vorige 1 2 3 4 5 volgende

Mediaforum 2004 - 1
1 januari 2004 zestiende jaargang De Hilversumse knoop Hein Hobbelen Kort commentaar op enkele procedurele wijzigingen in de nieuwe Telecommunicatiewet Annetje Ottow EC Competition and Telecommunications Law Jilles van den Beukel Jurisprudentie 1-2 Nr. 1 EHRM 28 oktober 2003, Steur vs. Nederland m.nt. Germ Kemper · Nr. 2 Rb. Amsterdam 13 oktober 2003, Bloemen vs. Audax Publishing B.V. m.nt. Gerard Schuijt Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht (vmc), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur vmc: Prof. mr. J.J.C. Kabel (voorzitter), Dr. N.A.N.M. van Eijk (vice-voorzitter), Mr. J.J. Feenstra (penningmeester), Mr. C. van Boxtel (secretaris), Mr. C.E. Drion, Mr. J.F. Haeck, Mr. F. Kuitenbrouwer en Mr. H.M.C. Zeinstra. www.communicatierecht.nl Mediaforum wordt in opdracht van de vmc uitgegeven door Otto Cramwinckel Uitgever. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 2004-1, p. 38-39; bij jurisprudentie Mediaforum 2004-1 nr. 2) issn: 0924 - 5057 Redactie Mr. J. van den Beukel, Mr. R.D. Chavannes, Mr. M.J. Geus, Mr. A.W. Hins, Mr. G.J. Kemper (voorzitter), Prof. mr. K.J.M. Mortelmans, Mr. A.J. Nieuwenhuis, Mr. A.T. Ottow, Prof. mr. H.J. de Ru, en Mr. C.J. Flentrop-Turner (eindredactie). Correspondent België Prof. dr. D. Voorhoof Redactiesecretariaat Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact op- genomen worden met Mr. C. J. Flentrop-Turner, Univer- siteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 kx Amsterdam, fax: 020-525 3033, e-mail: flentropAjur.uva.nl Opmaak De Elementen vof, Amsterdam Abonnementen & Lidmaatschap Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 december van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automa- tisch voortgezet. Leden vmc: Abonnement inbegrepen bij het lidmaat- schap. Kosten lidmaatschap inclusief abonnement 69,50 per lid per kalenderjaar (studenten 34,50; rechtspersoon 140,­). Opzegging uiterlijk 1 december. Aanmelding, opzegging, adres- of naamswijziging van leden schriftelijk of per e-mail opgeven bij: Admini- stratiekantoor Van Eijk, Vlasstraat 11, 5712 RP Someren, e-mail: adm.eijkAwxs.nl Niet-leden: 95,­ per kalenderjaar. Opgave nieuw abon- nement, opzegging (uiterlijk 1 december), adreswijzi- ging e.d. schriftelijk bij Otto Cramwinckel Uitgever, Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam, tel: 020-627 6609, fax: 020-638 3817, e-mail: infoAcram.nl Losse nummers: verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boekhandel, of te bestellen bij Otto Cramwinckel Uitgever , Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam; prijs 8,85. Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 2003 Vereniging voor Media- en Communicatierecht Mediaforum Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Twaalfde jaargang, nummer 1 Januari 2000 Zestiende jaargang nummer 1 januari 2004 Inhoud 1 Opinie De Hilversumse knoop Hein Hobbelen 2 Artikel Kort commentaar op enkele procedurele wijzigingen in de nieuwe Telecommunicatiewet Annetje Ottow 6 Boekbespreking EC Competition and Telecommunications Law Jilles van den Beukel 7 Documentatie Rechtspraak Binnenland Verschenen Jurisprudentie 13 Nr. 1 EHRM 28 oktober 2003, Steur vs. Neder- land m.nt. Germ Kemper 17 Nr. 2 Rb. Amsterdam 13 oktober 2003, Bloemen vs. Audax Publishing B.V. m.nt. Gerard Schuijt Verkrijgbaar via de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416 · 1017 BZ Amsterdam T 020 627 6609 · F 020 638 3817 e-mail info@cram.nl · te bestellen via www.cram.nl DE TELECOMMUNICATIE EXPLOSIE ROND DE EEUWWISSELING E . J . DOMMERING Een essay over wat er is gebeurd in een kleine tien jaar in de telecommunicatietechnologie en de regulering in Europa,in het bijzonder in Nederland en wat de invloed daarvan is geweest op het publiekrecht en het privaatrecht. Dit essay is geschreven ter gelegenheid van de afronding van het onderzoeksprogramma `informatietechnologie en recht'. 72 pag,isbn 9075727 267,prijs 14,50 (incl. btw, excl. verzendkosten) ZES JAAR BESTUUR EN RECHTSPRAAK IN DE TELECOMMUNICATIEMARKT E . J . DOMMERING · N . A . N . M . VAN EIJK · A . T . OTTOW · O . L . VAN DAALEN Deze studie die door het Instituut voor Informatierecht (IViR,Universiteit van Amsterdam) is uitgevoerd in opdracht van OPTA,omvat een onderzoek naar de jurisprudentie op grond van de Telecommunicatiewet. Het gaat daarbij vooral om de jurisprudentie van de Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. De uitspraken van beide colleges zijn in eerste plaats geïnventariseerd en geordend. Vervolgens is een kwantitatieve en kwalitatieve analyse uitgevoerd. Het is,zo concludeert het rapport,in hoge mate gewenst meer aandacht te geven aan de juridische component van de besluitvorming (materieel en formeel) dan in het verleden is gedaan. 216 pag. ing. isbn 9075727569,prijs 24,50 (incl. btw, excl. verzendkosten) Zojuist verschenen Van ontvanger naar zender Opstellen aangeboden aan prof.mr. J.M. de Meij A.H. Hins, A.J.Nieuwenhuis, red Op 19 december 2003 nam prof. mr. J.M. de Meij afscheid als hoogleraar Nederlands en ver- gelijkend staatsrecht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amster- dam. Vrienden en collega's boden hem bij zijn afscheid als blijk van waardering deze bun- del aan. De bijdragen aan de bundel hebben alle betrekking op de uitingsvrijheid in ruime zin. De titel van de bundel verwijst naar de inaugurele rede die Jan de Meij in 1984 hield: 'Van zender naar ontvanger'. Een aanzienlijk gedeelte van de bijdragen is gewijd aan de vraag naar de grenzen van het publieke debat. Zij beschrijven de betekenis van de vrijheid van meningsuiting voor denigrerende uitlatingen over politici of minderheidsgroepen. Andere bijdragen zijn gewijd aan de vrijheid van de kunst, de openbaarheid van bestuur in Nederland en België, de klokkenluider, het mogelijke spanningsveld tussen auteursrecht en vrijheid van meningsuiting en het belang van de uitingsvrijheid bij de verdeling van omroepfrequenties. De bundel als geheel geeft zo een uitstekend overzicht van een groot aantal actuele ontwikkelingen op het gebied van de uitingsvrijheid. 429 pagina's, ingenaaid. prijs 39,50 (inclusief btw, excl. verzendosten) verkrijgbaar via de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416 1017 BZ Amsterdam T 020-627 6609 F 020-638 3817 e-mail info@cram.nl Te bestellen via www.cram.nl Mediaforum 2004-1 1 De Hilversumse Knoop Opinie Mr. Drs H.C.L. Hobbelen* Op het moment van schrijven van dit stuk (eind oktober) zijn er maar liefst 6 separate voorstellen tot aanpassing van de Mediawet aanhangig. 1 Wie de persberichten van de afgelopen tijd heeft bijgehouden waarin bijna dagelijks weer een nieuwe wijziging in het mediaregime in Nederland wordt geëist of aangekondigd, weet dat er nog vele zullen volgen. Op het recente Omroepcongres vergeleek een spreker op typerende wijze "Hilversum" met een gordiaanse knoop die doorgehakt moet worden. De gordiaanse knoop was de kunstig gelegde knoop aan de wagen van koning Gordias, die door niemand losgemaakt kon worden maar die door Alexander de Grote met zijn zwaard werd doorgehakt. De vergelijking met een gordiaanse knoop, dringt zich zo langzamerhand ook op aan diegene die de huidige Nederlandse mediawetgeving en het nooit eerder vertoond aantal aanhangige voorstellen tot wijzi- ging daarvan, tracht te doorgronden. In het jaar 2000 wezen Dommering en Kabel in hun hoofd- stuk over de Mediawet en de richtlijn Televisie zonder grenzen in het boek "Informatierecht, fundamentele rechten voor de samenleving" 2 reeds op de opvallende hoeveelheid steeds weer terugkerende wijzigingen van de Nederlandse mediawetge- ving en zij plaatsten vraagtekens bij de keuze van het niveau van regelgeving en de gedetailleerdheid van wetgeving op het niveau van de formele wet. Zij stelden zich zelfs de vraag of, gezien de complexiteit en fijnmazigheid van de regels deze vorm van regulering nog herleid kon worden tot de oorspron- kelijke legitimatie. Inmiddels zijn we weer een aantal jaren en wijzigingen ver- der. Natuurlijk, deel van het juristenvak is het speuren naar inhoud en achtergrond van wetsartikelen, maar zij die wel eens achtergrondonderzoek doen naar mediarechtelijke bepa- lingen, zullen beamen dat men zo langzamerhand in een wel erg intransparante en gefragmenteerde puzzel terechtkomt. Gehele artikelen, bepaalde zinnen van een artikel of zelfs enkele woorden binnen een zin van een artikel zijn meermaals deels of geheel aangevuld of juist ingetrokken. Bepalingen met betrekking tot onderwerpen als financiering en reclame treffen we inmiddels kriskras verspreid aan over bijna alle hoofdstukken van de Mediawet en het Mediabesluit. Ook de artikelnummering begint nu wel erg ongestructureerd te wor- den. Aan artikel 39 Mediawet is inmiddels toegevoegd artikel 39a, maar ook nog 39a1. De artikelen 112 tot en met 122 zijn, net als vele andere artikelen, geheel vervallen. Een geconsolideer- de versie van de wet lijkt op de spreekwoordelijke gatenkaas. Wie zich een beeld wil vormen van het toekomstige media- recht kan zijn borst natmaken. Er zijn zoals gezegd op dit moment niet minder dan 6 voorstellen tot wijziging van de Mediawet aanhangig. Ze hebben soms cryptische titels als "Wijziging van de Mediawet met het oog op de noodzakelijke verbeteringen van de wet en de uitvoering daarvan", 3 soms een duidelijker titel als "Wijziging van de Mediawet met het oog op verbetering van de openheid en continuïteit van de lande- lijke publieke omroep". 4 Ik heb ze hier voor me liggen: stapels papier, grote en kleine toevoegingen en intrekkingen van gehele artikelen, zinnen of bepaalde woorden, hernummerin- gen en kruisverwijzingen die bovenop de al moeilijk te door- gronden huidige wetgeving komen. Er zijn nu zelfs aanpassingen van dezelfde artikelen in twee verschillende, tegelijk aanhangige wijzigingen voorgesteld. In het kamerstuknummer 28639 wordt in artikel 1 C en D een wij- ziging van de artikelen 82i en 82k Mediawet voorgesteld. In artikel III B en C van de Wijziging van de Telecommunicatiewet en andere wetten voor de implementatie van het nieuw Euro- pees regelgevingskader (zie noot 4) worden tevens aanpassin- gen op dezelfde artikelen 82i en 82k Mediawet voorgesteld, maar dit zijn weer andere wijzigingen, niet bepaald efficiënt dus. Bovendien bevatten deze aanpassingen inconsistenties. Op grond van artikel III C van laatstgenoemd wijzigingsvoorstel wordt artikel 82k, zevende lid Mediawet gewijzigd. Het zal bepalen dat het eerste tot en met het zesde lid van artikel 82k niet van toepassing zijn op een onderneming die een omroep- netwerk aanbiedt en waaraan het Commissariaat voor de Media ontheffing heeft verleend op grond van artikel 82i, vierde lid. Echter, op grond van artikel I D van eerstgenoemd wijzigings- voorstel zal artikel 82k bestaan uit slechts vijf geheel nieuwe leden. Artikel 82k zal derhalve (zodra deze wijziging doorgang vindt) in het geheel geen zesde lid bevatten en dus wordt ver- wezen naar een artikellid dat juist niet meer zal bestaan. Natuurlijk realiseer ik me dat de mediasector in haar lange geschiedenis onderhevig is aan grote maatschappelijke, econo- mische en technologische ontwikkelingen met alle daarmee gepaard gaande soms kalme, soms heftige politieke discussies. Dat lijkt me alleen al gezien het belang van de media in een democratische rechtsstaat gezond. Steeds weer opnieuw zijn aanpassingen in het mediabestel gewenst en daarom zal mediaregelgeving waarschijnlijk nooit "een rustig bezit" zijn. Echter, de politiek zou naast de gewenste grote en kleine onderhoudsbeurten mijns inziens nu toch eens tot de intro- ductie van een geheel nieuwe machinerie over moeten gaan. Een nieuwe kaderwet met een heldere structuur zal de logica en kenbaarheid van de wetgeving sterk moeten en kunnen ver- beteren. Het moge duidelijk zijn dat het aan de nieuwe Staats- secretaris voor mediazaken Medy van der Laan is om de gordi- aanse knoop door te hakken. * Advocaat Freshfields Bruckhaus Deringer 1 Er is nog een zevende wijziging aanhangig, dit betreft echter een zeer kleine wetstechnische aanpassing als gevolg van de introductie van de Wet Dualise- ring Gemeentebestuur: Aanpassing van Bijzondere Wetten aan de Wet dualise- ring Gemeentebestuur "Wet Dualisering Gemeentelijke Medebewindsbe- voegdheden", Kamerstukken 2002-2003, 28995. Ik zal deze wijziging verder buiten beschouwing laten. 2 "Informatierecht, fundamentele rechten voor de informatiesamenleving": Dommering en anderen, Otto Cramwinckel Uitgever te Amsterdam, 2000. 3 Kamerstukken 2001-2002, 28476. 4 Kamerstukken 2002-2003, 29030. De andere wijzigingsvoorstellen zijn Wijzi- ging van de Mediawet (het vervallen van de verspreidingsbeperking voor de programma's van lokale en regionale omroepinstellingen, wijziging van de doorgifteplicht via omroepnetwerken van de programma's van lokale omroep- instellingen, alsmede wijziging van bepalingen inzake programmaraden), Kamerstukken 2002-2003, 28 639; Wijziging van de Mediawet in verband met een nieuwe financieringsstructuur voor de regionale publieke omroep, Kamer- stukken 2002-2003, 28 856; Wijziging van de Mediawet in verband met verla- ging van de rijksomroepbijdrage, Kamerstukken 2002-2003, 29 032 en Wijzi- ging van de Telecommunicatiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van een nieuw Europees geharmoniseerd regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en ­diensten en de nieuwe dien- stenrichtlijn van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, Kamer- stukken 2002-2003, 28 851. Mediaforum 2004-1 2 Vervallen van bezwaar en beroep In de Derde Nota van Wijziging 2 (1 oktober 2003) ­ op de val- reep voor de plenaire kamerbehandeling ­ heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat enkele wijzigingsvoorstellen inge- diend met betrekking tot de rechtsbeschermingsmogelijk- heden tegen besluiten van OPTA: in één klap worden de bezwaarschrift- en beroepsprocedures tegen een groot aantal besluiten van OPTA opgeheven: Artikel 17.1 1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B of 12, kan een belanghebbende beroep instel- len bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 2. In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank te Rotterdam bevoegd. 3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B of 12, blijft artikel 7:1 van de Alge- mene wet bestuursrecht buiten toepassing." Dit betekent in concreto een beroep in één instantie bij het CBB (zonder voorafgaande bezwaarschriftprocedure) tegen besluiten van OPTA met betrekking tot interoperabiliteit (hoofdstuk 6), geschillen (hoofdstuk 12), aanwijzingen en de daaraan verbonden verplichtingen (hoofdstukken 6A en 6B). Als gevolg van het Amendement Van Dam 3 is deze nieuwe regeling uitgebreid tot alle handhavingsbesluiten van OPTA. Dit is slechts anders voor handhavingsbesluiten die punitieve sancties inhouden. Als gevolg van een verdragsbepaling 4 dient in deze gevallen beroep in twee instanties open te staan. De Minister beoogt met deze nieuwe regeling een eind te maken aan de lange doorlooptijden van procedures in de elektro- nische communicatiesector. 5 Deze doorlooptijden waren markt- partijen en OPTA reeds lang een doorn in het oog. Uit het recent verschenen rapport van het Instituut voor Informatierecht `Zes jaar Bestuur en Rechtspraak in de Telecommunicatiemarkt' 6 blijkt dat de doorlooptijden inderdaad onacceptabel lang zijn. Dit geldt niet alleen voor de geschilprocedure bij OPTA zelf, maar ook voor de bezwaar-, beroep- en hoger beroepsprocedures: Bovendien waren op 1 augustus 2003 (de peildatum van het rapport) nog 170 bezwaarschriftprocedures bij OPTA aanhan- gig. Reeds vele malen was gepleit maatregelen te treffen ter ver- snelling van de besluitvorming van OPTA en de daaraan ver- bonden juridische procedures. 7 Tot voor kort sorteerden deze pleidooien evenwel geen enkel effect bij het Ministerie van Eco- nomische zaken (voorheen het Ministerie van Verkeer en Waterstaat). Men was niet bereid tot invoering van een speciale, versnelde procedure voor telecommunicatiezaken. Voortschrij- dend inzicht heeft kennelijk nu tot een koerswijziging geleid. In de toelichting op de gewijzigde TWwordt opgemerkt: 8 "Effectieve geschillenbeslechting is een belangrijke doelstelling van het nieuwe Europese regelgevingskader en draagt bij aan centrale uit- gangspunten van de nieuwe regelgeving zoals concurrentie-bevorde- ring en een vitale en flexibele elektronische communicatiesector." en even verderop Kort commentaar op enkele procedurele wijzigingen in de nieuwe Telecommunicatiewet Op 28 oktober jl. heeft de Tweede Kamer gestemd over het voorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet ("Tw"). Het voorstel dat is aangeno- men ("Tw (nieuw)") 1 bevat enkele opmerkelijke procedurele wijzigingen, die het bespreken waard zijn. * Mr. A.T. Ottow is gastonderzoeker bij het Instituut voor Informatierecht (IViR) en advocaat-adviseur bij Houthoff Buruma en tevens redacteur van dit blad. Met dank aan Ricarda Oudejans voor haar bijdrage aan dit artikel. 1 Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 28 851, nr. 50. 2 Kamerstukken II,, vergaderjaar 2003-2004, 28 851, nr. 22. 3 Kamerstukken II,, vergaderjaar 2003-2004, 28 851, nr. 36. 4 Art. 14, lid 5 IVBPR. 5 Toelichting pag. 4, onderdeel B (inleiding). 6 E.J. Dommering e.a., `Zes Jaar Bestuur en Rechtspraak in de Telecommunicatie- markt', Instituut voor Informatierecht (IViR), Amsterdam, oktober 2003. Dit rapport is uitgevoerd in opdracht van OPTA en zal in boekvorm verschijnen. De grafiek is overgenomen uit het rapport, Hoofdstuk 2 (Kwantitatieve analyse). 7 Zie bijvoorbeeld: `De procedures bij OPTA: geen sinecure', Markt & Mededinging 2000/nr. 1, p. 3 ­ 10 en A.T. Ottow, `Het verschil tussen duivenhokken en tele- Annetje Ottow* Mediaforum 2004-1 3 "Allereerst merk ik op dat het bij de door Europa voorgeschreven beslechting van geschillen gaat om beslechting van geschillen door een bestuursorgaan. Deze figuur waarbij het bestuursorgaan naast de functie van bestuursorgaan feitelijk ook nog functioneert als een `rechter', is een voor Nederland ongebruikelijk figuur. De Algemene wet bestuursrecht is dan ook niet toegesneden op deze situatie". (onderstreping toegevoegd, ATO) De Minister wil het doen voorkomen alsof door de inwer- kingtreding van de nieuwe Europese ONP review richtlijnen 9 een nieuw tijdperk is ontstaan, waarnaar de Nederlandse wet- geving zich dient te richten. Deze nieuwe richtlijnen wijken evenwel op dit punt niet af van de `oude' richtlijnen. Ook onder het `oude' recht bestond behoefte aan effectieve geschil- beslechting, mede ter bevordering van concurrentiebevorde- ring. 10 In het kader van de Tw vond de toenmalige Minister (en ook nadien) het evenwel niet nodig de bestuursrechtelijke procedures in het licht van deze specifieke doelstellingen aan te passen. Tijdens de evaluatie van OPTA, die gedurende 2001 haar beslag heeft gekregen, is eveneens bij diverse aspecten van het toezicht en rechtsbescherming stil gestaan. In het kabinetsstandpunt over de evaluatie van OPTA erkende het kabinet het belang van een goede kwaliteit van efficiënte geschilbeslechtingsprocedures en klachtenbehandeling. Opgemerkt wordt dat op dit terrein nog het nodige te verbe- teren valt. Het kabinet liet het aan nader overleg tussen het Ministerie van Verkeer en Waterstaat en OPTA over om in het kader van de implementatie van de nieuwe ONP Review richt- lijnen de gesignaleerde knelpunten mee te nemen. Het kabi- net gaf evenwel uitdrukkelijk te kennen de procedurele tekortkomingen van de Tw en de OPTA-wet, met name als gevolg van de algehele toepasselijkheid van de Awb, niet struc- tureel te zullen aanpakken. De wetgever is er te gemakkelijk van uitgegaan dat de algemene regels van de Awb een afdoen- de procedureel kader vormen voor het toezicht op de telecom- municatiemarkt: 11 "Wel merkt het kabinet in dit verband het volgende op. De besliss- ingen die het college als bestuursorgaan neemt zijn voor de betrok- ken partijen vaak zeer ingrijpend. Een goede rechtsbescherming is dan ook onontbeerlijk. De Algemene wet bestuursrecht (Awb), in het bijzonder het daarin vervatte recht van bezwaar en beroep, biedt deze rechtsbescherming. Het, in afwijking van de Awb, in zijn algemeenheid afzien van bijvoorbeeld de bezwaarfase acht het kabinet dan ook niet gewenst." De Minister heeft nu (5 jaar na de inwerkingtreding van de Tw) ingezien dat meer op markttoezicht toegespitste proce- dureregels noodzakelijk zijn om een liberaliseringsproces van een markt effectief te begeleiden. Opgemerkt dient te worden dat voor bepaalde besluiten van OPTA reeds was bepaald dat de bezwaarprocedure kon verval- len, nu in die situaties OPTA de uitgebreide openbare voorbe- reidingsprocedure van Afdeling 3.5 Awb dient te volgen (arti- kel 6b.1 Tw nieuw). Als gevolg van artikel 7.1, lid 1, sub d Awb wordt de bezwaarfase na die procedure overgeslagen. Deze uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure vormt de uit- werking van artikel 6 Kaderrichtlijn: de consultatieverplich- ting. Daarnaast zal in sommige gevallen nog een Europese coördinatieprocedure op grond van de artikelen 6b.2-6b.5 Tw nieuw moeten plaatsvinden. Al deze procedures zullen op zich al de nodige (extra) tijd in beslag gaan nemen. 12 Voor besluiten van OPTA, waarvoor geen speciale regeling in de Tw nieuw is opgenomen, zijn de algemene regels van de Awb van toepassing. In het wetsvoorstel tot wijzing van de Algemene wet bestuursrecht inzake rechtstreeks beroep ("Awb nieuw") 13 wordt in artikel 7.1a de mogelijkheid geboden de bezwaarschriftprocedure met wederzijds goedvinden van belanghebbende(n) en het bestuursorgaan over te slaan. Deze nieuwe regeling van de Awb zal dus ook gaan gelden voor besluiten van OPTA, waarvoor de bezwaarschriftprocedure wèl van toepassing is. Voor de Tw is de nieuwe situatie (wat de bezwaarfase betreft) dan als volgt samen te vatten: (I) besluiten waarvoor de bezwaarfase in zijn geheel is uitgesloten (artikel 17.1 Tw) (II) besluiten waarbij een uitgebreide openbare voorberei- dingsprocedure is voorgeschreven en geen bezwaarfa- se meer dient te worden gevolgd (artikel 6b.1 Tw jo Afdeling 3.5 Awb jo artikel 7.1, lid 1, sub d Awb) (III) alle overige besluiten van OPTA, met de mogelijkheid van rechtstreeks beroep (artikel 7.1a Awb nieuw). Geschillenbeslechting OPTA In de Tw (nieuw) beschikt OPTA over een ruimere bevoegd- heid tot het beslechten van geschillen (zie artikel 12.2, leden 1 en 2) dan in de huidige Tw. In het voorstel is nu een algemene regeling voor alle geschillen opgenomen die ziet op de nako- ming van wettelijke verplichtingen. De reeds besproken ver- eiste snelheid van procedures ziet ook op de doorlooptijden bij de besluitvorming van OPTA zelf. Als gevolg van artikel 20, lid 1 Kaderrichtlijn, is nu in artikel 12.5, lid 1 Tw (nieuw) bepaald dat OPTA geschillen binnen 17 weken na ontvangst van de aanvraag dient te beslissen. In lid 3 wordt (in navolging van artikel 20, lid 1 Kaderrichtlijn) bepaald dat OPTA deze ter- mijn in "uitzonderlijke gevallen" kan verlengen. Naar mijn mening behoort tot deze categorie van gevallen niet de situ- atie, waarbij OPTA de termijnberekening stilzet voor het ver- communicatie. De bestuurs(proces)rechtelijke obstakels bij het toezicht op de telecommunicatiemarkt', preadvies VAR Vereniging voor Bestuursrecht, In: B.M. J. van der Meulen & A.T. Ottow, "Toezicht op markten", Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2003 en OPTA Jaarverslag 2002, `Visie op de Markt', p. 8. 8 Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 28 851, nr. 22, p. 5. 9 Richtlijn 2002/19/EG van het Europese Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische communicatienetwer- ken en bijbehorende faciliteiten ("Toegangsrichtlijn"), Richtlijn 2002/20/EG van het Europese Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en -diensten ("Machtigingsricht- lijn"), Richtlijn 2002/21/EG van het Europese Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische com- municatienetwerken en -diensten ("Kaderrichtlijn") en Richtlijn 2002/22/EG van het Europese Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatie- netwerken en -diensten ("Universele Dienstrichtlijn"), alle gepubliceerd in Pb 2002, L 108. 10 `Het verschil tussen duivenhokken en telecommunicatie. De bestuurs(proces) rechtelijke obstakels bij het toezicht op de telecommunicatiemarkt', preadvies VAR Vereniging voor Bestuursrecht, In: B.M. J. van der Meulen & A.T. Ottow, "Toezicht op markten", Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2003, Hoofd- stuk 2. 11 Brief van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 9 juli 2001, Kamerstukken II 2000-2001, 21 693, nr. 56, p. 26. 12 Zie voor een uitgebreide bespreking van deze procedures: A.T. Ottow, "Review van het toezicht", Computerrecht 2003/1. p. 16-17. 13 Kamerstukken I, vergaderjaar 2002-2003, 27 563, nr. 236 en nr. B, Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en enige andere wetten in verband met de mogelijkheid om de bezwaarschriftprocedure met wederzijds goedvinden buiten toepassing te laten (rechtstreeks beroep). Mediaforum 2004-1 4 garen van informatie bij marktpartijen (hetgeen nu de stan- daardpraktijk is). 14 Het is niet aannemelijk dat een dergelijke situatie in de Kaderrichtlijn bedoeld is. De nationale procesre- gels worden hier door een direct werkende bepaling van Euro- pees recht opzij gezet. Motiveringsplicht OPTA De nieuwe regeling zal dus de nodige druk op OPTA leggen bij de voorbereiding van haar besluiten. OPTA dient niet alleen binnen een relatief korte termijn te beslissen, maar bovendien heeft zij geen herkansing meer in bezwaar. OPTA doet er dan ook verstandig aan de nodige (juridische) zorg aan haar besluitvorming te besteden. Uit de analyse van het IViR blijkt dat de rechter de besluiten van OPTA kritisch toetst aan het motiverings-, zorgvuldigheids- en proportionaliteitsbe- ginsel. 15 OPTA kan hier nog het nodige aan verbeteren. Beslui- ten waarbij de feitelijke en economische onderbouwing onder de maat is, zullen de rechterlijke toetsing niet kunnen door- staan. In dit verband is interessant wat het effect zal zijn van het Amendement Blok 16 tot invoering van het nieuwe artikel 1.3, lid 4: "In artikel I, onderdeel B, wordt aan artikel 1.3 een lid toegevoegd, luidende: 4 Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare rele- vante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover rederlijker- wijs mogelijk in kwantitatieve, zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een ander minder ingrijpende maatregel niet effectief [is]" Volgens de toelichting op dit door de Tweede Kamer aan- vaarde amendement dient de toezichthouder iedere ingreep die een merkbare invloed heeft op de markt te baseren op een "uitgebreide kwalitatieve en kwantitatieve motivering die aantoont dat de ingreep inderdaad evenredig is en bijdraagt aan het behalen van de overheidsdoelstellingen". Vormt dat amendement niet meer dan een bevestiging van de huidige toepassing door de bestuursrechter van de algemene beginse- len van behoorlijk bestuur 17 of wordt hiermee beoogd een ver- dergaande bewijslast en motiveringsverplichting aan OPTA op te leggen? Uit de toelichting lijkt te volgen dat aan de OPTA strengere criteria worden opgelegd dan die uit het algemene motiveringsbeginsel voortvloeien. Het is de vraag of dit zou stroken met de eisen die de Kaderrichtlijn aan de besluitvor- ming door de nationaal rechtelijke instanties stelt. Ook de Minister van Economische zaken is van mening dat deze nieu- we eisen te ver gaan. In zijn reactie aan de Tweede kamer op de diverse amendementen merkt hij op: 18 "Doordat het amendement een veel zwaardere, bijna onuitvoerba- re, verplichting oplegt aan OPTA, is het amendement in strijd met de Kaderrichtlijn. Ik ontraad het amendement dan ook ten zeerste." Het is afwachten hoe het CBB, als enige bevoegde rechterlij- ke instantie, met deze verplichting van OPTA om zal gaan. In elk geval dient het CBB deze nieuwe bepaling uit de Tw richt- lijnconform uit te leggen. Ook uit de toelichting op het amen- dement volgt dat aansluiting wordt gezocht bij de doelstellin- gen van artikel 8, lid 1 Kaderrichtlijn. Tot op heden heeft het CBB zich nog maar in 7 uitspraken over de Tw gebogen, welke uitspraken vooralsnog maar weinig houvast bieden. 19 Gezien de huidige lange doorlooptijden bij het CBB ­ met een gemid- delde van 344 dagen (met een minimum van 132 dagen tot een maximum van 504 dagen) 20 ­ zal het wel even duren voordat hierover duidelijkheid zal ontstaan. De opmerking van de Minister dat van de nieuwe regeling geen "noemenswaardige gevolgen" zijn te verwachten bij de rechterlijke macht, 21 lijkt wat al te optimistisch. De doorlooptijden zullen bij het CBB naar verwachting in elk geval niet korter, maar eerder langer worden. Een toename van het aantal zaken bij het CBB ligt immers voor de hand, nu het college als enige beroepsinstan- tie gaat fungeren. NMa en DTe Opvallend is dat voor de procedures bij de NMa en DTe de bezwaarschriftprocedure niet (voor bepaalde besluiten) wordt geschrapt. Zowel bij de NMa als de DTe is de bezwaarschrift- procedure op dit moment een verplichte fase (met uitzonde- ring van de concentratiebesluiten van de NMa), waarbij bij de DTe slechts beroep in een instantie (het CBB) openstaat (met uitzondering van de punitieve besluiten) en de besluiten van de NMa in twee rechterlijke instanties kunnen worden getoetst. 22 Hoewel het systeem wordt aangepast, 23 wordt daar- bij ­ zonder nadere motivering ­ evenwel niet geheel aange- sloten bij de voor OPTA gekozen systematiek, maar bij de reeds besproken voorstellen tot wijziging van de Awb. Daar- mee komt voor de Mededingingswet de aanvankelijk voorge- stelde regeling, waarbij een belanghebbende rechtstreeks beroep bij de rechtbank Rotterdam kan indienen, met de mogelijkheid de zaak alsnog voor bezwaar terug te verwijzen naar het bestuursorgaan, in zijn geheel te vervallen. 24 Deze 14 Vgl. "Review van het toezicht", Computerrecht 2003/1, p. 17 en Rapport IViR, paragraaf 6.3. 15 Zie Rapport IViR, paragraaf 4.5. 16 Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 28 851, nr. 44. Dit amendement werd door Blok ingediend ter vervanging van een eerder amendement (nr. 38) dat een verdergaande motiveringsverplichting inhield. 17 Zie bijvoorbeeld de volgende zaken: Pres. Rb. Rotterdam 24 december 1999, Libertel vs. OPTA, reg. nr. VTELEC 99/2547-SIMO, Mediaforum 2000-2, nr. 13, m.nt. E. Loozen & K. Mortelmans en Vzr. Rb. Rotterdam 8 juli 2002, UPC vs. OPTA, Mediaforum 2002-10, nr. 40, m.nt. ATO en Vzr. Rb. Rotterdam 29 novem- ber 2002, O2 e.a. vs OPTA, reg. nr.: VTELEC 02/2675 RIP, www.rechtspraak.nl. (LJN-nr AF1538). 18 Brief van de Minister van Economische Zaken van 27 oktober 2003, Kamer- stukken II, vergaderjaar 2003-2004, 28 851, nr. 48, p. 3. 19 Zie het Rapport IViR, Hoofdstuk 2. 20 Zie het Rapport IViR, Hoofdstuk 2. 21 Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 28 851, nr. 22, p. 7. 22 Zie voor de diverse procedurele verschillen tussen de NMa, DTe en OPTA: A.T. Ottow & I.M. Schong, "De sectorspecifieke toezichthouders en het kamermo- del NMa", M&M 2002/nr. 4, p. 128 ­ 134 en B.M. J. van der Meulen, `Onoverko- melijk bezwaar. Drie soorten prorogatie: maatwerk of wetgevingsvandalis- me?', NTB 2002/4-5, p. 90. 23 Derde Nota van Wijziging, Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 28 851, nr. 22, artikel XXXIIC. 24 Zie art. 93 gewijzigde Mededingingswet: Wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (gewijzigd voorstel van wet d.d. 5 februari 2002), Kamerstukken I 2001/02, 27 639, nr. 228. Deze wij- ziging van de Mw was voorlopig aangehouden, maar de Minister van Econo- mische Zaken heeft onlangs de Eerste Kamer alsnog verzocht dit wetsontwerp in behandeling te nemen: brief van de Minister van Economische Zaken van 7 november 2003, Kamerstukken I, vergaderjaar 2003-2004, 27 639, nr. A. Artikel 93, derde t/m zesde lid van dit de gewijzigde Mededingingswet zal ­ als gevolg van artikel XXXIIc TW(nieuw) ­ komen te vervallen zodra de algemene rege- ling van de Awb in werking treedt. Dit geldt eveneens voor de artikel 82, leden 5 en 5 Elektriciteitswet en artikel 61, leden 4 en 5 Gaswet. Mediaforum 2004-1 5 regeling zal worden vervangen door de mogelijkheid van rechtstreeks beroep op basis van artikel 7.1b Awb nieuw. Voor- alsnog blijven dus verschillen in rechtsbescherming bestaan tussen de diverse bestuursorganen. Van volledige uniforme- ring (zoals in de toelichting wordt gesuggereerd 25 ) is voorals- nog geen sprake. Initiatiefrecht OPTA Vermeldingswaardig is de nieuwe regeling die is ingevoerd dankzij het Amendement Atsma, 26 waarbij de bevoegdheid van OPTA om op eigen initiatief in concrete gevallen maatre- gelen te nemen, aanzienlijk is uitgebreid. Een nieuw artikel 3.13 is toegevoegd: "Onverminderd artikel 3.12 is het college bevoegd op eigen initiatief in concrete gevallen maatregelen te nemen die gericht zijn op de ver- wezenlijking van de in artikel 8, tweede, derde of vierde lid, van Richtlijn 2002/21/EG genoemde doelstellingen. (...)" In het aanvankelijke voorstel was het recht om op eigen ini- tiatief (ambtshalve) in artikel 6.2, lid 2 beperkt tot uitzonder- lijke gevallen voor het tot stand brengen van zogenaamde eind-tot-eindverbindingen. 27 In de toelichting op het Amen- dement wordt terecht opgemerkt dat artikel 6.2, lid 2 een onvolledige implementatie vormt van artikel 5, lid 4 Toe- gangsrichtlijn. 28 Dit artikel van de Toegangsrichtlijn ziet op het initiatiefrecht van de toezichthouder in verband met "toe- gang en interconnectie". Op grond van dit richtlijnartikel dient de toezichthouder derhalve over de bevoegdheid te beschikken op eigen initiatief in te grijpen in al die gevallen die zien op de schending van wettelijke normen ten aanzien van toegang en interconnectie. In feite vormt deze richtlijnbe- paling niet meer dan de bevestiging van de algemene bevoegdheid die OPTA heeft tot het treffen van handhavings- maatregelen op grond van artikel 15.2, lid 2 Tw jo. Artikel 15.1, lid 3 Tw. In het geval van overtredingen van wettelijke normen is OPTA bevoegd tot het treffen van bestuursdwang. 29 Uit de recente zaak KPN vs. OPTA en MCI WorldCom en Versatel 30 dient te worden aangenomen dat deze handhavingsbevoegdheid bestaat naast de geschilbeslechtende bevoegdheid van OPTA. Deze algemene handhavingsbevoegdheid stelt OPTA in staat op te treden buiten een geschil om, waarbij zij in het geval van overtreding van een wettelijke norm bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen kan treffen. 31 Het nieuwe artikel 3.13 Tw (nieuw) legt dit nu expliciet vast voor toegang tot masten en antennesystemen (Hoofdstuk 3 en in het bijzonder art. 3.12 Tw zien op deze voorzieningen), doch dit neemt niet weg dat OPTA deze bevoegdheid ook bezit ten aanzien van andere toe- gangsvoorzieningen en interconnectie. Boetes OPTA Ten slotte kan worden vermeld dat OPTA hogere boetes zal kunnen opleggen dan nu het geval is. Op grond van artikel 15.4, lid 2 Tw kan OPTA nu maximaal een boete van 450.000 euro vaststellen. Dit bedrag wordt nu in de Tw (nieuw) voor sommige categorieën gevallen 450.000 euro of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland (artikel 15.4, lid 2). De hoogte van de boete dient in ieder geval te worden afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daar- van een verwijt kan worden gemaakt (artikel 15.4, lid 5). Tot op heden heeft OPTA nog maar eenmaal van haar boetebevoegd- heid gebruik gemaakt. 32 Het is de vraag of de verhoging van de boetes zal leiden tot een strengere handhaving door OPTA aan de hand van hogere boetes. Conclusie De nieuwe Tw zal belangrijke verbeteringen bevatten op procedureel gebied. Zowel de bepalingen van de doorlooptij- den als de regelingen voor geschillen zijn nu ­ althans op papier ­ meer toegespitst op de dynamische telecommunica- tiemarkt. Het zal moeten blijken in hoeverre de weerbarstige praktijk op de theorie zal aansluiten. Met name de nationale en Europese consultatieprocedures zullen nog de nodige tijd in beslag gaan nemen. 25 Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 28 851, nr. 22, p. 8. 26 Gewijzigd amendement van het lid Atsma ter vervanging van dat gedrukt onder nr. 33, Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 28 851, nr. 47. 27 Zie: Kamerstukken II, vergaderjaar 2002-2003, nrs. 1-2. 28 Zie A.T. Ottow, "Review van het toezicht", Computerrecht 2003/1, p. 15. 29 Hoofdstuk 5 (handhaving) Awb. Zie voor enkele aspecten van handhaving op grond van de Tw: A.T. Ottow, `Het verschil tussen duivenhokken en telecom- municatie. De bestuursrechtelijke obstakels bij het toezicht op de telecommu- nicatiemarkt', In: B. M. J. van der Meulen en A.T. Ottow, ` Toezicht op markten', preadviezen voor de VAR 2003, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2003,, hoofdstuk 5. 30 Vzr. Rb. Rotterdam 29 juli 2003 (VTELEC 03/1803-MES en VTELEC 03/1804- MES), niet gepubliceerd. 31 A.T. Ottow & A. Prompers, `De wisselwerking tussen het telecom- en mededin- gingsrecht'. In: A.T. Ottow & A.F. Eeken (red.), ` De rol van het mededingingsrecht in gereguleerde markten', Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2001, p. 37 en Domme- ring e.a., " Handboek Telecommunicatierecht. Inleiding tot het recht en de techniek van de telecommunicatie.", Den Haag: Sdu Uitgevers 1999, p. 697. 32 Persbericht van 20 maart 2003, boeteoplegging aan KPN Telecom inzake de levering van ontbundelde toegang, www.opta.nl (besluit is nog niet gepubli- ceerd). Mediaforum 2004-1 6 Het nieuwe regelgevend kader voor openbare communica- tiediensten van de EG wordt momenteel omgezet in Neder- landse wetgeving. De Tweede Kamer heeft wetsvoorstel 28851 recent aangenomen en thans buigt de Eerste Kamer zich over dit wetsvoorstel. De belangrijkste vernieuwing van het nieuwe regelgevend kader (NRK) betreft de toepassing van mededin- gingsrechtelijke beginselen in het sectorspecifieke telecom- municatierecht. De combinatie van mededingingsrecht en telecommunicatierecht zal voor telecomjuristen veel nieuwe vragen opwerpen. Sowieso zullen er voor de praktijk vele nieu- we vragen ontstaan als gevolg van de nieuwe wetgeving. Teruggrijpen op de achtergrond van de EG richtlijnen van het ERK zal dan onvermijdelijk zijn. Hierbij kan het boekwerk `EC Competition and Telecommu- nications Law' behulpzaam zijn. Deze volumineuze uitgave bevat een overzicht van het `oude' sectorspecifieke ONP regime voor de telecommunicatiesector alsmede het NRK. Daarnaast wordt uitgebreid ingegaan op de toepassing van het mededin- gingsrecht op de telecommunicatiesector. Verordening 17, mis- bruik van een machtspositie, de Concentratieverordening en staatssteun komen hierin aan bod. Het boek is een handig naslagwerk waarin de lezer snel relevante jurisprudentie of de historie van het ONP kader kan terugzoeken. Het NRK wordt niet zeer diepgaand behandeld maar wel zodanig dat de lezer zich een goed beeld kan vormen van deze regelgeving. Het aardige is dat de schrijvers zich niet hebben beperkt tot telecommunicatie in enge zin maar ook aandacht besteden aan de gebieden van audiovisuele media en intellectuele eigen- domsrechten wanneer dat relevant is. Zo wordt de toepassing van het mededingingsrecht op de televisiemarkten besproken. Ook de discussie over het regime voor staatssteun in relatie tot de publieke omroep komt aan bod. Er worden weinig pogin- gen gedaan tot het leggen van dwarsverbanden tussen juris- prudentie over en regulering van telecommunicatie enerzijds en de andere gebieden anderzijds. Illustratief is het ontbreken van een verwijzing naar het Groenboek Convergentie van de Europese Commissie uit omstreeks 1998, dat toch een belang- rijke rol heeft gespeeld voor de techniekneutrale benadering van het NRK waarmee wordt gedoeld op de wens dat regule- ring geen onderscheid dient te maken naar de wijze waarop openbare elektronische communicatie plaatsvindt. Ook de dis- cussie over de toepasselijkheid van omroepregelgeving op UMTS wordt redelijk simpel afgedaan met de veronderstel- ling dat UMTS gebruikers niet zitten te wachten op televisie- beelden op hun terminal. Wellicht is dat waar maar de juridi- sche discussie gaat niet zozeer over de kijkgewoonten van kijkers meer eerder over de interactiviteit van een dienst als onderscheidend criterium voor telecommunicatie- en omroepwetgeving. Aan de essential facilities doctrine wordt een apart hoofd- stuk gewijd. De schrijvers constateren dat de essential facilities doctrine met name wordt gehanteerd voor vraagstukken over toegang tot een secundaire markt en niet over toegang tot een primaire markt waar een machtspositie aanwezig is. Zij noe- men de Magill zaak waarin toegang tot de afgeleide markt van omroepgidsen centraal staat en niet de toegang tot de markt van programmagegevens. In een recente beschikking inzake IMS Health verplicht de Commissie echter tot de toegang tot de primaire markt. De auteurs vragen zich af hoe deze beschik- king zich verhoudt tot de essential facilities doctrine waarin het beschermen van de primaire markt geen misbruik als zodanig is. Dit is voor de regulering van de telecommunicatie- markt in het licht van het NRK een belangwekkend punt hoe- wel in het boek hier verder weinig aandacht aan wordt besteed. Veel van de verplichtingen in het NRK zouden kun- nen worden gebruikt door nationale toezichthouders voor het verplichten tot toegang van concurrenten op de primaire markt. Denk bijvoorbeeld aan ontbundelde toegang tot de local loop. Omdat het NRK is gebaseerd op mededingingsrech- telijke beginselen lijken er grenzen te zijn aan het opleggen van verplichtingen die direct de toegang tot de primaire markt afdwingen. Die grenzen zijn natuurlijk afhankelijk van de definitie van de primaire en de secundaire markt maar dat maakt de principiële discussie hierover niet minder belang- rijk. Er is ook een hoofdstuk over mobiele telefonie. Opvallend is daarin de stelligheid waarmee wordt gezegd dat noch het bestaande ONP kader noch het NRK een verplichting bevatten voor mobiele operators tot het bieden van carrier selectie facili- teiten aan derden. Deze verplichting is uitsluitend voor aan- bieders van vaste telefonie bedoeld. In Nederland heeft OPTA zich nooit veel gelegen laten liggen aan deze opvatting, maar het is nooit zover gekomen dat deze kwestie voor de rechter is uitgevochten. Wie weet komt dit punt nog terug wanneer het NRK straks wordt toegepast. Daarnaast gaan nog twee hoofd- stukken over satellietcommunicatie en de kabel waarin (uiter- aard) toegangskwesties worden behandeld. Tenslotte, deel 6 uit de serie International Competition Law Series van Kluwer is een compleet boek dat de komende jaren zeker een functie heeft. Het biedt zicht op het huidige regelge- vende kader en legt een verbinding met het verleden. Dat houdt altijd zijn waarde. EC Competition and Telecommunications Law Cristian Koenig, Andreas Bartosch & Jens-Daniel Braun, 2002 Kluwer Law International. p. 900, ISBN 90-411-1814-4. Boekbespreking Jilles van den Beukel Mediaforum 2004-1 7 Rechtspraak Van rechtspraak aangeduid met een is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: 0,50 per pagina, met een minimum van 7,­ per bestelling. Faxtoeslag 11,50. Prijzen zijn exclusief BTW. Integraal in de Jurisprudentiebijlage: J EHRM 28 oktober 2003, Steur vs. Nederland, nr. 1 m.nt. G. J. Kemper J Artikel 10 EVRM · Uitingsvrijheid advocaat Klager trad op als advocaat van een zekere B., die verdacht werd van fraude met uitkerin- gen. In de civiele zaak tegen B. stelde klager dat W., de sociaal rechercheur die zijn cliënt verhoord had, ontoelaatbare druk had uitge- oefend om belastende verklaringen te ver- krijgen. W. klaagt hierover bij de Deken van de Orde van Advocaten, waarop de Raad van Discipline oordeelt dat klager met zijn opmerking `de grenzen van het toelaatbare heeft overschreden en in strijd heeft gehan- deld met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt'. Deze uitspraak wordt in beroep bevestigd door het Hof van Discipline, waar- na klager naar het Hof in Straatsburg stapt. Dat oordeelt dat klagers kritiek louter was gericht op W.'s optreden als sociaal recher- cheur jegens B. en niet op diens algemene professionele of andere kwaliteiten. De kri- tiek was bovendien beperkt tot de rechtszaal en leverde geen persoonlijke belediging op. Zij was gebaseerd op het feit dat cliënt B. zijn belastende verklaring niet volledig had begrepen, nu geen advocaat of tolk aanwezig was geweest bij het verhoor. B. had zelf ove- rigens ook verklaard onder druk gezet te zijn. Het Hof stelt vast dat Raad en Hof van Discipline niet hebben gepoogd vast te stel- len of de gewraakte uitlatingen van klager waar of onwaar waren en klaarblijkelijk geen enkele aandacht hebben besteed aan de vraag of klager te goeder trouw handelde. Hoewel aan klager geen sanctie is opgelegd, meent het Hof dat een toetsing achteraf van klagers kritiek moeilijk te verenigen is met zijn taak als advocaat om de belangen van zijn cliënt te verdedigen en een `chilling effect' kan hebben op de uitoefening van zijn beroepsverplichtingen. Schending van artikel 10 EVRM (unaniem). EHRM 6 november 2003, Krone Verlag vs. Oos- tenrijk, www.echr.coe.int (appl. no. 40284/98) Artikel 10 EVRM · Verplichte kennisge- ving · Dwangsom De krant Neue Kronenzeitung, waarvan klager de uitgever is, publiceerde in juli 1996 diver- se artikelen over meneer en mevrouw K., die hun dochter hadden misbruikt. In de artike- len werd onder meer gesteld dat beide ouders een homoseksuele of biseksuele voorkeur hadden. Mevrouw K. begon hierop een rechtszaak tegen de krant en de recht- bank waar de zaak diende beval klager op grond van de Mediawet om in de krant een kennisgeving te plaatsen dat er een gerechte- lijke procedure was gestart. Klager plaatste hierop een kennisgeving, doch deze was naar de mening van mevrouw K. te klein afgedrukt en had daardoor volgens haar niet dezelfde `publiciteitswaarde' als de origi- nele artikelen. De rechtbank verwierp op 17 december 1996 haar betoog, doch het Ober- landesgericht oordeelde uiteindelijk dat kla- ger aan mevrouw K. een dwangsom van 1.304.000,- shilling verschuldigd was, te weten 4.000 shilling voor elke krant tussen 11 september 1996 en 4 augustus 1997 waarin op correcte wijze een kennisgeving had kun- nen worden geplaatst. De Procureur-Gene- raal stelde hierop cassatie in het belang der wet in. Volgens hem was het onredelijk om een dwangsom op te leggen voor de periode ná de uitspraak van de rechtbank van 17 december 1996, aangezien na die uit- spraak klager geacht mocht worden te goe- der trouw te hebben gehandeld toen hij geen nieuwe kennisgeving plaatste. De uitspraak was immers in klagers voordeel. De Oosten- rijkse Hoge Raad verwierp het beroep, maar het Hof in Straatsburg is het met klager en de Procureur-Generaal eens. Van klager kon, nu hij een rechterlijke uitspraak in zijn voor- deel had verkregen, niet verwacht worden dat hij een nieuwe kennisgeving zou plaat- sen voor het geval dat die uitspraak in hoger beroep vernietigd zou worden. Schending van artikel 10 EVRM (unaniem). EHRM 13 november 2003, Scharsach en News Verlagsgesellschaft vs. Oostenrijk, www.echr. coe.int (appl. no. 39394/98) Artikel 10 EVRM · Politiek debat · Waarde- oordeel Klager Scharsach heeft in 1995 in het tijd- schrift News, uitgegeven door de tweede kla- ger, een artikel gepubliceerd getiteld `Bruin in plaats van zwart en rood'. In het artikel legde hij uit waarom hij tegen een regerings- deelname van de FPÖ van Jörg Haider was. Hij bekritiseerde leden van deze partij die zich niet hadden gedistantieerd van extreem rechts, stelde dat `stiekeme Nazi's' ( Kellernazi) die de partij in de jaren 1980 hadden verla- ten, waren teruggekeerd onder Haider en noemde een aantal personen bij naam, waar- onder ene mevrouw Rosenkrantz. Op haar klacht wordt de eerste klager wegens smaad veroordeeld tot een geldboete en de tweede tot het betalen van een schadevergoeding. Het Hof in Straatsburg oordeelt dat het arti- kel is geschreven in een politieke context en was gericht tegen een politica, zodat er veel ruimte voor kritiek moet zijn. De term `Kel- lernazi' wordt door het Hof aangemerkt als een waardeoordeel, waarvoor voldoende fei- telijke basis was: mevrouw Rosenkrantz was de echtgenote van een politicus die de drij- vende kracht was achter een extreem-rechtse krant, had zich als politica nooit van de poli- tieke opvattingen van haar echtgenoot gedistantieerd en had publiekelijk kritiek geleverd op een wet die nationaal-socialisti- sche activiteiten verbood. De inmenging in de vrijheid van meningsuiting van klagers oordeelt het Hof niet noodzakelijk in een democratische samenleving, zodat artikel 10 EVRM geschonden is (6 tegen 1). HvJEG 16 oktober 2003, Commissie vs. België, www.curia.eu.int (zaak C-433/02) Niet-nakoming richtlijn 92/100 EEG · Leenrecht De Commissie heeft op grond van art. 226 EG het Hof van Justitie gevraagd vast te stel- len, dat België haar verplichtingen, die voortvloeien uit richtlijn 92/100 EG, niet is nagekomen. Krachtens deze richtlijn, die als onderwerp heeft het verhuurrecht, het uit- leenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, was België verplicht de vergoeding voor auteurs te regelen bij openbare uitlening. Aangezien België dat heeft nagelaten, stelt het Hof van Justitie vast dat België de op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. HvJEG 6 november 2003, Zweden vs. Lindqvist, www.curia.eu.int (zaak C-101/01) Interpretatie Richtlijn 95/46 EG · Per- soonsgegevens · Openbaarmaking op het internet · Uitingsvrijheid Lindqvist heeft op haar website namen, tele- foonnummers, liefhebberijen en andere gegevens van 18 van haar collega's vermeld. Bovendien heeft zij over één collega vermeld dat deze haar been bezeerd heeft en daar- door met gedeeltelijk ziekteverlof is. Lindq- vist wordt door de Zweedse overheid straf- rechtelijk vervolgd wegens het overtreden van de Zweedse wet op de persoonsgege- vens. De Zweedse rechter stelt naar aanlei- ding hiervan vragen over de interpretatie van Richtlijn 95/46 EG. Het Hof stelt dat het vermelden van namen en andere gegevens op een website gezien moet worden als het geheel of gedeeltelijk automatisch verwer- ken van persoonsgegevens in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn. Het wordt echter niet gezien als doorgifte van deze gegevens naar derde landen, in de zin van art. 25 van de Richtlijn. De vermelding van het feit dat iemand zijn voet heeft bezeerd en met gedeeltelijk ziekteverlof is, wordt gezien als de verwerking van een persoonsgegeven betreffende de gezondheid, wat verboden is onder art. 8 lid 1 van de Richtlijn. Het Hof oordeelt tenslotte dat de bepalingen als zodanig in de Richtlijn niet strijdig zijn met het recht op de vrijheid van meningsuiting, maar dat het aan nationale autoriteiten is om een evenwicht te vinden tussen de betrokken rechten en belangen. HvJ EG 6 november 2003, Gambelli vs. Italië, www.curia.eu.int (zaak C/243-01) Gokken op internet Gambelli is in Italië ten laste gelegd dat hij op het Italiaanse grondgebied (via internet) met een buitenlandse bookmaker heeft samengewerkt bij het aannemen van wed- denschappen, hetgeen normaal bij wet aan de staat is voorbehouden. Aan het HvJ is de vraag voorgelegd of nationale voorschriften op grond waarvan het een ieder die niet in het bezit is van de door het nationale recht vereiste vergunningen, verboden is om waar onder redactie van Laurens Dragstra, Lars Huisman, Annetje Ottow en Gerard Schuijt Met medewerking van Eric Idema D o c u m e n t a t i e dan ook weddenschappen aan te nemen, in strijd zijn met het vrije verkeer van diensten. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Dergelijke beperkingen kunnen echter hun rechtvaardiging vinden in dwingende rede- nen van algemeen belang. De afname van belastinginkomsten, doordat minder bij de staat wordt gegokt, is in ieder geval niet zo'n dwingende reden. Dit geldt eveneens voor het argument dat de inkomsten van toegela- ten gokspelen worden aangewend voor sociale activiteiten. Dit is hooguit een gun- stig neveneffect. Beperkingen van het vrij verkeer van diensten (door een gokverbod) dienen in elk geval te beantwoorden aan het streven de gelegenheid om te spelen echt te verminderen. Wanneer echter de autoritei- ten van een lidstaat de consumenten aanspo- ren en aanmoedigen om deel te nemen aan loterijen, kansspelen of weddenschappen opdat de schatkist er financieel beter van zou worden, kunnen de autoriteiten van deze staat zich niet op dat argument beroepen. HR 2 mei 2003, Storms c.s. vs. Niessen & IPA, AMI 2003-5, nr. 14 m. nt. P. B. Hugenholtz Uitzendverbod · Artikel 7 Grondwet · Artikel 10 EVRM · Portretrecht Zie Mediaforum 2003-6, nr. 30 m. nt. G.A.I. Schuijt Hof Amsterdam 6 november 2003, Byblos vs. Rowling, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AN7646) Auteursrecht · Parodie · Merkrecht Hoger beroep van Vzr. Rb. Amsterdam 3 april 2003 (zie Mediaforum 2003-6, p. 201). Rowling is de schrijfster van een serie boeken bekend onder de naam Harry Potter. Uitgeverij Byblos heeft aangekondigd het boek `Tanja Grotter en de Magische Contrabas' op de markt te zullen brengen. Het Hof bekrachtigt dat er sprake is van inbreuk op het auteurs- recht. Tanja Grotter is niet te beschouwen als een nieuw oorspronkelijk werk `in de vorm van een polemiek die citeert uit Harry Potter', zoals Byblos had betoogd. De verhaallijn van beide boeken, de situering in tijd, karakters, intrige/plot, verwikkelingen en (anti)climax vertonen een zo grote gelijkenis dat Tanja Grotter niet als een zelfstandige schepping kan worden aangemerkt. Het boek Tanja Grotter kan evenmin als een parodie worden aangemerkt. Byblos heeft zelf bij monde van haar directeur in een interview gesteld dat het boek geen parodie op Harry Potter is. Het Hof kan evenmin parodiërende elementen ontwa- ren. Eveneens wordt wegens verwateringsge- vaar inbreuk gemaakt op het merk `Harry Pot- ter', dat een inmiddels grote onderscheidingskracht bezit. Hof Amsterdam 24 november 2003 (strafkamer), www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AN8977) Smaadschrift · Artikel 261 lid 3 WvSr Verdachte, de kunstschilder Rob Scholte, die in 1994 bij een bomaanslag beide benen verl- oor, beschuldigde bij herhaling in geschrif- ten en in een televisieuitzending Koos Dals- tra ervan betrokken te zijn geweest bij het plegen dan wel bij het beramen van de aan- slag. Dalstra is voor de politie nooit verdach- te geweest. Het Hof zijn geen feiten of omstandigheden gebleken waaruit verdach- te in redelijkheid te goeder trouw de conclu- sie had mogen trekken dat Dalstra de dader was van de aanslag en dat voor hem op grond daarvan de noodzaak bestond zich te verde- digen tegen een tweede aanslag. Ook overi- gens is het Hof niet gebleken op grond waar- van een beroep op art. 261 lid 3 Sr zijn uitlatingen zou kunnen rechtvaardigen. Hof Arnhem 14 oktober 2003, Brokerhof vs. SIDN, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AM2820) Geblokkeerde domeinnamen Hoger beroep van Rb. Arnhem 19 december 2002 (zie Mediaforum 2003-2, p. 55). Broker- hof houdt zich bezig met financiële dienst- verlening. De Stichting Internet Domein- naamregistratie Nederland (SIDN) heeft in 1998 aan hem meegedeeld dat de registratie van de door hem aangevraagde domeinna- men financiering.nl, krediet.nl en lening.nl is geweigerd. Deze namen zouden te alge- meen zijn en misverstanden kunnen oproe- pen. De SIDN voert echter sinds 1 april 1999 een ruimer beleid. Zij heeft dat aan Broker- hof geschreven en daarbij een opsomming gegeven van eerder door Brokerhof aange- vraagde domeinnamen, waarvan de blokka- de nu is opgeheven. Deze opsomming bevat- te echter per ongeluk niet de domeinnamen financiering.nl, krediet.nl en lening.nl. Op 1 september 1999 heeft SIDN deze drie domeinnamen aan Tellus toegekend. Bro- kerhof heeft deze domeinnamen daarna overgenomen van Tellus voor ruim 200.000,- en vordert nu schadevergoeding van de SIDN. Het Hof bekrachtigt de uit- spraak van de rechtbank dat deze vordering moet worden afgewezen. De SIDN kan zich namelijk beroepen op een exoneratiebeding uit haar reglement. Brokerhof had hier tegen in gebracht dat toepassing van deze bepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijk- heid onaanvaardbaar zou zijn. Het Hof oor- deelt echter dat een afweging van alle gestel- de omstandigheden tot een beslissing leidt die in het voordeel van de SIDN uitvalt. Hof Den Bosch 5 november 2002, Weyzen vs. De Limburger e.a., NJ 2003, 612 Perspublicatie · Geruchten Zie Mediaforum 2003-1, nr. 3 m. nt. G.A.I. Schuijt Hof Den Bosch 14 oktober 2003, Te Meij vs. De Limburger Perspublicatie · Onderzoeksplicht Beschuldiging van oplichting aan het adres van schoolbestuurder. Uit de overgelegde producties en de bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen is genoegzaam ko- men vast te staan dat aan de journalist gede- tailleerde verklaringen omtrent de be- schuldigingen zijn getoond en dat de belangrijkste betrokkenen het hebben bevestigd. Het is voor de beschuldiging aan eiser wel relevant of hij al dan niet lid was van het schoolbestuur ten tijde van de gewraakte handelingen, maar het valt De Limburger niet te verwijten dat zij is meege- gaan in de door eiser zelf geschapen verwar- ring. De inkleding is niet onnodig grievend, al zijn de verdenkingen wel erg stellig ver- woord. Het hof acht dit onvoldoende om alleen op die grond tot een onrechtmatige daad jegens eiser te concluderen. Zie ook Raad voor de Journalistiek 1999-66 Hof Den Haag 4 september 2003, Scientology vs. ISP's en Spaink, AMI 2003-6, nr. 18 m. nt. P.B. Hugenholtz Citaatrecht · Auteursrecht · Uitingsvrij- heid · Aansprakelijkheid provider Zie ook Mediaforum 2003-10, nr. 45 m. nt. D. J.G. Visser Rb. Rotterdam 15 oktober 2003, Assuraad & Van Katwijk vs. Algemeen Dagblad Perspublicatie · Art. 10 EVRM · Hoor en wederhoor · Waardeoordeel De mededeling dat eisers geen gebruik maakten van de geboden gelegenheid com- mentaar te geven is in strijd met de waar- heid. Door enkel aan te voeren dat het ver- zendtijdstip niet correspondeert met het kennelijk later gelegen tijdstip van ont- vangst heeft het AD onvoldoende gemoti- veerd betwist dat niet tijdig is gereageerd. De term `je reinste KGB-methoden', die door de door het AD geïnterviewde cliënt van eisers is gebruikt is meer dan een persoonlijk waardeoordeel. Het sluit een oordeel van fei- telijke aard in, waarvan niet kan worden gezegd dat het door de feiten wordt gedra- gen. Publicatie is onrechtmatig. Veroorde- ling tot immateriële schadevergoeding; materiële schadevergoeding op te maken bij staat. Zie ook Raad voor de Journalistiek 2001-43 en 2001- 44 Vzr. Rb. Amsterdam 5 september 2003, Stichting Doelmatige Geneesmiddelenvoorziening vs. RTL/HMG, KG 2003, 213 Geneesmiddelenreclame · TV-registratie evenement Zie Mediaforum 2003-11/12, p. 370 Vzr. Rb. Amsterdam 13 oktober 2003, Karin Bloe- men vs. Weekend nr. 2 m.nt. G.A.I. Schuijt J Portretrecht · Privacy · Rectificatie · Bronbescherming Publicatie van foto's van de zangeres-actrice Karin Bloemen tijdens vakantie op een klein naaktstrand. Dat een public figure zich gro- tere inbreuken op zijn privé-leven dient te laten welgevallen dan de doorsnee burger, betekent niet dat een public figure buiten zijn privé domein van huis en tuin niet ook recht op privacy heeft. De vraag of het een privé-strand betrof waar Bloemen zich bevond is dan ook niet doorslaggevend. In elk geval betrof het een afgesloten plek, waar Bloemen zich onbespied waande. De inbreuk op de privacy is in de gegeven omstandigheden ook voor een public figure aanzienlijk groter dan van iemand in bad- pak. Daarnaast valt niet in te zien welk publiek belang wordt gediend met de publi- catie van de naaktfoto's, anders dan het wek- ken van een zekere hilariteit over Bloemens blote lichaam. De nieuwswaarde van het feit dat Bloemen naakt recreëert is op zichzelf gering. Rectificatie van een foto is in zoverre mogelijk dat het oordeel van de rechter omtrent de onrechtmatigheid van de repor- tage kan worden gepubliceerd. Deze vorm wordt geschikt geacht om de schade te beperken. Het verweer van Weekend dat excuses niet kunnen worden afgedwongen is juist. Bevel tot afgifte van de foto's en negatieven en digitale versies. Weekend Mediaforum 2004-1 8 moet ook de naam en adresgegevens noe- men van de toerist die het blad de foto's heeft toegespeeld. Het beroep op bronbescher- ming wordt verworpen. Vzr. Rb. Amsterdam 6 november 2003, Prinses Margaritha en echtgenoot vs. HP/De Tijd, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AN7674) Interviewtapes · Interviewafspraken Eisers vorderen alle kopieën van de tapes en alle transcripties van de gesprekken, die zij met HP/De Tijd hebben gevoerd in verband met de serie artikelen `Oranjebitter'. Naar de letter van de opgestelde verklaring is het maken van transcripties een vorm van kopië- ren. Voorts mochten op grond van de gemaakte afspraken de tapes ook niet wor- den afgedraaid voor derden, ook al was dat alleen maar om die derden de tapes te laten uittypen. De stelling van HP/De Tijd dat dat met goedvinden van eisers is geschied ver- eist nader onderzoek, waarvoor dit geding zich niet leent. De banden zijn inmiddels teruggegeven. Voor vrees dat gedaagden zich niet aan de afspraak zullen houden dat zij geen nieuwe informatie, afkomstig van de gesprekken met eisers, zullen openbaar maken zonder voorafgaande goedkeuring van eisers is geen plaats. Dit is aan eisers in correspondentie meermalen bevestigd en ook dat één passage in het boek `Oranjebit- ter' in een volgende editie niet meer zal wor- den opgenomen. De eis dat gedaagden, indien zij stellen de vertrouwelijke en priva- cygevoelige informatie uit de gesprekken met eisers langs andere weg te hebben ver- kregen, zij daarvan het bewijs aan eisers moeten leveren alvorens tot publicatie over te gaan, is zeer verstrekkend en een ingrij- pende beperking van de vrijheid van meningsuiting. Voor toewijzing daarvan is geen grond aangevoerd. Vzr. Rb. Breda 14 november 2003, Gretta Duisen- berg vs. Koelman, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AN8129) Column · Uitingsvrijheid · Public figure In een column van de journalist Luuk Koel- man in het blad Metro wordt onder de kop `Menselijk schild in Ramallah' Gretta Dui- senberg op denigrerende en seksistische wij- ze geportretteerd als een groupie van Yasser Arafat. In een later nummer zegt de hoofdre- dactie te betreuren dat mevrouw Duisenberg de inhoud als grievend en een ontoelaatbare inbreuk op haar persoonlijke integriteit ervaart. Inmiddels staat de column nog steeds op de website van Koelman. Aan een verzoek tot verwijdering ervan voldoet Koel- man niet, wel publiceert hij de brief van de raadsman van Duisenberg en zijn reactie daarop. Eiseres vordert verwijdering van de column, inclusief de reacties, van de website. De Vzr. overweegt dat auteurs van columns een grotere mate van vrijheid toekomt om hun persoonlijke mening over gebeurtenis- sen en personen te geven dan auteurs in andere journalistieke genres. De grenzen worden echter overschreden in het geval dat de uitingen gedaan zijn met de bedoeling een ander te kwetsen en de met het oog op het te dienen belang gebezigde bewoordin- gen nodeloos grievend zijn. Daarnaast is sprake van overschrijding van grenzen wan- neer columnisten bij het uiten van hun per- soonlijke mening over personen kwalifica- ties bezigen of vergelijkingen treffen waartoe de feiten in redelijkheid geen aan- leiding geven. Bepaalde aspecten mogen dus wel worden uitvergroot maar moeten wel steun vinden in het beschikbare feitenmate- riaal. Het publiek optreden van Duisenberg heeft weliswaar veel stof doen opwaaien maar kan een column als de onderhavige niet rechtvaardigen. Bevel de column van de website te verwijderen en tot plaatsing van een naschrift. Vzr. Rb. Den Bosch 7 november 2003, X vs. Gay- krant en Panorama, www.rechtspraak.nl (LJN- nr. AN7740) Perspublicatie · Privacy · Rectificatie · Portretrecht Bij het aan de kaak stellen van de misstand klassenjustitie kan het onvermijdelijk zijn om de verdenking en vervolging die ook anderen ten deel zouden behoren te vallen op gepaste wijze naar voren te brengen. Door eiser in ver- band te brengen met klassenjustitie hebben gedaagden hem onvermijdelijk publiekelijk te kijk gezet als potentieel verdachte van seks met minderjarige prostituees. Genoegzaam is vast komen te staan dat er geen enkele grond voor een dergelijke verdenking bestaat. Geen enkele door gedaagden aangedragen bron wijst daarop. Eiser is op buitengewoon licht- vaardige wijze aan zo'n verdachtmaking blootgesteld. 's Mensen geaardheid behoort geen voorwerp van onderzoek door de rechter te zijn. Geruchten omtrent iemands geaard- heid behoren tot zijn persoonlijke levenssfeer en dienen, behoudens uitzonderingen, niet publiekelijk gemaakt te worden. De publica- tie van vakantiefoto's van eiser in gezelschap van onherkenbaar gemaakte, als `jonge kna- pen' aangeduide parochiemedewerkers, is eveneens onrechtmatig, omdat daarvan de suggestie uitgaat van onoorbaarheid. Rectifi- catie bevolen. Vzr. Rb. Den Haag 13 oktober 2003, VEWIN vs. HWS, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AL8383) Misleidende reclame De website van gedaagde Holland Waterfilt- ration Systems bevat informatie over de door haar geproduceerde waterfiltersystemen en zero-water, alsmede een toelichting op de noodzaak van dergelijke systemen in ver- band met de gezondheidsrisico's van de hui- dige drinkwatervoorzieningen. De Vereni- ging van Waterleidingbedrijven eist rectificatie van deze publicatie. HWS stelt in de publicaties niet zonder meer dat het lei- dingwater van slechte kwaliteit is, maar uit twijfels of het leidingwater altijd over de hele linie risicoloos te drinken is. Bij de vraag of sprake is van misleidende reclame mag ervan worden uitgegaan dat het gemiddelde publiek zich niet laat beïnvloeden of mislei- den als het zich ervan bewust is dat het gaat om een zekere overdrijving die aan reclame eigen is. De uitingen van HWS zijn niet onrechtmatig jegens VEWIN. Vz. Rb. Den Haag 12 november 2003, nl.tree vs. KPN Telecom en XS4ALL, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AN7985) Gratis internet scholen · Misbruik machtspositie Naar voorlopig oordeel is er aanleiding om de mkb-markt vooralsnog als een afzonderlijke markt te bezien en is die markt in dezen de rele- vante markt. Onbestreden is dat KPN op die markt een marktaandeel heeft van ca. 80%. Daarmee beschikt KPN op die markt over een economische machtspositie. Echter ook voor het geval de consumentenmarkt en het mid- den- en kleinbedrijf een markt zouden vormen, heeft KPN ook op die markt reeds een economi- sche machtspositie. Het bestaan van een econo- mische machtspositie op basis van (inmiddels) 41% is temeer aannemelijk als wordt gelet op de Richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht ten aanzien van elektronische communicatie- netwerken en ­diensten van de Europese Com- missie. KPN neemt naar voorlopig oordeel op de Nederlandse markt voor breedbandinter- nettoegang een economische machtspositie in. Aannemelijk is ook dat indien KPN het aanbod van gratis internet aan de scholen gestand kan doen, het effect ervan zal zijn dat dat nl.tree en andere concurrenten in het betreffende onder- wijssegment van de markt worden verdreven en dat dit segment voor nieuwe concurrenten in economische zin gedurende enkele jaren ontoegankelijk is gemaakt. Naar voorlopig oor- deel is sprake van wurgprijzen (price squeeze) en vindt eveneens een niet geoorloofde prijsdis- criminatie plaats. KPN handelt onrechtmatig wegens strijd met artikel 24 Mededingingswet. Vzr. Rb. Leeuwarden 16 oktober 2003, X vs. Schat- zenburg, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AM1473) Smaad · Rectificatie in dagbladen Eiseres was chef van het zwembad Schatzen- burg, dat voorheen van de Gemeente Menal- dumadeel was. Tussen de nieuwe eigenaar en eiseres ontstond een arbeidsconflict en zij werd op non-actief gesteld. Schatzenburg verspreidde over eiseres geruchten als zou zij een dief zijn en op staande voet zijn ont- slagen. Op geen enkele manier is aange- toond dat deze beschuldigingen op enige waarheid berusten. Bevel tot rectificatie (anders geformuleerd dan geëist, omdat de Vzr. Schatzenburg geen standpunten kan voorschrijven) in de volledige oplage van de Leeuwarder Courant en het Friesch Dagblad. Vzr. Rb. Leeuwarden 30 oktober 2003, V.'s Twee- wielercentrum Blokker vs. Batavus, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AN4570) Beeldmerk als hyperlink · Framen · Aan- tasting werking hyperlink Partijen hebben 30 jaar een handelsrelatie gehad, waarbij Batavus op bestelling fietsen aan V. leverde. V. verkocht deze in haar winkel en via het Internet voor een lagere prijs dan haar concurrenten. Onder druk van een grote marktspeler heeft Batavus deze relatie beëin- digd in 2001. V. verkoopt nog steeds fietsen van Batavus op het Internet, die zij langs andere weg dan rechtstreeks van Batavus heeft verkregen. In dit geschil gaat het om drie vragen. Mag V. het beeldmerk van Bata- vus als hyperlink gebruiken? Is V. gerechtigd om de website van Batavus in een kader van haar eigen site te plaatsen (framen)? Kan Batavus de hyperlink van V. naar haar site aantasten? De eerste vraag wordt ontken- nend beantwoord. Weliswaar is door het Hof van Justitie van de EG bepaald dat, indien een merkproduct op grond van de uitput- tingsregel zonder toestemming van de merk- houder mag worden verkocht, het merk eveneens gebruikt mag worden om deze ver- dere verhandeling bij het publiek aan te kon- digen; dit gaat echter niet op indien de Mediaforum 2004-1 9 indruk wordt gewekt dat er een commerciële band tussen wederverkoper en merkhouder bestaat. Deze laatste uitzondering is op deze casus van toepassing. Door gebruikmaking van het beeldmerk als hyperlink kan het publiek menen dat V. een officiële dealer is van Batavus. Ook de tweede vraag wordt ont- kennend beantwoord. De Vzr. oordeelt namelijk dat het framen onrechtmatig en in strijd met het auteursrecht is, aangezien de indruk wordt gewekt dat de informatie van de website van Batavus eigen materiaal van V. betreft. Mag Batavus ook het technisch onmogelijk maken dat V. naar haar website linkt (met een eenvoudige hyperlink, waarbij het beeldmerk niet wordt gebruikt)? Batavus handelt niet onrechtmatig jegens V. door te verhinderen dat V. een hyperlink maakt naar de site van Batavus. Hoewel eenvoudige hyperlinks in beginsel geen inbreuk op het auteursrecht op de website waarnaar gelinkt wordt opleveren, betekent dit nog niet dat de houder van een hyperlink ook recht heeft op een ongestoorde werking daarvan. Vzr. Rb. Middelburg 20 november 2003, Foster Parents Plan vs. Proceskostenfonds Mis- bruikte Kinderen Foster Parents, www.recht- spraak.nl (LJN-nr. AN8602) Insinuaties in folder Folders van gedaagde hebben in het verle- den het kennelijk redelijke doel bereikt dat Foster Parents Plan haar beleid heeft aange- past en meer transparant is geworden en dat er uitvoerig onafhankelijk onderzoek is geweest. Thans is geen zwaarwegend maat- schappelijk belang meer gediend bij de zeer negatief gerichte acties van het Fonds. Bovendien is het dreigen met openbaar maken van de negatieve folders met de bedoeling een financiële bijdrage van Foster Parents te ontvangen maatschappelijk onac- ceptabel en derhalve onrechtmatig. Vz. Rb. Rotterdam 30 oktober 2003, KPN Telecom vs. OPTA en Tiscali, www.rechtspraak.nl (LJN- nr. AN4631) Telecommunicatie · Onbevoegdheid OPTA · Bitstroomtoegangsdienst De voorzieningenrechter is van oordeel dat van het omschreven telecommunicatienet- werk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder g Tw, voor zover dat kan worden gebruikt voor het verlenen van bitstroomtoegang, niet alle elementen geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste open- bare telefoondienst. Gegeven het wettelijk kader waaraan OPTA zijn bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit zou kunnen ontlenen moet voorshands worden vastgesteld dat OPTA niet bevoegd was tot het nemen van het bestreden besluit, nu dit betrekking heeft op het gehele netwerk, waarvan de verschillende elementen niet los van elkaar kunnen worden gezien. Zie ook Vz. Rb. Rotterdam 17 juli 2003, Mediafo- rum 2003-11/12, nr. 53 m. nt. D. Schipper Vzr. Rb. Rotterdam 11 november 2003, A.S.O. Radio vs. Minister van EZ, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AN8444) Frequentieruimte · Onvolledige vergun- ningaanvraag A.S.O. Radio (aanvrager) heeft niet voldaan aan de eisen gesteld in artikel 8 Regeling ver- volg verdeling frequenties commerciële radio-omroep 2003 (zie Mediaforum 2003-9, p. 294). Aanvrager heeft verzuimd tijdig de gevraagde gegevens te overleggen. Beroep wordt afgewezen. Vzr. Rb. Utrecht 11 november 2003, Cruijff e.a. vs. Tirion, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AN8909) Portretrecht · Auteursrecht · Woordmerk · Portretmerk Johan Cruijff vordert een verbod om het boek `Johan Cruijff-De Ajacied' in de handel te brengen en een gebod om de reeds op de markt gebrachte exemplaren terug te halen. Hij stelt een redelijk belang te hebben zich tegen de publicatie van zijn portretten te verzetten. Dat belang is gelegen in het feit dat hij een exclusieve overeenkomst heeft met een andere uitgeverij over een boek `Johan Cruijff in eigen woorden'. Voorts heeft hij verzilverbare populariteit. Hij stelt voorts dat inbreuk is gemaakt op het woord- merk Cruijff en op zijn portretmerk. De mede-eiser, de Supportersvereniging Ajax, stelt het auteursrecht van een deel van de door gedaagde gebruikte foto's te hebben. De Vzr. overweegt dat voor een absoluut ver- bod op de uitgave van Tirion geen plaats is. Wel is door Tirion erkend dat Cruijff een financiële vergoeding kan vorderen, maar een daartoe strekkend aanbod is door Cruijff afgewezen zonder een tegenvoorstel te doen. Het gebruik van de naam op Cruijff op en in het boek kan niet worden aangemerkt als gebruik van een merk, aangezien de naam niet wordt gebruikt als naam voor de aangeboden waar. Het beroep op het portret- merk wordt verworpen aangezien geen gebruik is gemaakt van dit specifieke por- tret. De eis van de supportersvereniging wordt toegewezen omdat genoegzaam is komen vast te staan dat bij haar het auteurs- recht op een deel van de foto's berust en haar geen toestemming voor publicatie is gevraagd. Voor een recall van de reeds in de boekhandel liggende exemplaren wordt echter onvoldoende grond aanwezig geacht vanwege de daaraan klevende praktische bezwaren. Vzr. Rb. Utrecht 20 november 2003, SDU vs. Spec- trum, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AN8558) Merkrecht · Soortnaam De SDU brengt sinds 1993 de zogenaamde Taalkalender op de markt. Dit betreft een scheurkalender, waarbij op iedere dag een onderdeel van de taalwetenschap wordt behandeld. Op 25 oktober 2002 heeft de SDU het woord Taalkalender eveneens als merk gedeponeerd. Sinds medio 2003 brengt Spectrum een vergelijkbare kalender op de markt, eveneens onder de naam Taalkalen- der. De inhoud van de kalender is niet ont- leend aan die van de SDU. Het gevorderde verbod met recall wordt afgewezen. De Vzr. oordeelt dat het merk Taalkalender geen onderscheidend vermogen heeft. Het beroep op inburgering van dit merk door SDU faalt. Zelfs als het merk al enig onderscheidend vermogen heeft gehad, wordt dit begrip thans door het publiek opgevat als soort- naam voor een kalender waarin taalkwesties aan de orde komen en niet als een verwijzing naar de uitgeverij die dit op de markt brengt. Vzr. Rb. Zwolle 30 oktober 2003, Microsoft vs. Omega, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AM7945) Telecommunicatie · Naamnummers Microsoft vordert dat Omega wordt veroor- deeld te bewerkstelligen dat de naamnum- mers 0800-microso en 0900-microso bij de OPTA op naam van Microsoft worden gezet. Zij stelt daartoe dat deze nog niet in gebruik genomen naamnummers geen andere zin- volle betekenis kunnen opleveren dan de naam `Microsoft'. Aldus zou inbreuk worden gemaakt op haar merk- en/of handelsnaam- rechten. De vordering wordt afgewezen. De reservering van de naamnummers impli- ceert niet zonder meer een dreigende inbreuk op de merken en handelsnaam van Microsoft. Gedaagde heeft expliciet ver- klaard dat hij geenszins van plan is om zich te afficheren als Microsoft. Gedaagde heeft gemotiveerd en onweersproken aangevoerd dat hij een reclamecampagne wil gaan voe- ren waarin de lettercombinatie `microso' betekenis verkrijgt, zoals o.a. in de slogan `voor al uw microsores bel de microsoof'. Met dergelijke woorden wordt geen inbreuk gemaakt op de rechten van Microsoft. Ktr. Amsterdam 3 april 2003, Schirmeister vs. SBS, AMI 2003-5, nr. 16 m. nt. P.B. Hugenholtz Citaatrecht · Actuele gebeurtenis · Art. 15, 15a en 16a Auteurswet Het programma De Waarheid van SBS, waar- in een bekende Nederlander andere bekende Nederlanders confronteert met berichten over hen in de roddelpers is geen nieuwspro- gramma of actualiteitenrubriek, maar een amusementsprogramma. Onderwerp van de vertoonde foto's noch de inhoud van het ver- toonde artikel kan worden aangemerkt als een actuele gebeurtenis in de zin van art. 16a Auteurswet. Het tonen van foto's bij het tijd- schriftartikel in de uitzending valt onder het citaatrecht, maar dan dient wel voldaan te zijn aan de voorwaarde dat de maker van de foto's wordt vermeld. WIPO Arbitration and Mediation Center 17 okto- ber 2003, Consitex vs. Gerolanda, www.wipo.int Domeinnaamarbitrage Op 17 oktober jl. is de eerste uitspraak gewe- zen door het WIPO Arbitration and Media- tion Center in een zaak over een .nl domein- naam. Sinds 29 januari 2003 bestaat de mogelijkheid om in een domeinnaamgeschil in plaats van de gang naar de rechter te maken een klacht in te dienen bij dit arbitra- geinstituut. In de onderhavige zaak heeft de arbiter de overdracht bevolen van de domeinnaam ermenegildozegna.nl aan de eisende merkhouder. Aan deze domeinnaam was door gedaagde een website gekoppeld met o.a. pornografische verwijzingen. Binnenland Wijziging Telecommunicatiewet Het wetsvoorstel tot wijziging van de Tele- communicatiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van een zestal Europese richtlijnen dat tezamen een geheel nieuw ONP-kader vormt, is door de Tweede Kamer aangenomen. In deze Kamer heeft het van 17 juni tot en met 28 oktober 2003 amendementen, gewijzigde amende- menten en nader gewijzigde amendemen- Mediaforum 2004-1 10 ten geregend. Ook de regering kwam met de nodige wijzigingen. Zij legde op 22 septem- ber 2003 een tweede (nr. 21), en op 1 oktober 2003 een derde nota van wijziging (nr. 22) over. De parlementaire behandeling van het wetsvoorstel vond plaats op 21 en 22 oktober 2003. Een week later, op 28 oktober 2003, volgde de stemming over de amendementen en de afzonderlijke onderdelen van het voor- stel. De Tweede Kamer nam 9 amendemen- ten (nrs. 36, 37 Herdruk, 39, 41, 43, 44, 45, 47 en 49) en een motie (nr. 35) aan, terwijl de regering al eerder twee amendementen (nrs. 14 en 15) had overgenomen. Hierop werd een Kamerstuk vastgesteld (nr. 50) met daarin het wetsvoorstel zoals het luidde na de daar- in tot en met 28 oktober 2003 aangebrachte wijzigingen. Vervolgens stelde de regering bij brief van 3 november 2003 (nr. 51) nog enige, voornamelijk redactionele wijzigin- gen voor, die een dag later zonder stemming door de Kamer werden aangenomen. Het wetsvoorstel zelf werd met algemene stem- men aanvaard, waarna het gewijzigde voor- stel van wet aan de Eerste Kamer gezonden kon worden. Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 8-10 en 14-17; Kamerstukken II 2003/04, 28 851, nr. 18-51; Kamer- stukken I 2003/04, 28 851, nr. A; Handelingen II 2003/04, p. 755-775, p. 779-805, p. 934-936 en p. 1177. Zie ook Mediaforum 2003-6, p. 202 en 2003-10, p. 330. Ontwikkeling publieke omroep Staatssecretaris Van der Laan van OCW heeft op 14 november 2003 in het kader van de mediabegroting een brief aan de Tweede Kamer gestuurd over de ontwikkeling van de publieke omroep. Daarin schetst zij aller- eerst het financiële kader voor de periode 2004-2008. Vervolgens gaat zij in op de ont- wikkelingen bij de publieke omroep. De staatssecretaris belicht die programmatische aangelegenheden en beleidsonderwerpen waarop zij de publieke omroep in het bijzon- der zal aanspreken. Zij geeft aan voorne- mens te zijn om door middel van prestatie- afspraken met de publieke omroep concrete en zichtbare resultaten te realiseren. Aan het eind van de brief gaat de staatssecretaris in op de overige voornemens voor radio, televi- sie en nieuwe diensten en op de ontwikke- lingen en voornemens van de andere media- instellingen. Kamerstukken II 2003/04, 29 200 VIII, nr. 78. Vergelijkende toets verdeling frequenties De vaste commissie voor Economische Zaken heeft naar aanleiding van twee brie- ven van de staatssecretaris van OCW over de vergelijkende toets voor de verdeling van commerciële radiofrequenties een aantal vragen gesteld aan de regering. Deze vragen zijn met de door de regering gegeven ant- woorden op 10 november 2003 als Kamer- stuk vastgesteld. In de antwoorden van de regering is onder meer te lezen dat er momenteel bij de ministeries van EZ en OCW en bij het Agentschap Telecom 96 bezwaarschriftprocedures en 66 gerechtelij- ke procedures met betrekking tot zero base aanhangig zijn. Daarbij zijn inbegrepen de gerechtelijke procedures, met name betreffende diverse verlengingsbesluiten, die sinds 1996 aanhangig zijn. Van deze pro- cedures hebben 74 bezwaarschriftprocedu- res en 10 gerechtelijke procedures betrek- king op de afgelopen vergelijkende toets en de thans lopende vervolgverdeling van nog niet verdeelde frequenties. Voor wat betreft deze vervolgverdeling meldt de regering dat de vervolgtoets naar verwachting in de loop van november zal kunnen worden afgerond. Voor het onverdeeld gebleven landelijke kavel A8, bestemd voor klassieke en/of jazz- muziek, zijn zeven aanvragen ingediend. Onder de aanvragers bevinden zich partijen die zich richten op een van beide of beide muzieksoorten. Kamerstukken II 2003/04, 24 095, nr. 155. Beveiliging gegevens over aftappen Bij koninklijk besluit van 28 oktober 2003 heeft de regering het Besluit beveiliging gegevens aftappen telecommunicatie vast- gesteld. Deze algemene maatregel van bestuur bevat regels die betrekking hebben op door aanbieders van openbare telecom- municatienetwerken of openbare telecom- municatiediensten te treffen beveiligings- maatregelen ten aanzien van gegevens over het aftappen en opnemen van telecommuni- catie. Het gaat hierbij om de beveiliging van gegevens die aan de aanbieders worden vers- trekt om uitvoering te kunnen geven aan een taplast, maar ook om de beveiliging van informatie die aanbieders zelf verstrekken aan de tot aftappen bevoegde instanties. De algemene maatregel van bestuur kent een aantal kernelementen: ­ de verschillende aspecten waarop de door de aanbieder te treffen beveili- gingsmaatregelen zich dienen te rich- ten, worden geëxpliciteerd; ­ er wordt een bijlage verschaft met ver- plicht te treffen beveiligingsmaatrege- len; ­ aanbieders worden verplicht een beveili- gingsplan op te stellen; ­ aanbieders worden verplicht uitsluitend gescreend personeel in te schakelen bij de uitvoering van taplasten en verzoe- ken om informatie en dienen er tevens voor te zorgen dat deze personen de ver- eiste geheimhouding betrachten; ­ aangegeven wordt welke maatregelen genomen moeten worden bij ongeoor- loofde inbreuken op de vertrouwelijk- heid; ­ er wordt een regeling gegeven voor de situatie dat door een aanbieder werk- zaamheden zijn uitbesteed aan een der- de (`outsourcing'). Het Besluit beveiliging gegevens aftappen telecommunicatie zal op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip in werking treden. Stb. 2003, 472. Gebruik frequentieruimte Bij besluit van 15 oktober 2003 heeft minis- ter Brinkhorst van EZ de sinds 15 december 1998 geldende Regeling aanvraag en toela- ting vergunningen op volgorde van binnen- komst of bij wijze van voorrang ingetrokken en een nieuwe Regeling vastgesteld. Deze nieuwe Regeling is de Regeling aanvraag en toelating vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte. De regels die betrek- king hebben op in het frequentieplan aange- wezen frequentieruimte die al dan niet teza- men met bij ministeriële regeling aan te wijzen categorieën van radiozendapparaten voor een in het frequentieplan aangegeven bestemming door een ieder mag worden gebruikt, zijn in een aparte Regeling onder- gebracht. Deze Regeling gebruik van fre- quentieruimte zonder vergunning is even- eens bij besluit van 15 oktober 2003 vastgesteld. Beide regelingen zijn op 29 oktober 2003 in werking getreden. Stcrt. 2003, 207, p. 18 en 211, p. 18 Wireless Local Loop In Mediaforum 2003-10, p. 330 werd reeds melding gemaakt van de uitgifte van frequen- tieruimte voor Wireless Local Loop. In ver- band met deze uitgifte verschenen eind augustus 2003 twee besluiten van de minister van Economische Zaken in de Staatscourant, te weten de Bekendmaking frequentie-uitgif- te voor gebruik WLL en de Regeling aanvraag- procedure en veiling gebruiksrecht frequen- tieruimte voor WLL. Beide besluiten zijn door de minister bij besluit van 17 oktober 2003 gewijzigd. De wijzigingen houden verband met nieuwe inzichten, die noodzaken tot ver- andering van de aan de WLL-vergunningen verbonden voorschriften en beperkingen. Ook zijn twee nieuwe ontwerpvergunningen in de Staatscourant gepubliceerd. Stcrt. 2003, 204, p. 13. 3FM en Rob Stenders In antwoord op schriftelijke vragen van het kamerlid Bakker (D66) schrijft staatssecreta- ris Van der Laan van OCW dat het niet waar is dat de Raad van Bestuur van de NOS geld beschikbaar heeft gesteld aan de VARA om DJ Rob Stenders voor 3FM te behouden. De Raad heeft juist in een persbericht van 21 oktober 2003 laten weten dat hij niet van plan is om extra middelen in te zetten in verband met de lopende salarisonderhandelingen voor DJ's op 3FM. Deze opstelling past volgens de staatssecretaris uitstekend in het streven van het kabinet om topinkomens in de publieke en de semi-publieke sector te beheersen. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 324. Gratis internet voor onderwijsinstellin- gen De kamerleden Van Dam en Tichelaar (PvdA) hebben schriftelijke vragen gesteld aan minister Brinkhorst van EZ over de aanbie- ding van gratis internet aan onderwijsinstel- lingen door KPN. In zijn antwoorden geeft de minister onder meer aan dat de NMa en de OPTA van mening waren dat dit aanbod niet in strijd was met de Mededingingswet of de Telecommunicatiewet. De voorzienin- genrechter te 's-Gravenhage dacht daar ech- ter anders over en oordeelde op 12 november 2003 dat KPN zijn aanbod moest opschorten omdat het strijdig was met de Mededin- gingswet (zie hierboven onder `recht- spraak'). KPN heeft aangekondigd zijn aan- bod aan de uitspraak van de rechter te zullen aanpassen en tevens in hoger beroep te zul- len gaan. De minister wacht de uitspraak in hoger beroep af. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 326. Integriteit publieke omroep Het kamerlid Bakker (D66) heeft tijdens het mondelinge vragenuurtje van 4 november 2003 vragen gesteld aan de staatssecretaris van OCW over de integriteit bij de publieke omroep. In haar antwoorden geeft staatsse- cretaris Van der Laan onder andere aan dat zij zich met de vragensteller zorgen maakt over de transparantie van de publieke middelen, de rechtmatigheid van de uitgaven, de inte- griteit van de omroepen en de naleving van de verplichting in de Mediawet om 25% van de programma's die de omroep laat maken uit te zetten bij onafhankelijke, externe pro- ducenten. De staatssecretaris meldt dat zij van plan is om op korte termijn en in overleg met de Raad van Bestuur te komen tot een integriteitscode. Mogelijk kan deze code zelfs een wettelijke basis krijgen. Handelingen II 2003/04, p. 1168-1170. Mediaforum 2004-1 11 Satirische televisieprogramma's Tijdens het mondelinge vragenuurtje van 11 november 2003 heeft het kamerlid Vergeer (SP) vragen gesteld over satirische televisiep- rogramma's. Haar vragen hadden betrek- king op uitlatingen van premier Balkenende en minister Donner van Justitie, waarin bei- de bewindslieden zich bezorgd toonden over satires betreffende het Koninklijk Huis. Het korte debat naar aanleiding van de vra- gen had een vrij luchtig karakter. Zo wilde mevrouw Vergeer van de premier weten of hij nog steeds van mening was dat hij niet goed werd geïmiteerd in het programma Kopspijkers. De premier kon daarop naar eigen zeggen geen antwoord geven aange- zien het kabinet geen beoordelaar van satire is. Het kamerlid Herben (LPF) viel op door- dat hij zich tooide met een rode clownsneus, waarmee de premier hem overigens compli- menteerde. Handelingen II 2003/04, p. 1441-1448. Besluiten Bedrijfsfonds voor de Pers (1) Het Bedrijfsfonds voor de Pers heeft besloten een krediet van 294.000,- beschikbaar te stellen aan het weekblad KidsWeek. Kids- Week is een tijdschrift dat is bedoeld voor jongeren van 11 tot 15 jaar en dat aandacht besteedt aan nieuws, actualiteit, kunst, cul- tuur, sport en media. Het beschikbaar gestel- de bedrag is bedoeld voor een promotiecam- pagne die tot doel heeft een stijging in de betaalde oplage te realiseren. Het Bedrijfs- fonds heeft ook steun verleend aan het Cen- traal Bureau voor Courantenpubliciteit (Cebuco). Een bedrag van 30.000,- is beschikbaar gesteld voor een onderzoek dat tot doel heeft de haalbaarheid van de stan- daardisatie van de kleur in de krant te beoor- delen. Naar het oordeel van het Bedrijfs- fonds zal het onderzoek de bedrijfstak als geheel ten goede komen, onder meer omdat het een bijdrage levert aan de concurrentie- positie van de bedrijfstak en daarmee aan de instandhouding van de pluriformiteit. Ten- slotte heeft het Bedrijfsfonds besloten de aanvraag van Spiegel Historiael voor het gelijknamige blad af te wijzen. Spiegel His- toriael is een maandblad dat tracht een brug te slaan tussen enerzijds de geschiedweten- schap en de archeologie en anderzijds de niet wetenschappelijk actieve belangstellenden voor het verleden. Naar de mening van het Bedrijfsfonds kan geen steun worden ver- leend, aangezien het blad niet voldoet aan de voorwaarde dat het in belangrijke mate nieuws, analyse, commentaar en achter- grondinformatie over een gevarieerd deel van de maatschappelijke actualiteit bevat. Stcrt. 2003, 207, p. 24. Besluiten Bedrijfsfonds voor de Pers (2) Het Bedrijfsfonds voor de Pers heeft besloten een krediet van 50.000,- beschikbaar te stellen aan Uitgeverij UCNL voor de website Spunk. Spunk is een dagelijks on-line maga- zine voor en door jongeren van tussen de 14 en 19 jaar. Het magazine bestaat onder meer uit columns, fora, recensies, artikelen en weblogs. Het beschikbaar gestelde krediet is bedoeld om wekelijks politieke animaties te kunnen maken en om bedrijven en instellin- gen bewust te maken van de mogelijkheid om via het magazine jongeren te bereiken. Het besluit om de aanvraag toe te wijzen is gebaseerd op artikel 4 van de Tijdelijke sub- sidieregeling minderhedenbladen en jour- nalistieke internet-informatieproducten (zie Mediaforum 2002-9, p. 291). Het Bedrijfsfonds heeft tevens besloten een uitkering van 42.500,- beschikbaar te stellen voor een onderzoek naar het bereik van cultuurge- bonden media in Nederland. Het onderzoek is bedoeld om inzicht te verschaffen in de mediaconsumptie van Turken, Marokka- nen, Surinamers en Antillianen en in het gebruik van de belangrijkste cultuurgebon- den media. Stcrt. 2003, 221, p. 10. Verschenen S. ten Hoove, Grenzen in de journalistiek. Uit- spraken Raad voor de Journalistiek 1987-2003, Amsterdam: Cramwinckel 2003; ISBN 90 757 27 461; 213 pp.; 25,-. Mediaforum 2004-1 12 Opzet: in deze intensieve cursus staat het verwerven van een actu- eel en praktijkgericht inzicht in de regulering van de telecommuni- catiesector centraal Doelgroep: geïnteresseerden die op professioneel gebied met het telecommunicatierecht in aanraking (zullen) komen. In beginsel beschikken zij al over enige kennis van het vakgebied. Cursusleiders: Prof. mr. E.J. Dommering, hoogleraar Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam, directeur van het Instituut voor Informatierecht en advocaat/partner bij Stibbe,Amsterdam Dr. N.A.N.M. van Eijk, universitair hoofdonderzoeker verbonden aan het Instituut voor Informatierecht, adviseur bij Rabobank Interna- tional te Utrecht en bij Nauta Dutilh te Amsterdam. De docenten van de cursus zijn afkomstig uit zowel de wetenschap als de praktijk. Zij hebben gemeen dat zij allen beschikken over een jarenlange ervaring met regulering van de telecommunicatiesector. Programma vrijdag 23 januari Inleiding telecommunicatierecht Inleiding Telecommunicatiewet vrijdag 30 januari Inleiding in de technische aspecten van de telecommunicatiesector vrijdag 6 februari Telecommunicatie en mededinging Toezicht op de telecommunicatiesector vrijdag 13 februari Toegangsvraagstukken vrijdag 20 februari Fysieke infrastructuur Draadloze infrastructuur vrijdag 27 februari Privacy in de telecommunicatie Consumentenbescherming Aftappen vrijdag 5 maart Communicatienetwerken voor omroepdoel- einden Nummers en domeinnamen Cursusprijs: 3.750,­ inclusief cursusmateriaal, consump- ties, lunches en afsluitende borrel; er wordt geen BTW in rekening gebracht. Locatie: Hotel The Grand,Amsterdam Studiepunten: 35 voor Permanente Opleiding Advocatuur Aantal deelnemers: maximaal 20 Inlichtingen Instituut voor Informatierecht Universiteit van Amsterdam www.ivir.nl Aanmelding Eggens Instituut voor Juridisch Postacademisch Onderwijs Universiteit van Amsterdam Tel: 020-525 3407 e-mail: pao@jur.uva.nl website: www.jur.uva.nl/eggens PAO- Cursus Het nieuwe telecommunicatierecht Telecommunicatie is een belangrijk element in onze informatiesamenleving waar steeds meer juristen mee in aanraking komen.Telecommu- nicatiewetgeving is een gecompliceerd rechtsgebied dat bovendien voortdurend in beweging is. De ingewikkelde regelgeving geldt nauwelijks vijf jaar maar is nu ­ als gevolg van een herzien Europees kader ­ opnieuw aan een forse wijziging toe. De cursus, die voor de zesde maal wordt gehouden, beoogt een praktische en grondige inleiding in dit rechtsgebied te geven. Aan de hand van de Telecommunicatiewet en het nieuwe Europese kader voor de regulering van de communicatiesector zullen alle belang- rijke juridische aspecten van het telecommunicatierecht aan de orde komen. De recente aanpassingen in de wet zullen daarbij uitgebreid worden besproken. Zodoende wordt een breed inzicht in de materie verkregen. Om de inzichtelijkheid van het telecommunicatierecht ver- der te vergroten zal tevens aandacht worden besteed aan de onderliggende telecommunicatietechniek. Nr 1 Steur vs. Nederland EHRM 28 oktober 2003 (Application no. 39657/98) This judgment will become final in the circumstances set out in Article 44 § 2 of the Convention. It may be subject to editorial revision. In the case of Steur v. the Netherlands The European Court of Human Rights (Second Section), sitting as a Chamber composed of: Mr J.-P. Costa, President, Mr L. Loucaides, Mr C. Bîrsan, Mr K. Jung- wiert, Mr V. Butkevych, Mrs W. Thomassen, Mrs A. Mularoni, jud- ges, and Mrs S. Dollé, Section Registrar, Having deliberated in private on 18 June 2002 and 7 October 2003, Delivers the following judgment, which was adopted on the last- mentioned date: PROCEDURE 1. The case originated in an application (no. 39657/98) against the Kingdom of the Netherlands lodged with the European Commission of Human Rights ("the Commission") under former Article 25 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ("the Convention") by a Netherlands national, Mr Peter M. Steur ("the applicant"), on 25 November 1997. 2. The applicant, a lawyer practising in Oegstgeest, Netherlands, pre- sented his own case. The Netherlands Government ("the Gover- nment") were represented by their Agent, Mrs J. Schukking of the Ministry of Foreign Affairs. 3. The applicant alleged, in particular, that there had been a violation of his rights under Article 10 in that a statement which he had made in his professional capacity and in the course of judicial proceedings had led to a disciplinary complaint against him being upheld. 4. The application was transmitted to the Court on 1 November 1998, when Protocol No. 11 to the Convention came into force (Article 5 § 2 of Protocol No. 11). 5. The application was allocated to the First Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court). Within that Section, the Chamber that would consider the case (Article 27 § 1 of the Convention) was constituted as provided in Rule 26 § 1. 6. On 1 November 2001 the Court changed the composition of its Sec- tions (Rule 25 § 1). This case was assigned to the newly composed Second Section (Rule 52 § 1). 7. By a decision of 18 June 2002, the Court declared the application partly admissible. 8. The Government, but not the applicant, filed observations on the merits (Rule 59 § 1). THE FACTS I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE 9. The applicant is a Netherlands national, born in 1951 and living in Oegstgeest. He is a practising lawyer ( advocaat en procureur). He is not represented before the Court. 10. On 26 November 1992, the social security investigating officer ( sociaal rechercheur) Mr W. took and recorded a statement from one Mr B., a person of Surinamese origin who was suspected of having unjustly received social security benefits and, in this context, of having committed forgery. Mr B. was then alone with Mr W. and did not have the assistance of either a lawyer or an interpreter. 11. Subsequently, Mr B. was prosecuted for social security fraud. In addition, civil proceedings were instituted against him by the social security authorities for the recovery of the excess benefits paid to him. The applicant acted as Mr B.'s counsel in both sets of procee- dings. 12. In the civil proceedings, the applicant stated, in so far as relevant: "The statement recorded in writing by Mr W. cannot have been obtained in any other way than by the application of pressure in an unacceptable manner in order to procure incriminating statements, the significance of which was not or not sufficiently understood by Mr B. given the absence of an interpreter." This passage appears in pleading notes submitted to the Regional Court of The Hague at a hearing held on 27 June 1994. 13. After having learned of this statement in May 1995, Mr W. filed a dis- ciplinary complaint within the meaning of Article 46c of the Act on the Legal Profession ( Advocatenwet) against the applicant to the Dean (deken) of the local Bar Association ( Orde van Advocaten). He complained that the applicant's unfounded insinuations had tarnished his professional honour and good reputation, that the applicant had transgressed the limits of decency, and that the applicant had accused him obliquely of having committed perjury in drawing up the record concerned. 14. Following an exchange of correspondence, the Dean forwarded Mr W.'s complaint to the Disciplinary Council ( Raad van Discipline) of The Hague. 15. In its decision of 1 July 1996, following adversarial proceedings, the Disciplinary Council rejected as unfounded the complaint that the applicant had, in veiled terms, accused Mr W. of perjury. It did, however, consider that the applicant, by contending that Mr W. had exerted unacceptable pressure on Mr B., had given a qualification that was not supported by any facts. It concluded that the applicant had thus transgressed the limits of acceptable behaviour and failed to observe the standards expected from a lawyer ("... de grenzen van het toe- laatbare overschreden en heeft hij in strijd gehandeld met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt"). Noting the nature and the limited degree of seriousness of the applicant's conduct in question, the Disciplinary Council considered it sufficient to declare the complaint of Mr W. partially well-founded without imposing any sanction. 16. The applicant lodged an appeal with the Disciplinary Appeals Tri- bunal ( Hof van Discipline). He submitted that Mr B. had not had the assistance of a lawyer before he signed his written statement despite having asked for a lawyer to be present, that no interpreter had been present at the interrogation, that Mr B. was a drug addict and had told him that pressure had been brought to bear. The applicant also pointed to a statement taken by the investigating judge ( rechter-com- missaris) from Mr B. on 5 December 1994, which was in the following terms: "In reply to the question why I stated to the police that I had lived together with my ex-wife during the relevant period (...) I say that I was pressured during that interrogation. This pressure consisted of kicking against the table and kicking motions in my direction. I was also verbally abused. When it came to signing the statement I asked for the chief, but he was said to have already gone home. I then asked for a lawyer because I wanted an interpre- ter to come and read my statement to me. The police said, however, that no lawy- er could come. So in the end I just signed that statement." 17. The applicant argued that in defending his client he should be free to conclude, as he had, that his client's confession could only have resulted from unacceptable pressure brought to bear by the investi- gating officer. It would then have been for the court to which this conclusion was presented to decide whether or not it was proven that such unacceptable pressure had in fact been exercised. It was however not for a disciplinary tribunal to find that a statement made at a trial in defence of his client was unacceptable because it had not been suf- ficiently verified. 18. In its decision of 26 May 1997, following adversarial proceedings, the Disciplinary Appeals Tribunal rejected the applicant's appeal and upheld the decision of 1 July 1996 in its entirety. 19. It noted that, in the civil proceedings involving Mr B., the allega- tion at issue had been made in the applicant's submissions during the first instance proceedings as well as in the proceedings on appeal before the Hague Regional Court ( arrondissementsrechtbank) (in the lat- ter proceedings in the course of a hearing held on 27 June 1994). It did not find it established that, at the material time, the applicant had in fact been informed by Mr B. that he found that unacceptable pressure had been exerted on him when Mr W. took his statement. It further noted that the applicant's contention had remained wholly unsub- stantiated at the material time. Mediaforum 2004-1 13 Jurisprudentie nr .1 20. The Disciplinary Appeals Tribunal agreed with the Disciplinary Council that a lawyer was not permitted to express reproaches of the present kind without any factual support, which implied that a lawy- er, prior to raising such allegations, must seek information from his client as to the circumstances constitutive of the unacceptable pres- sure allegedly exerted. II. RELEVANT DOMESTIC LAW AND PRACTICE 21. Article 46 of the Act on the Legal Profession provides as follows: "Advocates shall be subject to disciplinary proceedings regarding any act or omission which is in breach of the due care they ought to exercise as advocates vis-à-vis those whose interests they look after, or ought to look after, any breach of the Regulations of the National Bar, and any act or omission not befitting a respectable advocate. This disciplinary justice is dispensed in the first instance by the Disciplinary Councils, and on appeal by the Disciplinary Appeals Tri- bunal, which is also the highest instance." 22. A complaint against an advocate is submitted to the Dean of the local Bar Association (Article 46c § 1), who shall investigate it (Article 46c § 2). He may forward it to the Supervisory Board ( Raad van Toezicht) for further action (Article 46 § 3). 23. If a friendly settlement cannot be reached, the matter is referred to the Disciplinary Council by the Dean of the Bar Association (or the Supervisory Board as the case may be), either at the request of the complainant or ex officio (Article 46c § 3 and Article 46d). 24. The sanctions available to the Disciplinary Councils and the Dis- ciplinary Appeals Tribunal are a mere admonition, a reprimand, a suspension from practising for a period not exceeding one year, and disbarment (Article 48). 25. Guidance on the nature of an "act or omission not befitting a respectable advocate" is found in the Rules of Conduct for Advocates ( Gedragsregels voor advocaten), the most recent version of which dates from 1992. Rule 1 reads as follows: "Advocates should behave in such a way that confidence in the profession or in their own exercise of the profession is not harmed." THE LAW I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 10 OF THE CONVENTION 26. The applicant complained that the decision of the Disciplinary Appeals Tribunal implied that, during trial proceedings, a lawyer was not allowed to conclude from facts known to him that unacceptable pressure had been exerted on his client. He alleged a violation of his right to freedom of expression, as guaranteed by Article 10 of the Con- vention, which, in relevant part, provides as follows: "1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include free- dom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. ... 2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibili- ties, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society ... for the protec- tion of the reputation or rights of others, ... ." The Government denied that this provision had been violated. A. Existence of an interference 27. The Government argued that the applicant had not been subject to any "formalities, conditions, restrictions or penalties" of a nature to prevent him from adequately representing the interests of his client, Mr B. He had been able to make what statements he saw fit, including the statement that his client had been put under unaccep- table pressure by the social security investigating officer. The Discip- linary Council and the Disciplinary Appeals Tribunal had merely found the applicant in violation of his duty to ensure that his state- ments had a proper basis in fact. They had not even imposed any sanc- tion on the applicant. 28. The applicant submitted no argument on this point. 29. The Court acknowledges that no sanction was imposed on the applicant ­ not even the lightest sanction, a mere admonition. Nonet- heless, the applicant was censured, that is, he was formally found at fault in that he had violated the applicable professional standards. This could have a discouraging effect on the applicant, in the sense that he might feel restricted in his choice of factual and legal arguments when defending his clients in future cases. It is therefore reasonable to consi- der that the applicant was made subject to a "formality" or a "restric- tion" on his freedom of expression. The Court would draw a parallel to its findings in the case of Nikula v. Finland, (no. 31611/96, 21 March 2002). In that case, the Finnish Supreme Court had in fact waived the sentence imposed on the applicant but this did not prevent the Court from fin- ding that Article 10 was applicable (loc. cit., § 30). 30. It follows that the Court may make the same finding in the pre- sent case. B. Whether Article 10 of the Convention has been violated 31. It was not in dispute that the decisions complained of were "pre- scribed by law" and that they were intended to protect "the reputa- tion or rights of others". Discussion centred on whether they could be considered "necessary in a democratic society" in pursuit of the said legitimate aim. 32. The applicant, in his observations submitted at the admissibility stage, argued in the first place that his statement that Mr B. had been placed under unacceptable pressure had been based on objective cir- cumstances and was supported by a statement made by Mr B. to the investigating judge. Consequently, the Disciplinary Appeals Tribun- al ought not to have found the applicant at fault for the sole reason that he had not been able to quote his client's statement in support already when he first made the allegation in question. 33. More generally, he expressed the view that in a democratic State an advocate should be entitled, at all stages of proceedings, to make any argument possible based on information obtained from his client. 34. The Government, relying on Peree v. the Netherlands (dec.), no. 34328/96, replied that it was not the Court's task, in exercising its supervisory function, to take the place of the national authorities, but rather to review under Article 10 the decisions they had taken pursuant to their power of appreciation. They also prayed in aid Wingerter v. Ger- many (dec.), no. 43718/98, in which the Court had dismissed as manifest- ly ill-founded the complaint of a lawyer reprimanded for a statement in written appeal submissions dismissing judges, public prosecutors and lawyers in a particular locality collectively as incompetent. 35. Turning to the facts of the case, the Court notes that the applicant was found to have committed a disciplinary offence by stating that his client had apparently been pressured by a police officer, Mr W., into signing a confession of wrongdoing. The confession in question had been obtained in a criminal investigation for social security fraud, and was relied on by the competent authorities in parallel civil proceedings for recovering from the applicant's client the moneys paid in excess of his entitlements. It was in these latter proceedings that the applicant made the impugned statement. 36. In its above-mentioned Nikula judgment, the Court stated the applicable principles as follows (loc. cit., §§ 44­45, case-law referen- ces omitted): "44. In exercising its supervisory jurisdiction, the Court must look at the impug- ned interference in the light of the case as a whole, including the content of the remarks held against the applicant and the context in which she made them. In particular, it must determine whether the interference in question was `propor- tionate to the legitimate aims pursued' and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are `relevant and sufficient'. In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 and, moreover, that they based themselves on an acceptable assessment of the relevant facts. 45. The Court reiterates that the special status of lawyers gives them a central position in the administration of justice as intermediaries between the public and the courts. Such a position explains the usual restrictions on the conduct of members of the Bar. Moreover, the courts ­ the guarantors of justice, whose role is fundamental in a State based on the rule of law ­ must enjoy public confiden- ce. Regard being had to the key role of lawyers in this field, it is legitimate to expect them to contribute to the proper administration of justice, and thus to maintain public confidence therein (...)." 37. The special duties of lawyers led the Court to conclude in the same judgment that, in certain circumstances, an interference with coun- sel's freedom of expression in the course of a trial might raise an issue under Article 6 of the Convention with regard to the right of an accu- sed client to receive a fair trial ( loc. cit., § 49). Mediaforum 2004-1 14 Jurisprudentie nr .1 38. Earlier, the Court pointed out that the special nature of the profes- sion practised by members of the Bar must be considered. In their capacity as officers of the court they are not only subject to restric- tions on their conduct, as pointed out in the Nikula judgment (see paragraph 36 above); they also benefit from exclusive rights and pri- vileges which may vary from jurisdiction to jurisdiction ­ among them, usually, a certain latitude regarding arguments used in court ­ but their conduct must be discreet, honest and dignified ( Casado Coca v. Spain, judgment of 24 February 1994, Series A no. 285-A, p. 19, § 46). 39. The Court notes that the applicant's criticism during the trial was aimed at the manner in which evidence was obtained by an investiga- ting officer exercising his powers to interrogate the applicant's client in a criminal case and while the latter was in custody. As the Court has noted with reference to public prosecutors (see Nikula, cited above, § 50), the difference between the positions of an accused and an investi- gating officer calls for increased protection of statements whereby an accused criticises such an officer. This applies equally in this case, where the way in which such evidence was gathered was criticised in civil proceedings in which that evidence was to be used. 40. It is clear that the applicant's statement was of a nature to discre- dit a conscientious police officer such as Mr W. claimed to be. Howe- ver, the Court reiterates in this context that the limits of acceptable criticism may in some circumstances be wider with regard to civil ser- vants exercising their powers than in relation to private individuals (see Nikula, cited above, § 48). 41. Although it cannot be said that civil servants are deprived of all protection against offensive and abusive verbal attacks in relation to the exercise of their duties (cf. Janowski v. Poland [GC], no. 25716/94, § 33, ECHR 1999-I), it has to be taken into account that in the present case the criticism was strictly limited to Mr W.'s actions as an investi- gating officer in the case against the applicant's client, as distinct from criticism focusing on Mr W.'s general professional or other qualities. Moreover, the criticism was confined to the courtroom and did not amount to a personal insult. The applicant's submission was based on the fact, as apparent, that his client had not fully understood his incriminating statement, given the absence of an interpreter during the interrogation. The submission was entirely consistent with a later statement which the applicant's client made to the inves- tigating judge on 5 December 1994 (see paragraph 16 above), and thus before Mr W. lodged his complaint against the applicant and before the Disciplinary Council and the Disciplinary Appeals Tribunal con- sidered the case. 42. The Court notes in this context, firstly, that the domestic discipli- nary authorities did not attempt to establish the truth or falsehood of the impugned statement and, secondly, that they do not at any time seem to have addressed the question whether it was made in good faith; in other words, the applicant's honesty in acting as he did was never called into question. 43. In these circumstances the Court is not convinced by the argu- ment of the Disciplinary Appeals Tribunal that the mere fact that the applicant was able to cite information obtained from his client only after making the impugned statement made his action blameworthy. 44. It is true that no sanction was imposed on the applicant but, even so, the threat of an ex post facto review of his criticism with respect to the manner in which evidence was taken from his client is difficult to reconcile with his duty as an advocate to defend the interests of his clients and could have a "chilling effect" on the exercise of his profes- sional duties (see, mutatis mutandis, Nikula, § 54). 45. In the Court's view, therefore, no sufficient reasons have been shown to exist for the interference in question. The restriction on the applicant's right to freedom of expression therefore fails to answer any "pressing social need". 46. There has accordingly been a violation of Article 10 of the Conven- tion. II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION 47. Article 41 of the Convention provides: "If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Pro- tocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party." 48. The applicant did not submit any claims for just satisfaction. The Court, for its part, sees no reason to examine the question of awar- ding just satisfaction of its own motion (see, among other authorities, the Nasri v. France judgment of 13 July 1995, Series A no. 320-B, p. 26, § 49; more recently, Stambuk v. Germany, no. 37928/97, 17 October 2002, § 59). FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY 1. Holds that there has been a violation of Article 10 of the Convention; 2. Holds that it is not necessary to apply Article 41 of the Convention in the present case. Done in English, and notified in writing on 28 October 2003, pursu- ant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court. S. Dollé J.-P. Costa Registrar President Noot Germ Kemper. Mr. G. J. Kemper is advocaat te Amsterdam en redacteur van dit blad. 1. De Nederlandse advocaat mr. Steur stond zijn cliënt B. bij in een civiele procedure. De inzet was terugvordering van uitkeringen die B. ten onrechte zou hebben genoten. Een door B. tegenover rechercheur W. afgelegde belastende verklaring speelde daarbij een rol, en mr. Steur betoogde dat die verklaring niet op behoorlijke wijze tot stand was gekomen omdat onaanvaardbare druk door W. zou zijn uitgeoe- fend. Bovendien zou de betekenis niet tot B. zijn doorgedrongen omdat er bij het verhoor geen tolk aanwezig was geweest. W. diende vervolgens tegen mr. Steur een tuchtklacht in omdat hij onheus was bejegend. De klacht van W. werd door de Raad van Discipline gegrond bevonden, zonder overigens dat aan mr. Steur een maatregel werd opgelegd, welke uitspraak door het Hof van Discipline werd bevestigd. Mr. Steur had volgens de tuchtrechter een oordeel over het gedrag van W. gegeven dat niet door feiten werd ondersteund. Het EHRM acht aldus een schending aanwezig van artikel 10 EVRM. Het Hof stelt voorop dat ambtenaren niet vogelvrij zijn, als het gaat om kritiek op de wijze waarop zij een functie uitoefenen, 1 maar dat het hier gaat om kritisch commentaar met betrekking tot de rol van W. in de zaak tegen B. Dat is iets anders dan kritiek die zich richt op de beroepsuitoefening in algemene zin van W. Bovendien moet in de beschouwing worden betrokken dat de gewraakte bewoordingen in een rechtszaal werden uitgesproken en ook niet als beledigend kon- den worden opgevat. Het EHRM acht het bovendien van belang dat bij de Raad van Discipline noch bij het Hof van Discipline de vraag onder ogen was gezien of er een kern van waarheid zat in de door mr. Steur, op gezag van zijn cliënt, gemaakte observatie en dat de goede trouw van mr. Steur niet ter discussie stond. Aan zijn oprechtheid behoefde dus kennelijk niet te worden getwijfeld. Aldus was mr. Steur binnen de grenzen gebleven die het EHRM al eerder had getrokken voor de vrijheid van de advocaat om impopulaire bood- schappen uit te dragen. 2 Advocaten spelen immers een belangrijke rol in de rechtspleging op grond waarvan onder meer tuchtrechtelijke beperkingen voor hun optreden kunnen gelden en hun optreden `discrete, honest and dignified' dient te zijn. Daartegenover geldt dat zij bijzondere rechten en privileges hebben waaronder een zekere vrijheid met betrekking tot de door hen in rechte te presenteren argu- menten. Een beperking van die vrijheid zou, zoals het EHRM in rechtsoverweging 37 vaststelt, op gespannen voet kunnen komen te staan met het door artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces. Mediaforum 2004-1 15 Jurisprudentie nr .1 1 Janowski tegen Polen, EHRM 21 januari 1999, No. 25716/94. 2 Zie de door het EHRM aangehaalde uitspraken Nikula tegen Finland, EHRM 21 maart 2002, Mediaforum 2002 nr. 6. pag. 208-212 (van een inleiding voorzien door Dirk Voorhoof) en Casado Coca tegen Spanje, EHRM 24 februari 1994, NJ 1994/518 met noot EJD. 2. In de kern heeft het hier besliste geval het meest weg van Jersild. 3 Verspreiding van op zichzelf onrechtmatige informatie wordt beschermd door artikel 10 lid 2 EVRM, indien die verspreiding een functie heeft en de verspreider de juistheid van de feitelijke informa- tie of de daaraan verbonden kwalificatie niet uitdrukkelijk over- neemt maar een zekere afstand bewaart. Dat uitgangspunt getrans- planteerd naar het advocatenberoep levert op dat een advocaat in de uitoefening van zijn functie in beginsel geacht wordt het standpunt van een cliënt te vertolken, waarmee de nodige afstand tot de inhoud zelf is genomen en de boodschapper zijn boodschap kennelijk niet voor eigen rekening neemt, terwijl het verspreiden van die informa- tie ook nog een redelijk doel dient, namelijk het bijdragen aan een eerlijk proces. Het verdient daarbij opmerking dat daarmee de zaak nog niet geheel rond is: uit de overweging van het EHRM met betrek- king tot de juistheid van de geuite beschuldigingen en de vermoede goede trouw van mr. Steur mag worden afgeleid dat de advocaat niet klakkeloos door mag geven wat zijn cliënt hem vertelt. Er valt een zekere instemming van het EHRM te proeven met Gedragsregel 30 van de voor de advocatuur geldende Gedragsregels 1992. Daarin wordt voorgeschreven dat de advocaat zich onthoudt van het vers- trekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist zijn. Dat voorschrift nu vindt zijn fundament in de in het voorgaande al aangestipte overweging van het EHRM dat de advocaat een belangrijke rol in de rechtsbedeling speelt en de eisen van fair trial met zich meebrengen dat hij de ruimte moet hebben om argumenten ten gunste van zijn cliënt voor te dragen. Min of meer als detail stip ik nog aan dat het EHRM er betekenis aan hecht dat de gewraakte bewoordingen werden uitgesproken in een zitting en niet buiten de zittingszaal zijn gekomen (" ... confined to the courtroom..."). Zou de zaak anders worden indien er een journa- list in de zaal zit en publiceert over het gevoerde verweer, wanneer de advocaat dat verweer in een interview of op een persconferentie toe- licht, of wanneer de advocaat een exemplaar van zijn pleitnota ter beschikking stelt? In de Nikula-zaak 4 speelde een en ander in die zin een rol, dat het EHRM in de beschouwing betrok dat in de rechtszaal de voorzitter ter plekke zonodig corrigerend kan optreden en in de Schöpfer-zaak 5 waarin een tuchtrechtelijke sanctie wél toelaatbaar werd geacht, had de advocaat in kwestie een persconferentie belegd om zijn gal te spuwen over wangedrag van de Zwitserse justitie. 3. Nog een detail. In de Nikula-zaak werd uitdrukkelijk overwogen dat, bij potentieel onrechtmatige uitlatingen in de rechtszaal, het de voorzitter van het rechterlijk college is die voor correctie en nuance- ring kan zorgen, terwijl daarnaast de disciplinaire weg de meest geëi- gende weg wordt genoemd om in de uitoefening van het beroep begane misslagen te volgen. Uit het hier gepubliceerde arrest blijkt, voor zoveel nodig, dat de tuchtrechter in dat geval niet vrij spel heeft maar wel degelijk artikel 10 EVRM in zijn beschouwingen moet betrekken. 4. Dan is er nog een laatste opmerking te maken, met een wat bredere strekking. In de zaak-Schöpfer werd de door de Zwitserse tuchtrech- ter opgelegde boete, 500 Zwitserse francs, van geringe omvang geoor- deeld ("Having regard also to the modest amount of the fine imposed on the applicant....") wat bijdroeg aan het oordeel dat art. 10 EVRM niet was geschonden. Zowel in Nikula als in deze zaak, rechtsoverwe- ging 29, wordt vastgesteld dat ook een oordeel dat zich beperkt tot de vaststelling dat onjuist is gehandeld en waaraan geen maatregelen worden verbonden, als een "interference" op de vrijheid van meningsuiting moet worden aangemerkt omdat aldus toch de betrokkene in toekomstige gevallen zich beperkt kan voelen in de keuze van zijn argumenten. Mediaforum 2004-1 16 Jurisprudentie nr .1 3 Jersild tegen Denemarken, EHRM 29 september 1994, NJ 1995/387 met noot EJD en Kn. Zie ook Thoma tegen Luxemburg, EHRM 29 maart 2001, NJ 2002/159 met noot EJD. 4 t.a.p. 5 Schöpfer tegen Zwitserland, EHRM 20 mei 1998, NJ 1999/711 met noot EJD, Mediaforum 1998 7/8 pag.79 t/m 90 met noot Germ Kemper. Nr 2 Bloemen vs.Audax Publishing B.V. Rechtbank Amsterdam Vonnis in kort geding van 13 oktober 2003, gewezen in de zaak met rolnummer KG 03/1908 OdC van: Karin Bloemen, wonende te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding van 19 september 2003, procureur mr. J.W. Versteeg, tegen: de besloten vennootschap AUDAX PUBLISHING B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, procureur mr. K. Gilhuis. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Ter terechtzitting van 1 oktober 2003 heeft eiseres, verder te noemen Bloemen, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Au- dax, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de ge- vraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. a. Bloemen is (onder meer) zangeres en actrice. Zij is in Nederland bekend bij een groot publiek. Audax is uitgeefster van het weekblad "Weekend". b. Bloemen verbleef in juli 2003 voor een vakantie te Jamaica. c. In Weekend nummer 37 van 10 september 2003 is op pagina's 42 en 43 een fotoreportage van Bloemen met ontbloot lichaam geplaatst, met de koppen "Wat niemand mocht zien" en "Karin Bloemen als Eva, maar zonder vijgeblad". De tekst bij de foto's verhaalt dat Bloemen tijdens een korte vakantie op Jamaica genoot van een naaktvakantie. Op de voorpagina van Weekend is één van de foto's uit de reportage afgebeeld met als onderschrift "Karin Bloemen als Eva... maar zonder vijgeblad!" d. De betreffende foto's zijn afdrukken van een DVD opname, ge- maakt door een Nederlandse tourist, die de foto's aan Weekend heeft verkocht. 2. Bloemen vordert ­ kort gezegd ­ rectificatie van de fotoreportage in Weekend, op de wijze als in het petitum van de dagvaarding ver- meld, op straffe van een dwangsom, alsmede een voorschot op scha- devergoeding van 30.000,=. 3. Aan haar vorderingen heeft Bloemen ten grondslag gelegd dat Audax door het publiceren van de foto's onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Met de publicatie is inbreuk gemaakt op haar per- soonlijke levenssfeer, eer en menselijke integriteit. Het hotel te Jamaica waar zij verbleef heeft twee privé-stranden, een familie- strand en een klein naaktstrand. Het naaktstrand, waar zij zich bevond, is niet bereikbaar vanaf het familiestrand en ligt helemaal verscholen in het groen. In die beslotenheid bevond Bloemen zich en waande zij zich onbespied. Audax heeft zich heel goed gerealiseerd dat de mate van intimiteit zodanig was dat daarop geen inbreuk gemaakt zou mogen worden. Immers, als kop heeft zij boven het arti- kel geplaatst `Wat niemand mocht zien'. De foto's hebben geen enkele nieuwswaarde en blijkbaar heeft publicatie ervan uitsluitend plaats gevonden om het ontblote lichaam van Bloemen tegen haar zin tot een bezienswaardigheid te maken. Een belangenafweging tussen het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het belang van Audax bij het recht op vrijheid van meningsuiting moet in het voordeel van Bloemen uitvallen nu de fotoreportage geen enkele nieuwswaarde heeft. Met de publicatie wordt eveneens inbreuk gemaakt op haar portretrecht, aldus Bloemen. Bloemen heeft belang bij bekendmaking van de naam en adresgege- vens van degene die de foto's aan Weekend heeft geleverd, zodat zij de afgifte daarvan kan vorderen en niet op een later moment weer geconfronteerd wordt met publicatie van deze foto's. 4. Audax heeft de gestelde onrechtmatige daad en de vorderingen op zich gemotiveerd betwist. Het staat een persmedium vrij, aldus Audax, om zowel meningen als feiten te publiceren in elke denkbare vorm, zelfs als de inhoud schok- kend of beledigend is. Er bestaat geen rangorde tussen het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van meningsuiting. Aan welk recht voorrang moet worden verleend hangt af van de omstandigheden van elk individueel geval. Ook in het kader van Bloemens beroep op haar portretrecht dient een belan- genafweging plaats te vinden. In dat kader dient in aanmerking genomen te worden dat het gebruikelijk is dat in familie- en glamour- tijdschriften vakantiefoto's van bekende persoonlijkheden worden afgedrukt, veelal in situaties waarin zij nauwelijks gekleed zijn. Bloemen is een bekende Nederlander. Het is vaste jurispruden- tie dat public figures een grotere tolerantie moeten opbrengen ten aanzien van datgene wat over hen wordt gepubliceerd dan de door- snee burger. Dat het naaktstrand waarop Bloemen zich bevond een privé-strand is, wordt uitdrukkelijk betwist. De privacy van een bekende Nederlander op een publiek toegankelijk strand is geringer dan de privacy in eigen woonhuis of tuin. Verder blijkt uit een inter- view in Nouveau, aldus Audax, dat Bloemen niet afwijzend zou staan tegenover naaktfoto's van haar in een maandblad. Ook in de film `Pas toen ik' is zij naakt verschenen. Het is dus niet zo dat vóór de publica- tie in Weekend nog nooit afbeeldingen van Bloemens naakte lichaam openbaar waren gemaakt. Als er al sprake is geweest van inbreuk op de privacy van Bloemen dan was deze gering: de foto's zijn onscherp en decent. Van toewijzing van de vordering zou een precedentwer- king uitgaan. 5. Ten aanzien van de vorderingen op zich heeft Audax het volgende aangevoerd. Voor rectificatie van publicaties is slechts plaats wanneer onjuiste feiten gepubliceerd zijn. Een fotoreportage leent zich niet goed voor rectificatie. Het afdwingen van excuses, zoals door Bloe- men, gevorderd, is niet mogelijk. Toewijzing van de gevorderde zin- snede dat Audax zich voortaan zal onthouden van verdere inbreuk op de privacy van Bloemen zou neerkomen op preventieve censuur. De gevorderde grootte van de rectificatie is absurd en de gevorderde plaats van de rectificatie is disproportioneel. Gebruikelijk is, aldus Audax, dat rectificerende teksten op dezelfde pagina worden gepu- bliceerd als waar het te rectificeren artikel stond gepubliceerd. Ook de vordering om de aankondiging van de rectificatie op te nemen op de voorpagina is disproportioneel. Niet in te zien valt waarom de zet- proef van de rectificatietekst eerst ter goedkeuring aan de raadsman van Bloemen gezonden dient te worden. Als Audax veroordeeld wordt tot rectificatie, zal zij dat doen in de vorm waartoe zij veroor- deeld wordt. Ook toewijzing van de voorwaarde dat Audax zich zal dienen te onthouden van enige verdere publicatie omtrent Bloemen in hetzelfde nummer is te vergaand. Audax heeft reeds toegezegd de foto's niet nogmaals openbaar te maken of te (doen) verspreiden. Dit aanbod wordt in rechte herhaald. De door Bloemen gevorderde open- baarmaking van de identiteit van de anonieme bron van Audax die haar de foto's heeft aangeboden, komt niet voor toewijzing in aan- merking. Anonimiteit is door Audax toegezegd. Audax beroept zich op haar journalistieke verschoningsrecht. Bij het recht van vrije nieuwsgaring en daaruit volgend het recht op journalistieke bronbe- scherming bestaat een zeer zwaarwegend publiek belang. Door de Hoge Raad der Nederlanden en in navolging daarvan de lagere recht- spraak is het journalistieke zwijgrecht ten aanzien van de identiteit van bronnen consequent in Nederland erkend, met uitzondering van de zaak Voskuil. Het gaat echter in deze zaak niet om de voorkoming van een zwaar misdrijf of een vergelijkbaar belang. Tenslotte heeft Audax aangevoerd dat Bloemen niet heeft gesteld of aangetoond dat zij een specifiek spoedeisend belang heeft bij toeken- ning van een voorschot op schadevergoeding. De hoogte van het voorschot is onvoldoende onderbouwd. De materiële schade is op geen enkele wijze aangetoond of nader onderbouwd. De hoogte van de gevorderde schadevergoeding is buitensporig hoog gelet op de jurisprudentie ter zake. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet dan wel hoger dan gerechtvaardigd. Vóór dagvaarding zijn slechts twee korte briefjes aan Audax geschreven. Beoordeling van het geschil: 6. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil dient het belang van Bloemen bij de bescherming van haar persoonlijke levenssfeer te worden afgewogen tegen het belang van Audax bij persvrijheid en vrijheid van meningsuiting. Tussen deze grondrechten bestaat geen rangorde. Aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te worden nagegaan welk grondrecht zwaarder weegt. Mediaforum 2004-1 17 Jurisprudentie nr .2 7. Onbetwist is dat Bloemen als een `public figure' dient te worden beschouwd. Juist is dat dit meebrengt dat de persoon in kwestie zich grotere inbreuken op zijn privé-leven dient te laten welgevallen dan de doorsnee burger. Het betekent echter niet dat een `public figure' buiten zijn privé domein van huis en tuin niet ook recht op privacy heeft. Het antwoord op de vraag of het nu al dan niet een privé-strand betrof waar Bloemen zich op bevond is dan ook niet doorslaggevend. In elk geval betrof het een nogal afgesloten plek, waar Bloemen zich onbespied waande. De inbreuk op de privacy is in de gegeven omstan- digheden ook voor een public figure aanzienlijk groter dan van iemand die zich in badpak vertoont. Daarnaast valt niet in te zien welk publiek belang wordt gediend met de publicatie van de naaktfo- to's van Bloemen, anders dan het wekken van een zekere hilariteit over Bloemen's blote lichaam. De nieuwswaarde van de reportage, inhoudende dat Bloemen naakt recreëert, is op zichzelf gering. Het publiceren van de foto's is dan ook blijkbaar het eigenlijke doel van de publicatie. Hieraan doet niet af dat Bloemen zich vijf jaar geleden in een inter- view niet afwijzend heeft opgesteld naar aanleiding van de vraag of zij naakt zou willen poseren voor een maandblad alsmede van het feit dat in een uitgebrachte film blijkbaar een naaktscène met Bloemen voorkomt. Dat zijn immers geheel andere situaties, waarin zijzelf kan bepalen hoe en wanneer zij zal worden afgebeeld in haar profes- sionele leven, terwijl het hier gaat om haar privé vakantie. Het verweer van Audax dat als er al sprake is van inbreuk op de priva- cy van Bloemen deze gering is omdat de foto's onscherp zouden zijn, wordt niet onderschreven. De foto's zijn voldoende scherp om Bloe- men te herkennen. Ware dat niet zo geweest, had Audax immers ook geen belangstelling gehad voor het aankopen van de foto's. Gelet op voornoemde omstandigheden wordt geoordeeld dat het recht van Bloemen op bescherming van haar persoonlijke levenssfeer in dit geval zwaarder weegt dan het recht van Audax bij persvrijheid. De publicatie wordt dan ook onrechtmatig jegens Bloemen geacht. 8. Rectificatie van een fotoreportage is in zoverre mogelijk dat het oordeel van de rechter omtrent de onrechtmatigheid van die reporta- ge kan worden gepubliceerd in de vorm van een rectificatie. Deze vorm wordt geschikt geacht als middel om de schade te beperken. Het verweer van Audax dat excuses niet in rechte kunnen worden afgedwongen is juist. Met inachtneming hiervan wordt dit onderdeel toegewezen als hierna vermeld. 9. Gebruikelijk is in de geschreven pers dat rectificaties op één van de eerste pagina's van het betreffende mediamiddel worden opgeno- men. Een rectificatie ter grootte van een kolom van 8 x 10 cm op pagi- na 3 wordt daartoe afdoende geacht. Nu op de voorpagina van Week- end nr. 37 de desbetreffende fotoreportage is aangekondigd, dient thans ook op de voorpagina van het nummer waarin de rectificatie gepubliceerd wordt, verwezen te worden naar die rectificatie op pagi- na 3, en wel als volgt: `Rectificatie Karin Bloemen. Zie pagina 3'. Deze tekst dient net zo groot te zijn als het onderschrift bij de foto van Bloemen op de voorpagina van nr. 37, in dezelfde kleurstelling, rood op wit. 10. Het voorafgaand aan publicatie ter goedkeuring tonen van de zet- proef van bovenbedoelde rectificatie en aankondiging aan de raads- man van Bloemen wordt onnodig geacht. 11. Het zich onthouden van verdere publicatie in hetzelfde nummer van Weekend over Bloemen strekt gelet op het recht van vrije meningsuiting te ver. 12. Audax heeft aangevoerd dat zij reeds heeft toegezegd zich te zul- len onthouden van verdere openbaarmaking en verspreiding van de gemaakte foto's en dat het hierop gerichte onderdeel van de vorde- ring derhalve overbodig is. Bloemen heeft er echter belang bij zich daarvan via het gevraagde verbod te verzekeren. 13. Opdat Audax ook feitelijk die mogelijkheid niet meer zal hebben, zal de vordering tot afgifte door Audax van al de bij haar in het bezit zijnde (kopieën van de) foto's, genomen op Jamaica in de week van 2 tot en met 9 juli 2003 waarop Bloemen is geportretteerd, negatieven en/of digitale versies van de foto's aan de raadsman van Bloemen op zijn kantoor, eveneens worden toegewezen. 14. Het in artikel 10 lid 1 EVRM neergelegde recht van vrijheid van meningsuiting en de daaruit voor de persvrijheid voortvloeiende waarborgen brengen mee, dat een journalist in beginsel gerechtigd is zijn bronnen geheim te houden. Een bevel tot openbaarmaking van die bronnen is slechts dan gerechtvaardigd, wanneer is voldaan aan de voorwaarden van lid 2 van artikel 10 EVRM. Daartoe is in de eerste plaats voorwaarde dat het bevel een basis heeft in het nationale recht en dat het een doel dient als genoemd in laatstgenoemde bepaling. Dit is het geval, nu het hier gaat om de bescherming van rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM), die zijn neergelegd in de artikelen 162 juncto artikel 106 lid 1 aanhef en onder b BW (recht op schadever- goeding indien in eer of goede naam geschaad of op andere wijze in de persoon aangetast). Wil het gevraagde bevel tot het noemen van de bron kunnen worden toegewezen, dan zal het bovendien in een democratische samenleving noodzakelijk moeten zijn om deze rech- ten van anderen (in dit geval van Bloemen) te beschermen. Voor de beoordeling of deze noodzaak hier aanwezig is, dient een afweging te worden gemaakt tussen het publieke belang van persvrijheid in dit geval en het belang van Bloemen bij verdere bescherming van haar privacy. Het belang dat Bloemen stelt bij de bekendmaking van de bron van Audax te hebben is in het bijzonder dat zij vreest dat degene die de foto's heeft gemaakt opnieuw tot publicatie daarvan (eventueel via een ander medium) zal overgaan en dat op die manier een herha- ling van de inbreuk op haar privacy dreigt. Die vrees van Bloemen wordt reëel geacht, nu degene, die die foto's heeft gemaakt, daarbij blijkbaar een ­ wellicht financieel ­ oogmerk heeft zonder daarbij enig respect voor haar privacy te tonen, hetgeen ook voor Audax dui- delijk moet zijn geweest. Daartegenover verdient de bron en het belang dat bij de bescherming van die bron bestaat in de gegeven omstandigheden een mindere bescherming. Op zichzelf is de nieuwswaarde dat Bloemen naakt in de zon zit al betrekkelijk gering. Bovendien springt in het oog dat het bij de reeks afgedrukte foto's vooral gaat om een bewuste inbreuk op de privacy van Bloemen en niet zozeer om het niet zo belangwekkende feit dat zij naakt recreëert. Bloemen heeft dan ook belang bij deze vordering, omdat zij eventuele herpublicatie door de bron niet kan voorkomen zonder diens naam te weten. 15. Bloemen heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij schade, anders dan immateriële schade, heeft geleden. Gelet op de bestaande juris- prudentie met betrekking tot het toekennen van voorschotten op immateriële schadevergoeding in geval van onrechtmatig geachte publicaties komt een immateriële schadevergoeding van 2.500,= redelijk voor. Dit bedrag dient te worden beschouwd als voorschot op hetgeen in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen. Voor het overige zal de gevorderde schadevergoeding worden afgewezen. 16. Het verweer van Audax dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet gerechtvaardigd zijn, nu slechts sprake is van twee brief- jes vóór dagvaarding, treft doel. Niet gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van andere buitengerechtelijke handelingen. De kosten verbonden aan het schrijven van twee briefjes moeten, nu een geding is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De voorzieningenrechter zal dit deel van de vor- dering dan ook afwijzen. 17. De dwangsommen worden, in de voorkomende gevallen, gema- tigd en gemaximeerd als na te melden. 18. Audax zal als de op hoofdpunten in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van Bloemen gevallen. BESLISSING IN KORT GEDING De voorzieningenrechter: 1. Veroordeelt Audax om na betekening van dit vonnis in het eerstvol- gende nummer van Weekend een rectificatie op pagina 3 van dat nummer op te laten nemen, ter grootte van een kolom van 8 x 10 cm, waarvan de inhoud luidt: "RECTIFICATIE. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 9 oktober 2003 geoordeeld dat de fotoreportage over Bloemen in nr. 37 van Weekend onrechtmatig was, omdat deze een onevenredige inbreuk op haar pri- vacy maakt", waarbij op de voorpagina van hetzelfde nummer van Weekend de tekst "Rectificatie Bloemen. Zie pagina 3" wordt opge- nomen, in dezelfde lettergrootte als het onderschrift bij de foto van Bloemen op de voorpagina van nr. 37, in de kleurstelling rood op wit, op straffe van een dwangsom van 1.000,- voor iedere week dat Week- end in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. 2. Veroordeelt Audax zich ervan te onthouden om de van Bloemen in de week van 2 tot en met 9 juli 2003 op Jamaica gemaakte foto's ver- der openbaar te maken of te (doen) verspreiden, op straffe van een dwangsom van 1.000,- voor elke overtreding van deze verplichting. Mediaforum 2004-1 18 Jurisprudentie nr .2 3. Gebiedt Audax aan Bloemen de naam en adresgegevens bekend te maken van degene(n) die haar de betreffende foto's ter beschikking heeft gesteld, op straffe van een dwangsom van 1.000,= voor iedere dag dat Audax in gebreke blijft om daaraan te voldoen, met een maxi- mum van 10.000,-. 4. Gebiedt Audax al de bij haar in het bezit zijnde (kopieën van de) foto's, genomen op Jamaica in de week van 2 tot en met 9 juli 2003 waarop Bloemen is geportretteerd, negatieven en/of digitale versies van de foto's aan de raadsman van Bloemen af te (doen) geven op zijn kantoor aan de P.C. Hooftstraat 154 te Amsterdam, op straffe van een dwangsom van 1.000,- voor iedere dag dat Audax in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van 10.000,-. 5. Veroordeelt Audax aan Bloemen te voldoen een bedrag van 2.500,- (zegge tweeduizend vijfhonderd euro). 6. Veroordeelt Audax in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Bloemen begroot op 681,16 aan verschotten, waaronder 600,- wegens vastrecht en op 703,- aan salaris procureur. 7. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 8. Wijst het meer of anders gevorderde af. Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de recht- bank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 13 oktober 2003, in tegenwoordigheid van de griffier. Noot Gerard Schuijt Prof. mr. G.A.I. Schuijt is hoofddocent aan de Universiteit van Amsterdam en bijzonder hoogleraar mediarecht aan de Universiteit Leiden. Ook `public figures' hebben recht op bescherming van hun persoon- lijke levenssfeer en net als gewone mensen óók buiten de grenzen van eigen huis en tuin, dus ook in een openbaar park (Vondelpark!), op of boven de openbare weg (Wastelandparty!) en op het naaktstrand. Het risico dat men bij zulke gelegenheden loopt, is dat men gezien kan worden door een aantal mensen. Dat aantal kan variëren van een handjevol tot pakweg honderd of tweehonderd, maar dat zijn dan meestal mensen van gelijkgestemde zin: vrijlustige parkbezoekers, Wastelandpartygangers en naaktbaders. Men hoeft er niet per se van uit te gaan dat de geïllustreerde entertainmentpers overal aanwezig is, foto's maakt en die publiceert. Het is allemaal niet absoluut als hier staat, want er kan bij `public figures' altijd iets van een publiek belang bij komen kijken en er kan altijd enige publieke relevantie zijn om door het publiceren van foto's bekendheid te geven aan hun optreden in het openbaar. Het belang van de privacy dient daarom te worden afgewogen tegen het belang van de bekendmaking (vrijheid van meningsuiting) en dan gaan omstandigheden meespelen, zoals hoe intiem was de situatie waarin men werd gefotografeerd, was men `open en bloot' of `uitdagend' de openbaarheid ingestapt of waande men zich juist onbespied, in welke mate wordt bekendheid gegeven aan de gemaakte foto's, dus hoe groot is de oplage van het desbe- treffende medium, in welke context de foto's werden gepubliceerd en welk belang werd met de publicatie gediend. Dat Karin Bloemen zich op een openbaar naaktstrand en niet op een privé-strand bevond toen een of andere toerist met zijn dvd-camera heimelijk opnamen van haar maakte, is dus terecht op zichzelf niet doorslaggevend geoor- deeld. Ook overigens acht ik het resultaat van de belangenafweging door de voorzieningenrechter juist (r.o. 6 en 7). Een fotoreportage kan worden gerectificeerd, al is `rectificatie' niet het juiste woord, want er worden geen feiten rechtgezet. Het oordeel van de rechter dat Weekend onrechtmatig heeft gehandeld moet wor- den gepubliceerd. Deze voorziening is geschikt om de schade te beperken (r.o. 8 tot 11. Let vooral ook op r.o. 11). Dat is dus niet gegrond op 6.167 BW, maar `gewoon' op 6.162, alsmede op Rechtsvordering art. 254 lid1. Het portretrecht beschermt niet tegen het maken van een portret en ook niet tegen het bestaan van een portret. Soms kan er echter aanlei- ding zijn om bij wege van voorziening een bevel te geven de foto's en negatieven etc. af te geven teneinde herhaling van de onrechtmatige publicatie te voorkomen (zoals bijv. ook het geval was met betrekking tot de door de EO met verborgen camera gemaakte opnamen in een abortuskliniek (Hof Amsterdam 28 november 1996, KG 1997, 359; Mediaforum 1997-2, p. B28) en zie mijn noot bij het getatoueerd por- tret op een mannenborst (Rb. Groningen 31 mei 2002. AMI 2002-5, p. 192)). De Voorzieningenrechter beveelt ook hier afgifte. Tijdens de NJB-salon op 24 oktober jl. werd dit ­ toen recent - vonnis door menigeen als voorbeeld genoemd hoe slecht het in ons land gesteld is met onze immateriële schadevergoedingen bij perspublica- ties. Karin kreeg 2.500,- als voorschot. De vraag is of we dit nog wel met 2,20371 mogen vermenigvuldigen om tot vijf en half duizend gulden te komen. Net als in de horeca en in vele andere branches zou ook in de rechtspraak de euro zo langzamerhand wel op de vroegere gulden gesteld mogen worden. Maar zelfs zonder dat is het bedrag aan de lage kant. Anderzijds moet men bedenken, dat dergelijke bedragen worden gerelateerd aan de tarieven voor andere immaterië- le schadevergoedingen, zoals bijvoorbeeld bij letselschade. Boven de 5000 zit men al gauw in de categorie smartengeld bij ernstig licha- melijk letsel. Daarover meer in A. J. Verhey, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002 (door mij besproken in Mediaforum 2003-2, p.50-51). Tot zover zou bovenstaand vonnis niet écht interessant zijn, ware het niet dat Karin Bloemen ook eiste dat Weekend de naam bekend maakt van de persoon die de dvd-opnamen gemaakt en geleverd heeft. Zij vreest anders herhaling bij andere media. Weekend beroept zich echter op de bronbescherming van de journalist. De Voorzienin- genrechter acht het belang van Bloemen zwaarder dan dat van de bronbescherming. Met name op dit punt is door Weekend hoger beroep ingesteld, dus we krijgen deze zaak nog terug. De vragen die hier m.i. aan de orde zijn, is of de situatie hier dezelfde is als wanneer de bron van de journalist een lasteraar is en de benadeelde geen genoegen wil nemen met alleen een sanctie tegen de journalist (of zijn blad), maar ook de lasteraar de mond wil snoeren. Dat was de situatie waarin het Tweede Kamerlid Bram van der Lek de actie ondernam, welke leidde tot HR 11 november 1977, NJ 1978, 399 (KGB- affaire). Toen oordeelde de Hoge Raad dat de stelling dat aan een journalist verschoningsrecht toekomt in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Daarvan kwam de HR, zij het enigszins tegen zijn zin, terug in de zaak Dohmen en Langenberg vanwege het inmiddels door het EHRM uitgesproken Goodwin-arrest (EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 en Mediaforum 1996-5; HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578 en Mediaforum 1996-6). Van belang voor deze vraag is de conclusie van de A-G Koopmans in de zaak Dohmen en Langenberg. De tweede vraag die m.i. aan de orde komt, is of de belangen van Bloemen tegenover dat van de bronbescherming wel zo zwaar moeten wegen nu Bloe- men genoegdoening heeft gekregen door de veroordeling van Week- end en de daarmee verbonden sancties. De bron en zijn eventuele nieuwe afnemers weten nu bij voorbaat dat een nieuwe publicatie van de foto's onrechtmatig zal zijn. Anders gezegd, levert het belang van Bloemen in dit geval `an overriding requirement in the public interest' (Goodwin) op om een uitzondering op de bronbescherming te maken. Mediaforum 2004-1 19 Jurisprudentie nr .2 De jurist-journalist Sanne ten Hoove heeft de uitspra- ken van de Raad voor de Journalistiek uit de jaren 1987-2003 gerubriceerd en geanalyseerd. Aan de hand daarvan schetst hij een stelsel van normen, waaraan de media in Nederland hun dagelijks handelen kunnen toetsen. Kúnnen toetsen, want niet alle media zijn altijd even gelukkig met de uitspraken van de Raad, zeker niet als die negatief uitvallen. Ook aan de roerige geschiedenis van de Raad schenkt dit boek aandacht. Deze studie, gemaakt in opdracht van de Stichting Raad voor de Journalistiek, is tot stand gekomen met financiële steun van het Bedrijfsfonds voor de Pers en inhoudelijke steun van de Rijksuniversiteit Groningen. 214 pagina's, ingenaaid, isbn 9075727461, prijs 29,50 (incl btw, excl. verzendkosten) Verkrijgbaar via de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416 1017 BZ Amsterdam T. 020-6276609 F. 020-6383817 e-mail: info@cram.nl. Bestellen via de website is ook mogelijk: www.cram.nl Grenzen in de journalistiek Uitspraken Raad voor de Journalistiek 1987-2003 Sanne ten Hoove

Mediaforum 2003 - 3
3 maart 2003 vijftiende jaargang Frequentiebeleid: een aflopende zaak? Jilles van den Beukel De financiering van de publieke omroep in Europa Paul Kreijger Jurisprudentie 13-19 Nr. 13 Hof Den Haag 15 november 2002, Vergaring IP-adres door politie m.nt. A.H. Ekker · Nr. 14 Hof Den Haag 18 november 2002, Uitlatingen imam m.nt. A.J. Nieuwen- huis · Nr. 15 Rb. Haarlem 5 december 2002, IJmond TV vs. CvdM m.nt. J. van den Beukel · Nr. 16 Vzr. Rb. Arnhem 27 januari 2003, Sporttotalisator vs. Ladbrokes m.nt. K.J.M. Mortelmans · Nr. 17 Vzr. Rb. Rotterdam 29 november 2002, Mobiele aanbieders vs. OPTA m.nt. A.T. Ottow · Nr. 18 Rb. Rotter- dam 5 december 2002, Netwise vs. NTS m.nt. M.Voulon · Nr. 19 Arbitragehof (België) 6 november 2002, Belgische staat vs. Franse Gemeenschap m.nt. P.Valcke en C. Uyttendaele Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht (vmc), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur vmc: Prof. mr. J.J.C. Kabel (voorzitter), Dr. N.A.N.M. van Eijk (vice-voorzitter), Mr. J.J. Feenstra (penningmeester), Mr. C. van Boxtel (secretaris), Mr. C.E. Drion, Mr. J.F. Haeck, Mr. F. Kuitenbrouwer en Mr. H.M.C. Zeinstra. www.communicatierecht.nl Mediaforum wordt in opdracht van de vmc uitgegeven door Otto Cramwinckel Uitgever. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 2003-3, p. 125-130; bij jurisprudentie Mediaforum 2003-3, nr. 25) issn: 0924 - 5057 Redactie Mr. J. van den Beukel, Mr. R.D. Chavannes, Mr. M.J. Geus, Mr. A.W. Hins, Mr. G.J. Kemper (voorzitter), Prof. mr. K.J.M. Mortelmans, Mr. A.J. Nieuwenhuis, Mr. A.T. Ottow, Prof. mr. H.J. de Ru, en Mr. C.J. Flentrop-Turner (eindredactie). Correspondent België Prof. dr. D. Voorhoof Redactiesecretariaat Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact op- genomen worden met Mr. C. J. Flentrop-Turner, Univer- siteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 kx Amsterdam, fax: 020-525 3033, e-mail: flentropAjur.uva.nl Opmaak De Elementen vof, Amsterdam Abonnementen & Lidmaatschap Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 december van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automa- tisch voortgezet. Leden vmc: Abonnement inbegrepen bij het lidmaat- schap. Kosten lidmaatschap inclusief abonnement 69,50 per lid per kalenderjaar (studenten 34,50; rechtspersoon 140,-). Opzegging uiterlijk 1 december. Aanmelding, opzegging, adres- of naamswijziging van leden schriftelijk of per e-mail opgeven bij: Administra- tiekantoor Van Eijk, Vlasstraat 11, 5712 RP Someren, e-mail: adm.eijkAwxs.nl Niet-leden: 95,- per kalenderjaar. Opgave nieuw abon- nement, opzegging (uiterlijk 1 december), adreswijzi- ging e.d. schriftelijk bij Otto Cramwinckel Uitgever, Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam, tel: 020-627 6609, fax: 020-638 3817, e-mail: infoAcram.nl Losse nummers: verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boekhandel, of te bestellen bij Otto Cramwinckel Uit- gever , Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam; prijs 8,85. Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 2003 Vereniging voor Media- en Communicatierecht Mediaforum Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Twaalfde jaargang, nummer 1 Januari 2000 Vijftiende jaargang nummer 3 maart 2003 Inhoud 81 Opinie Frequentiebeleid: een aflopende zaak? Jilles van den Beukel 82 Artikel De financiering van de publieke omroep in Europa Paul Kreijger 88 Documentatie Rechtspraak Binnenland Agenda Verschenen Jurisprudentie 92 Nr. 13 Hof Den Haag 15 november 2002, Vergaring IP-adres door politie m.nt. A.H. Ekker 95 Nr. 14 Hof Den Haag 18 november 2002, Uitlatingen imam m.nt. A.J. Nieuwenhuis 96 Nr. 15 Rb. Haarlem 5 december 2002, IJmond TV vs. CvdM m.nt. J. van den Beukel 99 Nr. 16 Vzr. Rb. Arnhem 27 januari 2003, Sporttotalisator vs. Ladbrokes m.nt. K.J.M. Mortelmans 104 Nr. 17 Vzr. Rb. Rotterdam 29 november 2002, Mobiele aanbieders vs. OPTA m.nt. A.T. Ottow 109 Nr. 18 Rb. Rotterdam 5 december 2002, Net- wise vs. NTS m.nt. M.Voulon 112 Nr. 19 Arbitragehof (België) 6 november 2002, Belgische staat vs. Franse Gemeen- schap m.nt. P.Valcke en C. Uyttendaele Verkeersgegevens Een juridische en technische inventarisatie L.F. Asscher en A.H. Ekker, redactie Met medewerking van: R.Hes, A.H. Ekker en B.J. Koops Verslag van een workshop over verkeersgevens georganiseerd door het IViR en het College Bescherming Persoonsgegevens. Allereerst de technische aspecten van verkeersgegevens, de technische (on)mogelijkheid van een onderscheid tussen inhoud en verkeersgegevens. Vervolgens een bijdrage over een aantal publiek- rechtelijke aspecten, zoals de wenselijkheid van constitutionele bescherming van verkeersgegevens. Dan volgt de strafvorderlijke kant van verkeers- gegevens, onder welke omstandigheden en op welke voorwaarden mogen verkeersgegevens gebruikt worden in het strafproces. Tot slot een samenvatting van de tijdens de workshop gevoerde discussie alsmede een mogelijke agenda voor toekomstig onderzoek en debat. Uitgave van het Instituut voor Informatierecht, Universiteit van Amsterdam. 108 pagina's, ing, ISBN 90 75727 364, prijs 17. Verkrijgbaar via de boekhandel of: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416 1017 BZ Amsterdam telefoon 020-627 66 09 fax 020-638 38 17 e-mail: info@cram.nl url: www.cram.nl & in maart verschijnt: Omroep & Commercie 2000-2002 mr Marcel Dellebeke, mr Jan J.C. Kabel (red.) O&C 2000-2002 bevat: · alle adviezen, beschikkingen en rechterlijke uitspraken in procedures bij het Commissariaat voor de Media (over de periode 1 mei 2000 tot en met 31 december 2002), · een overzicht en beschrijving van alle overige relevante beschikkingen van het Commissariaat (over de periode 1 mei 2000 tot en met 31 december 2002), · de door het Commissariaat gehanteerde beleidslijnen e.d. (per 1 januari 2003), · een selectie van de relevante bepalingen van de Mediawet en het Mediabesluit (zoals van kracht op 1 januari 2003), met daarbij ook de voorgestelde wijzigin- gen in deze bepalingen, · cumulatieve registers. ISBN 90 757 27 488, 410 pagina's ingenaaid, ca 40 euro. Verkrijgbaar via de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416 1017 BZ Amsterdam telefoon 020-627 66 09 fax 020-638 38 17 e-mail: info@cram.nl url: www.cram.nl In deze serie verschenen eerder zeven bundels vanaf 1988. Voor meer informatie: zie onze website. Mediaforum 2003-3 81 Frequentiebeleid: een aflopende zaak? Opinie Jilles van den Beukel M obiele operator O 2 wordt wellicht overgenomen door con- current Vodafone. Bij het lezen van dit recente nieuwsbericht moest de oplettende lezer onmid- dellijk denken aan de gevolgen voor de UMTS-vergunning van O 2 . Voor het veilen van de UMTS-vergunningen heeft de over- heid als eis gesteld dat een vergunninghouder maximaal één vergunning mocht verwerven, teneinde te voldoen aan het cri- terium `daadwerkelijke mededinging' ex artikel 3.6 TW. Deze verwervingseis wordt door de overheid ook ingeroepen wan- neer een verstrekte vergunning dreigt over te gaan naar een bestaande vergunninghouder. Indien een overname toch wordt doorgezet, moeten de partijen een UMTS-vergunning van de hand doen. Er rest hen niets anders dan het `terugge- ven' van de UMTS-vergunning aan de overheid wanneer er geen koper op de markt gevonden kan worden. Kan de overheid in zo'n geval de vergunning (tijdelijk) op de plank leggen? In 2008 komt nieuw spectrum vrij voor UMTS- gebruik. Wellicht vindt men het beter om in 2008 het dan beschikbare spectrum voor UMTS bij elkaar te voegen en te verdelen. Voor deze benadering zijn momenteel artikel 10 van de huidige Vergunningenrichtlijn en artikel 7 van de nieuwe Machtigingsrichtlijn 1 (ná 24 juli dit jaar) van belang. Deze bepalingen stellen aan een beperking van het aantal vergun- ningen een zware motiveringseis. Het toepassingsgebied van deze bepalingen is echter niet eenduidig. Hebben zij ook betrekking op een herverdeling van een vergunning nadat eenmaal het aantal vergunningen voor een bestemming is vastgesteld? Zo ja, dan moet de overheid objectieve redenen hebben voor het op de plank leggen van een vergunning. De vraag in de markt naar frequenties alsmede de concurrentie- verhoudingen zullen hierin een rol van gewicht spelen. In dit verband zijn de zaken over de verdeling van de radiofrequenties mede van belang: de rechter heeft `onnodig dan wel onevenre- dig lang ongebruikt laten van frequenties' als onrechtmatig betiteld. 2 Hierbij moet worden opgemerkt dat de radiomarkt een prangende vraag naar frequenties kent. Stel: de overheid gaat over tot herverdeling van een UMTS- vergunning. Hoe moet de verdeling plaatsvinden? Artikel 3.3, zevende lid Tw schrijft voor dat een vergelijkbare procedure moet worden gevolgd wanneer er nog vergunninghouders zijn in dezelfde bestemming waarin de vergunning, die ver- deeld moet worden, zich bevindt. Deze bepaling beoogt tege- moet te komen aan de beginselen van non-discriminatie en rechtszekerheid. Dit lijkt op het eerste gezicht te betekenen dat een verdeling van de vergunning moet geschieden via een veiling. Er rijzen een paar vragen. Hoe om te gaan met de ministeriële regelingen voor de oorspronkelijke veiling? Gel- den deze regelingen onverkort voor een nieuwe veiling? Wat betekent dit voor de duur van de vergunning? Moet die dezelfde looptijd van 15 jaar hebben of moet die op hetzelfde moment aflopen als de bestaande vergunningen met dezelfde uitrolver- plichtingen? Onder welke voorwaarden doen de bestaande vergunninghouders mee aan de veiling? Er rijzen vragen over non-discriminatie en rechtszekerheid in materiële zin. Als een veiling anno 2003 zou plaatsvinden is de kans groot dat er een veel lager bedrag wordt geboden dan tijdens de veiling anno 2000. De zogenaamde snapshot value van een UMTS- vergunning is door allerlei oorzaken lager dan toen. De proce- dure moge wellicht vergelijkbaar zijn, de uitkomst van een veiling zal hoogstwaarschijnlijk niet vergelijkbaar zijn. Al deze vragen doemen op omdat het frequentiebeleid tradi- tioneel steunt op de gedachte dat het spectrum door de over- heid wordt beheerd waarbij het algemeen belang voorop staat. Hieruit vloeit voort dat er geen volledige eigendomsrechten maar beperkte gebruiksrechten worden verstrekt aan partijen die spectrum willen hebben. Op die manier kan de overheid eisen stellen aan het gebruik. Tijdelijkheid van een gebruiks- recht is een belangrijk uitgangspunt: dat houdt de mogelijk- heid van een andere bestemming of een andere gebruiker open. Hoewel deze opzet flexibiliteit beoogt, pakt zij inflexi- bel uit. Een gebruiker is niet vrij in het veranderen van de bestemming van de frequenties, hij is niet vrij in het verlaten van de markt (dat wil zeggen, hij is niet vrij in het verkopen van zijn vergunning), zijn vergunning loopt bijvoorbeeld af op een ongelukkig tijdstip wat investeringen betreft, etc. Moet het frequentiebeleid fundamenteel anders? Tijdens een semi- nar van DGTP dat onlangs werd gehouden heeft Martin Cave gepleit voor een meer eigendomsrechtelijke benadering van het frequentiebeleid. Hij stelt bijvoorbeeld dat uitrolverplich- tingen tot een minimum beperkt moeten worden, dat we spe- culatief gedrag maar voor lief moeten nemen. Standaarden zouden meer door de markt moeten worden bepaald. Handel in frequenties ( spectrum trading) zou vergemakkelijkt moeten worden. Dat een UMTS-vergunninghouder gedwongen kan zijn om zijn vergunning tóch in te leveren terwijl er wel een koper is, mag gerust een economische inefficiency genoemd worden. Dat de vergunningen voor radiofrequenties al jaren steeds weer worden verlengd toont aan dat de greep van de politiek op het frequentiebeleid te groot is. Misschien zijn deze problemen op te lossen via een meer eigendomsrechtelijke benadering, maar een publiekrechtelijke regeling kan ook soelaas bieden. Hierbij valt te denken aan regels over de afloop van vergunnin- gen waarbij de belangen van vergunninghouders, nieuwe gegadigden en eindgebruikers evenwichtig worden afgewo- gen. 1 Vergunningenrichtlijn: Richtlijn 97/13, PbEG 7 mei 1997, L117/15; Machtigings- richtlijn: Richtlijn 2002/20, PbEG 24 april 2002, L108/21. 2Zie Veronica e.a. vs. Minister EZ, Mediaforum 2002, nr. 46, par. 2.5.2.2; N. van Eijk, `Geen frequenties voor onruststokers', Mediaforum 2002/11-12, p. 352. Mediaforum 2003-3 82 Voorgeschiedenis Sinds 1992 is in een aantal bij de Commissie ingediende klachten de verenigbaarheid van financiering van publieke omroepen met de regels in het EG Verdrag inzake staatssteun aan de orde gesteld. 2 De eerste ­ positieve ­ beschikking op dit terrein dateert van 1996. 3 Na diverse veroordelingen van de Commissie door het Gerecht van Eerste Aanleg wegens stilzit- ten, en het bij het Verdrag van Amsterdam overeengekomen Protocol betreffende het publieke-omroepstelsel in de lid sta- ten (`het protocol'), is de Commissie actiever geworden. 4 Nog in 1998 sprak een meerderheid van de lidstaten zich uit tegen de vaststelling van algemene richtsnoeren en vóór een indivi- duele benadering. Inmiddels heeft de Commissie diverse klachten in behandeling genomen, een aantal procedures ingeleid en enkele beschikkingen gegeven. 5 Ook buiten het kader van concrete procedures zijn meer algemene uitgangs- punten geformuleerd. Zo wordt in de vijfde overweging van Richtlijn 2000/52/EG tot wijziging van de Transparantiericht- lijn de publieke omroep genoemd. 6 Ook de bijlage bij de recen- te Mededeling van de Commissie inzake de diensten van alge- meen belang in Europa gaat in op de publieke omroep. 7 Op 17 oktober 2001 kon de Commissie dan toch een medede- ling over haar beleid op dit ­ politiek gevoelige en moeilijke ­ terrein aankondigen. Die mededeling verscheen op 15 novem- ber 2001 in het Publicatieblad. De mededeling Inleidende hoofdstukken Na enkele inleidende paragrafen in het eerste hoofdstuk, wijdt de mededeling in het tweede hoofdstuk algemene over- wegingen aan de rol van de publieke omroep 8 waarin het bij- zondere karakter van de omroep wordt benadrukt, onder ver- wijzing naar de laatste Mededeling betreffende de diensten van algemeen belang in Europa, 9 het protocol en de resolutie van de Raad van 25 januari 1999 betreffende de publieke omroep. 10 Gelet op de specifieke kenmerken van de omroepsec- tor, is een openbare opdracht gelegitimeerd die de omroep in staat stelt een breed scala aan programma's te kunnen blijven aanbieden gelegitimeerd. Interessant is overigens de aanslui- tende opmerking dat ook commerciële omroeporganisaties (`van welke er een aantal onderworpen is aan openbare dienst- De financiering van de publieke omroep in Europa: nieuw beleid van de Europese Commissie Op 15 november 2001 werd de `Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op openbare omroepen' gepubliceerd. 1 In deze mededeling formuleert de Commissie de uitgangspun- ten voor haar beleid bij de toepassing van de Europese staatssteunregels op overheidsfinanciering van publieke omroepen. Inmiddels heeft de Commis- sie in relatief korte tijd de mededeling al een aantal maal toegepast. Meer beschikkingen zullen binnen afzienbare tijd volgen. De exacte juridische sta- tus van de mededeling is door het Ferring-arrest van het Hof van Justitie onzeker, maar niettemin verdient de mededeling alle aandacht. Het is namelijk nog maar de vraag of het beleid van de Commissie in alle opzich- ten gunstig uit zal pakken voor de financiering van de Nederlandse publieke omroep. Die vraag is bovendien actueel, nu de Commissie niet alleen oor- deelde of nog moet oordelen over de situatie in Griekenland, het Verenigd Koninkrijk, Denemarken en België, maar inmiddels ook een klacht over de financiering van de Nederlandse publieke omroep in behandeling heeft. Paul Kreijger* * Mr. P. J. Kreijger is advocaat te Amsterdam. 1 PbEG 2001, C 320/5. Zie tevens het persbericht terzake van 17 oktober 2001, IP/01/1429. 2Voor een uitgebreide verkennende bijdrage over staatssteun in de Nederlandse omroepsector verwijs ik graag naar K.J.M. Mortelmans en M. Wezenbeek-Geuke, `Staatssteun in de Nederlandse omroepsector en de artikelen 92-93 EG Verdrag', Mediaforum 1997-7/8, p. 104-112. 3 Zaak NN 141/95, PbEG 1997, C 67, RTP-Portugese omroep. Zie het 26 e Mededin- gingsverslag van de Commissie (1996), § 78 4 Zie over de totstandkoming en inhoud van het protocol: H.M.C. Zeinstra en H.C. van der Plas, `Het Protocol bij het Verdrag van Amsterdam inzake de financiering van publieke omroepen', Mediaforum 1997-9, p. 124-127. 5 Zie het 29 e Mededingingsverslag van de Commissie (1999), p. 286 ­ 288. Zie tevens H.S. J. Albers, `Publieke televisie: wie zal dat betalen?', NTER nr. 3, maart 2000, p. 54-57. 6 Richtlijn 2000/52/EG van de Commissie van 26 juli 2000 tot wijziging van Richtlijn 80/723/EEG betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrek- kingen tussen lidstaten en openbare bedrijven, PbEG 2000, L 193/75. 7 PbEG 2001, C 17/4 (p. 22). 8 § 5-14 van de mededeling. 9 COM (2000) 580 def., p. 35. 10 PbEG 1999, C 30/1. Mediaforum 2003-3 83 verplichtingen') een rol kunnen spelen bij de uitvoering van de doelstellingen van het protocol. 11 Het derde hoofdstuk noemt de relevante regelgeving: de regels inzake staatssteun (artikelen 87 en 88 EG, waaronder de `cultuurexceptie' van artikel 87 lid 3 onder d EG), de uitzonde- ring voor diensten van algemeen economisch belang (artikel 86 lid 2 EG en artikel 16 EG), de rol van de Gemeenschap op cultureel gebied (artikel 151 EG), de Richtlijn Televisie zonder Grenzen en de Transparantierichtlijn. 12 Het vierde hoofdstuk beziet of overheidsfinanciering van openbare omroepen (bestaande dan wel nieuwe) staatssteun is; de weinig verrassende conclusie is dat doorgaans sprake zal zijn van staatssteun in de zin van artikel 87 lid 1 EG, al zal dit van zaak tot zaak onderzocht moeten worden en mede afhan- kelijk zijn van het specifieke karakter van de financiering. 13 In een aparte paragraaf stelt de Commissie dat alle overheids- middelen die aan een bepaalde onderneming worden overge- dragen, dus ook die ter vergoeding voor de nettokosten ver- bonden aan openbare dienstverplichtingen, staatssteun zijn. Deze stelling is moeilijk verenigbaar met het na publicatie van de mededeling gewezen Ferring-arrest van het Hof van Justitie, waarover hierna meer. Het vijfde hoofdstuk behandelt de uitzonderingen op het ver- bod op staatssteun in artikel 87 lid 2 en 3 EG, maar noemt feite- lijk alleen artikel 87 lid 3 onder d EG, de `cultuurexceptie' voor steunmaatregelen ter bevordering van cultuur en de instand- houding van het culturele erfgoed. 14 De mededeling gaat uit van een restrictieve interpretatie van het hier bedoelde begrip `cul- tuur'. Nu bij verlening van steun aan openbare omroepen door- gaans niet wordt onderscheiden tussen de (onder andere in het protocol genoemde) culturele, sociale en democratische behoef- ten van de samenleving, is deze uitzondering in de regel niet van toepassing. Daarmee resteert in het kader van de medede- ling de beoordeling van de verenigbaarheid van staatssteun op grond van de uitzonderingsbepaling van artikel 86 lid 2 EG. Beoordeling van steun op grond van artikel 86 lid 2 EG Hoofdstuk 6, de kern van de mededeling, gaat in op de vraag wanneer financiering van publieke omroepen onder de uit- zondering van artikel 86 lid 2 valt. 15 Uit de restrictieve inter- pretatie daarvan door het Hof van Justitie volgt, aldus de mededeling, een aantal voorwaarden voor toepassing: i) de betrokken dienst moet een dienst van algemeen eco- nomisch belang zijn en duidelijk als zodanig zijn omschreven door de lidstaat ( omschrijving); ii) de betrokken onderneming moet door de lidstaat uit- drukkelijk belast zijn met de verlening van de dienst ( toewijzing); iii) toepassing van de mededingingsregels uit het Verdrag (in casu het verbod op staatssteun) moet de vervulling van de bijzondere taken verhinderen en de ontheffing van die regels mag het belang van de Gemeenschap niet onevenredig hinderen ( evenredigheid). Omschrijving van de openbare opdracht De mededeling verlangt een `officiële' omschrijving van de openbare opdracht, maar die omschrijving mag, gelet op het specifieke karakter van het omroepstelsel, inhoudelijk ruim zijn. De opdracht om een evenwichtige en gevarieerde pro- grammering aan te bieden en toch een bepaald percentage van het publiek aan te trekken overeenkomstig het protocol, is aanvaardbaar. De opdracht mag ook diensten omvatten die geen `programma's' zijn, voorzover daarmee aan dezelfde maatschappelijke behoeften wordt voldaan. Bij uitbreiding van de opdracht met nieuwe diensten dient deze overeenkom- stig te worden aangepast. De Commissie stelt hier overigens dat haar rol op dit punt beperkt blijft tot controle bij `kennelij- ke fouten'. Daarvan is sprake ingeval de opdracht activiteiten noemt waarvan redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat deze (in de woorden van het protocol) voldoen aan de cul- turele, sociale en democratische behoeften van de samenle- ving. De mededeling noemt expliciet het voorbeeld van e- commerce. De mededeling benadrukt verder de belangen van de Commissie, de nationale autoriteiten en niet-overheidsbe- drijven bij een zo exact mogelijke omschrijving van de opdracht. Toewijzing en toezicht De opdracht moet door middel van een officiële beschikking (wetgeving, contract of aanbesteding) worden verleend. De tenuitvoerlegging van de opdracht dient te worden gecontro- leerd door een specifieke autoriteit of instantie, met name wanneer bepaalde kwaliteitsnormen worden opgelegd. De keuze voor een toezichtmechanisme en de beoordeling of aan gestelde kwaliteitsnormen wordt voldaan, is aan de lidstaten. De Commissie merkt wel op dat alleen een toezichthoudende instantie die onafhankelijk is van de gecontroleerde onderne- mingen doeltreffend lijkt te zijn. Financiering van de omroep en de evenredigheidstest De Commissie herhaalt dat de lidstaten vrij zijn in hun keuze voor de wijze van financiering (bijvoorbeeld een combinatie van overheidsbijdrage met reclamegeld, zoals wij deze ook in Nederland kennen), zolang deze de belangen van de Gemeen- schap niet onevenredig benadeelt. In dit verband wordt gewe- zen op de Transparantierichtlijn, die ook op omroeporganisa- ties van toepassing is en hen verplicht een gescheiden boekhouding te voeren, voorzover zij zowel diensten van alge- meen economisch belang als andere activiteiten uitoefenen. Hierbij merkt de Commissie op dat het voeren van een geschei- den boekhouding voor wat betreft de uitgavenkant in de omroepsector moeilijk doenlijk kan zijn. Kosten die volledig zijn toe te rekenen aan activiteiten die onder de openbare dienst- verlening vallen, maar die ook aan commerciële activiteiten ten goede kunnen komen, hoeven niet over beide te worden omge- slagen. Als voorbeelden worden genoemd de kosten van een programma dat past binnen de publieke taak, maar dat tevens aan anderen wordt verkocht, en de kosten voor het werven van kijkers, die tevens de werving van reclame ten goede komen. 11 In dit verband is het onderwerp programmafinanciering, ongeacht het al dan niet publieke karakter van de omroep, interessant. De staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen heeft in diens brief van 29 november 2002 aan de Tweede Kamer aangegeven dat het huidige kabinet grote bezwa- ren heeft tegen dergelijke programmafinanciering: `Als commerciële omroe- pen geïnteresseerd zijn in het uitzenden van culturele programma's, dan die- nen zij deze zelf te financieren.' Kamerstukken II, 2002/2003, 28 600 VIII, nr. 94 12§ 15 van de mededeling. 13 § 17-24 van de mededeling. 14 § 25-27 van de mededeling. 15 § 28-62 van de mededeling. Art. 86 lid 2 EG luidt als volgt: `De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dra- gen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels dit Verdrag, men name onder de mede- dingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.' Mediaforum 2003-3 84 Bij de beoordeling van de evenredigheid van de steun is uit- gangspunt dat overheidsfinanciering doorgaans nodig is voor de vervulling van de openbare dienstverplichtingen, maar niettemin mag de steun niet meer bedragen dan de nettokos- ten van de openbare opdracht. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met andere rechtstreekse of indirecte inkomsten uit het vervullen van de openbare dienst. Daar- naast kondigt de Commissie aan bij de beoordeling van de steun rekening te zullen houden met de nettowinst die activi- teiten buiten het kader van de openbare dienst halen uit acti- viteiten binnen het kader van de openbare dienst (hierbij valt te denken aan de opbrengsten van verkoop van publieke pro- gramma's of de opbrengsten van aan deze programma's gere- lateerde internetactiviteiten). Ook kondigt de Commissie aan te zullen nagaan of de steunverlening leidt tot ongerechtvaar- digde mededingingsbeperkingen (kruissubsidiëring van commerciële activiteiten). Het arrest Ferring Een aantal weken na publicatie van de mededeling wees het Hof van Justitie arrest in de zaak Ferring. 16 Deze Franse zaak betrof een vrijstelling op de heffing op verkoop van genees- middelen voor bepaalde groothandelaren in medicijnen, ter compensatie voor de op deze groothandelaren rustende ver- plichting tot openbare dienstverlening. Deze groothandela- ren moeten op grond daarvan namelijk een zodanige voorraad geneesmiddelen aanhouden dat ten allen tijde aan een bepaal- de vraag kan worden voldaan. Concurrenten die wél aan de heffing waren onderworpen, stelden nu dat de vrijstelling een door artikel 87 lid 1 EG verboden steunmaatregel is. Het Hof oordeelde echter dat de vrijstelling geen staats- steun in de zin van artikel 87 lid 1 EG is, voorzover daarmee (slechts) de extra kosten van de openbare dienstverlening wor- den gecompenseerd. Artikel 86 lid 2 EG wordt zo van een uit- zondering (`weliswaar staatssteun in de zin van artikel 87 lid 1 EG, maar gerechtvaardigde staatssteun') tot een lex specialis (`geen staatssteun in de zin van artikel 87 lid 1 EG binnen gren- zen van artikel 86 lid 2 EG'). Het Gerecht van Eerste Aanleg benaderde deze vraag anders in het arrest FFSA uit 1997, 17 waarin het artikel 86 lid 2 EG wel uitlegde als een uitzonde- ring op artikel 87 lid 1 EG. In deze opvatting zijn vergoedin- gen voor openbare dienstverlening dus steeds staatssteun en daarmee ook steeds voorwerp van de procedurele (controle- rende) bevoegdheden die de Commissie op grond van de staatssteunregels heeft. 18 Het is dan aan de Commissie om in het kader van haar controle op staatssteun te oordelen of die staatssteun gerechtvaardigd is uit hoofde van artikel 86 lid 2 EG. Het Ferring-arrest ontneemt de Commissie echter deze controlerende rol op overheidscompensatie van openbare dienstverplichtingen door de steunregels daarop, behoudens `overcompensatie', in het geheel niet van toepassing te achten. Barents noemt het arrest Ferring een onduidelijk arrest. Indien de betaling door de overheid geen steunmaatregel in de zin van artikel 87 lid 1 EG is, dan is deze regel niet van toe- passing en daarmee logischerwijze evenmin de uitzondering op die regel in artikel 86 lid 2 EG. De verhouding tussen artikel 87 lid 1 EG en de uitzondering (of lex specialis?) van artikel 86 lid 2 EG is onderwerp van een aantal zaken die thans bij het Hof van Justitie aanhangig zijn en waarin inmiddels is geconcludeerd. In zijn eerste conclusie voor de zaak Altmark Trans GmbH heeft AG Léger het Hof voor- gesteld terug te komen op Ferring. 20 Ook AG Léger wijst er op dat Ferring tot de onlogische consequentie leidt dat artikel 86 lid 2 EG nooit van toepassing zal kunnen zijn. In zijn conclusie voor de zaak GEMO 21 stelt AG Jacobs voor de Ferring-benade- ring alleen te handhaven voor die gevallen waarin een duide- lijk verband bestaat tussen de financiering en de duidelijk omschreven publieke taak. In haar conclusie voor de zaak Enirisorse SpA doet AG Stix-Hackl hetzelfde voorstel. 22 Het belang van deze kwestie wordt nog eens benadrukt door de heropening van de behandeling van de zaak Altmark Trans GmbH en de tweede conclusie van AG Léger van 14 januari 2003 in deze zaak. Hierin handhaaft hij zijn eerdere opvatting en wijst hij de door AG Jacobs voorgestelde genuanceerde benadering van de hand, onder meer omdat deze voor wat betreft de financiering van publieke omroepen tot onduide- lijkheid zou leiden. 23 De consequenties van het Ferring-arrest voor de mededeling De consequenties van Ferring voor de mededeling lijken, in ieder geval in potentie, niet gering. De mededeling formuleert het beleid van de Commissie bij de toepassing van de uitzon- dering van artikel 86 lid 2 EG. Echter, op grond van Ferring komt de Commissie aan die toepassing helemaal niet toe zolang de overheidsfinanciering binnen de grenzen van arti- kel 86 lid 2 EG blijft. De regels voor staatssteun, inclusief de controlerende bevoegdheden van de Commissie, zijn dan vol- gens Ferring immers niet van toepassing. Bovendien heeft arti- kel 86 lid 2 EG rechtstreekse werking (zoals aanvaard in de rechtspraak van het Hof van Justitie), zodat de toepasselijk- heid van artikel 86 lid 2 EG in principe helemaal niet afhanke- lijk is van beleid van de Commissie. 24 Heeft de mededeling dan nog wel enige waarde? Mogelijk biedt artikel 86 EG de Commissie toch een zelf- standige grondslag voor optreden. De slotzin van artikel 86 lid 2 EG stelt als voorwaarde dat de toepassing van deze uit- zondering de ontwikkeling van het handelsverkeer niet mag beïnvloeden in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. In de literatuur is de vraag gesteld of de natio- nale rechter wel in staat is om deze inschatting te maken en of hiertoe niet veel eerder een beschikking van de Commissie ex artikel 86 lid 3 EG geschikt is. 25 Als dit inderdaad aangenomen moet worden, zoals ook AG Tizzano doet in diens conclusie voor Ferring, 26 dan zou de Commissie ook na Ferring in ieder geval nog altijd op basis van artikel 86 lid 3 EG kunnen bepa- len of de uitzondering van artikel 86 lid 2 EG van toepassing is 16 HvJ EG 22 november 2001, zaak C-53/00, Jur. 2001, I-9067. 17 GvEA 27 februari 1997, zaak T-106/95, Jur. 1997, II-229. Het Gerecht bevestigde deze visie in het arrest van 10 mei 2000, zaak T-46/97, Jur. 2000 II-2125, SIC/Commissie (het ging hier om het beroep van de hiervoor genoemde beschik- king van de Commissie inzake de Portugese omroep). 18 Vgl. R. Barents, `Nieuwe ontwikkelingen in de rechtspraak en wetgeving over staatssteun', SEW 1999, nr. 12, p. 442-456. 19 R. Barents, `Uitspraken van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aan- leg', EU-jurisprudentie Deel 2, 2001, Kluwer 2002, p. 111. Zie tevens P.J.G. Kapteyn en P. VerLoren van Themaat, Introduction to the law of the European Communities, third edition, Kluwer International 1998, p. 934. 20 Conclusie van 19 maart 2002 in zaak C-280/00. 21 Conclusie van 30 april 2002 in zaak C-126/01. 22 Conclusies van 7 november 2002 in gevoegde zaken C-34/01 t/m C-38/01. 23 § 48 van de (tweede) conclusie van 14 januari 2003 in zaak 280/00. 24 Uiteraard is dit weer wel het geval indien andere bepalingen van het verdrag op basis waarvan de Commissie kan optreden aan de orde zouden zijn. 25 P. Craig, G. De Búrca, EU Law, third edition, Oxford University Press 2003, p. 1163; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law, Oxford University Press 2001, p. 470. Mediaforum 2003-3 85 en zo dus nog een grondslag hebben om beleid te voeren. Dit is echter bepaald geen uitgemaakte zaak. 27 AG Léger stelt in zijn eerste conclusie voor de zaak Altmark Trans GmbH dat het Hof van Justitie in het Ferring-arrest would appear to have rende- red pointless the efforts taken by the competent authorities to define Community policy in the area of public sector financing. Wanneer de Ferring-jurisprudentie gehandhaafd blijft, dan zal de juridi- sche status van de mededeling er niet duidelijker op worden. In haar Verslag over de stand van de werkzaamheden in ver- band met de richtsnoeren betreffende staatssteun en diensten van algemeen economisch belang ten behoeve van de Europese Raad in Kopenhagen, kondigt de Commissie aan dat in afwachting van de arresten van het Hof in de zaken Altmark Trans GmbH en GEMO over het vraagstuk van de vergoedingen voor de openbare dienst geen document kan worden uitge- werkt dat voldoende rechtszekerheid biedt. Vermoedelijk zou ook de mededeling nog wel even op de plank zijn blijven lig- gen als het arrest Ferring wat eerder zou zijn gewezen. Toch kan niet zomaar worden geconcludeerd dat de mede- deling nu helemaal in de lucht hangt. Immers, in gevallen waarin op voorhand duidelijk is dat de financiering verder gaat dan enkele compensatie van de kosten van publieke dienstverlening, zijn de staatssteunregels van toepassing voor wat betreft het bedrag van die overcompensatie. De Commis- sie kan ten minste nog stellen dat haar bevoegdheid begint waar volgens haar eigen mededeling artikel 86 lid 2 EG niet meer van toepassing is. De toepassing van de mededeling door de Commissie Inmiddels heeft de Commissie de mededeling al in een aan- tal zaken toegepast. Bij beschikking van 13 februari 2002 oor- deelde de Commissie over het voornemen van de Belgische overheid tot steunverlening aan lokale televisiestations in de Franse Gemeenschap in België. 28 Ook de voorgenomen wets- wijziging met daarin de omschrijving van de openbare dienst- verplichting van de lokale omroepen werd in dit verband beoordeeld. Volgens de Commissie zijn de voorgenomen bet- alingen in principe staatssteun zijn in de zin van artikel 87 lid 1 EG. Ondanks de geringe omvang en het beperkt bereik van de betreffende omroepen is de Commissie van mening dat er in elk geval potentieel effect op de handel tussen lidstaten uit- gaat. De taakomschrijving van de omroepen is te ruim voor toepasselijkheid van de cultuurexceptie van artikel 87 lid 3 onder d, zodat de beoordeling op grond van artikel 86 lid 2 EG en de mededeling resteert. De Commissie vindt de omschrij- ving van de openbare dienstverplichting vrij ruim nu deze meer omvat dan de uitzending van uitsluitend lokale gebeur- tenissen. Niettemin wordt de omschrijving aanvaard nu deze wel beperkt is tot het verzorgen van programma's met het oog op het verstrekken van informatie, het bieden van amuse- ment, het bevorderen van de culturele ontwikkeling en de permanente educatie. Ook de formele toewijzing van de ver- plichting en het controlemechanisme voldoen aan de eisen van de mededeling. De financiering is niet onevenredig, nu deze slechts leidt tot onvermijdelijke marktverstoringen (ver- lies van kijkers door concurrenten, concurrentie bij de inkoop van programma's) en de kans op vermijdbare marktversto- ringen gering is. De programma's zijn lokaal en zullen niet gauw (inter)nationaal verkocht worden. De reclamemarkt waarop deze omroepen actief zijn is eveneens lokaal. Opvallend is dat de Commissie het ten tijde van de beschik- king inmiddels gewezen Ferring-arrest geheel links laat liggen en de staatssteunregels ten volle toepast. Opvallend is ook dat de Commissie weliswaar oordeelt, aan de hand van de mede- deling, dat artikel 86 lid 2 EG in casu van toepassing is, maar vervolgens niettemin de steun verenigbaar verklaart met de gemeenschappelijke markt. Dit oordeel, dat naar zijn aard de uitkomst is van een procedure ex artikel 88 EG, is bij toepasse- lijkheid van artikel 86 lid 2 EG niet mogelijk. De beschikking is mede interessant voor de Nederlandse lokale en regionale omroepen; het lijkt er op dat deze in de visie van de Commis- sie niet, of niet zonder meer, op grond van hun geringe bereik kunnen ontsnappen aan de regels van staatssteun. 29 Wel kan het (mogelijk) lokale karakter van de markten waarop de omroepen actief zijn een ander oordeel rechtvaardigen dan in het geval van nationale publieke omroepen. Op 22 mei 2002 oordeelde de Commissie dat bij de financie- ring van negen nieuwe digitale kanalen van de BBC geen spra- ke was van staatssteun. 30 Na te hebben vastgesteld dat de financiering in principe binnen de definitie van staatssteun valt, concludeert de Commissie vervolgens aan de hand van de mededeling dat de financiering slechts de kosten van de open- bare dienstverlening compenseert en derhalve geen staats- steun is. De plannen van de BBC vallen binnen haar wettelijke taakomschrijving en zijn te beschouwen als diensten van alge- meen economisch belang aldus de Commissie, nu het publie- ke omroepen is toegestaan diensten te ontwikkelen die geen `programma's' zijn in de traditionele zin (§ 34 Mededeling). De Commissie heeft wel enige kritiek op de wijze van goed- keuring van de plannen. De verantwoordelijke Secretary of State berichtte de BBC bij brief geen bezwaar te hebben tegen de plannen, zonder dat er verder nog een formeel beschikking of wetswijziging aan te pas kwam. De Commissie merkt hier- over op: However, the Commission regrets that the conditions of the entrust- ment of the new digital channels haven't been precisely and clearly defined in the relevant legal documents, being the Agreement and the Charter, which describe the public service obligations of the BBC. The Commission considers that a clear and precise identification of the activities covered by the public service remit, and the conditions under which such activities have to be performed, is important for non-public service operators, so that they can plan their activities. A formalisation of the letter of approval of 13 September 2001 in the above mentioned legal documents would increase the transparency of the activities covered by the public service remit of the BBC. De Commissie concludeert tenslotte dat de financiering niet onevenredig is ten opzichte van de openbare dienstverplich- ting van de BBC, zodat geen sprake is van staatssteun. De Commissie volgt hier dus wél de redenering in het Ferring- arrest. Nu de Britse overheid de voorgenomen maatregelen al op 19 oktober 2001 had aangemeld, heeft de Commissie niette- min over de zaak kunnen oordelen; achteraf kan geconclu- deerd worden dat aanmelding bij de huidige stand van zaken mogelijk overbodig was geweest. Overigens is kort na deze beschikking bekend geworden dat de BBC samen met de com- 26 Zie voetnoot 45 bij deze conclusie. 27 In § 92 van diens eerste conclusie voor Altmark Trans GmbH lijkt AG Léger bijvoorbeeld te stellen dat art. 86 lid 3 EG alleen betrekking heeft op art. 86 lid 1 EG. 28 Beschikking van 13 februari 2002, Steunmaatregel 548/2001, C (2002) 446 fin. 29 Hoewel invloed op de handel tussen lidstaten in staatssteunzaken in de regel snel wordt aangenomen, is deze invloed in dit verband toch niet altijd als een vanzelfsprekendheid gezien, vgl. K. J.M. Mortelmans en M.Wezenbeek-Geu- ke, a.w., 2.2.3. 30 Beschikking van 22 mei 2002, Steunmaatregel N 631/2001, C (2002) 1886 fin. Mediaforum 2003-3 86 merciële satellietzender BskyB de zendvergunning verworven heeft van de failliete zender ITV Digital, naar aanleiding waar- van de vraag is gerezen in hoeverre dit nog verenigbaar is met de publieke taakopdracht van de BBC. 31 De Commissie heeft een klacht in behandeling inzake de financiering van de Griekse publieke omroep en kondigde in juli 2002 aan de desbetreffende maatregelen te toetsen aan de mededeling. 32 Bij persbericht van 21 januari 2003 maakte de Commissie bekend dat zij een onderzoek opent naar de finan- ciering door de Deense overheid van de publieke zender TV2 in de periode 1995-2002, nu de Commissie het voorlopige standpunt inneemt dat hier sprake is van overcompensatie in de zin van de mededeling. 33 Overigens illustreert ook deze zaak dat de Commissie zich door het Ferring-arrest niet uit het veld heeft laten slaan. Last but not least: ook de Holland Media Groep heeft inmiddels bij de Commissie een klacht neer- gelegd inzake de financiering van de publieke omroep in Nederland. Consequenties voor het Nederlandse publieke bestel? Welke implicaties heeft de mededeling en met name de drie belangrijkste toetsingselementen (omschrijving en toewij- zing van de publieke taak, toezicht, evenredigheid van de financiering) nu voor het Nederlandse publieke bestel? Omschrijving en toewijzing van de publieke taak De, overigens pas in 2000 geïntroduceerde, algemene taak- omschrijving van de publieke omroep in artikel 13c van de Mediawet lijkt te voldoen aan de eisen van de mededeling. De omschrijving van de in het derde lid van artikel 13c Mediawet bedoelde neventaken lijkt nog door de beugel te kunnen, nu de term `neventaken' is beperkt tot alternatieve wijze van aan- bod en verspreiding van programmamateriaal en de medede- ling (§ 34) accepteert dat de taakomschrijving ook diensten omvat die geen programma's in traditionele zin zijn. Voor wat betreft de in artikel 57a Mediawet bedoelde nevenactiviteiten lijkt mij dat de omschrijving daarvan zich ten minste op de rand bevindt van wat de mededeling acceptabel acht. Immers, de mededeling vereist bij verruiming van de taakopdracht met nieuwe diensten niet alleen een aanpassing van die opdracht, maar ook een zo nauwkeurig mogelijke omschrij- ving, mede ten behoeve van niet-overheidsbedrijven met het oog op de planning van hun activiteiten. Dat het de Commis- sie met dit vereiste ernst is, blijkt uit voornoemde beschikking inzake de digitale televisie- en radiokanalen van de BBC. Tegen deze achtergrond zijn bijvoorbeeld vraagtekens te plaatsen bij de recente plannen van de publieke omroep inzake het internet. Op 21 november 2001 schreef toenmalig Staats- secretaris Van der Ploeg aan de Tweede Kamer extra geld ter beschikking te willen stellen aan de publieke omroep voor investeringen in de ontwikkeling van internetactiviteiten en themakanalen. 34 Het zou hier gaan om neventaken in de zin van artikel 13c lid 3 Mediawet, die uit de omroepmiddelen mogen worden bekostigd. 35 Inmiddels zijn de plannen door de publieke omroep nader uitgewerkt in het Gezamenlijk Plan Internet 2002 e.v. van 28 maart 2002. 36 Dit plan omschrijft de voorgenomen internet- activiteiten in zeer algemene termen en niet uitputtend. Niet- temin lijkt duidelijk dat onderdelen van het Gezamenlijk Plan de definitie van `neventaken' uit de Mediawet, (verre) te buiten gaan. 37 Zo wil de publieke omroep op het terrein van elektro- nische programmagidsen (`EPG') 38 een `sterke concurrentie- positie' opbouwen eventueel in samenwerking met de com- merciële omroep (!), zijn er plannen voor o.a. `omroep- overstijgende gezondheidssites' en ruim opgezette `infotain- ment' sites en wordt gesproken over aansluiting bij het initia- tief van de TROS om `tegenwicht' te bieden aan commerciële initiatieven op het gebied van entertainment en game sites, opdat de publieke omroep ook op het gebied van amusement een sterke positie op het web zal veroveren. Voor zover deze activiteiten het begrip `neventaken' te bui- ten gaan, zijn zij niet (of niet voldoende duidelijk) opgeno- men in de omschrijving van de publieke taak, laat staan dat de brief van de staatssecretaris als een formele beschikking dien- aangaande kan worden aangemerkt. Dit is op zichzelf al in strijd met de mededeling, zoals ook blijkt uit het standpunt van de Commissie in de hiervoor geciteerde BBC beschikking. Het alsnog in de officiële taakomschrijving opnemen van deze activiteiten levert echter niet veel op wanneer daarmee een `kennelijke fout' in de zin van de mededeling (§ 36) begaan wordt. En de kans daarop is groot, nu de mededeling juist e-commerce nadrukkelijk noemt als een activiteit waarvan normaal niet redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze voldoet aan, in de termen van het protocol, `de culturele, socia- le en democratische behoeften van de samenleving'. Zoals Kabel al opmerkte is `de vraag [...] helaas niet of de omroepen iets moois moeten fabriceren op het web, maar of zij daar gelet op hun publieke taak wat te zoeken hebben.' 39 Toezicht Recentelijk heeft Hins in dit blad gewezen op de centrale rol die in de Mediawet (in de artikelen 98a t/m 111) is toebedeeld aan de Raad van Bestuur van de NOS bij de financiële controle op de publieke omroepen. 40 Gezien aard en samenstelling van deze Raad van Bestuur (de samenstelling daarvan wordt uit- eindelijk door de publieke omroepen zelf bepaald) is de, mijns inziens terechte, conclusie van Hins dat hiermee niet wordt voldaan aan het in de mededeling gestelde vereiste van onaf- hankelijk toezicht. Een denkbare tegenwerping is dat het in 31 `Digitale tv-zender in handen BBC', NRC Handelsblad, 4 juli 2002. 32 Antwoord van commissaris Bolkestein van 29 juli 2002 op een vraag vanuit het Europees Parlement, PbEG 2002, C 301 E/224. Een beschikking was op het moment van het schrijven van dit artikel nog niet beschikbaar. 33 `State aid probe into possible overcompensation for Danish public service broadcaster TV2', persbericht van 21 januari 2003, IP/03/91. Over de klacht van HMG was op het moment van schrijven van dit artikel geen persbericht van de Commissie voorhanden. 34 Kamerstukken II 2001-2002, 28 000 VIII, nr. 19. Zie ook `Omroepen krijgen 43 miljoen extra', NRC Handelsblad 22 november 2001 en `Publieke omroep inves- teert wel in onzeker internet', NRC Handelsblad 23 november 2001. 35 Weliswaar stelt de staatssecretaris in deze brief dat de wettelijk geregelde financiering uit de omroepmiddelen geen onderdeel is van de concurrentie- toets, dit laat uiteraard de mogelijke toepassing van de staatssteunregels onverlet. 36 Integraal beschikbaar op www.omroep.nl. 37 Ik merk nog op dat het Commissariaat van de Media in de Notitie Neventaken Publieke Omroep 2002 bij de beoordeling van internetdiensten (§ 2.3) mijns inziens uitgaat van een ruimere definitie van `neventaken' dan de Mediawet zelf, nu het Commissariaat het vereiste dat het moet gaan om alternatieve wij- zen van aanbod en verspreiding van programmamateriaal zonder wettelijke basis en dus ten onrechte lijkt los te laten. 38 In dit verband kan ik niet nalaten te wijzen op het, gezien de saga rond de pro- grammagegevens nogal saillante, detail dat het Gezamenlijk Plan de website van De Telegraaf aanhaalt en afbeeldt als illustratie voor de eigen plannen! 39 J. J.C. Kabel, `Publieke omroep op het web: oneerlijke overheidsconcurrentie?', JAVI nr. 2, september 2002, p. 61-62. 40 A.W. Hins, `De NOS als boswachter', Mediaforum 2002-7/8, p. 231. Mediaforum 2003-3 87 deze paragraaf van de mededeling slechts gaat om toezicht op de naleving van programmavoorschriften en kwaliteitsnor- men, op welk terrein in Nederland het wel onafhankelijke Commissariaat van de Media bevoegd is. Dit lijkt mij niet overtuigend, niet alleen omdat deze aspecten mij moeilijk van elkaar te scheiden lijken, maar ook omdat de financiële voor- schriften evenzeer behoren tot `de formele bepalingen tussen de overheid en de onderneming die met de uitvoering van die dienst wordt belast', waarop het onafhankelijk toezicht vol- gens de mededeling betrekking moet hebben. Overigens ver- eist de Commissie in de hiervoor aangehaalde BBC beschik- king een adequaat toezicht op het correct en volgens de regels aanwenden van de steun. Evenredigheid van de financiering De mededeling stelt voorop dat de staatssteun niet meer mag bedragen dan `de nettokosten van de openbare opdracht, waarbij ook rekening wordt gehouden met andere rechtst- reekse of indirecte inkomsten afkomstig van het vervullen van de openbare dienst'. Een interessante vraag is of inkomsten uit nevenactiviteiten hieronder vallen, nu die nevenactiviteiten op grond van artikel 57a lid 1 onder b Mediawet immers aan de hoofdtaak gerelateerd moeten zijn en op grond van artikel 57c Mediawet ten goede moeten komen aan de publieke dienst- verlening. Voeg daarbij artikel 109a Mediawet, dat de omroe- pen in principe verplicht om het aan hen ter beschikking gestelde geld voor zover dat de kosten van de publieke dienst- verlening te boven gaat (overcompensatie?), te reserveren ten behoeve van de publieke taak (en dit geld dus niet terugvloeit naar de Staat). Voeg daarbij ook het gegeven dat de totale omvang van de rijksomroepbijdrage vastligt. Ontstaat zo dan niet het beeld van een gefixeerde en stijgende rijksomroepbij- drage aan de publieke omroep als geheel, waarvan de omvang niet wordt beïnvloed door `andere rechtstreekse of indirecte inkomsten afkomstig van het vervullen van de openbare dienst' in de zin van de mededeling? Dreigt hier niet in elk geval in potentie het gevaar van een onvermijdelijke overcom- pensatie van de publieke taak in de zin van de mededeling en is de rijksomroepbijdrage daarmee niet een onevenredige vorm van financiering? Conclusie Na een lange aanloop krijgen praktijk en beleid van de Com- missie bij de toepassing van de staatssteunregels op de finan- ciering van publieke omroepen in Europa een volwassen omvang. De mededeling neemt hierbij ­ uiteraard ­ een cen- trale plaats in. Weliswaar is de onzekerheid over de juridische status van de mededeling naar aanleiding van het arrest Ferring nog niet opgehelderd, de mededeling is ook bij die onzekerheid een factor van wezenlijk belang en geeft bepaald aanleiding de financiering van de Nederlandse publieke omroep kritisch tegen het Europeesrechtelijke licht te houden ­ de Commissie is er tenslotte, op verzoek van HMG, al mee bezig! Mediaforum 2003-3 88 Rechtspraak Van rechtspraak aangeduid met een is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: 0,50 per pagina, met een minimum van 7,- per bestelling. Faxtoeslag 11,50. Prijzen zijn exclusief BTW. Integraal in de Jurisprudentiebijlage: J EHRM 16 april 2002, Cola Est vs. Frankrijk, NJCM-Bulletin 2003-1, p. 37-44 m. nt. A.Q.C. Tak Privacy rechtspersonen · Art. 8 EVRM In het licht van de hedendaagse omstandighe- den moet art. 8 EVRM aldus worden geïnter- preteerd dat onder bepaalde omstandigheden ook rechtspersonen daaraan bescherming kunnen ontlenen waar het betreft hun bedrijfsruimten en -terreinen. EHRM 17 december 2002, A vs. Verenigd Koninkrijk, www.echr.coe.int (appl. nr. 00035373/ 97) Belediging · Parlementaire onschend- baarheid · Toegang tot de rechter Tijdens een debat in het House of Commons noemt de Conservatieve parlementariër Michael Stern een vrouw met haar gezin met naam en toenaam en adres als asociale huur- ders. Dat komt in diverse kranten terecht met foto van de vrouw. De vrouw wordt vervol- gens bedreigd en bestookt met haatbrieven. De zaak die de vrouw tegen Stern wil begin- nen stuit op de parlementaire immuniteit. De vrouw klaagt bij het EHRM dat haar recht op toegang tot de rechter is geschonden. Het Hof aanvaardt dat de parlementaire onschend- baarheid een legitiem doel dient, de bescher- ming van de vrijheid van meningsuiting en de scheiding van de machten tussen wetgever en rechter. Mede gezien de omstandigheid dat de meeste lidstaten alsmede de parlemen- taire vergadering van de Raad van Europa zelf immuniteit toekennen aan parlementariërs kan deze onschendbaarheid niet worden gezien als een disproportionele inbreuk op het recht op toegang tot de rechter. EHRM 28 januari 2003, Peck vs. Verenigd Koninkrijk, www.echr.coe.int (appl. nr. 00044647/98) Artikel 8 EVRM · Respect voor privé-leven · Openbaarmaking foto's en beelden Klager liep in augustus 1995 in zwaar depres- sieve staat met een mes in zijn hand door het centrum van Brentwood. Hij heeft daar geprobeerd zelfmoord te plegen door zijn polsen door te snijden. Zijn handelingen (met uitzondering van zijn poging tot zelfmoord) werden echter gefilmd door een bewakings- camera van het Closed Circuit Television (CCTV) systeem. De toezichthouder, die de beelden op zijn scherm zag, waarschuwde daarop de politie, die klager meenam naar het bureau. Tegen klager werd geen aanklacht ingediend. Vervolgens verschenen na oktober 1995 foto's van klager, afkomstig van het CCTV-materiaal, in diverse kranten. Boven- dien had de gemeenteraad van Brentwood beelden van klager, afkomstig van het CCTV- materiaal, afgestaan aan een lokale televisie- zender en aan de BBC, die het materiaal ver- werkte in het door 9.2 miljoen mensen bekeken programma `Crime Beat'. Klager meent dat door deze gang van zaken artikel 8 EVRM geschonden is, niet omdat hij door het bewakingssysteem gefilmd is (dat had zijn leven gered), maar omdat beelden van zijn handelingen openbaar zijn gemaakt. Er is volgens het Hof sprake van een ernstige inmenging in klagers recht op respect voor zijn privé-leven. Klager liep weliswaar over de openbare weg, maar nam niet deel aan een openbare samenkomst en was geen public figure. Volgens het Hof is het algemeen aan- vaard dat de audiovisuele media een veel gro- tere impact hebben dan de geschreven media. Tenslotte zijn de beelden van klager niet vol- doende geanonimiseerd en hebben sommige familieleden, vrienden en collega's hem her- kend. Zijn handeling is openbaar gemaakt in veel grotere mate dan hij redelijkerwijs had kunnen voorzien. De inmenging kan niet noodzakelijk worden geacht in een democra- tische samenleving. Schending van artikel 8 EVRM. Ook artikel 13 EVRM is geschonden, daar aan klager geen daadwerkelijk rechts- middel ter beschikking stond. EHRM 13 februari 2003, Çetin e.a. vs. Turkije, www.echr.coe.int (appl. nr. 40160/98) Artikel 10 EVRM · Publicatieverbod · Noodtoestand Op 1 februari 1997 heeft de prefect van de departementen waar de noodtoestand was afgekondigd aan het dagblad Ülkede Gün- dem een publicatieverbod opgelegd. Later werd ook aan opvolgers van deze krant (diver- se dag- en weekbladen) een dergelijk verbod opgelegd. Klagers, destijds werkzaam als journalist bij genoemd dagblad, menen dat door deze gang van zaken artikel 10 EVRM geschonden is. Het Hof in Straatsburg stelt vast dat de Turkse wetgeving aangaande de noodtoestand zeer ruim geformuleerd is en aan de prefect van een gebied waar de nood- toestand geldt zeer verstrekkende bevoegd- heden toekent om publicatieverboden op te leggen. Dergelijke preventieve beperkingen zijn niet reeds op zichzelf in strijd met het Verdrag, maar moet wel passen in een juri- disch kader dat zeer strikt is voor wat betreft de afbakening van het verbod en de effectivi- teit van de rechterlijke controle tegen eventu- eel misbruik. Het Hof constateert vervolgens dat het handelen van de prefect in een gebied waar de noodtoestand geldt, aan een dergelij- ke rechterlijke controle ontsnapt. Verder is het publicatieverbod niet gemotiveerd, zodat onduidelijk is waarom het nu precies is opge- legd. De beperking kan niet noodzakelijk worden geacht in een democratische samenle- ving. Schending van artikel 10 EVRM. HvJ EG 6 februari 2003, NOS vs. Sena, www.curia.eu.int (zaak C-245/00) Naburige rechten · Billijke vergoeding De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 juni 2000 (zie Mediaforum 2000-7/8, nr. 44 m.nt. D. J.G. Visser) vragen van uitleg gesteld aan het Hof van Justitie terzake van het begrip billijke vergoeding in de richtlijn over naburige rechten. De Hoge Raad vroeg onder meer of het in art. 8 lid 2 gebezigde begrip `billijke vergoeding' een communautair begrip is en zo ja naar welke maatstaven de vergoeding dient te worden vastgesteld. Het Hof van Justitie oordeelt dat het begrip in alle lidsta- ten op dezelfde wijze moet worden uitge- legd en zo moet worden toegepast dat elke lidstaat op zijn grondgebied de meest rele- vante criteria vaststelt om er voor te zorgen dat dit communautaire begrip wordt geëer- biedigd. Het staat het Hof echter niet aan om zelf de criteria voor een billijke vergoeding vast te stellen of algemene en vooraf bepaal- de grenzen te stellen voor de vaststelling daarvan. Het door het Gerechtshof Den Haag eerder in deze procedure voorgestelde model is niet in strijd met enig beginsel van het gemeenschapsrecht. Hof Amsterdam 7 november 2002, XS4ALL vs. Deutsche Bahn, NJ 2003, 54 Bevel websitehouder te noemen · Verwij- dering website · E-commerce richtlijn Zie Mediaforum 2003-1, nr. 6 m.nt. A.H. Ekker Hof Arnhem 21 januari 2003, Buitenreclame vs. Gemeente Ede, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AF3647) Buitenreclame De gemeente is gerechtigd aan één bedrijf exclusief het recht te gunnen tot het plaatsen en exploiteren van driehoeksreclameborden in de gemeente op basis van een overeen- komst. De gemeente is daarbij gehouden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De gemeente heeft na een voldoende zorgvuldige belangenafweging gekozen voor een concurrent van appellante met als argu- ment dat diens stalen borden beter pasten bij de andere objecten in de openbare ruimten. Gelet op de ruime mate van beleidsvrijheid en de gevolgde procedure kan niet worden gezegd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens appellante. Hof 's-Gravenhage 15 november 2002 , NJ 2003, 23, nr. 13 m.nt. A.H. Ekker J IP-adres · Opsporingsbevoegdheden politie · Artikel 8 EVRM Hoger beroep in een kinderpornozaak. De advocaat van de verdachte voert als verweer aan de onrechtmatige verkrijging van het IP- adres en daarmee besmetting van het verder verkregen bewijs. Het hof overweegt dat de politie ter verkrijging van het IP-adres van de computer van de verdachte, waarin kinder- pornografisch materiaal was opgeslagen, heeft gehandeld op basis van artikel 2 Politie- wet en de algemene opsporingsbevoegdheid van artikel 141 Sr. Het door een particulier naar aanleiding van een verzoek van de poli- tie vrijwillig aan deze verstrekken van een IP- onder redactie van Laurens Dragstra, Lars Huisman, Annetje Ottow en Gerard Schuijt Met medewerking van Willemijn Heeringa D o c u m e n t a t i e Mediaforum 2003-3 89 adres van een computer waarmee men verbin- ding heeft, is op zich niet onrechtmatig. Omdat de verdachte zich onder een IP-adres zonder enige beveiliging publiek heeft gema- nifesteerd, is de bekendmaking aan de politie van het IP-adres door een surfende particulier nadat de politie daarom had gevraagd, niet meer dan een zeer beperkte inbreuk van zijn persoonlijke levenssfeer. De grondslag van artikel 2 Politiewet en de algemene opspo- ringsbevoegdheden is voor deze zeer beperk- te inbreuk toereikend en artikel 8 EVRM is niet geschonden. Veroordeling verdachte. Hof 's-Gravenhage 18 november 2002 (El Moum- ni), NJ 2003, 24, nr. 14 m.nt. A. J. Nieuwenhuis J Discriminerende belediging · Vrijheid van godsdienst Zie Mediaforum 2003-1, p. 22 Rb. Amsterdam 4 september 2002, Uitgevers & Freelancers vs. Knipselkranten, AMI 2003-1, nr. 2 m. nt. J.H. Spoor Elektronische knipseldiensten · Auteurs- recht · Databankenrecht Zie Mediaforum 2002-10, p. 323 Rb. Amsterdam 14 januari 2003, SBS vs. CvdM, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AF3259) Sluikreclame · Art. 71g Mediawet · Art. 52j Mediabesluit Aan het eind van het programma Breekijzer werd een tekst in beeld gebracht met een tele- foonnummer van de Breekijzer Hulplijn, waarbij een voice over te horen was met o.m. `Wilt u juridisch advies over uw problemen, dan kunt u bellen met de Breekijzer Hulplijn; deze service kost 1,50 per minuut'. Het Com- missariaat voor de Media heeft SBS daarvoor een boete opgelegd van 20.000,-. De Rb. ver- werpt het beroep van SBS dat art. 52j Mb onverbindend is door te verwijzen naar de beslissing van ABRvS 8 januari 2003 (zie Mediaforum 2003-2, p. 57). Over de mededeling oordeelt de rechter dat ook zelfpromotie als reclame dient te worden aangemerkt. Dat SBS niet het oogmerk had om reclame te maken doet daar niet aan af. De uiting was geschikt om een positieve houding van het publiek ten opzichte van Breekijzer Hulplijn en de door haar aangeboden diensten te bevorderen. Rb. Haarlem 5 december 2002, IJmond TV vs. Commissariaat voor de Media, nr. 15 m.nt. J. van den Beukel J Mediawet · Doorgifte programma's · Bevoegdheid Commissariaat De rechtbank overweegt dat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 82k, lid 2 Mediawet het primaat heeft willen leggen bij de programmaraden en de handhavings- ruimte van het Commissariaat voor de Media heeft willen beperken tot die gevallen waarin door de aanbieder van het omroepnetwerk van het advies van de programmaraad wordt afgeweken. Deze situatie doet zich niet voor. Rb. Haarlem 16 januari 2003 (strafzaak), www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AF3654) Decodering televisiezender De politierechter veroordeelt een uitgever van een computertijdschrift, die in zijn tijd- schrift een artikel heeft gepubliceerd waarin stapsgewijs wordt beschreven hoe een geco- deerde televisiezender is te kraken opdat deze op de computer kan worden ontvangen zonder abonnementsgeld te betalen. Hier- mee heeft verdachte haar lezers op zijn minst op het idee gebracht, zo niet aange- spoord om op onrechtmatige wijze van de diensten van de televisiezender gebruik te maken. Rb. Haarlem 29 januari 2003, Lens vs. Tema & Oosterwijk, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AF3492) Belediging · Rectificatie Artikel over eiser in het door gedaagde uit- gegeven blad Johan. Daarin wordt gezegd dat eiser zaakwaarnemer is geweest van voetbal- ler Rick Hilgers en dat deze door hem zijn interesse in voetbal verloren heeft. Dat is door het blad gerectificeerd, omdat eiser geen zaakwaarnemer van genoemde voet- baller is geweest. De thans geëiste rectificatie wordt afgewezen nu het belang er aan is komen te vervallen. Al is de woordelijke tekst van de reeds geplaatste rectificatie niet gelijkluidend aan de geëiste rectificatie, de strekking ervan is nagenoeg dezelfde. Met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht oordeelt de Rb. dat het blad onrechtmatig heeft gehandeld gelet op het beledigende van de mededeling die het blad had kunnen en moeten verifiëren. Rb. Maastricht 3 februari 2003, LBG-Beheer B.V. & BTC Telecom Center vs. Vodafone Libertel NV, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AF4136) Telecommunicatie · Agentuurovereen- komst · Benaderen abonnees Het is in strijd met de regels en in strijd met de redelijkheid en billijkheid, welke partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen als Libertel gebruik maakt van gegevens die haar door BTC worden verstrekt, teneinde tot afwikkelen van een abonnementsaan- vraag te geraken, doorjuist die (potentiële) klanten rechtstreeks te benaderen om niet bij BTC doch bij Libertel te contracteren. Ook is daarmee in strijd, indien Libertel klanten, die door BTC zijn aangebracht en ten aanzien waarvan BTC nog provisie zou kunnen realiseren in verband met een moge- lijke verlenging van een afgesloten abonne- ment, rechtstreeks zou benaderen om die klanten te bewegen rechtstreeks met haar zaken te doen. Immers in die gevallen is de bemiddeling nog niet afgerond. Een derge- lijke strijdigheid is ook aanwezig, indien Libertel afhandeling van aanvragen voor een abonnement bewust vertraagt, teneinde de klant van BTC in die zin te bewerken, dat hij rechtstreeks zaken doet met Libertel. BTC wordt toegelaten tot het leveren van bewijs. Zie tevens Rb. Maastricht 6 februari 2002, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AF4165) en Rb. Maastricht 29 januari 2003, www.recht- spraak.nl (LJN-nr. AF4168). Vzr. Rb. Amsterdam 9 januari 2003, Brown vs. RTL Onrechtmatige uitingen · Portretrecht Mededelingen van een gast, de journalist Bart Middelburg, in het tv-programma Barend & Van Dorp over eisers vroegere betrokkenheid bij het criminele circuit. Het gesprek ging niet over eiser, maar over Middelburgs boek over misdaadjournalistiek en eiser kwam slechts zijdelings ter sprake waarbij geen din- gen zijn gezegd die in het verleden niet al volop en veelvuldig gezegd zijn. Het feit dat eiser tijdens de uitzending enige seconden is getoond maakt dit niet anders nu het portret van eiser al langer bekend is bij het publiek met name door zijn optreden als tv-presenta- tor. De programmamakers hebben niet onrechtmatig gehandeld jegens eiser. Vzr. Rb. Amsterdam 23 januari 2003, Van Paridon vs. Felicitas Auteursrecht · Plagiaat · Recall · Rectifi- catie Van Paridon heeft het boek Op vakantie met baby's, peuters en kleuters geschreven en geeft twee keer per jaar een blad over ditzelfde onderwerp uit. Felicitas is de uitgever van de bladen Groter Groeien, Ouders van Nu en Kinde- ren. In januari heeft Felicitas de bijlage Gezin en Vakantie meegesealed bij deze tijdschrif- ten. In deze bijlage zijn op 10 pagina's delen van door Van Paridon geschreven teksten overgenomen. Het staat vast dat er sprake is van auteursrechtinbreuk. De Vzr. wijst de gevorderde recall van de bijlage toe, waar Felicitas echter niet aan hoeft te voldoen indien zij 25.000,- betaalt. De gevorderde rectificatie wordt beperkt toegewezen; alleen plaatsing in de drie gewraakte tijd- schriften zelf bevolen. Vzr. Rb. Amsterdam 10 februari 2003, Regionale Omroep Noord-Holland vs. UPC, www.recht- spraak.nl (LJN-nr. AF4272) Toegang tot de kabel · Advies Program- maraad · Must carry-regel De Algemene Programmaraad is er vanuit gegaan dat de voorgenomen fusie tussen AT5 en RTVNH doorgang zou vinden en heeft op basis daarvan gezamenlijk een must-carry kanaal toegekend. Alleen al bij wijze van ordemaatregel moet vastgehou- den worden aan het advies op basis van de veronderstelde fusie totdat een nieuw te geven advies is tot stand gekomen. Gelet op het aanmerkelijke publieke belang van de aangesloten kijkers dient het belang van AT5 daaraan ondergeschikt te worden gemaakt. De kortgeding rechter dient zich in een geval als dit uiterst terughoudend op te treden en in het bijzonder niet op de stoel van de programmaraad te gaan zitten zolang daarvoor niet een dringende noodzaak op het vlak van openbare orde of goede zeden aanwezig is. Vzr. Rb. Arnhem 3 december 2002, Jan Pieter Bal- kenende vs. Stichting Liever, KG 2003, 20 Domeinnaam · Onrechtmatige daad Zie Mediaforum 2003-2, nr. 9 m.nt. A. Tsout- sanis Vzr. Rb. Arnhem 27 januari 2003, De Lotto vs. Ladbrokes, nr. 16 m.nt. K. J. M. Mortelmans J Gokken op Internet · Bevoegdheid · Toe- passelijk recht Aan De Lotto zijn, als enige in Nederland, vergunningen verleend voor het organiseren van lotto's, sportprijsvragen en instantlote- rijen. Het Engelse Ladbrokes biedt via haar website www.ladbrokes.com de mogelijk- heid om deel te nemen aan diverse, sportge- relateerde, kansspelen. De Lotto vordert dat Ladbrokes wordt geboden het aan Neder- landse ingezetenen in Nederland onmogelijk te maken deel te nemen aan bepaalde kans- spelen. De Vzr. is op grond van de EEX-veror- dening bevoegd kennis te nemen van de vor- dering, omdat het schadebrengende feit zich mede voordoet in Arnhem. Nederlands recht is van toepassing op grond van de Wet Con- flictenrecht Onrechtmatige Daad. Nu Lad- brokes geen vergunning heeft voor de litigi- euze gokdiensten, handelt zij in strijd met artikel 1 Wet op de Kansspelen. Deze bepa- ling strekt niet tot bescherming van het belang van De Lotto. Toch handelt Ladbrokes onrechtmatig jegens haar, nu zij zich een substantiële voorsprong heeft verschaft op De Lotto die immers aan veel meer eisen moet voldoen. De vordering van De Lotto wordt toegewezen. Vzr. Rb. Haarlem 7 februari 2003, Vishandelaren vs. Gooi- & Eemlander, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AF4133) Rectificatie Publicatie in de Gooi- en Eemlander over vis- handelaren in Bunschoten-Spakenburg die cocaïne zouden verstrekken aan kinderen. De krant heeft op eigen initiatief in een vol- gende publicatie verduidelijkt dat het gaat om visfileerbedrijven en niet om de vis(detail)handel. Nu redelijkerwijze niet kan worden volgehouden dat het gewraakte artikel (mede) betrekking heeft op de vishan- delaren en voorzover daaromtrent onduide- lijkheid mocht zijn ontstaan, heeft de krant reeds voldoende gerectificeerd. Gevraagde rectificatie geweigerd. Vzr. Rb. Rotterdam 29 november 2002, Dutchtone e.a. vs. OPTA, nr. 17 m.nt. A.T. Ottow J Telecommunicatie · Bevoegdheid OPTA · Mobiele terminatingtarieven Zie Mediaforum 2002-2, p. 56 Vzr. Rb. Rotterdam 5 december 2002, Netwise vs. NTS, KG 2003, 15, nr. 18 m.nt. M. Voulon J Spam · Voorwaarden website Zie Mediaforum 2003-2, p. 56 Vzr. Rb. Rotterdam 20 januari 2003, Veronica vs. Staatssecretaris EZ, www.rechtspraak.nl (LJN- nr. AF3135) Frequentiebesluit · Verdeling frequen- ties commerciële omroepen · Bekendma- king Veronica maakt bezwaar tegen de Bekend- making van 24 december 2002 omdat daarin geen termijn wordt genoemd waarvoor de vergunning wordt verleend noch een ingangsdatum. De bekendmaking is niet in overeenstemming met de uitspraak van de Vzr. van 11 oktober 2002 (zie Mediaforum 2002-11/12, p. 361). De Vzr. bepaalt dat de Staatssecretaris de in de bekendmaking van 24 december 2002 bedoelde vergunningen met ingang van 1 juni 2003 in gebruik dient te geven voor een periode van acht jaar. Vzr. Rb. Zutphen 20 december 2002, Bolletje vs. Tempels, KG 2003, 26 Aantasting van eer en goede naam · Onrechtmatige uitlatingen Zie Mediaforum 2003-2, p. 56 Ktr. Rb. Zutphen 14 november 2002, X vs. Y, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AF1078) Belediging · Aansprakelijkheid radio- zender Radiozender wordt gedagvaard wegens uit- latingen van diskjockey in een door produc- tiebedrijf geproduceerd programma. De diskjockey leest e-mails voor van luisteraars over een diskjockey van een discotheek, die de presentator van de radiozender imiteert en in een kwaad daglicht stelt. Dagvaarding tegen de radiozender is niet ontvankelijk omdat hij geen zeggenschap heeft over de diskjockey die niet bij hem maar bij de pro- ducent in dienst is. Overigens zijn de uitla- tingen niet beledigend gezien het gedrag en optreden van de discotheek-diskjockey. ABRvS 21 augustus 2002, Oranje vs. Minister van Justitie, Ars Aequi 2003-1, p. 37-42 m. nt. L. J.A. Damen; ook AB 2003, 42 m.nt. P. J. Stolk Art. 11 WOB · Intern beraad · Aangifte tegen J. Zorreguieta Zie Mediaforum 2002-10, p. 324 ABRvS 15 januari 2003, X vs. Minister van justi- tie, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AF2907) WOB · Privacy Het recht van openbaarmaking ingevolgde de WOB dient uitsluitend het publieke belang van een goede en democratische bestuursvoe- ring. Daarom kan ten aanzien van de open- baarheid geen onderscheid worden gemaakt naar gelang de persoon of de oogmerken van de verzoeker. Bij de belangenafweging op grond van artikel 10, tweede lid en onder e en g worden dan ook betrokken het algemene of publieke belang bij openbaarmaking van de gevraagde informatie en de door de relatieve weigeringsgronden te beschermen belangen, maar niet het specifieke belang van de verzoe- ker. De weigering tot inzage in processen-ver- baal inzak een aangifte van smaad door appel- lant was overigens niet terecht. Niet valt in te zien dat door de openbaarmaking afbreuk wordt gedaan aan de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen. CBB 8 januari 2003, KPN Telecom vs. Denda, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AF2794) Telecommunicatie · Prejudiciële vraag HvJ EG · Abonneegegevens Het CBB verzoekt het HvJ EG antwoord te geven op de vraag of onder `relevante infor- matie' in artikel 6, lid 3 van Richtlijn 98/10/EG tevens andere gegevens dan de NAW-gegevens dienen te worden verstrekt waarover de organisaties (in casu KPN Tele- com) beschikken, zoals extra vermelding van een beroep, van een andere naam, in een andere gemeente of van mobiele telefoon- nummers. Daarnaast wordt de vraag gesteld welke vergoeding tegenover de verstrekking dient te staan. Dienen slechts de marginale kosten te worden vergoed voor de verstrek- king van de NAW-gegevens en voor de ver- strekking van andere gegevens een vergoe- ding die strekt tot dekking van de kosten, waarvan de verstrekker van deze gegevens aantoont dat hij deze heeft gemaakt om de gegevens te verkrijgen c.q. te verstrekken? Arbitragehof 6 november 2002, Belgische staat vs. Franse Gemeenschap, nr. 19 m. nt. P. Valcke J Art. 35 en 127 Belgische Grondwet · Omroepdiensten Antwoord op de prejudiciële vraag van de Raad van State inzake het geschil tussen de Belgische staat en de Franse Gemeenschap inzake art. 19 quater van het decreet van de Franse Gemeenschap van 17 juli 1987 over de audiovisuele sector. De vraag was of dit arti- kel de artikelen 35 en 127 van de Grondwet en artikel 4 lid 6 van de bijzondere hervor- mingswet schendt voorzover het artikel bepaalt dat de Franse Gemeenschap vergun- ning kan verlenen voor andere diensten via de kabel dan de radio- en televisieprogram- ma's die bestemd zijn voor het publiek in het algemeen of een deel ervan, dus ook o.m. voor diensten op individuele aanvraag en interactieve diensten. De Belgische staat stelde zich op het standpunt dat de Franse Gemeenschap uitsluitend bevoegdheid toe- komt met betrekking tot de omroepdien- sten. Uit het feit dat het technische aspect van de uitzending van een programma niet bepalend kan zijn voor de gemeenschapsbe- voegdheid en dat door het individuele ver- zoek op zich geen afbreuk wordt gedaan aan de algemene bestemming van de program- ma's indien die voor het publiek of voor een deel ervan zijn bestemd, vloeit voort dat arti- kel 19 quater niet in strijd is met de grondwet indien het betrekking heeft op diensten die voor het publiek in het algemeen bestemde informatiegegevens verstrekken. Binnenland Herverdeling radiofrequenties Bij brief van 12 februari 2003 hebben de staats- secretarissen Van Leeuwen (OCW) en Wijn (EZ) de Tweede Kamer geïnformeerd over het advies van de onafhankelijke adviescommis- sie over de uitwerking van de vergelijkende toets voor de verdeling van commerciële radiofrequenties. Met het advies van de com- missie, dat is uitgebracht op 3 februari 2003, is volgens de beide bewindslieden een systema- tiek tot stand te brengen die een adequate basis biedt om de vergelijkende toets te gaan uitvoeren. In het eerste deel van de brief wor- den de verschillende onderdelen van het advies besproken. Het betreft hier opmerkin- gen over de programmatische/inhoudelijke toetsing, over de bedrijfsplantoetsing, over beperkingen die worden gesteld aan een com- binatie van biedingen, de voor- en nadelen van het eenmalig gesloten bodsysteem en de verdere werkwijze. Vervolgens geven de bewindslieden een algemene beschrijving van de systematiek van de vergelijkende toets na het advies van de commissie. Hierin is onder andere te lezen dat de aanvragers voor de vier ongeclausuleerde kavels uitsluitend worden getoetst op hun bedrijfsplan. Bij de (vijf) geclausuleerde landelijke kavels en de niet- landelijke kavels worden zowel de program- matische voornemens als het bedrijfsplan getoetst. Door middel van een globaal waar- deringssysteem wordt onderscheid gemaakt tussen de aanvragers. Een aanvrager die een Mediaforum 2003-3 90 Mediaforum 2003-3 91 min (-) krijgt voor zijn bedrijfsplan of pro- grammatische voornemens wordt reeds om die reden een vergunning geweigerd. Aanvra- gers voor ongeclausuleerde kavels kunnen daarnaast een nul (0) of een plus (+) scoren voor hun bedrijfsplan. Aanvragers voor geclausuleerde kavels een niet-landelijke kavels krijgen voor hun programmatische voornemens en hun bedrijfsplan een afzon- derlijke beoordeling (0 of +), zodat hun eind- waardering 00, 0+, +0 of ++ is. Vervolgens wordt tussen alle aanvragers een rangorde vastgesteld. Tussen aanvragers met dezelfde eindwaardering zal de rangorde worden vast- gesteld aan de hand van het uitgebrachte financiële bod. Is ook dit gelijk, dan volgt een loting. Na vaststelling van de rangorde volgt de toewijzing van de kavels. Aan het einde van de brief gaan de bewindslieden nog in op een uitspraak van de voorzieningenrechter te Rot- terdam d.d. 20 januari 2003 (zie elders in deze rubriek onder `rechtspraak'). Deze bepaalde dat aan de bekendmaking van 24 december 2003 (zie Mediaforum 2003-2, p.57) dient te worden toegevoegd dat de vergunningen per 1 juni 2003 voor een periode van 8 jaar in gebruik zullen worden gegeven. De bewinds- lieden geven aan deze aanpassing op korte termijn te zullen realiseren. Tevens zullen zij een nadere aanvangsdatum van de uitgifte- procedure bepalen. Die zou op 3 maart 2003 moeten worden gesteld. Kamerstukken II 2002/03, 24 095, nr. 119. Uitzendrechten eredivisie Het Commissariaat voor de Media heeft getoetst of de NOS en de STER bij het verwer- ven van de uitzendrechten van eredivisie- wedstrijden hebben gehandeld in overeen- stemming met de Mediawet, het Mediabesluit en de statuten van de STER. Over dit oordeel heeft staatssecretaris Van Leeuwen (OCW) op 20 januari 2003 een brief aan de Tweede Kamer gestuurd. In de brief is te lezen dat bij de biedingsprocedure (in 2000) voor de uitzendrechten van de eredivi- siewedstrijden door de Eredivisie NV en de clubs aan geïnteresseerde partijen kenbaar is gemaakt dat naast een financiële vergoeding ook een pakket aan diensten van zendge- machtigden werd gevraagd. De NOS heeft vervolgens, als geïnteresseerde partij, een bod gedaan en tevens de STER verzocht om het gevraagde pakket van diensten te leve- ren. Hierop heeft de STER op 16 april 2002 een overeenkomst gesloten met de Eredivisie NV. De overeenkomst hield in dat aan de Ere- divisie NV en haar officiële partners per voet- balseizoen zendtijd ter beschikking werd gesteld. Het Commissariaat is van mening dat de NOS en de STER voldoende hebben kunnen onderbouwen dat zij overeenkom- stig hun taken en doelstellingen hebben gehandeld. Artikel 26 lid 1 Mw verbiedt de STER niet om in bijzondere gevallen om niet zendtijd ter beschikking te stellen. De dien- sten van de STER hebben het mogelijk gemaakt dat de NOS de uitzendrechten van de samenvattingen van de eredivisiewedstrij- den heeft verworven. Hiermee is de NOS in de gelegenheid gesteld te voldoen aan haar wettelijke taakopdracht (artikel 16 lid 1 sub d Mb). De grote nieuws- en amusementswaar- de van de sport speelt hierbij een grote rol. Tenslotte geldt dat de STER bij het aanbie- den van het dienstenpakket een aantal voor- waarden heeft bedongen, welke waarborgen dat de reguliere reclamebestedingen niet zul- len afnemen. De ter beschikking gestelde zendtijd mag niet worden gebruikt voor reguliere campagnes en bovendien geldt dat de reclameboodschappen die in deze zend- tijd worden uitgezonden duidelijk te onder- scheiden moeten zijn van de overige regulie- re reclameboodschappen. Aan beide voorwaarden is ook daadwerkelijk voldaan. Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VIII, nr. 114. T-DAB vergunning voor de NOS Bij besluit van 15 januari 2003 is aan de NOS een vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van T- DAB (digitale radio). T-DAB staat voor Terre- strial Digital Audio Broadcasting en is een systeem van aardse digitale omroeptechnolo- gie, gebaseerd op de standaard ETSI 300 401. De vergunning treedt in werking op 1 febru- ari 2003 en geldt tot en met 31 augustus 2010. Stcrt. 2003, 16, p. 8. Reprorecht Bij koninklijk besluit van 14 januari 2003 is bepaald dat de Wet van 28 maart 2002 tot wijziging van de Auteurswet 1912 inzake het reprografisch verveelvoudigen (zie Mediafo- rum 2002-6, p. 217) in werking treedt met ingang van 1 februari 2003. Het koninklijk besluit regelt verder de inwerkingtreding van een tweetal algemene maatregelen van bestuur. Het betreft hier het Besluit van 27 november 2002, houdende vaststelling van de vergoeding voor reprografisch verveel- voudigen en vaststelling van de vrijstelling van de opgaveplicht en het Besluit reprogra- fisch verveelvoudigen. Deze AMvB's treden eveneens per 1 februari 2003 in werking. Stb. 2002, 574 en 575; Stb. 2003, 21. Visumverlening journalisten ex-Joego- slavië De kamerleden De Graaf en Bakker (D66), alsmede de leden Koenders en Van Oven (PvdA) hebben schriftelijke vragen gesteld over problemen met de verstrekking van visa aan journalisten uit voormalig Joegoslavië die verslag willen doen van het Joegoslavië- Tribunaal. Minister De Hoop-Scheffer (BuZa) geeft in zijn antwoorden aan dat hij van mening is dat Nederland dergelijke journalisten zo veel mogelijk moet facilite- ren. Om deze reden wordt doorgaans op visumaanvragen voor kort verblijf van jour- nalisten uit ex-Joegoslavië reeds binnen enkele dagen beslist. Er hebben zich inder- daad problemen voorgedaan met een Bosni- sche journalist. Deze diende een machtiging tot voorlopig verblijf aan te vragen, omdat hij langer dan drie maanden in Nederland verbleef. De betrokken journalist heeft inmiddels een mvv-aanvraag ingediend en de mvv is hem korte tijd later verleend. Ter- wijl de aanvraag in behandeling was, is hem een visum voor vier dagen met territoriale geldigheid (tot de Benelux) verstrekt. De minister vindt dat Nederland alles in het werk heeft gesteld om het voor journalisten uit voormalig Joegoslavië mogelijk te maken verslag te doen van het Joegoslavië-Tribu- naal. Hij betreurt het dat door vragenstellers en betrokkenen kwalificaties als `schijnbare willekeur' en `censuur' zijn gebruikt. Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 614 en 615. Afluisteren computercommunicatie In antwoord op schriftelijke vragen van het kamerlid De Wit (SP) bevestigt minister Donner van Justitie dat hij kennis heeft genomen van een artikel in de Washington Post, waarin te lezen is dat het Amerikaanse Information Awareness Office is begonnen met de ontwikkeling van een mondiaal sys- teem voor het afluisteren van computercom- municatie. De regering beschikt volgens de bewindsman echter niet over gegevens hier- omtrent, anders dan uit de media. Het sys- teem zal gebruikt worden om de inhoud van `data warehouses' en via netwerken aange- sloten computers te controleren op mogelij- ke aanwijzingen voor terroristische dreigin- gen. De Nederlandse overheid is in elk geval niet van plan van door dit systeem vergaarde informatie gebruik te maken. Tenslotte meldt de bewindsman dat de effecten van het systeem op de bescherming van privé- gegevens van burgers niet in te schatten zijn. Ook weet hij niet of er een verband bestaat tussen het Echelon afluistersysteem en het systeem van het Information Awareness Office. Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 669. Steun van Bedrijfsfonds voor de Pers Het Bedrijfsfonds voor de Pers heeft besloten om financiële steun toe te kennen aan Katholiek Nieuwsblad. Een bedrag van 340.648,- wordt beschikbaar gesteld om een abonneewervingsactie uit te voeren. Het besluit om de uitkering te verstrekken is gebaseerd op artikel 130 lid 4 Mediawet. Stcrt. 2003, 17, p. 20. Agenda IViR International Copyright Law Sum- mer Course 7-12 juli 2003, De Rode Hoed, Keizersgracht 102, Amsterdam, Nederland. Docenten: dr. D. Gervais, dr. L. Guibault, prof. P.B. Hugenholtz, prof. Th. de Boer, Ms. Perl- mutter, prof. P. Jaszi, prof. V. Korah. Inhoud: alle belangrijke aspecten van het auteurs- recht Doelgroepen: advocaten, adviseurs en andere personen met een (beroepsmatig) belang bij het auteursrecht gebied. Onder- wijstaal: Engels Prijs: 2,800,- inclusief cur- sus materiaal, zes lunches, welkomst diner en sluiting receptie. Inlichtingen/registratie: Instituut voor Informatierecht, Ms. Anja Dobbelsteen, tel. 020-5253406, fax: 020- 5253033, email: ivirAivir.nl, website: http://www.ivir.nl Expert meeting `Media in dynamische interactie met overheid, markt en bur- gers'. Het Studiegenootschap Canada, Jean Mon- net European Centre of Excellence `Europe- an Centre for the Interdisciplinary Assess- ment of Initiatives for Public Governance', de Katholieke Universiteit Nijmegen en Universiteit Antwerpen, 28 maart 2003; loca- tie: Universiteit Antwerpen (UFSIA), Hof van Lierse, Prinsstraat 13, 2000 Antwerpen. Sprekers: Jo Bardoel, Petty Bozonelos, Leen d'Haenens, Per Jauert, Lou Lichtenberg, Bart Pattyn, Marc Raboy, David Taras, Luc van Liedekerke, Hans Verstraeten, Christina von Wackerbart. Aanmeldingen aan Susanne Samu- elsz, Secretariaat Vakgroep Communicatie- wetenschap, Katholieke Universiteit Nijme- gen per e-mail (s.samuelszAmaw.kun.nl), per fax (024-3613073) of schriftelijk (Postbus 9104, 6500 HE Nijmegen); info: bardoelA pscw.uva.nl, j.bardoelAmaw.kun.nl of l.dhaenensAmaw.kun.nl. Verschenen Gerard Schuijt & Dirk Visser, Portretrecht voor iedereen, Amsterdam: Mets & Schilt 2003, 160 p. geïllustr.; ISBN 90 5330 361 8; 15,- Mediaforum 2003-3 92 Jurisprudentie nr .1 3 Nr 13 Vergaring IP-adres door politie Gerechtshof 's-Gravenhage 15 november 2002 Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politie- rechter in de arrondissementsrechtbank te Middelburg van 28 sep- tember 2001 in de strafzaak tegen de verdachte: [naam verdachte], geboren te [plaats] op [datum]. 1. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 1 november 2002. 2. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inlei- dende dagvaarding, waarvan een kopie in dit arrest is gevoegd. 3. Procesgang In eerste aanleg is de inleidende dagvaarding voor zover het betreft het eerste, derde en vierde gedachtestreepje nietig verklaard. Voorts is de verdachte terzake van het overige tenlastegelegde vrijgespro- ken. De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. 4. Geldigheid van de inleidende dagvaarding De inleidende dagvaarding voldoet voor zover het betreft het eerste, derde en vierde gedachtestreepje niet aan de in artikel 261, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering gestelde eis van opgave van het feit. Als zodanig kan immers niet gelden de enkele vermelding in die onderdelen van het tenlastegelegde dat sprake was van opnamen of afbeeldingen van ontuchtige handelingen (met een of meer jongen(s) en/of meisje(s) die de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt). Daarom dient de inleidende dagvaarding, ten aanzien van het eerste, derde en vierde gedachtestreepje, nietig te worden verklaard. 5. Beoordeling van het vonnis Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. 6. Verweer aangaande onrechtmatige verkrijging van bewijs De raadsman van de verdediging acht de wijze waarop de politie het IP-adres van de computer van de verdachte heeft verkregen onrecht- matig en bepleit vrijspraak aangezien het ook verder verkregen bewijs door de onrechtmatige verkrijging van het IP-adres is besmet en derhalve van gebruik in een bewijsvoering moet worden uitgeslo- ten. 6.1 Feitelijke gang van zaken De volgende gang van zaken is aannemelijk geworden. Getuige De B. heeft bij een surftocht op 3 juni 2000 binnen Zeelandnet een niet beveiligde computer aangetroffen, genaamd `Computer'. De getuige kon de bestanden in deze computer zonder enige belemmering of waarschuwing openen en bekijken. Ook de internetprovider had geen beveiliging opgeworpen. Toen de getuige bestanden op deze `Computer' opende, constateerde hij, dat zich daar hoeveelheden sek- sueel getinte afbeeldingen bevonden, die hij gezien de leeftijd van afgebeelde personen kinderpornografisch van aard achtte. De getui- ge nam daarop contact op met de politie en deed mededeling van zijn bevinding. In aansluiting daarop werd hem van de zijde van de poli- tie gevraagd opnieuw contact op te nemen met de politie in de per- soon van de rechercheur computercriminaliteit, H. J. de V. zodra hij weer in verbinding zou staan met de bewuste computer met vermoe- delijk kinderpornografisch materiaal. Aldus geschiedt op 6 juni 2000. Rechercheur De V. vraagt getuige De B. bij die gelegenheid tele- fonisch welk IP-adres de bewuste computer heeft. Als De B. te kennen geeft dat niet te weten en hij evenmin weet hoe hij daar achter kan komen, geeft rechercheur De V. telefonisch de procedure door om het gevraagde IP-adres op het scherm te krijgen. Deze procedure behelst de volgende handelingen: tijdens een verbinding op de (doorgaans linksonder) op het scherm zichtbare windowsknop `Start" te klikken, vervolgens op `Uitvoeren...' klikken, dan typen `command' en vervol- gens na het verschijnen van de dosprompt het commando invoeren: `netstat -an'. De opdrachten gelden telkens zonder de hier ter marke- ring gebezigde aanhalingstekens. Getuige De B. voert de instructie van de rechercheur uit en op zijn scherm verschijnt dan een reeks cij- fers zijnde het IP-adres van de computer waarmee De B. contact heeft opmaakt: 212.92.85.171. De handelingen die door de rechercheur zijn aangegeven, brengen getuige De B. niet binnen de computer waar- mee hij contact heeft, maar maken het slechts mogelijk de status van de netwerkverbindingen van zijn eigen computer zichtbaar te maken. Ook zonder raadpleging van bestanden is bij verbinding met een andere computer in een netwerk op een dergelijke wijze het IP- adres van zo'n computer zichtbaar te maken. Getuige De B. geeft ver- volgens de nummers van het IP-adres door aan rechercheur de V., en bevestigt op grond van diens voorafgaande waarneming dat de com- puter, waarmee hij verbinding had op het moment dat dit IP-adres zichtbaar werd, het verdachte materiaal in bestanden aanwezig had. Rechercheur De V. kon met een daartoe strekkend verzoek van de offi- cier van justitie de NAW-gegevens van de persoon die volgens het abonnement bij het IP-adres van de bewuste computer hoorde, ach- terhalen; het betrof de in deze zaak terechtstaande verdachte. Getui- ge De B. heeft, afgezien van eventuele automatische registratie van gegevens in zijn computer, zelf geen materiaal `gedownload' uit de computer van de verdachte; andere relevante gegevens dan hiervoor omschreven zijn door getuige De B. dan ook niet aan de politie vers- trekt. De inbeslagneming van de bestanden met de afbeeldingen, die in de telastelegging zijn vermeld, heeft later plaatsgevonden tijdens een doorzoeking op 13 juni 2000 onder leiding van de de rechter-com- missaris. Het hof overweegt omtrent deze gang van zaken als volgt. Aan de orde is de waardering in rechte van de verkrijging van een Internet Protocol-adres (IP-adres) door de politie. Het hof zal de kwestie aan de hand van de volgende punten behandelen: 1. Definitie en betekenis: IP-adres. 2. Vergaring van gegevens door de politie: Wettelijke regeling verkrij- ging van een IP-adres ten behoeve van rechtshandhaving in het alge- meen en strafvordering in het bijzonder. 3. Wettelijke grondslag voor de verkrijging van het IP-adres in casu. 4. Toetsing van de handelwijze van de politie aan artikel 8 EVRM. 5. Geen sprake van 138a Sr (`computervredebreuk') 6. Conclusie. 1. Definitie. Het hof verstaat onder een IP-adres een adres dat wordt gebruikt voor het adresseren van aansluitingen in een netwerk, zoals beschreven in RFC 791 en RFC 1884 van de Internet Engineering Task Force (IETF) (zie: artikel 1 sub g en m van de Regeling aftappen open- bare telecommunicatienetwerken en -diensten, Stcrt. 30 mei 2001, 107). Er is een onderscheid tussen dynamische en statische IP-adres- sen. Aangezien hier slechts sprake is van een statisch IP-adres, komt dit onderscheid hierna niet aan de orde. Voor de opsporing is het IP- adres van betekenis, omdat daarmee (bijvoorbeeld) op een daartoe strekkend verzoek van de officier van justitie de aanbieder (provider) de NAW-gegevens behorende bij de aansluiting kan vinden en vers- trekken. 2. Vergaring van gegevens door de politie. De voor de handhaving van de rechtsorde nodige gegevens verkrijgt de politie op grond van arti- kel 2 van de Politiewet (bijvoorbeeld: NJ 2002/301 HR 12 februari 2002). Ten behoeve van gegevensvergaring tijdens de opsporing van strafbare feiten heeft de politie een algemene bevoegdheid gebaseerd op artikel 1 j o 141 Wetboek van Strafvordering. Naast deze algemene opsporingsbevoegdheid bestaan bijzondere wettelijke regelingen voor de verkrijging van inlichtingen aangaande telecommunicatie en/of geautomatiseerde werken in netwerken, neergelegd in het Wet- boek van Strafvordering en in de Telecommunicatiewet. Voorts kan gewezen worden op de Wet bescherming persoonsgegevens (en voor- heen de Wet op de persoonsregistraties). De bijzondere regelingen leveren het volgende beeld op: er wordt onderscheid gemaakt in a. gevoelige inhoudelijke gegevens, b. verkeersgegevens en c. gebruikers- gegevens (ook wel identificerende gegevens genoemd: zie in dit ver- band Gegevensvergaring in strafvordering. Rapport van de Commissie Strafvor- derlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij (Commissie-Mevis), mei 2001). Ad a. Voor onderzoek naar gegevens in geautomatiseerde werken geldt de regeling van artikel 125 i Wetboek van Strafvordering. Die regeling geeft een bevoegdheid aan de rechter-commissaris in de context van een gerechtelijk vooronderzoek en ziet met name op het Mediaforum 2003-3 93 Jurisprudentie nr .1 3 beschikbaar krijgen van gegevens voor inhoudelijk onderzoek. Ad b. Verkeersgegevens kunnen in geval van ontdekking op heterdaad of in geval van verdenking van een misdrijf omschreven in artikel 67, eerste lid dan wel verdenking van het misdrijf van artikel 138a Wet- boek van Strafrecht door de officier van justitie in het belang van het onderzoek worden gevorderd op basis van artikel 126n Wetboek van Strafvordering bij de telecommunicatieaanbieder. Een IP-adres kan een verkeersgegeven zijn in de zin van artikel 126 n Wetboek van Strafvordering. Ad c. Een IP-adres kan ook informatie betreffen die nodig is om verkeersgegevens te kunnen vorderen. Daarop ziet arti- kel 13.4 eerste lid van de Telecommunicatiewet, dat bepaalt dat aan- bieders van telecommunicatienetwerken en openbare telecommuni- catiediensten verplicht zijn aan de autoriteiten de informatie te verstrekken die noodzakelijk is om die autoriteiten in staat te stellen de bij de wet in het belang van strafvordering (...) geregelde bevoegd- heden (...) tot het vorderen van verkeersgegevens te kunnen uitoefe- nen. Daaronder valt `het aan een gebruiker verleende nummer', zoals een IP-adres. Daarnaast kon tot 1 september 2001 (datum invoering Wet bescherming Persoonsgegevens) in het kader van de Wet per- soonsregistraties op basis van artikel 11 tweede lid, op grond van een dringende en gewichtige reden, voor zover de persoonlijke levens- sfeer van de geregistreerde daardoor niet onevenredig wordt geschaad, informatie op verzoek van de officier van justitie worden verstrekt (zie hieromtrent: TK 2001-2002, 28059, nr. 3 p. 15 en 16). De vraag of deze laatstgenoemde wijze van vrijwillige verstrekking door telecommunicatieaanbieders ook kan plaatsvinden onder de werking van artikel 8 onderdeel e j o artikel 43 van de Wet bescherming Per- soonsgegevens met toepassing van het noodzakelijkheidscriterium behoeft hier geen nader onderzoek. De korte aanduiding van de wet- telijke context van verkrijging van gegevens aangaande computers in netwerken ten behoeve van strafvordering geeft aan dat de wetgever onderscheid maakt tussen de niet eenvoudig verkrijgbare inhoudelij- ke gegevens, verkeersgegevens en gebruikersgegevens. De wettelijke regeling stelt hogere eisen aan de verkrijging van gegevens ten behoeve van strafvordering naar mate de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer groter is. Een IP-adres dient gerekend te worden tot de gebruikersgegevens in de hiervoor bedoelde zin. Hoewel gebruikers- gegevens (bijvoorbeeld: nummers en NAW-gegevens) in het alge- meen niet sterk privacy-gevoelig zijn dient toch nagegaan te worden of de verkrijging van dergelijke gegevens, indien al in overeenstem- ming met overige regelgeving, wellicht toch in strijd komt met arti- kel 8 EVRM. Zo kan bij een telefoonnummer sprake zijn van een geheim nummer, waardoor de gebruiker te kennen geeft een per- soonlijk belang te hebben bij het niet bekend zijn van zijn nummer. 3. Wettelijke grondslag in casu. De wijze waarop in dit geval het IP- adres van de computer van de verdachte is verkregen, is geschied op basis van de Politiewet en door uitoefening van de algemene opspo- ringsbevoegdheid. Het door een particulier naar aanleiding van een verzoek van de politie vrijwillig aan deze verstrekken van een IP- adres van een computer waarmee men verbinding heeft, is op zich niet onrechtmatig. De instructie van de getuige door de politie over de wijze waarop hij het IP-adres van de computer waarmee hij in ver- binding stond op zijn scherm kon krijgen, betreft een eenvoudige reeks van handelingen die bij uitvoering op zichzelf geen bijzondere inbreuk met zich brengt op de privacy van een ander. Het gebruikte `netstat commando' geeft immers de status van feitelijke bestaande netwerkverbindingen weer van de computer waarin die opdracht wordt uitgevoerd, in casu de computer van de getuige. Het gaat niet om een bijzondere gecompliceerde technische ingreep of een gehei- me methode, maar om het toepassen van een commando, dat in de gewone handboeken inzake MS-DOS staat omschreven. Een redelijke uitleg van de hiervoor beschreven gang van zaken brengt met zich, dat het verzoek van de rechercheur opnieuw telefonisch contact met hem op te nemen wanneer de getuige verbinding zou hebben met de computer van de verdachte, door de getuige kon worden opgevat als een verzoek van de politie om die verbinding op enig moment met- terdaad te zoeken ten behoeve van voor de opsporing benodigde gegevens. Er is niet verzocht gegevens op te slaan. Van enigerlei vorm van stelselmatige of onrechtmatige gegevensvergaring door getuige De B. of door de politie is geen sprake. Het verzoek van de politie heeft er slechts toe gestrekt de computer van de getuige zodanig in beeld te brengen, dat het IP-adres van de verdachte kon worden vast- gelegd. Met inachtneming van hetgeen hierna onder punt 5 wordt aangegeven is dat naar het oordeel van het hof proportioneel correct handelen ter handhaving van de rechtsorde en ter opsporing van strafbare feiten. 4. Toetsing aan artikel 8 EVRM. In de onderhavige zaak is niet gesteld, noch anderszins aannemelijk geworden, dat de verdachte voor zijn aanwezigheid op Zeelandnet een dynamisch toegewezen, voor anderen dan de aanbieder geheim IP-adres heeft gevraagd, daar- gelaten of dat daar in die tijd mogelijk was. De verdachte heeft voorts geen voorzieningen ter beveiliging van zijn computerbestanden aan- gebracht, zodat hij zijn bestanden openstelde voor degenen die op het Zeelandnet toegang hadden. Gebleken is immers dat op dat moment ook Zeelandnet geen beveiliging bood tegen dergelijke bezoeken in onbeveiligde computers in het netwerk. De verdachte heeft zich onder een IP-adres aldus publiek gemanifesteerd (expo- sure), zodat de bekendmaking aan de politie van het IP-adres door een op het Zeelandnet surfende particulier nadat de politie daarom had gevraagd, reeds daarom niet meer dan een zeer beperkte schen- ding oplevert van zijn persoonlijke levenssfeer. 5. Geen sprake van 138a Sr (`computervredebreuk'). De handelingen van de getuige De B. leveren ten aanzien van de internetprovider Zee- landnet of ten aanzien van de computer van de verdachte geen `com- putervredebreuk' in de zin van 138a Wetboek van Strafrecht op. De getuige heeft immers geen beveiliging doorbroken en is evenmin door een bijzondere technische ingreep binnengedrongen in de com- puter van de verdachte. De politie heeft bij de opsporing dan ook geen profijt getrokken van strafbaar handelen van een getuige. 6. Conclusie. De politie heeft ter verkrijging van het IP-adres van een computer waarin volgens een aangever kinderpornografisch materi- aal was opgeslagen gehandeld op basis van artikel 2 van de Politiewet en de algemene opsporingsbevoegdheid van artikel 141 Wetboek van strafvordering. Aangezien de vastlegging van een IP-adres een niet meer dan zeer beperkte inbreuk van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte oplevert is deze grondslag toereikend. Er is geen sprake van schending van artikel 8 EVRM. Het verweer wordt verworpen. 7. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten- lastegelegde heeft begaan op de wijze als is vermeld in de hierna inge- voegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt. Hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandel- de ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de ver- dediging. 8. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenver- klaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverkla- ring. De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen. 9. Nadere overweging Door de verdediging is gesteld, dat een aanzienlijk aantal afbeeldin- gen en namen van mappen, zoals die ook op de tenlastelegging staan vermeld, de verdachte onbekend voorkwamen, zodat die mogelijker- wijs door derden op zijn computer waren gezet. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De verdachte heeft erkend met behulp van zijn computer op aanzienlijke schaal kinderporno te hebben gedownload. Hij erkent ook zijn computer bewust zo te heb- ben ingesteld (namelijk met een `zoekrobot'), dat hem kinderporno- grafische afbeeldingen uit nieuwsgroepen zouden worden toegezon- den, die vervolgens automatisch in zijn computer zouden worden opgeslagen. Hij legde in dat opzicht een (obsessieve) verzamelwoede aan de dag. De computer was onbeveiligd aangesloten op Zeelandnet, waardoor de bestanden zonder enige belemmering door derden via dat net geraadpleegd konden worden. Enigerlei aanwijzing dat der- den tegen zijn wil op zijn computer bestanden hebben gedeponeerd is er niet. Dat hij niet alle aangetroffen afbeeldingen herkent en een aantal namen van mappen evenmin doet in het licht van het voor- gaande in samenhang met de overige bewijsmiddelen aan de bewe- zenverklaring van tentoonstellen en in voorraad hebben van kinder- pornografie dan ook niets af. 10. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezenverklaarde levert op: Een afbeelding ­ of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding ­ van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken, openlijk ten- toonstellen en in voorraad hebben, meermalen gepleegd. 11. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaar- heid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. 12. Strafmotivering De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het tenlastege- legde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd voor de duur van twee jaren. Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de ver- dachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het in voorraad hebben van kinderpornografische afbeeldingen op zijn computer en het openlijk tentoonstellen van die afbeeldingen via Zeelandnet. De afbeeldingen konden door gebruikers van Zeelandnet zonder enige belemmering worden bekeken. Dit zijn ernstige feiten, waarmee het vervaardigen van kinderpornografie en het verspreiden ervan in stand wordt gehouden en begunstigd. Het hof is dan ook van oordeel dat in beginsel een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van gerechtvaardigd is. Echter, het hof heeft rekening gehouden met de omstandigheden, waaronder dat de verdachte handelde ter compensatie van psychische spanningen en dat hij geen seksuele bijbedoelingen had, zoals ook blijkt uit het zich in het dossier bevindende voorlichtingsrapport van de Stichting Reclassering Nederland, in het arrondissement Middel- burg, d.d. 5 april 2001. De verdachte heeft zelf stappen ondernomen om zijn persoonlijke problematiek op te lossen met hulp van derden. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat ­ mede uit oogpunt van speciale preventie ­ volstaan kan worden met een voor- waardelijke gevangenisstraf van na te melden duur. 13. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57 en 240b (oud) van het Wetboek van Strafrecht. Beslissing Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart de inleidende dagvaarding nietig voorzover het betreft het eerste, derde en vierde gedachtestreepje in het tenlastegelegde. Verklaart bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde, zoals hierbo- ven omschreven, heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastege- legd en spreekt de verdachte daarvan vrij. Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert. Verklaart de verdachte strafbaar terzake van het bewezenverklaarde. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van TWEE MAANDEN. Beveelt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de ver- dachte zich vóór het einde van de proeftijd van TWEE JAREN aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Dit arrest is gewezen door mrs. Silvis, Mos-Verstraten en Abels, in bij- zijn van de griffier mr. Hol. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 15 november 2002. Noot Anton Ekker* In deze procedure staat de vraag centraal of sprake is van onrechtma- tig verkregen bewijs wanneer door een getuige op verzoek en instruc- tie van de politie een IP-adres wordt doorgegeven dat verwijst naar een plaats op het Internet waar strafbare informatie te vinden is. Het hof komt tot een ontkennend antwoord. Deze conclusie ligt mijns inziens voor de hand. Het achterhalen van een IP-nummer is een rela- tief eenvoudige handeling waarbij geen toegang wordt verkregen tot de computer van de verdachte, zodat ook geen sprake is van het door- breken van een beveiliging. Bovendien was het IP-nummer in dit geval een openbaar gegeven (zie r.o. 3). Deze omstandigheden lijken voldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat van een ongeoorloof- de beperking op het recht op privacy in casu geen sprake is. Een korte opmerking dient te worden gemaakt over de juridische kwalificatie van het IP-nummer. Het hof worstelt duidelijk met dit probleem en met de vraag hoe de privacygevoeligheid van een IP- nummer moet worden bepaald. Daarom zoekt het aansluiting bij de wettelijke regelingen voor de verkrijging van inlichtingen aangaan- de telecommunicatie in het Wetboek van Strafvordering en de Tele- communicatiewet door de rechter-commissaris of de officier van jus- titie. Het hof gaat in op het onderscheid tussen gevoelige inhoudelijke gegevens, verkeersgegevens en gebruikersgegevens dat in de genoemde regelingen wordt gemaakt en komt tot de conclusie dat een IP-nummer moet worden gekwalificeerd als een `gebruikers- gegeven' (zie r.o. 2). Vervolgens wordt overwogen dat gebruikersgege- vens zoals nummers, NAW-gegevens en het IP-nummer in het alge- meen niet sterk privacygevoelig zijn. Deze redenering lijkt mij wat kort door de bocht. De privacygevoeligheid van een IP-nummer hangt sterk af van de context waarin het wordt opgeslagen, verwerkt en doorgegeven. Bevindt een IP-nummer zich in de bestanden van een telecomoperator dan zal het bovendien in de meeste gevallen moeten worden aangemerkt als een verkeersgegeven (zie over dit begrip R. Hes, A.H. Ekker en B. J. Koops, Verkeersgegevens. Een juridische en technische inventarisatie, Amsterdam: Otto Cramwinckel Uitgever 2003). Er is dan sprake van een niet-openbaar gegeven zodat vrijgave een grotere impact heeft op de privacy van de betrokkenen. Het hof komt dus te makkelijk tot de conclusie dat een IP-nummer een gebruikersgegeven is en overweegt ten onrechte dat een gebruiksge- geven in het algemeen niet sterk privacygevoelig is. Hoewel het eind- oordeel van het hof juist is had de motivering op dit punt beter gekund. Mediaforum 2003-3 94 Jurisprudentie nr .1 3 * mr. A. H. Ekker werkt als projectonderzoeker bij het Instituut voor Informatie- recht van de Universiteit van Amsterdam. Mediaforum 2003-3 95 Jurisprudentie nr .1 4 Nr 14 Uitlatingen imam Gerechtshof te 's-Gravenhage 18 november 2002 Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de recht- bank te Rotterdam van 8 april 2002 in de strafzaak tegen Khalil El Moumni, geboren te Beni Mansour (Marokko) op 1 juli 1941. 1. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 4 november 2002. Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat- generaal en van hetgeen door de verdachte en diens raadsvrouw naar voren is gebracht. 2. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte terzake van het tenlastegelegde vrij- gesproken, met beslissingen omtrent de vorderingen van de bena- deelde partijen als vermeld in het vonnis. De benadeelde partijen hebben zich niet op de voet van artikel 421 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering in hoger beroep gevoegd. De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. 3. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging De verdediging heeft gesteld dat het openbaar ministerie niet-ont- vankelijk is in zijn vervolging op de gronden die zijn weergegeven in de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 4 novem- ber 2002 gehechte pleitnota. Het hof verwerpt dit verweer. De enkele omstandigheid dat in verge- lijkbare zaken tot in hoogste rechterlijke instantie is geoordeeld, ont- neemt het openbaar ministerie niet zijn op grond van het opportuni- teitsbeginsel toekomende beleidsvrijheid om tot vervolging van een verdachte over te gaan. Temeer niet in een zaak als deze, waarin blij- kens het requisitoir in eerste aanleg de officier van justitie zich als doel van de vervolging heeft gesteld `te voorkomen dat discriminatoi- re uitlatingen in onze samenleving worden gedaan en duidelijkheid te verkrijgen omtrent de grenzen van het recht.' Meer in het bijzon- der heeft de officier van justitie daarbij de vraag aan de orde willen stellen of in casu verdachte met zijn uitlatingen (ontoelaatbaar) ver- der is gegaan dan zijn geloofsovertuiging hem voorschreef. Door de verdachte terzake te vervolgen, heeft het openbaar ministerie niet gehandeld in strijd met wettelijke of verdragsbepalingen dan wel met enig algemeen beginsel van een goede procesorde. 4. Beoordeling van het vonnis De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beslissingen dan die van de eerste rechter, zodat het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd, zij het met aanvulling en verbetering van gronden. 5. Motivering van de vrijspraak Ook naar het oordeel van het hof is niet bewezen hetgeen aan de ver- dachte is tenlastegelegd. De verdachte moet hiervan ­ overeenkom- stig de vordering van de advocaat-generaal ­ worden vrijgesproken. De (gewijzigde) tenlastelegging heeft betrekking op fragmenten uit het interview van de verdachte, zoals uitgezonden door het televisie- programma Nova op 3 mei 2001. Zo al deze fragmenten op zichzelf beschouwd, los van de context, als beledigend zouden zijn aan te merken, dan zou zulks niet tot een veroordeling van de verdachte lei- den op grond van het volgende. Het hof is van oordeel dat vorenbedoelde fragmenten, waarvan genoegzaam is gebleken dat zij door een aantal personen als aan- stootgevend zijn ervaren, niet op zichzelf bezien moeten worden doch in samenhang met de overige inhoud van het interview, waarbij met name moet worden gelet op de strekking daarvan. Die context en de daaruit blijkende kennelijke bedoeling ontneemt in elk geval, naar het oordeel van het hof, het mogelijk beledigende karakter aan deze fragmenten. Het hof kent in dit verband in het bijzonder bete- kenis toe aan het feit dat de gewraakte fragmenten dienden ter aan- duiding van de in de islamitische geloofsovertuiging van de verdach- te verankerde opvatting omtrent het zondige karakter van de homo- seksuele levenswijze, gelijk hierna wordt toegelicht. De getuige-deskundige prof. dr. mr. R. Peters (o.a. bijzonder hoogle- raar islam) heeft op 1 november 2001 een rapport in de onderhavige zaak uitgebracht. Hij heeft geconcludeerd dat verdachte zijn uitlatin- gen kon baseren op teksten van de Koran en op uitspraken van de profeet, d.w.z. op fundamentele geschriften, waaraan verdachte zijn godsdienstige overtuiging (mede) ontleent. Een tweede deskundige, prof. dr. E. Platti (hoofddocent islam en christendom) heeft in een door hem uitgebracht rapport van 25 oktober 2002 geconcludeerd dat het rapport van voornoemde deskundige Peters `homoseksuali- teit benadert vanuit het traditionele standpunt van de islamitische wet en van daaruit een perfecte weergave is van het traditionele standpunt van moslimjuristen.' Mede in het licht van de conclusies van genoemde deskundigen is het hof van oordeel dat de in de tenlastelegging weergegeven uitlatingen zijn aan te merken als een weergave van een in de islamitische gods- dienst verankerde geloofsopvatting van verdachte. Gezien de in de grondwet en internationale verdragen verankerde vrijheid van godsdienst stond het verdachte vrij zijn op zijn geloofs- overtuiging stoelende opvattingen omtrent homoseksualiteit uit te dragen. De wijze waarop hij dat deed valt naar het oordeel van het hof binnen de grenzen van het aanvaardbare. Bij dit oordeel heeft het hof laten meewegen dat het door verdachte in het interview gebezigde woord `marat' in de visie van verdachte niet moet worden vertaald met ziekte (zoals dat in de Nova-uitzendig is gebeurd), maar dat een juiste vertaling is `afwijking' of `opvoedingsziekte'. De reeds genoem- de getuige-deskundige Peters heeft ter terechtzitting in eerste instantie bevestigd dat het woord `marat' niet moet worden vertaald met ziekte en dat het woord moet worden opgevat in overdrachtelij- ke zin. Nu er naar het oordeel van het hof geen sprake is van in strafrechtelij- ke zin beledigende uitlatingen dient de verdachte van het tenlastege- legde te worden vrijgesproken. Gelet op het vorenoverwogene, alsmede op de omstandigheid dat de verdachte in een niet uitgezonden gedeelte van het interview onder meer ook te kennen gaf dat de islam verbiedt anderen lastig te vallen en dat de moslim respect moet geven aan iedereen, dient de verdach- te tevens te worden vrijgesproken van de tenlastelegging voorzover inhoudende dat de verdachte ­ kort omschreven ­ heeft aangezet tot haat en/of discriminatie van homoseksuelen. 6. Beslissing Het hof: Bevestigt met aanvulling en verbetering van gronden het vonnis waarvan beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. Verheij, Oosterhof en Reinking, in bij- zijn van de griffier mr. Conté. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 18 november 2002. Noot Aernout Nieuwenhuis* 1. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank ( Mediaforum 2002, 192- 193) bevestigd, maar met aanvulling en verbetering van gronden. In deze noot zij kort ingegaan op een aantal verschillen tussen de uit- spraak van het hof en de rechtbank. Zo leek de rechtbank het uit- gangspunt te hanteren dat `uitlatingen die een godsdienstige opvatting direct uitdrukken' in beginsel geen strafrechtelijke bele- diging op kunnen leveren. Het hof geeft de aanvullende overwe- ging dat de wijze waarop El Moumni `zijn op zijn geloofsovertui- ging stoelende opvattingen' uitdroeg binnen de grenzen van het aanvaardbare bleef. 2. Daarmee lijkt de bedoeling van de wetgever op dit punt recht gedaan. Uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat * Mr. A. J. Nieuwenhuis is werkzaam bij de leerstoelgroep staats- en bestuurs- recht van de Universiteit van Amsterdam, is gelieerd aan het Instituut voor Informatierecht aldaar en is redacteur van dit blad. groepsbelediging wegens hetero- of homoseksualiteit in de straf- wet opnam, blijkt dat de wetgever niet bedoelde een verbod in te voeren op het als zondig bestempelen van homoseksualiteit. De in het NJB gevoerde discussie over de vraag of de rechter in de Van Dij- ke zaak de wet aan de Grondwet zou hebben getoetst of deze slechts grondrechtsconform heeft uitgelegd, is zo beschouwd dus minder opportuun (F.M.C. Vlemminx, `Mogen in deze tijden sym- pathieën zwaarder wegen dan constitutionele zuiverheid?', NJB 2002, p. 1696-1699; daarop reactie L.F.M. Besselink, NJB 2002, 2245). 3. De grenzen van het aanvaardbare lijken overigens betrekkelijk ruim te zijn. Men vergelijke het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2003 (rechtspraak.nl LJN AE7632, zie ook documentatie vorige nummer Mediaforum). De verdachte had in dit geval in een religieus geïnspireerd betoog tegen homoseksualiteit onder meer gesproken over `vieze en vuile zonden'. 4. Het hof heeft in het proces tegen El Moumni een extra getuige-des- kundige laten rapporteren. In diens rapport wordt gewezen op het traditionele standpunt van de islamitische wet en van moslimjuris- ten. Dat vormt een extra argument voor de conclusie dat de gewraakte uitlatingen een weergave van de geloofsopvatting vor- men. Deze redenering moge begrijpelijk zijn; het rapport sugge- reert daarmee tevens dat de uitlatingen niet alleen bedoeld zijn als advies aan de individuele (on)gelovige, die zich om zijn eigen zie- lenheil bekommert, maar juist ook een streven kunnen uitdrukken regels op te leggen. De uitlating dat homoseksualiteit schadelijk is voor de Nederlandse samenleving wees ook in die richting. 5. Nu is het niet mijn bedoeling de uitlatingen al interpreterende onder de strafwet te brengen. Wel komt als vanzelf de vraag naar voren of de vrijheden van godsdienst en meningsuiting voldoende gewicht zouden hebben om een expliciet pleidooi voor de invoe- ring van discriminerende regelgeving het strafbare karakter te ont- nemen. Het enkele feit dat de spreker anderszins heeft gezegd dat niemand lastig gevallen mag worden, lijkt mij daarvoor onvol- doende. 6. Het aangehaalde rapport van de getuige-deskundige is een aanwij- zing te meer dat de gewraakte uitlatingen niet alleen onderdeel vormen van een moraal-theologische uiteenzetting, maar tegelij- kertijd van de maatschappelijke en politieke discussie. Er zij her- haald dat extra bescherming van godsdienstig geïnspireerde standpunten binnen een democratische discussie moeilijk aan- vaardbaar is. 7. De democratische discussie zou overigens nog schever getrokken worden indien op grond van het in het geding zijnde artikel 137c Sr tegelijkertijd aan gelovigen ­ ook in de maatschappelijke discussie ­ een grotere bescherming wordt gegeven tegen belediging. Indien men het Preminger-arrest van het EHRM (EHRM 20 september 1994, NJ 1995, 366) als goed recht beschouwd, lijkt daar overigens op Europees niveau weinig bezwaar tegen. Het is niet onmogelijk dat de Nederlandse rechter dergelijke kwesties zal moeten gaan beoor- delen omdat godsdienst in de politieke en maatschappelijke dis- cussie een belangrijker rol lijkt te gaan spelen. Mediaforum 2003-3 96 Jurisprudentie nr .1 4 Nr 15 IJmond TV vs. CvdM Rechtbank Haarlem 5 december 2002 Uitspraak in de zaak van: IJmond TV C.V., gevestigd te Velsen-Noord, eiseres, gemachtigde: mr. A.H. Wijnberg, advocaat te Groningen, tegen het Commissariaat voor de Media, verweerder, gemachtigde: mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, derde partij N.V. Casema, gevestigd te Den Haag, 1. Ontstaan en loop van het geding Bij besluit van 13 maart 2001 heeft verweerder het aan hem gerichte verzoek van eiseres van 21 november 2000 om aan N.V. Casema (hier- na: Casema) de bindende aanwijzing te geven de doorgifte van het programma van eiseres naar de aangeslotenen op haar omroepnet- werk in Beverwijk, Castricum, Heemskerk en Uitgeest onder de hui- dige voorwaarden of andere vergelijkbare redelijke voorwaarden voort te zetten na 1 december 2000, afgewezen. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 24 april 2001 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 28 augustus 2001 heeft verweerder het bezwaar onge- grond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 9 oktober 2001, aangevuld bij brief van 12 november 2001, beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezon- den en een verweerschrift ingediend. Het beroep is behandeld ter zitting van 22 oktober 2002, alwaar namens eiseres is verschenen [naam man], bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich ter zitting doen ver- tegenwoordigen door H.F. Ottenhof, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Namens Casema waren aanwezig [naam personen]. 2. Overwegingen 2.1. Op 23 november 1998 heeft eiseres met Casema een kabeldistribu- tieovereenkomst voor de duur van een jaar gesloten voor de doorgifte van haar programma op de omroepnetwerken in de desbetreffende gemeenten. Deze overeenkomst liep van rechtswege af op 1 december 1999 en is aansluitend met 12 maanden verlengd tot 1 december 2000. Daarbij deelde eiseres het kanaal met Discovery Channel en Kinder- net. Bij brief van 12 april 2000 heeft Casema eiseres bericht dat na 1 december 2000 een combinatie met Discovery Channel niet meer mogelijk is, maar dat een 24-uurs-optie bespreekbaar is, tegen nader overeen te komen voorwaarden. 2.2. Bij brief van 4 mei 2000 heeft eiseres bevestigd dat de overeen- komst ten aanzien van de doorgifte van het programma van eiseres zou aflopen op 1 december 2000 en dat partijen de intentie uitspra- ken om de overeenkomst nadien voort te zetten op basis van 24 uur per dag, onder het voorbehoud dat de programmaraad IJmond Noord (hierna de programmaraad) de toestemming daartoe zou ver- lenen. 2.3. Op 2 oktober 2000 heeft de programmaraad terzake zijn advies uitgebracht. Het advies omvat de invulling van 34 programma's, onderverdeeld in een wettelijk minimumpakket van 15 programma's plus twee vensterkanalen van Casema (tezamen het basispakket vor- mend) en een pluspakket van 17 televisieprogramma's. De program- maraad heeft aan Casema geadviseerd het programma van IJmond TV niet (meer) op te nemen in het basispakket of het standaardpakket wegens het amateuristische karakter van het programma. Blijkens het advies van de programmaraad is dit door de programmaraadle- den bij de presentatie van IJmond TV aan de orde gesteld en is na de presentatie die indruk niet weggenomen maar zelfs bevestigd. De programmaraad is wel van mening dat een lokaal gericht programma in het programmapakket moet worden opgenomen, maar geeft hier- bij de voorkeur aan Nieuws TV, mede vanwege de goed gedocumen- teerde teletekst. In het advies is Nieuws TV opgenomen in het wette- lijk minimumpakket. Mediaforum 2003-3 97 Jurisprudentie nr .1 5 2.4. Bij brief van 16 november 2000 heeft Casema (in correctie op haar beëindigingbrief van 17 oktober 2000) eiseres meegedeeld dat de doorgifte van eiseres' programma niet met ingang van 28 november 2000 wordt beëindigd maar per 1 december 2000. 2.5. Vervolgens heeft eiseres bij brief van 21 november 2000 aan ver- weerder verzocht aan N.V. Casema de bindende aanwijzing te geven de doorgifte van het programma van IJmond T.V. onder de huidige voorwaarden voort te zetten. Eiseres heeft dit verzoek om een bin- dende aanwijzing gebaseerd op het vervallen artikel 82l van de Mediawet (Mw) en in bezwaar haar verzoek nader genuanceerd, in die zin dat is bedoeld verweerder te verzoeken om handhaving van de artikelen 82i en 82k Mw. 2.6. Eiseres stelt zich kort weergegeven op het standpunt dat ver- weerder in strijd met artikel 3:9 Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 82k, vijfde lid, Mw heeft nagelaten te onderzoeken of de leden van de programmaraad deskundigheid bezaten. Eiseres meent voorts dat het besluit voor vernietiging in aanmerking komt wegens een motiveringsgebrek. Het advies van de programmaraad verschaft namelijk geen inzicht in de gronden waarop het advies gebaseerd is. Weliswaar is op pagina 3 en 4 van het advies een overzicht gegeven van de uitgangspunten en selectiecriteria die aan het advies ten grondslag liggen, maar bij de gemaakte keuzes is niet gemotiveerd hoe selectie met inachtneming van deze uitgangspunten en criteria heeft plaatsgevonden, aldus eiseres. 2.7. Verweerder heeft, voorzover hier van belang, zowel in het primai- re besluit als in het bestreden besluit overwogen dat een aanbieder van een programma, i.c. IJmond TV, zelfstandig een verzoek op grond van artikel 82k Mw kan indienen. Verweerder acht zich bevoegd een oordeel te geven over de vraag of er voor Casema zwaarwichtige rede- nen zijn, die voor haar aanleiding zouden moeten zijn van het advies van de programmaraad af te wijken. Van zwaarwichtige redenen die Casema hadden moeten nopen tot afwijking van het advies van de programmaraad, was volgens verweerder geen sprake. Vervolgens kan verweerder op grond van hetgeen is aangevoerd niet de conclusie trekken dat de Programmaraad onvoldoende deskundig is of onvol- doende representatief. Ook de selectiecriteria en uitgangspunten van de programmaraad zijn helder, aldus verweerder. 2.8. In artikel 134, eerste lid, Mw is bepaald dat het Commissariaat voor de Media is belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens: a. de hoofdstukken III tot en met VI, met uitzondering van de artike- len 18 tot en met 24, 31 tot en met 38, en 40 tot en met 41, 41b en 41c; b. de artikelen 107 tot en met 108e, 109, 109a, tweede lid, 109b, tweede lid, 109c en 109e; c. hoofdstuk XI. 2.9. Op grond van artikel 135, eerste lid, Mw kan het Commissariaat voor de Media aan de aanbieder van een omroepnetwerk een bestuur- lijke boete van ten hoogste f 50.000,- per overtreding opleggen. 2.10. Artikel 82i, eerste en tweede lid, Mw luidt als volgt. 1. De aanbieder van een omroepnetwerk zendt onverkort, onge- wijzigd en gelijktijdig met de oorspronkelijke uitzending naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk ten minste vijftien televisieprogramma's voor de algemene omroep en ten minste vijfentwintig radioprogramma's voor algemene omroep uit, waaronder in ieder geval: a. de programma's van de instellingen die zendtijd hebben ver- kregen voor landelijke omroep; b. de programma's van de instelling die zendtijd heeft verkre- gen voor regionale omroep, bestemd voor de provincie waar- binnen het omroepnetwerk zich bevindt; c. de programma's van de instelling die zendtijd heeft verkre- gen voor lokale omroep, bestemd voor de gemeente waarbin- nen het omroepnetwerk zich bevindt; d. de televisieprogramma's van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst; e. twee radioprogramma's van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst. 2. Indien op eenzelfde kanaal van een omroepnetwerk niet gelijktijdig verschillende programma's voor algemene omroep worden uitgezonden, worden deze programma's voor de toepas- sing van het eerste lid als een programma aangemerkt. 2.11. In artikel 82k Mw is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald: 1. In gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is, stelt de gemeenteraad een programmaraad in die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke programma's voor algemene omroep hij krachtens artikel 82i ten minste uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk. 2. De aanbieder van een omroepnetwerk kan slechts om zwaar- wichtige redenen afwijken van het advies, bedoeld in het eerste lid. 3. De aanbieder van een omroepnetwerk kan de programmaraad voorts een advies vragen over de overige programma's voor alge- mene omroep die hij uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk. 4. Onverminderd artikel 82i, gaat de programmaraad in zijn advisering uit van een pluriforme samenstelling van het pakket programma's voor algemene omroep, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdien- stige en geestelijke behoeften. 5. De leden van de programmaraad worden benoemd door de gemeenteraad van de gemeente waar het omroepnetwerk aanwe- zig is. Voor benoeming komen in aanmerking personen die des- kundig zijn op het terrein waarop de programmaraad adviseert. De programmaraad heeft een zodanige samenstelling dat hij representatief is voor de belangrijkste in de gemeente voorko- mende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen. De gemeenteraad bepaalt de omvang van de pro- grammaraad. Leden van de gemeenteraad kunnen geen zitting hebben in de programmaraad. 6. Indien een aantal omroepnetwerken is gekoppeld en daardoor feitelijk als één omroepnetwerk functioneert, wordt met betrek- king tot die gekoppelde omroepnetwerken één programmaraad ingesteld door de onderscheiden gemeenteraden samen. Het vijfde lid is van overeenkomstige toepassing. 2.12. Ingevolge artikel 82i Mw zijn aanbieders van omroepnetten ver- plicht aan alle aangeslotenen op de kabel een minimumpakket aan te bieden van ten minste 15 televisieprogramma's voor algemene omroep. Van het wettelijk minimumpakket maken in ieder geval deel uit de in dat artikel onder a tot en met e genoemde (zogenaamde must carry) zenders. Over de samenstelling van (het restant van) het mini- mumpakket wordt een advies uitgebracht door de Programmaraad, die is ingesteld op grond van het hiervoor aangehaalde artikel 82k, eerste lid. Uit artikel 82k, tweede lid, Mw volgt dat het advies van de Programmaraad zeer zwaar weegt. Slechts om zeer zwaarwichtige redenen kan de kabelbeheerder van dit advies afwijken. Op grond van artikel 82k, derde lid, Mw kan de programmaraad, zoals hier is gebeurd, ook om advies worden gevraagd over het feitelijk aangebo- den basispakket. Het advies over het surplus heeft echter niet hetzelf- de zwaarwegende karakter als het advies over het verplichte deel van het basispakket. 2.13. Tegen voormelde achtergrond staat ter beoordeling of verweer- der terecht op grond van de onder 2.7 weergegeven motivering heeft besloten niet tot handhaving over te gaan van het bepaalde in de arti- kelen 82k en 82i Mw. 2.14. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder in ieder geval bevoegd is te oordelen over het al dan niet opleggen van een bestuur- lijke boete aan de netwerkaanbieder op de voet van artikel 135, eerste lid, en 134, eerste lid, jo. 82k, tweede lid, Mw, indien de netwerk- aanbieder is afgeweken van het advies van de Programmaraad. Thans ligt evenwel de vraag voor of die bevoegdheid tot bestuurs- rechtelijke handhaving op grond van het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, Mw zo ver strekt dat dat ook zou kunnen resulteren in het opleggen van een bestuurlijke boete aan de netwerkaanbieder in gevallen waarin de netwerkaanbieder handelt overeenkomstig het advies. Verweerder is in dit verband van mening dat de tekst van arti- kel 82k, tweede lid, Mw zodanig ruim dient te worden geïnterpre- teerd, dat vorenstaande vraag positief dient te worden beantwoord. 2.15. De rechtbank deelt voormeld standpunt van verweerder niet. De handhavingsbevoegdheid van verweerder is blijkens de redactie van artikel 82k, tweede lid, Mw beperkt tot de norm dat de aanbieder van omroepnetwerken uitsluitend wegens zwaarwichtige redenen mag afwijken van het advies van de programmaraad inzake het mini- mumpakket. In dit geval wordt echter in de beslissing van Casema om IJmond niet in het minimumpakket op te nemen het advies van de programmaraad gevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank dient dan ook te worden geconcludeerd dat er in dit geval voor verweerder niets viel te handhaven. 2.16. Verweerders verwijzing naar de beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies Mediaforum 2003-3 98 Jurisprudentie nr .1 5 ( Staatscourant 2 november 2001, nr. 213), waarin ter voorkoming van dubbele procedures ook de mogelijkheid wordt geboden voor de pro- gramma-aanbieder om een verzoek om handhaving bij het Commis- sariaat in te dienen als hij in zijn belangen wordt getroffen doordat conform het advies zijn programma niet in het wettelijk minimum- pakket wordt opgenomen, maakt het vorenstaande niet anders. 2.17. In dit verband verwijst de rechtbank nog naar de volgende passa- ge in Nota naar aanleiding van het verslag bij de totstandkoming van artikel 82k Mw (EK, 1996-1997, 24 808, nr. 227b, p.5): `Het Commissa- riaat voor de Media is belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen in de Mediawet, ook met betrekking tot kabelexploitan- ten. De adviesbevoegdheid van de programmaraad is geregeld in arti- kel 82k van de Mediawet. De kabelexploitant kan slechts om zwaar- wegende redenen afwijken van het advies. (...) Indien de kabelexploitant op onterechte gronden wenst af te wijken van het advies is de samenstelling van het programmapakket op ondeugde- lijke gronden geschied en kan dit worden getoetst door het Commis- sariaat. (...) Een programma-aanbieder die uiteindelijk niet in het programmapakket wordt opgenomen of waaraan onredelijke eisen gesteld worden, kan tot het moment dat artikel 82l van de Mediawet vervalt (volgens het geldende KB uiterlijk 1 januari 1998) een beroep doen op het Commissariaat. Hij kan ook gebruik maken van de pro- cedurele mogelijkheden die de mededingingswetgeving biedt'. Uit deze passage kan naar het oordeel van de rechtbank eveneens worden afgeleid dat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 82k, twee- de lid, Mw het primaat heeft willen leggen bij de programmaraden en de handhavingsruimte voor verweerder heeft willen beperken tot de gevallen waarin van het advies wordt afgeweken. 2.18. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit, door de gehanteerde toepassing van artikel 134 Mw j o de arti- kelen 82i en 82k Mw, lijdt aan een motiveringsgebrek, zodat het besluit niet in stand kan blijven wegens strijd met artikel 7:12 Awb, en het beroep gegrond is. 2.19. Verweerder heeft in het bestreden besluit als conclusie evenwel terecht zijn standpunt gehandhaafd, dat het verzoek om handhaving diende te worden afgewezen, zij het op onjuiste gronden. Nu de eind- uitkomst van het bestreden besluit op zichzelf niet als onjuist kan worden bestempeld, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb, te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven. 2.20. Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder. 3. Beslissing De rechtbank 3.1. verklaart het beroep gegrond; 3.2. vernietigt het bestreden besluit van 28 augustus 2001; 3.3. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven; 3.4. veroordeelt het Commissariaat voor de Media in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal 644,-, te betalen door het Commissariaat voor de Media aan eiseres; 3.5. gelast dat het Commissariaat voor de Media het door eiseres betaalde griffierecht van 204,20 aan haar vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.F.W. Brouwer, voorzitter en mrs. J.F. Miedema en D. Samkalden, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.O. Vos, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 5 december 2002 in tegenwoordigheid van de griffier. (...) Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk lig- gend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier. Noot Jilles van den Beukel IJmond TV is het slachtoffer van een advies van de programmaraad over de samenstelling van het wettelijke basispakket. Het program- ma van IJmond TV wordt namelijk niet langer in het advies over het basispakket opgenomen. IJmond TV laat het er niet bij zitten en vraagt het Commissariaat voor de Media om een bindende aanwij- zing te geven aan de kabelexploitant Casema teneinde de doorgifte van IJmond TV voort te zetten. IJmond TV stelt daarbij dat het Com- missariaat moet onderzoeken of de programmaraad de deskundig- heid bezit, die in artikel 82k, vijfde lid, MW wordt vereist. Tevens stelt IJmond TV dat de programmaraad onvoldoende heeft aangege- ven op welke gronden het advies is opgesteld, waardoor er sprake zou zijn van een motiveringsgebrek. Het Commissariaat besluit dat van een onvoldoende deskundigheid van de programmaraad niets is gebleken. Ook vindt het Commissari- aat dat de beleidscriteria van de programmaraad helder zijn. Interes- sant punt van deze kwestie is de rol van de kabelexploitant. Deze had het advies van de programmaraad opgevolgd en de doorgifte van IJmond TV gestaakt. Volgens artikel 82k, tweede lid, MW mag een kabelexploitant wél afwijken van een advies van de programmaraad indien er zwaarwichtige redenen voor zijn. 1 Casema was kennelijk in dit geval van mening dat er geen redenen waren om van het advies af te wijken. De principiële vraag die hier speelt is of het Commissariaat bevoegd is om tot toetsing van zwaarwichtige redenen over te gaan indien een kabelexploitant een advies opvolgt. In een opener van dit blad heeft Hins reeds eerder verdedigd dat het Commissariaat deze bevoegdheid niet heeft. 2 Het Commissariaat mag alleen toetsen wan- neer een kabelexploitant een advies van de programmaraad niet volgt. Het Commissariaat mag zich niet zelfstandig een bevoegdheid toekennen. De Rechtbank Haarlem heeft in deze zaak dezelfde rede- nering gevolgd als Hins. Het Commissariaat is buiten zijn bevoegd- heden getreden. Inmiddels is er een wetsvoorstel tot wijziging van de Mediawet inge- diend dat een wijziging van artikel 82k bevat. 3 In dit wetsvoorstel wordt de wettelijke regeling van de programmaraden gewijzigd. Een belangrijke doelstelling is het verbeteren van de kwaliteit en de trans- parantie van de programmaraden en de besluiten van deze raden. Ook wordt de rol van de kabelexploitant ten opzichte van het advies van een programmaraad anders geformuleerd. Zoals in het boven- staande is beschreven mág een kabelexploitant volgens de huidige wettekst afwijken van een advies indien er zwaarwichtige redenen zijn. In de voorgestelde tekst móet een kabelexploitant een advies opvolgen tenzij er zwaarwichtige redenen zijn. Volgens de MvT wordt hiermee verduidelijkt dat het Commissariaat sancties kan opleggen zowel in het geval van afwijken van een advies als in het geval van opvolgen van een advies. De nieuwe formulering is nog steeds niet duidelijk over de bevoegd- heid van het Commissariaat, hoewel de MvT anders suggereert. Wel- iswaar is een negatieve formulering omgezet in een positieve maar de inhoudelijke norm is gelijk gebleven: een kabelexploitant moet in beginsel een advies van een programmaraad opvolgen. Daarom is het niet zonneklaar dat het wél opvolgen van een advies ook door een sanctie kan worden getroffen. Hiernaast ben ik van mening dat de regering de oplossing van het probleem bij de verkeerde partij neer- legt. Indien een programma-aanbieder het oneens is met een advies van een programmaraad, moet hij toch niet worden doorverwezen naar de kabelexploitant. De kabelexploitant wordt op deze manier opgezadeld met een probleem dat eigenlijk door de programmaraad wordt veroorzaakt. Bovendien is de programma-aanbieder hierbij niet echt gebaat. De zwaarwichtige redenen, op grond waarvan een kabelexploitant mag afwijken van een advies, zijn restrictief gefor- muleerd en komen voort uit de belangen van een kabelexploitant en niet uit die van een programma-aanbieder. Overigens neemt de regering de door haar ingestelde programmara- den sowieso niet serieus. Zij schrijft letterlijk: een kabelexploitant kan zich in het laatstgenoemde geval (JvdB: het opvolgen van een advies) dus niet achter het advies van een programmaraad `verschui- len'. Kennelijk is het niet de bedoeling dat de adviezen van een pro- grammaraad, weliswaar bedoeld om bindend te zijn, automatisch 1 Zie over de definitie van zwaarwichtige redenen Mediaforum 2003/1, nrs. 2 en 3, m.nt. J. van den Beukel. 2 A.W. Hins, `Kompetenz-Kompetenz', Mediaforum 2002/1, p. 1. 3 TK 2002-2003, 28 639, nrs. 1-3. Mediaforum 2003-3 99 Jurisprudentie nr .1 6 worden opgevolgd. En de kabelexploitant heeft een zelfstandige plicht tot het onderzoeken van redenen tot afwijken, althans zo lijkt de consequentie van deze zinsnede te zijn. Mij dunkt dat een programma-aanbieder, die het niet eens is met een besluit van een programmaraad, een mogelijkheid tot heroverwe- ging door de programmaraad moet hebben. Wellicht is het een oplos- sing dat de wet verplicht tot het opnemen van een heroverwegings- procedure in het reglement van de programmaraad. Een andere (bestuursrechtelijke) mogelijkheid is het aanmerken van een besluit van de programmaraad als een besluit in de zin van de AwB waarte- gen bezwaar en beroep open staat. In deze variant zou bovendien het Commissariaat als de beroepsinstantie kunnen worden aangewezen. Daarnaast kan ook het huidige vierde lid van artikel 82k een rol spe- len. Deze bepaling schrijft voor dat het basispakket een pluriforme samenstelling moet hebben. Dit geeft de mogelijkheid aan het Com- missariaat om een advies inhoudelijk te toetsen. Dit kan enige soelaas bieden aan een programma-aanbieder die klaagt dat zijn programma niet in een advies voor het basispakket is opgenomen. In zo'n geval moet worden getoetst of een programmaraad terecht heeft besloten dat een bepaalde programma-aanbieder niet bijdraagt aan de pluri- formiteit. Nu is natuurlijk een inhoudelijke toetsing van een advies van een programmaraad een hachelijke zaak. In extreme gevallen is dit wellicht wél te doen. Een advies, waarin uitsluitend programma's over natuur worden opgenomen in het basispakket, zal de plurifor- miteitstoets redelijkerwijze niet doorstaan. Een advies waarin lokaal programma A voor lokaal programma B wordt verwisseld is echter minder gemakkelijk aan het begrip pluriformiteit te toetsen. Dan gaat het met name om een juiste afweging van belangen door een programmaraad. Daarom is een transparante besluitvorming door programmaraden van groot belang. Gelukkig gaat het wetsvoorstel daar ook over. Nr 16 Sporttotalisator vs. Ladbrokes Vzr. Rechtbank Arnhem 27 januari 2003 Vonnis in kort geding in de zaak van de stichting Stichting De Nationale Sporttotalisator, gevestigd te 's-Gravenhage, eiseres, procureur mr. J.M. Bosnak, advocaten mr. J.C.H. van Manen en E.M. van Gelderen te Amsterdam, tegen 1. de vennootschap naar buitenlands recht Ladbrokes Ltd., gevestigd te Watford, Verenigd Koninkrijk, 2. de vennootschap naar buitenlands recht Ladbrokes International Ltd., gevestigd te Europort, Gibraltar, gedaagden, procureur mr. J.C.N.B. Kaal, advocaten mr. K.A. J. Bisschop en P.G. van der Putt te Amsterdam. Partijen worden hierna ook aangeduid als De Lotto (eiseres), Lad- brokes (gedaagden gezamenlijk). Het verloop van de procedure De Lotto heeft gedaagden tezamen met Mario Patrick Exploitatie- maatschappij B.V. (hierna: Patrick) ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Al voor de zitting is door De Lotto met Patrick een regeling getroffen. De Lot- to heeft de vordering ten aanzien van Patrick ter zitting ingetrokken. De Lotto heeft ter zitting haar eis ten aanzien van Ladbrokes gewij- zigd, zoals hierna zal worden geformuleerd, waartegen Ladbrokes zich niet heeft verzet. Ladbrokes heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De advocaten van partijen hebben de zaak over en weer bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Ten slotte heb- ben partijen vonnis gevraagd. De vaststaande feiten De Lotto is een stichting die als doelstellingen heeft het verwerven van gelden door het organiseren van kansspelen en het verdelen van deze gelden naar instellingen van algemeen belang. Op grond van de Wet op de Kansspelen (Wok) mogen kansspelen alleen worden georganiseerd als hiervoor door de overheid een ver- gunning is verleend. Aan De Lotto zijn, als enige in Nederland, door het Ministerie van Justitie en het Ministerie van VWS vergunningen verleend voor het organiseren van lotto's, sportprijsvragen en instantloterijen. Ladbrokes is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De website www.ladbrokes.com staat op naam van gedaagde 2 en wordt geëxp- loiteerd door gedaagde 1. De website Ladbrokes.nl stond oorspronke- lijk op naam van Patrick. Na daartoe gesommeerd te zijn heeft Patrick deze site overgedragen aan Ladbrokes. Op dit moment worden er geen activiteiten met behulp van deze site ontwikkeld. Ladbrokes houdt zich bezig met het spelen van sportieve wedden- schappen. Ladbrokes is marktleider op het gebied van bookmaking, oftewel weddenschappen door middel van notering. Ladbrokes biedt via haar website Ladbrokes.com de mogelijkheid om deel te nemen aan diverse kansspelen, die hoofdzakelijk sportgerelateerd zijn. Ook is het mogelijk om via een telefoonnummer aan de door Ladbrokes aangeboden kansspelen deel te nemen. Het geschil De Lotto vordert ­ kort weergegeven ­ dat Ladbrokes wordt gelast deelname aan de volgende kansspelen: sportwedstrijden, lotto's en instantloterijen, die door Ladbrokes via internet, telefoon of anders- zins, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met (één of meer) aan Ladbrokes verbonden (rechts)persoon, zonder ver- gunning in Nederland worden aangeboden, voor ingezetenen van Nederland in Nederland onmogelijk te maken, op dezelfde wijze als voor ingezetenen van de Verenigde Staten. Ook vordert De Lotto dat het Ladbrokes zal worden verboden enige van haar kansspelen aan te bieden op een website met een .nl-adres. De Lotto vordert een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. Mediaforum 2003-3 100 Jurisprudentie nr .1 6 Subsidiair vordert De Lotto dat Ladbrokes wordt gelast het bevorde- ren aan Nederlandse ingezetenen in Nederland van deelname aan de kansspelen sportwedstrijden, lotto's en instantloterijen, die door Ladbrokes, rechtstreeks dan wel door middels van een op enigerlei wijze met (één of meer) Ladbrokes verbonden (rechts)persoon, wor- den aangeboden, te (doen) staken, eveneens op straffe van verbeurte van dwangsommen. De Lotto heeft haar standpunt gemotiveerd, terwijl Ladbrokes tegen de vorderingen gemotiveerd verweer heeft gevoerd. In het navolgen- de zullen de standpunten van partijen over en weer, voor zover rele- vant voor de beoordeling van het geschil, nader worden uiteengezet. De beoordeling van het geschil 1. Bevoegdheid Ambtshalve wordt geoordeeld dat de voorzieningenrechter te Arn- hem bevoegd is van onderhavig geschil kennis te nemen. Aan die beoordeling ligt het bepaalde in de EEX-verordening (EG 44/2001 van 22 december 2000, in werking getreden 1 maart 2002), alsmede het bepaalde in artikel 102 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ten grondslag. De bevoegdheidsregels van de EEX-verordening zijn van toepassing nu verweerder is gevestigd in een lidstaat van de EU. Deze regels zijn voorts techniekonafhankelijk, zodat ze daarmee ook van toepassing zijn op geschillen uit onrechtmatige daad die via internet tot stand zijn gekomen. Artikel 5 lid 3 van de EEX-verordening bepaalt dat bevoegd is het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voor- gedaan.Onder de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan kan worden verstaan de plaats van de veroorzakende gebeurtenis of de plaats waar de schade is ingetreden. Vallen deze niet samen dan mag eiser kiezen. (HvJ EG 30 november 1976). De Lot- to heeft derhalve voor de Nederlandse rechter kunnen kiezen en op grond van het bepaalde in artikel 102 Rv is de (voorzieningenrechter van de) rechtbank in Arnhem bevoegd van onderhavig geschil kennis te nemen. 2. Toepasselijk recht De E-commerce Richtlijn ( Richtlijn 2000/31/EG, L 178/1 van het Euro- pees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juri- dische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt) gaat uit van het zogenaamde Country of Origin beginsel. Deze richtlijn is op grond van artikel 1 lid 5 aanhef en sub d echter niet van toepassing op gokactivi- teiten, waarbij een geldbedrag wordt ingezet, zoals loterijen en wed- denschappen. Nu deze richtlijn niet van toepassing is, dient aan de hand van de algemene regels van het Nederlandse IPR te worden beoordeeld naar welk recht de gestelde onrechtmatige gedragingen moeten worden beoordeeld. Het Nederlandse IPR, welk recht gecodificeerd is in de op 1 juni 2001 in werking getreden Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD), kent geen speciale geschreven of ongeschreven verwijzings- regels voor de aan het Internet gerelateerde onrechtmatige daad. In het Nederlandse IPR geldt als hoofdregel dat vorderingen uit onrechtmatige daad in beginsel worden beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden (artikel 3 lid 1 WCOD). Als zodanig geldt het land waar de onrechtmatige daad schadelijk uitwerkt (artikel 3 lid 2 WCOD). Zowel op grond van deze hoofdregel als op grond van de `marktregel' van artikel 4 lid 1 WCOD voor geval- len van oneerlijke mededinging is in elk geval op de primair door De Lotto gestelde onrechtmatige gedraging van Ladbrokes (het aanbie- den van kansspelen in Nederland aan Nederlandse ingezetenen) Nederlands recht van toepassing. 3. Strijd met de Wet op de Kansspelen Artikel 1 van de Wok verbiedt onder meer, kort gezegd, het aanbieden in Nederland van een kansspel, tenzij daarvoor een vergunning is verleend. Het zonder vergunning aanbieden van een kansspel in Nederland is een misdrijf op grond van de Wet van de Economische Delicten (WED). Op dit moment mogen Nederlandse vergunninghouders maar beperkt en onder strikte voorwaarden kansspelen aanbieden op internet. Ook voor de Lotto gelden speciale voorwaarden voor het mogen aanbieden van haar kansspelen op internet. De door Ladbrokes aangeboden kansspelen: lotto's, instantloterijen en sportwedstrijden, zijn kansspelen in de zin van de Wok, hetgeen door Ladbrokes niet wordt betwist. Ze worden naar het oordeel van de voorzieningenrechter door Ladbrokes in Nederland aangeboden. Daarbij is van doorslaggevende betekenis geoordeeld dat Nederlan- ders zich in Nederland via hun computer zonder enige beperking kunnen aanmelden voor en kunnen meedoen aan de door Ladbrokes op www.ladbrokes.com aangeboden kansspelen, waarbij het prijzen- geld kan worden uitbetaald door overmaking op de Nederlandse bankrekening van de betrokken deelnemer en dat Nederland uit- drukkelijk is opgenomen in de lijst van landen waarvan ingezetenen kunnen meedoen aan de kansspelen, terwijl de Verenigde Staten bij- voorbeeld niet in dit lijstje zijn opgenomen. Dat de website van Lad- brokes in het Engels is, doet aan bovenstaande conclusie niet af, reeds omdat het Engels de algemeen erkende en gebruikelijke computer- taal is. Ladbrokes handelt dus in strijd met artikel 1 van de Wok. 4. Onrechtmatige daad De Wok strekt tot bescherming van het publieke belang bij het inper- ken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust en dus niet tot bescherming van het belang van De Lotto. Met toepassing van de correctie-Langemeijer wordt echter overwo- gen dat de overtreding van een norm die niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden, toch onrechtma- tig kan zijn jegens de benadeelde. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de overtreding van een norm tevens in strijd is met een ongeschreven betamelijkheidsnorm die strekt tot bescherming van het belang van de benadeelde, mits de overtreder het belang kende of had behoren te kennen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voorshands geoor- deeld voldoende aannemelijk geworden dat Ladbrokes zich door het zonder Nederlandse vergunning aanbieden van kansspelen in Neder- land voor de Nederlanders een substantiële, onrechtmatige, voor- sprong op De Lotto heeft verschaft. De Wok en de aan De Lotto verstrekte vergunningen leggen aan De Lotto bij het aanbieden van kansspelen strenge voorwaarden op, ter- wijl Ladbrokes onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op grond van het Britse recht ook gehouden is aan zulke strenge voor- waarden en vereisten te voldoen. Zo dient De Lotto een aanzienlijk deel van haar opbrengsten te besteden aan goede doelen. Hoewel Ladbrokes ook aan goede doelen schenkt, zoals zij stelt, is zij hiertoe niet verplicht. Ook gelden voor De Lotto bijvoorbeeld beperkingen met betrekking tot het aantal aan te bieden kansspelen en de maxi- male inleg- en verliesbedragen, welke beperkingen voor Ladbrokes niet gelden. Dat het vooralsnog niet om hele grote aantallen deelnemers aan de kansspelen via de site van Ladbrokes gaat, zoals Ladbrokes stelt, is geen doorslaggevend argument om aan te nemen dat er om die reden geen sprake zou (kunnen) zijn van een ongeoorloofde voorsprong. Ladbrokes biedt immers nog maar een jaar haar kansspelen aan op de website, zodat rekening moet worden gehouden met een sterke toe- name van het aantal deelnemers. Op grond van het hiervoor overwogene wordt geoordeeld dat Lad- brokes onrechtmatig handelt jegens De Lotto. 5. Strijdigheid Wok met het Europees recht? Is het op grond van de Nederlandse wetgeving uitsluiten van bepaal- de aanbieders van kansspelen in strijd met het bepaalde in de artike- len 29 en 49 van het EG verdrag en derhalve aan te merken als een ver- boden beperking van het vrij verkeer van goederen en/of diensten? Terecht stellen beide partijen dat het Hof van Justitie van de EG heeft uitgemaakt ( Schindler, Läärä, Zennatti) dat gerechtvaardigde nationale beperkingen op het vrij verkeer van goederen en diensten zijn toege- staan, voor zover die beperkingen niet op ongeoorloofde wijze discri- mineren tussen nationale en buitenlandse aanbieders van diensten. Gerechtvaardigde redenen voor nationale beperkingen zijn bijvoor- beeld consumentenbescherming, fraudebescherming, sociaal beleid en bescherming van de maatschappelijke orde. Uitdrukkelijk zijn uitgesloten het veilig stellen van economische belangen, zoals fond- senwerving. Aan de Wok liggen gerechtvaardigde nationale belangen ten grond- slag, namelijk het in goede banen leiden van kansspelen door middel Mediaforum 2003-3 101 Jurisprudentie nr .1 6 van bescherming van de consument, het tegengaan van gokversla- ving en het tegengaan van criminaliteit. Voorshands geoordeeld is de Wok niet in strijd met de Europese wet- geving en is deze wet ook niet discriminerend ten opzichte van bui- tenlandse aanbieders van kansspelen, nu de Wok geldt voor alle aan- bieders van kansspelen in Nederland. Nu aan de hand van de voorliggende jurisprudentie voldoende vast staat dat de Wok niet in strijd is met het EG recht, bestaat er geen aan- leiding te voldoen aan het verzoek van Ladbrokes om deze vraag (vra- gen) voor te leggen aan het Hof van Justitie van de EG. 6. Geografische beperkingen aan deelname is mogelijk Ter zitting is komen vast te staan dat Ladbrokes over software beschikt om ingezetenen van bepaalde landen van deelname via het internet aan de door haar aangeboden kansspelen uit te sluiten, zoals zij bijvoorbeeld heeft gedaan ten aanzien van de Verenigde Staten. Aannemelijk is dat zij ook Nederlanders in Nederland kan uitsluiten van deelname via haar site aan de door haar aangeboden kansspelen, zodat zij door het door De Lotto gevorderde niet onevenredig in haar belangen wordt geschaad. 7. De vorderingen van de Lotto Primair vordert de Lotto dat Ladbrokes deelname aan de kansspelen lotto, sportwedstrijden en instantloterijen, via internet, telefoon of anderszins (...) dient te staken. Ten aanzien van het aanbieden van genoemde kansspelen via internet zal op grond van het hiervoor overwogene de vordering worden toegewezen, zij het op een wijze als hierna bepaald. De gevorderde dwangsom zal aan een maximum worden verbonden. Ten aanzien van het aanbieden van kansspelen via de telefoon of anderszins wordt overwogen dat in het kader van deze procedure onvoldoende is komen vast te staan dat Ladbrokes zich schuldig maakt aan het in Nederland voor ingezetenen van Nederland via de telefoon of anderszins aanbieden van genoemde kansspelen. In dit geding is onvoldoende duidelijk geworden of het 0800-telefoon- nummer, dat door Ladbrokes ook gebruikt wordt om haar kansspe- len aan te bieden, een Nederlands of een Engels nummer is, in hoe- verre dit nummer vanuit Nederland kan worden gebeld en, indien dit mogelijk is, in hoeverre dit aan Ladbrokes kan worden toegerekend. Om hierin meer inzicht te verkrijgen is nader onderzoek vereist, waarvoor deze procedure zich niet leent. De vordering dienaangaan- de zal dan ook worden afgewezen. Tevens vordert De Lotto dat Ladbrokes zal worden verboden de genoemde kansspelen aan te bieden via de website met een nl. adres. Ladbrokes heeft gesteld op dit moment geen kansspelen aan te bie- den op Ladbrokes.nl. Zij heeft evenwel niet toegezegd dit ook in de toekomst niet te zullen doen. De Lotto heeft dus ook in dit opzicht recht en belang bij haar vordering. Nu het primair gevorderde met betrekking tot het aanbieden van kansspelen door middel van het internet zal worden toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering (het bevorderen aan deelname aan die kansspelen) geen behandeling. 8. De vordering van Ladbrokes Ladbrokes verzoekt zekerheidsstelling door De Lotto, voor het geval achteraf zal komen vast te staan dat Ladbrokes ten onrechte de websi- te voor Nederlanders heeft afgesloten. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om aan dit ver- zoek te voldoen, reeds omdat niet gesteld of gebleken is dat De Lotto niet in staat zou zijn Ladbrokes de schade als gevolg van de tenuitvoer- legging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te voldoen. 9. Proceskosten Als de in het ongelijk gestelde partij zal Ladbrokes de kosten van deze procedure dienen te dragen. De beslissing De voorzieningenrechter 1. gelast Ladbrokes binnen drie dagen na betekening van dit vonnis deelname aan de door haar door middel van internet aangeboden lot- to's, instantloterijen en sportwedstrijden, die op enigerlei wijze door Ladbrokes, rechtsreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met (één of meer) Ladbrokes verbonden (rechts)persoon, zonder ver- gunning in Nederland worden aangeboden, voor ingezetenen van Nederland in Nederland onmogelijk te maken, op dezelfde wijze als waarop dat is geschied ten aanzien van de ingezetenen van de Verenig- de Staten van Amerika, zulks op straffe van een dwangsom van 10.000,- voor iedere dag (een gedeelte van een daarvan voor een gehe- le gerekend) dat Ladbrokes, dan wel een op enigerlei wijze met Lad- brokes verbonden (rechts)persoon, in strijd handelen met (enig onder- deel van) dit gebod, met een maximum van 200.000,-, met dien verstande dat genoemde dwangsom vatbaar is voor matiging door de bodemrechter voor zover handhaving van de hiervoor opgelegde dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan- vaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, 2. verbiedt Ladbrokes lotto's, instantloterijen en sportwedstrijden aan te bieden via een website met een Nederlands (.nl)adres, waaron- der het adres www.ladbrokes.nl, zulks op straffe van een dwangsom van 10.000,- voor iedere dag (een gedeelte van een daarvan voor een gehele gerekend) dat Ladbrokes, dan wel een op enigerlei wijze met Ladbrokes verbonden (rechts)persoon, in strijd handelen met (enig onderdeel van) dit gebod, met een maximum van 200.000,-, met dien verstande dat genoemde dwangsom vatbaar is voor matiging door de bodemrechter voor zover handhaving van de hiervoor opge- legde dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, 3. veroordeelt Ladbrokes in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Lotto bepaald op 703,36 voor salaris en op 298,18 voor verschotten, 4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5. weigert het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het open- baar uitgesproken door mr. J.A.Z. Hooft Graafland in tegenwoordig- heid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 27-1-2003. Noot Kamiel Mortelmans* 1. Lotto heeft een vergunning in de zin van de Wet op de Kansspelen (Wok) op het internetgokken in het `Thuis Casino'. 1 Ladbrokes, geves- tigd in het Verenigd Koninkrijk, heeft geen Nederlandse vergunning, maar voldoet wel aan de minder strenge Britse wetgeving. Via haar website met .nl-adres wil Ladbrokes Nederlandse ingezetenen in Nederland laten deelnemen aan kansspelen. 2. De Wok wordt via de Wet economische delicten strafrechtelijk gehandhaafd. Deze wet strekt tot bescherming van het publieke belang bij het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve gok- lust. Mij is niet bekend dat strafrechtelijk tegen Ladbrokes is opgetre- den. Bij het stilzitten van de strafrechter is er nog altijd het gewone recht, met name de onrechtmatigedaadsactie. In deze zaak treedt SNS/Lotto op tegen Ladbrokes. De Arnhemse voorzieningenrechter is van oordeel dat, via de `correctie-Lange- meijer', 2 de belangen van SNS/Lotto moeten worden beschermd. De voorzieningenrechter beslist dan ook in het voordeel van SNS/Lotto, zodat Ladbrokes haar .nl-adressen niet meer mag gebruiken. 3. De enige ontsnappingsroute 3 die Ladbrokes overbleef, was de strij- digheid van artikel 1 van de Wok met de EG-bepalingen over het vrije verkeer. * Prof. mr. K. J.M. Mortelmans is hoogleraar aan het Europa Instituut, Universi- teit van Utrecht, en redacteur van dit blad. 1 Over de opkomst hiervan A. van 't Veer, `Interactief gokken in Nederland', NJB 1995, p. 1561. 2 Zie HR 17 januari 1958, Tandarts, NJ 1961, 568. 3 Het Securitel-lek, dat leidde tot de vernietiging van het bestreden besluit dat Mediaforum 2003-3 102 Jurisprudentie nr .1 6 Deze weg was door een Duitse onderneming, Schindler, reeds bewan- deld in een zaak tegen de Postcodeloterij. In een vonnis van 14 febru- ari 1997 in de zaak Schindler/Postcodeloterij oordeelde de President van de Arrondissementsrechtbank Den Haag dat het geenszins uitgeslo- ten moet worden dat het bepaalde in de Wok in strijd is met de Euro- pese regelgeving, omdat naar zijn oordeel de verbodsbepaling in arti- kel 1, aanhef en sub b Wok een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse ondernemingen en ondernemingen gevestigd in een andere lidstaat van de EG, en als zodanig is strijd is met artikel 49 EG. Het dictum van dit vonnis is in hoger beroep bevestigd door het Gerechtshof te Den Haag in een arrest van 19 november 1998. Het hof neemt evenwel niet de motivering van de president over inzake de ­ mogelijke ­ strijdigheid van de Wok met het EG-verdrag. Het Hof Den Haag oordeelde dat Schindler weliswaar mogelijk in strijd met de Wok handelt, maar dat de Postcodeloterij niet aannemelijk had gemaakt dat de concurrentievoorsprong van Schindler haar schade toebracht. 4 4. Deze uitspraak van Gerechtshof Den Haag in deze Nederlandse Schindler-zaak is verbazingwekkend, omdat in 1994 het Hof van Jus- titie, in de zaak die betrekking had op het weren van loterijactivitei- ten van Schindler in het Verenigd Koninkrijk (Süddeutsche Klassen- lotterie), de Britse kansspelenwetgeving sauveerde. 5 Het Hof van Justitie was in deze Britse Schindler-zaak van oordeel dat de nationale regeling gerechtvaardigd was door doelstellingen die verband houden met de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde. Het hof oordeelde verder dat, gelet op de bij- zonderheden van loterijen, de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van spelers, en meer in het algemeen, rekening houdend met de sociale en culturele bijzonderheden van iedere lid- staat, voor de bescherming van de maatschappelijke orde, zowel wat de organisatie van loterijen en de omvang van de inleggelden betreft, als met betrekking tot de bestemming van de opbrengsten ervan. In die omstandigheden staat het aan de bedoelde autoriteiten om niet alleen te beoordelen of het noodzakelijk is de loterijactiviteiten te beperken, maar ook deze te verbieden, met dien verstande dat deze beperkingen niet discriminerend mogen zijn. 6 Uit deze overwegingen van het Hof van Justitie in de Britse Schindler- zaak konden zeker argumenten gehaald worden om, in de veronder- stelling dat artikel 1 Wok onder het verbod van artikel 49 EG viel, deze bepaling in de Nederlandse Schindler-zaak te sauveren. Dit sauveren is wel gebeurd in een strafzaak waar de verdachte ver- volgd werd wegens schending van artikel 1 Wok in relatie tot casino- spelen. Verdachte stelde in hoger beroep dat deze bepaling in strijd was met de `Europese regelgeving omtrent de mededinging'. In hoger beroep verwierp het Hof Arnhem dit argument met een impli- ciete verwijzing naar deze Britse Schindler-zaak. Het Hof overwoog `nu deze beperking (monopolie van Holland Casino, KM) haar recht- vaardiging vindt in overwegingen van sociaal beleid en fraudebestrij- ding, is de Wet op de kansspelen niet in strijd met de Europese regel- geving omtrent mededinging'. 7 Het Hof Arnhem roept terecht excepties in, maar het vergeet eerst aan te geven dat het in casu niet gaat om het mededingingsrecht (artikel 82 EG), maar wel om het vrije verkeer van diensten (artikel 49 EG). Het is overigens maar de vraag of de verdachte deze laatste bepaling kon inroepen, omdat uit de feiten- weergave niet duidelijk wordt dat hij diensten aanbiedt, dan wel dat hij afkomstig is uit een ander EG-land. Als Nederlander kan hij op deze verdragsbepaling geen beroep doen als hij geen gebruik heeft gemaakt van het vrije verkeer. 8 5. Na deze Britse Schindler-uitspraak heeft het Hof van Justitie in de zaak Läärä 9 (speelautomaten) en de zaak Zenatti 10 (weddenschappen via internet) de lijn doorgetrokken waarbij aan de lidstaten wat kans- spelenwetgeving betreft een ruime discretionaire marge wordt toe- gekend. Deze drie arresten worden in de Arnhemse zaak genoemd als argu- ment om de geldigheid van artikel 1 van de Wok te bepleiten. De voor- zieningenrechter overweegt dat voorshands geoordeeld wordt dat de Wok niet in strijd is met de Europese wetgeving. Het woord `voors- hands' laat zien dat de rechter een slag om de arm houdt. Het kan zijn dat dit de normale terughoudendheid is van een voorzieningenrech- ter. Het is ook mogelijk dat deze rechter toch twijfels heeft over de geldigheid van de Wok-regeling. De vergunningseis, zoals opgenomen in de Wok, zal in het algemeen gesauveerd kunnen worden met argumenten ontleend aan de arres- ten Schindler, Läärä en Zenatti. Toch zal per geval nagegaan moeten worden of de vergunning terecht geweigerd is. Met andere woorden, bij gebrek aan communautaire regelingen op dit vlak zal de rechter moeten nagaan hoe de kansspelenwetgeving van het land van her- komst zich verhoudt ten opzichte van de wetgeving in het land van bestemming. Dit onderzoek wordt ­ summier, maar voor een voorlopige voorzie- ning voldoende ­ door de Arnhemse voorzieningenrechter verricht. Hij geeft aan dat `Ladbrokes onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op grond van het Britse recht ook gehouden is aan zulke stren- ge voorwaarden en eisen (als de Lotto in Nederland, KM) te voldoen'. De minder strenge eisen in het land van herkomst zijn, in de redene- ring van de Arnhemse rechter, een rechtvaardiging om Ladbrokes, die geen Wok-vergunning heeft, van de Nederlandse markt te weren. Op deze wijze worden de consument/gokker en de maatschappelijke orde beschermd. De voorzieningenrechter maakt nog op een andere wijze gebruik van de toepassingspraktijk in andere staten en brengt deze in verband met de eigen zaak. Ter zitting was komen vast te staan dat Ladbrokes over software beschikt om ingezetenen van bepaalde landen, bijvoor- beeld de Verenigde Staten, uit te sluiten van deelname via het inter- net aan de door haar aangeboden kansspelen. Met verwijzing naar deze werkwijze beslist de voorzieningenrechter dat Ladbrokes in Nederland dezelfde werkwijze moet toepassen. 6. De Arnhemse rechter legt de bewijslast bij Ladbrokes. Dit lijkt mij correct, omdat deze onderneming veel beter dan de Nederlandse tegenpartij en de Nederlandse rechter in staat is, informatie aan te dragen over de normen die op haar van toepassing zijn vanuit het rechtsstelsel waar zij gevestigd is. In zaken waar de Wok strafrechtelijk gehandhaafd wordt (en dezelf- de regel geldt voor een administratief vergunningensysteem), ligt dit anders. Hier zal het OM of de vergunningverlenende instantie moe- ten nagaan bij de collega's uit het desbetreffende land wat de inhoud van de wetgeving ter zake is, welk (gedogend?) vergunningenbeleid gevolgd wordt, enz. Deze regel van samenwerking tussen nationale autoriteiten, die gebaseerd is op artikel 10 EG (gemeenschapstrouw), is reeds toegepast in een aantal Nederlandse zaken (die evenwel niet in de loterijsfeer spelen). 11 7. De rechtssituatie (weigeren vergunning of, in casu, verlenen voor- lopige voorziening) wordt anders, indien de rechter te maken krijgt met een onderneming die opereert vanuit een lidstaat die strengere of even strenge eisen stelt aan kansspelen als de Nederlandse Wok. In dit geval waarborgt de lidstaat van herkomst de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde. In de internationale internetwereld moet het voor elke rechter in Europa mogelijk zijn te werken met een algemeen begrip van de nor- male/waakzame consument die moet beschermd worden. In het levensmiddelenrecht doet zich een vergelijkbare probleemstelling voor en is het Hof van Justitie met werkbare indicaties gekomen. 12 gebaseerd was op de Wok (zie CBB 3 februari 1999, Amusementsautomaten van de Werve en Meister tegen Minister van EZ, AB 1999, 232 m.nt. JHvdV) is gedicht, zie CBB 7 juni 2000, X tegen gemeente Spijkenisse, LJN-nr. AA9037. 4 Beide uitspraken zijn bij mijn weten niet gepubliceerd. Ik haal mijn informatie uit E.A. van Vondelen, `Kansspelmonopolies houden alsnog stand', SEW 2000, p. 206. 5 Nu ik niet over de tekst van deze uitspraken beschik, zie noot 4, weet ik niet of de argumentatie uit de Britse Schindler niet is ingeroepen, dan wel verworpen. 6 Zaak C-275/92, Schindler, Jur. 1994, I-1039, overweging 61. Hierover TvC 1994, p. 216, m.nt. Mortelmans. In de weergave van het MDW-standpunt van het Kabi- net over kansspelen wordt deze non-discriminatietoets niet vermeld. Zie Kamerstukken 24 036, nr. 180, p. 5, voetnoot 1. 7 Hof Arnhem 9 juli 2001, Holland Casino, LJN-nr. AB2589. 8 Zie bijvoorbeeld CBB 27 oktober 1989, Hubertus-De Rijk, SEW 1990, p. 320, m.nt. Mortelmans. Zie ook conclusie van AG Tizzano van 11 februari 2003, zaak C-6/01, Anomar, nr. 20. 9 Zaak C-124/97. Läärä, Jur. 1999, I-6067. Zie SEW 2001, p. 466, m.nt. Jans 10 Zaak C-67/98, Zenatti, Jur. 1999, I-7289. Zie AAe 2000, p. 196, m.nt. Mortelmans; SEW 2001, p. 466. m.nt. Jans; NTER, 2000, p. 7, m.nt. Van Haersolte. 11 Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 december 1993, SEW 1994, p. 456, m.nt. Temmink. Meer in het algemeen, zie S.Prechal en L. Hancher, Europees bewijsrecht: een ver- kenning, Deventer, 2001. 12 K. J.M. Mortelmans en J.S. Watson, `The Notion of Consumer in Community Law: a Lottery?', TvC 1995, p. 229. Zie ook zaak C-210/96, Gut Springenheide, Jur. 1998, I-4657. Mediaforum 2003-3 103 Jurisprudentie nr .1 6 Wat de bescherming van de maatschappelijke orde betreft, is een algemene invulling niet zo makkelijk vast te stellen, omdat het bij gokken vooral om de maatschappelijke orde van de lidstaat van bestemming gaat. Bij internetgokken, dat in een virtuele mondiale ruimte plaatsvindt, wordt de bescherming van de maatschappelijke orde mogelijk anders ingevuld dan wanneer we te maken hebben met kansspelautomaten die zich vlak bij een school bevinden. Hoe het ook zij, de automatische conclusie (in het geval van gelijke of strengere eisen): dat de vergunning geweigerd wordt, dan wel, indien ze niet aangevraagd was, dat de onderneming uit de andere lidstaat op de Nederlandse markt niet mag opereren, is dan mogelijk een brug te ver. Dit niettegenstaande de overweging van het Hof van Jus- titie in de zaak Läärä dat de lidstaten bij kansspelen over een ruime discretionaire marge beschikken. 13 Gelet op de vergelijkbare garanties in de landen van herkomst en bestemming, is het weigeren van toegang tot de markt aan de buiten- landse onderneming mogelijk niet in overeenstemming met het pro- portionaliteitsbeginsel dat een onderdeel uitmaakt van de algemene- belangentoets. Wel proportioneel zou bijvoorbeeld kunnen zijn een tijdelijke vergunning. Ik baseer mij bij deze stelling op overweging 37 van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Zenatti. Volgens deze overweging dient de nationale rechter na te gaan of de nationale wetgeving, gelet op haar concrete toepassingsmodaliteiten, echt beantwoordt aan de doelstel- lingen die haar kunnen rechtvaardigen en of de opgelegde beperkin- gen niet onevenredig zijn aan deze doelstellingen. 14 Het argument dat meer of minder geld aan goede doelen wordt besteed, waaraan de Arnhemse rechter refereert, vind ik van secun- dair belang. Als het doorslaggevend zou zijn, dan kon in casu Lad- brokes een kosten-batenanalyse toepassen, het bedrag van de schen- kingen aan goede doelen afstrepen tegen de (potentiële) winst op de Nederlandse markt en op deze wijze het recht op vrij verkeer kopen! Deze relativering van de draagwijdte van de Arnhemse uitspraak is van belang in het licht van de uitlatingen van de Lotto in de pers, dat na deze Arnhemse zaak andere internetaanbieders van kansspelen aangepakt zullen worden. 15 8. De Arnhemse rechter gaat na of hij bevoegd is. Hij baseert zich op de kersverse EEX-verordening die in artikel 5, lid 3 bepaalt dat bevoegd is het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Bij twijfel kan de eiser kiezen en Lotto/SNS hebben voor Nederland gekozen. In de Zenatti-zaak was het Hof van Justitie, anders dan zijn AG, 16 om de vraag naar de toepasselijke rechter heen gelopen.. 9. De Gemeenschapswetgever heeft nog geen regeling goedgekeurd die betrekking heeft op weddenschappen via internet. Zoals de Arn- hemse rechter aangeeft, is de E-commerce richtlijn van 8 juni 2000 niet van toepassing op gokactiviteiten. Deze uitzondering illustreert dat de Gemeenschapswetgever dit onderwerp ­ voorlopig? ­ in eigen hand wil houden. Het feit dat de nationale belastingautoriteiten (en de goede doelen) altijd de winnaars zijn, zal hier niet vreemd aan zijn. Verder waren een aantal instanties, zoals AG Fennelly in de zaak Zenatti, 17 en de NMa in de concentratiezaak Lotto, Staatsloterij en Bankgiroloterij, 18 tot voor kort (1999) van oordeel dat het niet zo'n vaart zou lopen met internationaal internetgokken. Ik had en heb sterke twijfels of dit standpunt houdbaar is, gezien het intensief internetverkeer van gokgevoelige personen. 19 De recente uitlatingen van de Lotto, dat ze na deze Arnhemse zaak zal optreden tegen aanbieders uit andere landen (Duitsland en de Verenigde Sta- ten), bevestigen mijn stelling dat wetgeving, mogelijk Europese en liefst mondiale, gewenst is. 10. De Wok staat in de Haagse steigers. In het kader van de MDW-ope- ratie wordt het kansspelenbeleid, ook via internet, onder de loep genomen. In 2000 werd het rapport `Nieuwe ronde, nieuwe kansen' afgerond. Naar aanleiding hiervan heeft de regering haar standpunt naar de Tweede Kamer gestuurd. Over kansspelen op internet vermeldt het kabinet, eind 2000, dat het `op korte termijn één of twee internetpla- za's zal toestaan voor Nederlandse vergunningenhouders voor lande- lijke kansspelen en voor speelautomatenexploitanten'. 20 Uit de zaak Ladbrokes kan worden afgeleid dat SNS over een vergunning beschikt. 21 Uit de laatste voortgangsrapportage van de MDW-operatie (juni 2002) blijkt dat een wetswijziging voorbereid wordt die betrekking heeft op de partiële wijziging van de Wok, welke inhoudt het aanbod om kansspelen op internet voor Nederlandse vergunninghouders voor een beperkte periode toe te staan. 22 Het is maar de vraag of deze toelating beperkt kan blijven tot Neder- landse vergunninghouders. Kansspelaanbieders uit lidstaten van de EG met vergelijkbaar strenge regelingen maken, mijns inziens, een kans op een (tijdelijke) vergunning. Duidelijkheid hierover is, op basis van de huidige jurisprudentie, niet te geven. Zo bekeken is het jammer dat het Hof Den Haag en het Hof Arnhem niet overgegaan zijn tot het stellen van prejudiciële vragen. Bij de voorzieningenrech- ter ligt deze actie minder voor de hand. Misschien wordt in een van de aangekondigde Lotto-zaken deze stap alsnog gezet en mogelijk geven enkele hangende zaken over kansspelen (maar niet op internet) bij het hof reeds enige indicatie. 23 Duidelijkheid is gewenst omdat de drie uitspraken van Nederlandse rechters, die betrekking hebben op de relatie tussen de Wok en de EG- bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten, niet eensluidend zijn. Nu de Nederlandse wetgever de Wok wil wijzigen, is het raad- zaam te weten of de huidige (en geplande) regelgeving EG-conform is. Het is gokwerk dit oordeel te baseren op zaken afkomstig uit ande- re lidstaten, die niet of slechts onrechtstreeks betrekking hebben op internetgokken. 13 Zaak C-124/97, Läärä. Overweging 36. Zie verder conclusie van AG Tizzano van 11 februari 2003, zaak C-6/01, Anomar, nrs. 77-78. 14 In het Schindler-arrest was het Hof van Justitie nog aan deze evenredigheids- toets voorbij gegaan. Hierover K. J.M. Mortelmans, TvC 1994, p. 221, nr. 8. 15 NRC 28 januari 2003, p.11. 16 Zie conclusie AG Fennelly, Jur. 1999, I-7302 nr. 13 en 33. 17 Zie conclusie AG Fennelly, Jur. 1999, I-7302, nr. 33. 18 Zaak 807, Besluit van de DG NMa van 13 oktober 1999. 19 Zie K. J.M. Mortelmans, AAe 2000, p. 200, nr. 9. 20 Kamerstukken 24 036, nr. 180, p. 8. 21 Toen SNS deze vergunning nog niet had, verkreeg zij een voorlopige voorzie- ning, Pres. Rb. Den Haag, 16 januari 2001, SNS/Euroscratch, LJN-nr. AA9524 (krassen met de linkermuisknop!). 22 Kamerstukken 24 036, nr. 258, p. 71, Zevende voortgangsrapportage imple- mentatie Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit. 23 Zaak C-6/01, Anomar, conclusie van AG Tizzano van 11 februari 2003; zaak C- 42/02, Lindman (hangende) en zaak C-243/01, Gambelli (hangende). Nr 17 Mobiele aanbieders vs. OPTA Vzr. Rechtbank Rotterdam 29 november 2002 Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorzie- ning als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedures tussen 1. Dutchtone N.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster in de procedu- res met de reg.nrs. VTELEC 02/2675 en 02/3124 RIP (hierna: Dutchto- ne), gemachtigde mr. M. J. Geus, advocaat te Den Haag, 2. O 2 Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster in de procedures met reg.nrs. VTELEC 02/2679 en 02/3131 RIP (hierna: O 2 ), gemachtigde mr. T.M. Snoep, advocaat te Den Haag, 3. KPN Mobile The Netherlands B.V., gevestigd te Den Haag, verzoek- ster in de procedure met reg.nr. VTELEC 02/2840 RIP (hierna: KPN Mobile), gemachtigden mr. J. J.N. Bleeker en mr. Q. Kroes, beiden advocaat te Amsterdam, 4. Vodafone Libertel N.V., gevestigd te Maastricht, verzoekster in de procedures met de reg.nrs. VTELEC 02/2937 t/m 02/2946 en 02/2948 RIP (hierna: Vodafone), gemachtigde mr. J. J.F. Tillema, advocaat te Amsterdam, 5. Ben Nederland B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster in de pro- cedures met de reg.nrs. VTELEC 02/2949 t/m VTELEC 02/2956 RIP (hierna: Ben), gemachtigde mr. A.F. van Eeken, advocaat te Den Haag, 6. Tele2 Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster in de procedures met reg.nrs. VTELEC 02/2970 en 02/2971 RIP (hierna: Tele2), gemachtigde mr. A.S.M.L. Prompers, advocaat te Den Haag, en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder, gemachtigden mr. A.B. van Rijn en mr. A. J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag, met als derden-partijen: 1. KPN Mobile in de procedures met de reg.nrs. VTELEC 02/2675 RIP, VTELEC 02/2679 RIP, VTELEC 02/2937 RIP, VTELEC 02/2939 RIP, VTELEC 02/2956 RIP, VTELEC 02/2970 RIP, 2. O 2 in de procedure met reg.nr. VTELEC 02/2840 RIP, VTELEC 02/2940 RIP, VTELEC 02/2942 RIP, VTELEC 02/2955 RIP, 3. KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, in de procedures met de reg.nrs. VTELEC 02/2944 RIP, VTELEC 02/2953, VTELEC 02/2971 RIP, VTELEC 02/3124 RIP, VTELEC 02/3131 RIP (hierna: KPN Telecom), gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam, 4. Dutchtone in de procedure met de reg.nr. VTELEC 02/2949 RIP, 5. Versatel Nederland B.V. in de procedures met de reg.nr. VTELEC 02/2946 RIP, VTELEC 02/2950 RIP, (hierna: Versatel), gemachtigde mr. E. J. Dom- mering, advocaat te Amsterdam, 6. MCI Worldcom B.V. in de procedures met de reg.nrs. VTELEC 02/2945 RIP, VTELEC 02/2951 RIP (hierna: MCI Worldcom), gemach- tigde mr. E. J. Dommering, advocaat te Amsterdam, 7. Tele2 in de procedures met de reg.nrs. VTELEC 02/2943 RIP, VTE- LEC 02/2948 RIP, VTELEC 02/2952 RIP, 8. Vodafone in de procedures met de reg.nrs. VTELEC 02/2954 RIP, 9. Ben in de procedures met reg.nrs. VTELEC 02/2938 RIP, VTELEC 02/2941 RIP. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 9 april 2002 (met kenmerk G.16.01) heeft verweerder op verzoek van KPN Mobile op grond van artikel 6.3 van de Telecom- municatiewet (hierna: Tw) de regels vastgesteld die tussen haar en O 2 hebben te gelden ter zake van de tarieven die O 2 aan KPN Mobile vraagt voor het termineren van het telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile (de MTA-tarieven). Tegen dit besluit hebben zowel O 2 als KPN Mobile bezwaar gemaakt. Bij besluit van 19 juli 2002 heeft verweerder de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard en ­ kort weergegeven ­ de regels vastgesteld die tussen O 2 en KPN Mobile met ingang 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden ter zake van de tarieven die O 2 aan KPN Mobile vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile. Tegen dit besluit hebben zowel O 2 als KPN Mobile beroep ingesteld, bij de rechtbank geregistreerd onder nummers TELEC 02/2156 en TELEC 02/2339. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.36.02) heeft ver- weerder op verzoek van KPN Telecom op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en O 2 hebben te gelden met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 terzake van de tarieven die O 2 aan KPN Telecom vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van KPN Telecom dan wel origineert op het netwerk van een derde aanbieder en via het netwerk van KPN Tele- com aan O 2 voor afwikkeling wordt aangeboden (`transitverkeer'). Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.03.02) heeft ver- weerder op verzoek van KPN Mobile op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Dutchtone met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarieven die Dutchtone aan KPN Mobile vraagt voor het termineren van het telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile. Bij besluit van 10 september 2002 (G.34.02) heeft verweerder op ver- zoek van KPN Telecom op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen Dutchtone en KPN Telecom met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarie- ven die Dutchtone aan KPN Telecom vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van KPN Telecom dan wel origineert op het netwerk van de derde aanbieder en via het net- werk van KPN Telecom aan Dutchtone voor afwikkeling wordt aan- geboden. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.17.02) heeft ver- weerder op verzoek van O 2 op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en KPN Mobile met ingang van 1 december 2002 en april 2003 hebben te gelden terzake van de tarie- ven die O 2 aan KPN Mobile vraagt voor het termineren van het tele- foonverkeer op haar netwerk. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.05.02) heeft ver- weerder op verzoek van KPN Mobile op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Vodafone met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarie- ven die Vodafone aan KPN Mobile vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat termineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile. Bij besluit van 10 september (2002) (met kenmerk G13.02) heeft ver- weerder op verzoek van Ben op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen Vodafone en Ben met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarie- ven die Vodafone aan Ben vraagt voor het termineren van telefoon- verkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Ben. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.16.02) heeft ver- weerder op verzoek van Vodafone op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en KPN Mobile met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarie- ven die KPN Mobile aan Vodafone vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Vodafone. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.21.02) heeft ver- weerder op verzoek van O2 op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Vodafone met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarie- ven die Vodafone aan O2 vraagt voor het termineren van telefoonver- keer dat origineert op het mobiele netwerk van O 2 . Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.25.02) heeft ver- weerder op verzoek van Vodafone op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Ben met ingang van 1 decem- ber 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarieven die Mediaforum 2003-3 104 Jurisprudentie nr .1 7 Ben aan Vodafone vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Vodafone. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.26.02) heeft ver- weerder op verzoek van Vodafone op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar een O 2 hebben te gelden met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 terzake van de tarieven die O 2 aan Vodafone vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Vodafone. Bij besluit van 10 september 2002 heeft (met kenmerk G.28.02) heeft verweerder op verzoek van Tele2 op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Vodafone hebben te gelden met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 terzake van de tarie- ven die Vodafone aan Tele2 vraagt terzake van het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Tele2. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.35.02) heeft ver- weerder op verzoek van KPN Telecom op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Vodafone hebben te gel- den met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 terzake van de tarieven die Vodafone aan KPN Telecom vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van KPN Telecom dan wel origineert op het netwerk van een derde aanbieder en via het netwerk van KPN Telecom aan Vodafone voor afwikkeling wordt aan- geboden. Bij besluit van 23 september 2002 (met kenmerk G.39.02) heeft ver- weerder op verzoek van MCI Worldcom op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Vodafone hebben te gelden met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 terzake van de tarieven die Vodafone vraagt aan MCI Worldcom voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van MCI World- com. Bij besluit van 23 september 2002 (met kenmerk G. 49.02) heeft ver- weerder op verzoek van Versatel op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Vodafone hebben te gelden met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 terzake van de tarieven die Vodafone aan Versatel vraagt voor het termineren van telefoon- verkeer dat origineert op het netwerk van Versatel. Bij besluit van 17 oktober 2002 (met kenmerk G51.02) heeft verweer- der op verzoek van Vodafone op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Tele2 hebben te gelden met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 terzake de tarieven die Tele2 aan Vodafone vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Vodafone. Bij besluit van 17 oktober 2002 (met kenmerk G52.02) heeft verweer- der op verzoek van Dutchtone op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Ben met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarieven die Ben aan Dutchtone vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van Dutchtone. Bij besluit van 23 september 2002 (met kenmerk G44.02) heeft ver- weerder op verzoek van Versatel op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Ben met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarieven die Ben aan Versatel vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat ori- gineert op het mobiele netwerk van Versatel. Bij besluit van 23 september 2002 (met kenmerk G.42.02) heeft ver- weerder op verzoek van MCI Worldcom op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Ben met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarie- ven die Ben aan MCI Worldcom vraagt voor het termineren van het telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van MCI Worldcom. Bij besluit van 10 september 2002 heeft (met kenmerk G.30.02) heeft verweerder op verzoek van Tele2 op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Ben met ingang van 1 decem- ber 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarieven die Ben aan Tele2 vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat ori- gineert op het netwerk van Tele2. Bij besluit van 4 oktober 2002 heeft verweerder het besluit van 10 sep- tember 2002 gewijzigd en de regels vastgesteld die tussen Tele2 en Ben met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden ter zaken van de tarieven die Ben aan Tele2 vraagt voor het termine- ren van telefoonverkeer dat zowel op het mobiele als het vaste net- werk van Tele2 origineert. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.32.02) heeft ver- weerder op verzoek van KPN Telecom op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen KPN Telecom en Ben met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarieven die Ben aan KPN Telecom vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Tele- com dan wel origineert op het netwerk van een derde aanbieder en via het netwerk van KPN Telecom aan Ben voor afwikkeling wordt aan- geboden. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.25.02) heeft ver- weerder op verzoek van Vodafone op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Ben met ingang van 1 decem- ber 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarieven die Ben aan Vodafone vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van Vodafone. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.18.02) heeft ver- weerder op verzoek van O 2 op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Ben met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarieven die Ben aan O2 vraagt voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van O 2 . Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.04.02) heeft ver- weerder op verzoek van KPN Mobile op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Ben met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarie- ven die Ben aan KPN Mobile vraagt voor het termineren van telefoon- verkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G.06.02) heeft ver- weerder op grond van artikel 6.3 van de Tw op verzoek van KPN Mobile de regels vastgesteld die tussen haar en Tele2 met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarie- ven die Tele2 aan KPN Mobile vraagt voor het termineren van tele- foonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile. Bij besluit van 10 september 2002 (met kenmerk G33.02) heeft ver- weerder op verzoek van KPN Telecom op grond van artikel 6.3 van de Tw de regels vastgesteld die tussen haar en Tele2 met ingang van 1 december 2002 en 1 april 2003 hebben te gelden terzake van de tarie- ven die Tele2 aan KPN Telecom vraagt voor het termineren van het telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van KPN Telecom of derde aanbieders. Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) hebben ver- zoeksters bezwaar gemaakt. Voorts hebben verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht voor- lopige voorzieningen te treffen, inhoudende ­ kort gezegd ­ schor- sing van de bestreden besluiten. (...) 2. Overwegingen 2.1 Wettelijk kader (...) Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid, van de Tw luidt als volgt: (...) Artikel 6.3 van de Tw luidt als volgt: (...) Verweerder heeft op 28 maart 2002 vastgesteld `Beleidsregels inzake regulering van mobiele terminating tarieven' (hierna: de beleidsregels). In deze beleidsregels heeft verweerder het beleid geformuleerd op basis waarvan hij het maximaal redelijke MTA tarief heeft bepaald aan de hand waarvan hij de redelijkheid van de door een mobiele aanbieder gehanteerde MTA tarieven zal beoordelen. Onderdeel 18 van de beleidsregels luidt als volgt: Mediaforum 2003-3 105 Jurisprudentie nr .1 7 `Wat een maximaal redelijk MTA tarief is, wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden samenhangend met de mobiele terminating dienstverlening en met inachtneming van de doelstelling van de Tw, in het bijzonder de bevorde- ring van de bestendige mededinging op de telecommunica- tiemarkt en de bescherming van de belangen van eindge- bruikers. Voorst is het college bij de bepaling van maximaal redelijke MTA tarieven gebonden aan het kader van de Mededingingswet.' Blijkens onderdeel 19 van de beleidsregels acht verweerder de volgen- de omstandigheden doorslaggevend: `i) de aard van de dienst `call termination', ii) de feitelijke hoogte van de op dit moment geldende MTA tarieven, iii) de specifieke oorzaken onderliggend aan de hoogte van de op dit moment geldende MTA tarieven, en iv) de specifieke negatieve effecten van de hoogte van de op dit moment geldende MTA tarieven.' Onderdeel 31, tweede volzin, van de beleidsregels luidt: `Het college relateert daarom op dit moment de onderhavige invulling van het redelijkheidsbegrip aan de hoogte van de MTA tarieven zoals gehanteerd door de in dit verband best presterende mobiele aanbieders in Europa, die geen ver- plichting tot kostenoriëntatie hebben.' Blijkens de onderdelen 32, 33 en 34 van de beleidsregels acht verweer- der het redelijk gezien de asymmetrie in de relatieve positie van de mobiele aanbieders (KPN en Vodafone hebben een voorsprong van enkele jaren onder andere met het uitrollen van hun netwerken en zij hebben voor hun vergunning aanzienlijk minder kosten hoeven te maken dan Dutchtone, Telfort ­ thans O 2 ­ en Ben) om bij de bepa- ling van een maximaal redelijk MTA tarief vooralsnog een onder- scheid te maken naar de relatieve positie van de mobiele aanbieders. Verweerder zal de tarieven van de onderscheiden aanbieders deswege gedifferentieerd beoordelen, waarbij verweerder zich zoals blijkt uit de onderdelen 35 tot en met 37 van de beleidsregels zal richten op het gemiddelde MTA tarief. Omdat de terminating dienstverlening in relatief grote mate bij- draagt aan de inkomsten van een mobiele aanbieder heeft verweerder gekozen voor een zijns inziens geleidelijke aanpassing van het tarief- niveau, waarbij voorzien is in een verlaging van het MTA tarief in twee stappen. In de toekomst staat verweerder overigens een tariefni- veau op basis van kostenoriëntatie voor ogen. 2.2 Feiten (...) 2.3 Standpunten van partijen Bij ieder afzonderlijk besluit heeft verweerder een bijlage gevoegd, waarin het juridisch kader en de algemene overwegingen zijn opge- nomen. De onderdelen 26, 27 en 54 en 55 van deze bijlage luiden als volgt: (...) 2.4 Beoordeling Krachtens artikel 6.3, eerste lid, van de Tw kan verweerder, kort gezegd, op verzoek van een van de betrokken partijen regels stellen indien partijen niet tot het sluiten van een interconnectie-overeen- komst komen; krachtens het tweede lid van artikel 6.3 van de Tw bestaat onder de aldaar aangegeven voorwaarden een soortgelijke geschilbeslechtende bevoegdheid. Een en ander betreft in de eerste plaats situaties van directe interconnectie ­ waaraan door de wetge- ver primair is gedacht ­ en (zoals de voorzieningenrechter in zijn uit- spraak van 1 mei 2002 met reg.nr. VTELEC 02/900 RIP heeft vastge- steld) na gegeven ontheffing eveneens situaties van indirecte interconnectie. Door de ontheffing gaan immers de regels van artikel 6.1 en 6.3 van de Tw ook voor vormen van indirecte interconnectie gelden. Een expliciete verplichting voor marktpartijen om een even- tueel geschil aan verweerder voor te leggen kent de Tw niet. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op de meest algemene stel- ling van verzoeksters ­ kort gezegd ­ dat verweerder zijn bevoegdheid te buiten is gegaan door, te beginnen met de besluiten van 10 septem- ber 2002, algemeen regulerend te gaan optreden. De voorzieningen- rechter merkt allereerst op dat een bestuursorgaan dat wordt verzocht om binnen een kort tijdsbestek min of meer gelijksoortige geschillen te beoordelen ­ veelal aan de hand van een tevoren vastgesteld beleid ­ deze geschillen uit een oogpunt van consistent beleid wel op (plusmi- nus) dezelfde wijze dient te beslissen en dusdoende vrijwel onvermij- delijk de facto in algemene zin `regulerend' te werk gaat. Het is ook niet dit aspect van de besluitvorming dat bij de voorzieningenrechter de meeste vragen oproept, maar de achtergrond en de grondslag ervan. Artikel 6.3, eerste en tweede lid, van de Tw betreft het op aanvraag beslechten van in wezen civielrechtelijke geschillen tussen op de commerciële markt opererende partijen ­ in de precontractuele fase of erna ­ door een bestuursorgaan. Verweerder heeft echter niet de specifieke positie van de individuele partijen tot uitgangspunt geno- men, maar heeft de facto een algemeen maximum tarief vastgesteld en daarbij gedifferentieerd tussen de groep (relatieve) nieuwkomers en degenen die volgens verweerder al een voorsprong op de markt hadden opgebouwd, en zulks op grond van overwegingen in verband met marktafbakening, het tegengaan van kruissubsidies en het bevorderen van meer concurrentie. Daargelaten of een dergelijke algemene bevoegdheid tot `mededin- gingsrechtelijk' ingrijpen eerder aan de NMa zou behoren toe te komen dan aan verweerder, een duidelijke basis daarvoor is in de arti- kel 6.3, eerste lid, respectievelijk 6.3, tweede lid, van de Tw niet te vin- den. Anders gezegd: voor een gebruik van de geschilbeslechtende bevoegdheid als hier aan de orde dienen meer expliciete aankno- pingspunten in de wet of de toelichtende stukken aanwezig te zijn dan in casu voorhanden. Steun voor dit oordeel biedt tevens het gege- ven dat de geschilbeslechting van het eerste en tweede lid van artikel 6.3 van de Tw slechts op aanvraag geschiedt; de wetgever heeft kenne- lijk niet willen uitsluiten dat marktpartijen, zolang geen van hen een geschil aan verweerder voorlegt, vrij zijn in het onderling vaststellen van de interconnectievoorwaarden. Verweerder heeft zich op een bepaalde passage uit de Memorie van Toelichting bij de Tw beroepen ter ondersteuning van de stelling dat het vragen van een excessief hoog tarief in strijd is met het bepaalde in artikel 6.1, eerste lid, van de Tw. De voorzieningenrechter merkt echter op dat het desbetreffende citaat ook kan slaan op de situatie dat een partij, in de wetenschap dat haar wederpartij tot interconnec- tie verplicht is, aan die partij een uitzonderlijk hoog (MTA-)tarief vraagt, in die zin dat, zou de verplichting tot interconnectie niet bestaan, geen interconnectie tot stand gekomen zou zijn. Of deze laatste situatie zich voordoet kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord, maar hangt af onder andere van de positie van de partij aan wie de betaling van dat (hoge) tarief wordt gevraagd, van de ver- houding tussen de betrokken partijen, van de vraag of tegenover het gevraagde tarief andere, gunstige voorwaarden staan en zo ja, welke. Naar dergelijke omstandigheden is door verweerder niet gekeken. Met andere woorden: na een dergelijke op de situatie van de betrok- ken partijen gericht onderzoek, kan er wel aanleiding bestaan tot het vaststellen van een maximum tarief tussen die partijen indien ver- weerder tot de conclusie komt dat een partij (evident) misbruik maakt van het gegeven dat de wederpartij tot interconnectie ver- plicht is. Daarbij verdient het opmerking dat gedurende vrij lange tijd kennelijk zonder problemen interconnectie tegen de huidige tarieven tot stand is gekomen. In het licht van het voorgaande roept het tevens twijfel op dat verweer- der beoogt om uiteindelijk tot kostenoriëntatie te komen. In het sys- teem van de (huidige) Tw bestaat daarvoor slechts een basis ten aanzien van aanbieders met een aanmerkelijke marktmacht en ook overigens naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter alleen op grond van een expliciete bepaling gesteld bij of krachtens wet. Uit het voorgaande volgt dat betwijfeld kan worden of de bestreden besluiten in stand zullen blijven. Bovendien komt bij de hiervoor uitgesproken twijfel dat (de meeste) verzoeksters ­ in feite onweersproken ­ hebben gesteld grote belan- gen te hebben bij het treffen van een voorlopige voorziening op korte termijn; deze belangen betreffen de grootte van de te lijden schade, de onomkeerbaarheid ervan en de ingrijpende wijzigingen die zij op korte termijn in hun bedrijfsstrategie en -administratie zouden moe- ten aanbrengen. Een en ander in aanmerking genomen ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening als hierna vermeld. Mediaforum 2003-3 106 Jurisprudentie nr .1 7 De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoeksters betaalde griffierecht door verweerder wordt vergoed en voorts ver- weerder in de desbetreffende zaken te veroordelen in de proceskos- ten, bestaande uit de kosten van door een derde beroepsmatig ver- leende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist. 3. Beslissing De voorzieningenrechter, recht doende: wijst de verzoeken om voorlopige voorziening van (...) in de zaken bij de rechtbank geregistreerd onder nrs. VTELEC 02/2675 en 02/3124 RIP toe, in die zin dat de besluiten van verweerder van 10 september 2002 (...) worden geschorst, (...). Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als voorzieningenrech- ter. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als grif- fier, uitgesproken in het openbaar op 29 november 2002. Noot Annetje Ottow* In het kader van de geschilbeslechtende bevoegdheid van OPTA heeft zich in de praktijk meerdere malen de vraag voorgedaan hoe ruim de bevoegdheden van OPTA bij de beoordeling van het voorliggende geschil zijn. Deze vraag heeft tot veel discussies geleid. Ook de onder- havige uitspraak inzake een geschil over de mobiele terminating tarieven zal het nodige stof doen opwaaien. In deze annotatie zal de uitspraak worden geplaatst tegen de diverse opvattingen over de bevoegdheden van OPTA en de eerdere uitspraken van de rechtbank Rotterdam. De geschilbeslechtende bevoegdheden van OPTA in de Tw In de Telecommunicatiewet (`Tw') is op meerdere plaatsen een rol aan OPTA toebedeeld voor geschillenbeslechting. 1 Dit betreft limitatief opgesomde gevallen: OPTA heeft geen algemene bevoegdheid tot het oplossen van geschillen. OPTA kan in deze zaken slechts tot actie overgaan op verzoek van een telecommunicatieonderneming. OPTA ontbeert de bevoegdheid om op eigen initiatief (ambtshalve) maatrege- len te treffen bij een vermeende overtreding van de Tw. Zo kan OPTA bijvoorbeeld niet ambtshalve de interconnectietarieven van niet-aan- gewezen telecommunicatieondernemingen op `redelijkheid' toetsen. Of anders gezegd: OPTA heeft geen algemene bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing, een bevoegdheid die bijvoor- beeld de directeur DTe wel heeft bij het toezicht op de Elektriciteits- wet. 2 OPTA kan deze toetsing slechts uitvoeren in het kader van een aan het college voorgelegd geschil. Dit is slechts anders voor zover OPTA een onderneming met aanmerkelijke marktmacht kan aanwij- zen. De tarieven van deze aangewezen ondernemingen dient OPTA (jaarlijks) ambtshalve te toetsen. 3 Ook in het huidige concept voor een wijzigingsvoorstel Tw blijft deze systematiek van beperkte bevoegd- heden van OPTA volledig gehandhaafd. 4 De onderhavige zaak over de toetsing van de terminating tarieven van de (niet-aangewezen) mobiele telecommunicatieondernemingen illustreert de gevolgen van deze beperkte bevoegdheden van OPTA. Gezien deze beperkte bevoegdheden is de praktijk herhaaldelijk de vraag aan de orde gekomen waar de grenzen van deze bevoegdheden liggen. Kunnen deze bevoegdheden extensief worden geïnterpreteerd of moeten deze restrictief worden uitgelegd? In de beslissing op bezwaar in het geschil O 2 vs. KPN Telecom, welk besluit in de onder- havige zaak aan de orde was, formuleert OPTA ­ in algemene zin ­ haar bevoegdheden als volgt: `De telecommunicatiewet is een publiekrechtelijke wet die publieke belangen beoogt te behartigen, te weten de bevordering van bestendige mededinging op de telecommunicatiemarkt en de bescherming van eindgebruikers. Een van de middelen die in de Tw is opgenomen ten dienste van deze belangen is de inter- connectieplicht (c.q. de plicht tot interoperabiliteit), neergelegd in artikel 6.1 Tw. Blijkens de parlementaire geschiedenis handelt een aanbieder in strijd met deze plicht, en derhalve aan de daar- aan ten grondslag liggende genoemde publieke belangen, indien hij onredelijk hoge tarieven hanteert. Bij beoordeling van de redelijkheid van interconnectietarieven behoort het college betreffende publieke belangen dan ook mee te wegen. (...) Gelet hierop is het redelijkheidscriterium naar het oordeel van het college zonder meer aan te merken als een publiekrechtelijke norm die bovendien publiekrechtelijke invulling behoeft. (...), gelet op de belangen van bevordering van bestendige mededin- ging op de telecommunicatiemarkt en de bescherming van eind- gebruikers, kan het college, als bestuursorgaan dat toezicht dient te houden op de naleving van de Tw, in ieder geval wat betreft mobiele interconnectietarieven, in redelijkheid niet louter kij- ken naar hetgeen redelijk en billijk is tussen twee partijen.' 5 De rechterlijke toetsing van de bevoegdheden Op welke wijze interpreteert de rechter de bevoegdheden van OPTA? In de jurisprudentie valt een zekere cyclische beweging te ontdekken van restrictief naar extensief en weer terug. In de zaak Dutchtone nam de voorzieningenrechter en later de rechtbank in de bodemzaak een restrictief standpunt in ten aanzien van de bevoegdheid van OPTA om regels te stellen bij een geschil over sitesharing (het delen van antenne-opstelpunten). In dit geschil had OPTA in haar besluit KPN Telecom ertoe verplicht aan Dutchtone de coördinaten van haar sites ter beschikking te stellen. Door de voorzieningenrechter werd dit besluit geschorst, aangezien hij meende dat hier sprake was van uit concurrentieel oogpunt gevoelige informatie. Bij het ter beschikking stellen zou onomkeerbare schade ontstaan. 6 De rechtbank meende eveneens dat de bevoegdheid van OPTA tot het stellen van regels bij een sitesharing-geschil niet zover strekt als door OPTA werd voorge- staan. 7 Juist op het moment van de cruciale fase in de opbouw van de mobiele netwerken van de concurrenten van KPN Mobile, stond OPTA door deze uitspraken met lege handen en kon zij de rechten van nieuwe telecommunicatie-ondernemingen niet effectueren. Dit heeft het CBB duidelijk ingezien in de uitspraak in het hoger beroep van Dutchtone en OPTA. 8 Het CBB overweegt dat OPTA een zekere beoordelingsvrijheid bezit, die de rechter slechts marginaal kan toet- sen. In dezelfde lijn ligt de zaak KPN Telecom vs OPTA en MCI WorldCom. 9 Ook in die zaak werden de bevoegdheden van OPTA door de (voorzieningen)rechter ruim beoordeeld. Veel restrictiever interpreteerde de voorzieningenrechter onlangs de bevoegdheden van OPTA in de geschillen die KPN Mobile tegen onder meer O 2 aanhangig had gemaakt aangaande de zogenaamde mobiele terminating tarieven. Naar aanleiding van het besluit van OPTA in het geschil, verzocht O 2 (toen nog Telfort Mobiel geheten) om schorsing van het besluit bij de voorzieningenrechter. In die zaak meende de rechter dat nu geen sprake was van directe interconnectie doch van Mediaforum 2003-3 107 Jurisprudentie nr .1 7 * Mr. A.T. Ottow is als gastonderzoeker verbonden aan het Instituut voor Informatierecht, Universiteit van Amsterdam. Tevens is zij advocaat-adviseur bij Houthoff Buruma en redacteur van dit blad. 1 Dit betreft de volgende bepalingen van de Tw: de art. 3.11, lid 4 (site sharing), 5.3, lid 2 (gedoogplicht), 5.10 (medegebruik van voorzieningen), 6.3 (intercon- nectie), 6.9, lid 2 (bijzondere toegang), 7.7 (huurlijnen), 8.6 (voorwaardelijke toegang) en 8.7 (toegang tot de kabel). Over geschilprocedures: A.T. Ottow, `De procedures bij OPTA: geen sinecure', M&M 2000/1, p. 3-10. 2 Zie art. 5, lid 6 Elektriciteitswet, die bepaalt dat de directeur DTe bevoegd is tot het geven van een bindende aanwijzing `in verband met de naleving van de Elektriciteitswet'. 3 Zie art. 6.6, lid 4 Tw. 4 Hierbij wordt uitgegaan van het meest recente, beschikbare concept van 8 november 2002 ter wijziging van de Tw. Begin februari 2003 is een concept ter advies naar de Raad van State verzonden. Niet bekend is of in dit laatste con- cept op dit punt nog wijzigingen zijn aangebracht. 5 Beslissing op bezwaar van 19 juli 2002 inzake geschil KPN Mobiele vs. O 2 over MTA-tarieven van O 2 (kenmerk: OPTA/JUZ/2002/201770 & OPTA /JUZ/ 2002/201772), paragraaf 58, www.opta.nl. 6 Pres. Rb. Rotterdam 3 juni 1999, KG 1999, nr. 245. 7 Rb. Rotterdam 13 september 2000, KPN Mobile vs. OPTA en Dutchtone (zaaknr.: TELEC 99/2715-RIP en TELEC 99/2781-RIP), www.rechtspraak.nl. 8 CBB 25 april 2001, KPN vs. OPTA en Dutchtone , Mediaforum 2001-6, Jur. nr. 28, m.nt. A.T. Ottow en Computerrecht 2001/4, p. 207, m.nt. E. J. Dommering. 9 Vz. Rb.Rotterdam van 16 februari 2001, KPN Telecom/OPTA en MCI World- Com, reg. nr. VTELEC 00/2530-SIMO, m.nt. R. van den Hoven van Genderen, Computerrecht 2001/3, p. 159-163. zogenaamde indirecte interconnectie, OPTA niet bevoegd was tot het beslechten van het geschil op grond van artikel 6.3 Tw. In de visie van de rechter volgt uit de systematiek van de wet dat aan het stellen van regels als bedoeld in artikel 6.3, lid 1 Tw eerst het verlenen van een ont- heffing op grond van artikel 6.1, lid 3 Tw vooraf dient te gaan. Artikel 6.3 Tw werd niet zo ruim gelezen dat hieronder ook geschillen met betrekking tot indirecte interconnectie zouden kunnen vallen, zonder voorafgaande ontheffingsprocedures. Deze uitspraak had verstrek- kende gevolgen, aangezien voor alle operators die (via het transitnet- werk van KPN Telecom) met het mobiele netwerk van een mobiele operator zijn verbonden, een ontheffing dienden aan te vragen. Dit betreft tientallen (zo niet meer) ontheffingsverzoeken. Bovendien kon OPTA pas tot de beoordeling van de mobiele terminating tarieven van O 2 overgaan nadat zij een ontheffing had verleend. Dit alles had een enorme administratieve omweg tot gevolg voor in feite een onbelang- rijk detail. De rechter had zonder al teveel problemen de geschillenre- geling ruimer kunnen interpreteren en kunnen aangeven dat vanzelf- sprekend ook geschillen over indirecte interconnectie hieronder vallen. De rechter heeft echter anders beslist. Maar de lijdensweg van OPTA was nog niet afgelopen. O 2 (en andere mobiele telecommunicatieondernemingen) vroegen opnieuw schor- sing aan bij de voorzieningenrechter naar aanleiding van de besliss- ingen op bezwaar door OPTA. In de te annoteren zaak schorst de voorzieningenrechter opnieuw de besluiten. De uitspraak begint veelbelovend, waar de rechter overweegt dat OPTA de bevoegdheid heeft tot het stellen van beleidsregels. Bij de evaluatie van OPTA benadrukte de Minister van Verkeer en Waterstaat nog dat `beleid bij de verantwoordelijke vakminister' berust en er sprake is van slechts beperkte discretionaire bevoegdheden bij OPTA. 10 OPTA zou zich in deze visie slechts met uitvoering mogen bezig houden. Hierbij wordt over het hoofd gezien dat het toezichtorgaan wel degelijk `beleid' maakt en kan maken. Beleidsregels in de zin van artikel 1:3, lid 4 Alge- mene wet bestuursrecht zijn niet alleen algemene regels die betrek- king hebben op de (discretionaire) afweging van belangen, maar kun- nen ook `de vaststelling van feiten en de uitleg van wettelijke voorschriften' betreffen. 11 ZBO's kunnen derhalve wel degelijk beleid ontwikkelen ter normering van de uitoefening van gebonden bevoegdheden. Zij kunnen bijvoorbeeld via deze beleidsregels vage wettelijke normen uitleggen en verder invullen. En dat is nu wat OPTA in deze geschillen heeft gedaan. Deze `regulering' wordt ­ in beginsel ­ door de rechter gesanctioneerd. Maar vervolgens beperkt de rechter de bevoegdheden van OPTA aan- zienlijk. De rechter meent dat voor de ruime beoordeling van bevoegd- heden als door OPTA voorgestaan, meer expliciete aanknopingspun- ten in de wet of de parlementaire geschiedenis aanwezig dienen te zijn. 12 De rechter overweegt vervolgens dat de beoordeling dient af te hangen van de `verhouding tussen de betrokken partijen' en niet in zijn algemeenheid mag worden beantwoord. OPTA dient een op de partijen gericht onderzoek te verrichten. Nu OPTA dat in de visie van de rechter niet had gedaan, schorst de rechter het besluit van OPTA. Deze beperkte uitleg van de bevoegdheden is mijn inziens in strijd met de uitspraak van het CBB in de zaak Dutchtone, waar het CBB juist een veel ruimere benadering volgde. Het is opvallend dat daar waar de rechter nog eerder een duidelijke afweging van algemene belangen 13 aangaf die OPTA bij haar toetsing in ogenschouw kan en mag nemen ­ mede tegen de achtergrond van de doelstellingen van het telecommu- nicatierecht ­ de rechter nu een veel restrictievere benadering volgt daar waar het de geschilbeslechtende bevoegdheid van OPTA betreft. Hoewel op zich juist is dat het hier een geschil tussen twee partijen betreft, kan dit gegeven niets afdoen aan de economische omstandig- heid dat de situatie van de mobiele operators vergelijkend is en OPTA ­ op basis van een uitgebreid, economisch onderzoek via een geschil ­ algemene regels stelt die voor een groep operators gelijkluidend is. Een dergelijke situatie deed zich ook voor in de sitesharing-zaak van Dutcht- one, waar OPTA via een geschil algemene regels formuleerde. Deze werkwijze werd in die zaak wel door de rechter gesanctioneerd. Niet kan worden ontkend dat een spanningsveld bestaat tussen de algemene bevoegdheid van OPTA om beleidsregels te formuleren die zij in een geschil zal toepassen aan de ene kant en de concrete toetsing van deze regels in het betrokken geschil aan de andere kant. Doch in de onderhavige zaak pakt de rechter met een hand af, wat hij juist eer- der had toegestaan. Het eindresultaat is dat OPTA toch in vergaande mate individueel onderzoek dient te verrichten bij de beoordeling van een geschil. Wellicht is deze opstelling van de rechter mede inge- geven door de wijze waarop OPTA haar besluit had gemotiveerd. OPTA had het er wel erg dik bovenop gelegd dat zij een `marktbrede benadering' volgde en zij de tarieven `niet separaat per (bilaterale) interconnectierelatie' had beoordeeld. 14 Indien OPTA de motivering iets handiger had aangekleed, had de beoordeling wellicht wel in haar voordeel kunnen uitpakken. Vervolgens doet zich de vraag voor of de materiële norm die de rech- ter hanteert wel juist is. De rechter overweegt dat slechts sprake kan zijn van een bijstelling van het tarief door OPTA indien de betrokken partij door de tariefstelling ` (evident) misbruik maakt'. De tarieven van O2 zouden dus pas als `onredelijk' kunnen worden gekwalifi- ceerd indien deze als `een (evident) misbruik' zijn aan te duiden. Naar mijn mening legt de rechter hierbij een te streng criterium aan bij de vraag of de tarieven `onredelijk' zijn. Dit zou in feite neer komen op het aantonen van `misbruik' in de zin van artikel 24 Mededingings- wet. Dit kan niet de bedoeling zijn. Het misbruikcriterium is van toe- passing in geval van ondernemingen met een economische machts- positie. In de onderhavige zaak betreft het ondernemingen die niet over een dergelijke positie beschikken. Bovendien dient in het kader van de toetsing op grond van de Tw een zelfstandige beoordelings- grond te worden vastgesteld aan de hand van het redelijkheidscriteri- um. Daarbij spelen de doelstellingen van het telecommunicatierecht ­ in het licht van de genoemde rechtspraak ­ een belangrijke rol. OPTA heeft in de beslissing op bezwaar duidelijk aangegeven dat het hierbij gaat om `de bevordering van bestendige mededinging' en de `bescherming van eindgebruikers'. Met deze belangen kan geen reke- ning worden gehouden bij toepassing van het misbruikcriterium. 15 Vervolgens doet zich de vraag voor of OPTA bij deze toetsing zover mag gaan dat de tarieven het kostenoriëntatiebeginsel mag worden toegepast. De rechter trekt dit ­ naar mijn mening ­ terecht in twijfel. De toepassing van dit criterium op niet-aangewezen aanbieders is in strijd met de wet en het hieraan ten grondslag liggende Europese recht. Immers, in de systematiek van de wet wordt er van uitgegaan dat dit strenge criterium slechts geldt voor de tarieven van de aanbie- ders met aanmerkelijke marktmacht (op de markt voor vaste en mobiele openbare telefoniedienst tezamen) 16 en als zodanig door OPTA zijn aangewezen. Nu geen van de mobiele operators als zoda- nig zijn aangewezen, kan OPTA hen niet de verplichting tot kosteno- riëntatie opleggen. Conclusie Deze zaken illustreren doeltreffend wat de gevolgen zijn van het ont- breken van een algemene aanwijzingsbevoegdheid van OPTA om op eigen initiatief overtredingen van wettelijke normen aan de kaak te stellen. OPTA is nu volledig afhankelijk van een geschil dat aan haar wordt voorgelegd. Door de uitspraak van de rechter staat zij voorlo- pig volstrekt machteloos. Dit ten koste van telecommunicatieonder- nemingen en consumenten. Deze belangen speelden ten onrechte geen enkele rol bij de toetsing door de rechter van de besluiten van OPTA. De rechter dient bij de toetsing van besluiten van OPTA meer oog voor deze economische gevolgen te hebben. Zelfs nu de mobiele telecommunicatieondernemingen hun tarieven verder verhogen, kan OPTA niets doen. 17 Mediaforum 2003-3 108 Jurisprudentie nr .1 7 10 Brief van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 9 juli 2001, Kamerstukken II 2000-2001, 21 693, nr. 56, p. 18. 11 Hierop wordt ook gewezen door: J.W. van de Gronden & R.J.G.M. Widdersho- ven, `Slotbeschouwing. Over onafhankelijk mededingingstoezicht, politieke verantwoordelijkheid en het publieke belang', In: J.W. van de Gronden en R.J.G.M. Widdershoven (eindredactie), Mededingingsautoriteiten als zelfstandig bestuursorgaan: onafhankelijk toezicht?, Deventer: Kluwer 2002, p. 147. 12 Nog onlangs overwoog de Rotterdamse rechter dat doordat in de wettekst geen beperkingen ten aanzien van de toetsingsnormen door de wetgever waren opgenomen, er geen reden was de bevoegdheid van OPTA restrictief uit te leg- gen: Vgl. Rb. Rotterdam 29 november 2002, Versatel 3G vs. Staatssecretaris EZ, overweging ten aanzien van artikel 7, lid 1 Regeling veiling, www.recht- spraak.nl. 13 Tot de overwegingen behoren ook expliciet mededingingsrechtelijke overwe- gingen volgens de rechter in de MCI WorldCom zaak. Dit trekt de rechter nu juist weer in twijfel waar hij aangeeft dat dergelijke algemene bevoegdheid tot `mededingingsrechtelijk' ingrijpen bij de NMa thuis hoort. 14 Zie de van de beslissing op bezwaar, a.w., paragrafen 60-64. 15 De verschillen in benadering door OPTA en de NMa wordt besproken door S.A.C.M Lavrijssen, `De samenwerking tussen de OPTA en de NMa in het mta- dossier', M&M 2003/1, p. 4-11. 16 Zie art. 6.6, lid 1 j o art. 6.4, lid 2 Tw. 17 NRC Handelsblad, 25 januari 2003, `Bellen duurder, OPTA machteloos'. Nr 18 Netwise vs. NTS Computers Technology Rechtbank Rotterdam 5 december 2002 Vonnis in kort geding in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Netwise Publications B.V., gevestigd te Diemen, eiseres, procureur mr. F.A. Tromp, advocaat mr. I.R.M. Goedings, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid N.T.S. Computers Technology B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. A.M. Roepel. Partijen worden hierna aangeduid als `Netwise' respectievelijk `NTS'. 1. Het verloop van het geding De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: ­ dagvaarding d.d. 24 oktober 2002; ­ pleitnotities en producties van mr. Goedings; ­ pleitnotities van mr. Roepel. De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toe- gelicht ter zitting van 14 november 2002. 2. Het geschil 2.1 In dit kort geding vordert Netwise dat de voorzieningenrechter NTS veroordeelt, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: ­ het overnemen van e-mailadressen uit de E-mailgids (www.E-mail- gids.com) te staken en gestaakt te houden; ­ de verkregen e-mailadressen c.q. adresgegevens uit de E-mailgids (www. E-mailgids.com) uit haar bestanden te verwijderen en ver- wijderd te houden en, Netwise daarvan bewijs te doen toekomen; ­ zich te onthouden van verdere inbreuken op intellectuele eigen- domsrechten en het aan Netwise toekomende auteursrecht; ­ in de kosten van dit geding; één en ander onder verbeurte van een dwangsom van 50.000,- voor elke gedraging of handeling in strijd met de bovengenoemde vorde- ringen. Aan deze vordering legt Netwise het volgende ten grondslag. 2.2 Netwise voert op het internet onder www.E-mailgids.com een publiek toegankelijk register, die voor gebruikers gratis te raadple- gen is. Netwise verkrijgt haar inkomsten door haar site te gebruiken als reclamedrager. Aanbieders kunnen op iedere site tegen betaling een zogenaamde banner plaatsen. Netwise garandeert haar gebrui- kers dat hun adresgegevens niet worden gebruikt voor ongevraagde reclame, zogenaamde `spam'. 2.3 Netwise heeft haar E-mailgids beschermd tegen spam door beveili- gingen in te bouwen onder meer door het aantal opvolgende zoekop- drachten te maximaliseren en het voeren van 1706 controleadressen die naar niet bestaande gebruikers verwijzen. Voorts houdt het sys- teem het aantal zoekacties per IP-adres bij. Als de zoekacties binnen een korte tijd te hoog zijn wordt het IP-adres tijdelijk geblokkeerd van verdere zoekacties. 2.4 Op maandag 2 september 2002 zijn verschillende IP-adressen afge- sloten omdat het maximale aantal zoekopdrachten per uur was bereikt. Analyse van de zoekopdrachten toonde aan dat er systema- tisch adressen werden verzameld waar vervolgens grote hoeveelhe- den reclame naar is verzonden. Na onderzoek van het IP-adres heeft Netwise kunnen vaststellen dat dit aan NTS toebehoort. Voorts is gebleken dat NTS op 26 april en 29 april 2002 de E-mailgids ook al systematisch heeft leeggehaald door het zoeken op lettercombina- ties. 2.5 NTS handelt onrechtmatig door met behulp van technische hulp- middelen de gids leeg te roven waarna aan deze adressen grote hoe- veelheden spam wordt gezonden. Door deze handelwijze handelt NTS in strijd met de algemene voorwaarden (nader: voorwaarden) van Netwise die uitdrukkelijk op de openingspagina van de E-mail- gids zijn vermeld. Voorts handelt NTS in strijd met het Auteursrecht en het Databankenrecht. Als gevolg van het handelen van NTS lijdt Netwise schade, ondermeer bestaande uit het tijdelijk sluiten van haar site, het aanbrengen van nieuwe beveiligingen waardoor de toe- gankelijkheid is afgenomen. Sommatie en aanmaning ten spijt gaat NTS door met dit onrechtmatig handelen, aldus Netwise. 2.6 NTS heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Net- wise. NTS is een bedrijf dat computers, computeronderdelen, printers etc verkoopt. Tevens verzendt zij regelmatig e-mail berichten met recla- me naar cliënten en potentiële cliënten. Voor het verzenden van mail- berichten met reclame heeft NTS een eigen adressenbestand opge- bouwd. NTS heeft in april 2002 de e-mail.com als telefoongids gebruikt. Naar een aantal adressen verkregen uit de E-mailgids zijn reclameberichten verstuurd. NTS ontkent dat hierbij sprake is geweest van geautomatiseerd oogsten van adressen. 2.7 NTS betwist dat er tussen NTS en Netwise een overeenkomst tot stand is gekomen zodat NTS niet is gebonden aan de voorwaarden van Netwise. Voor zover een overeenkomst tot stand is gekomen dan zijn deze voorwaarden vernietigbaar. Immers, toen NTS de site bezocht was het niet noodzakelijk eerst kennis te nemen van deze voorwaarden alvorens de site te raadplegen. NTS betwist bij gebrek aan wetenschap de door Netwise in de dagvaarding geciteerde voor- waarden. Deze voorwaarden wijken af van de voorwaarden die in april en september 2002 op de site stonden. Daarbij merkt NTS op dat de voorwaarden die thans op de site staan weer geheel anders lui- den. 2.8 Netwise betwist dat op de verzameling e-mailadressen van Netwise een auteursrecht rust. Immers, het gaat om een alfabetische rang- schikking van adressen die niet berust op creatieve arbeid maar op een noodzakelijk functioneel bepaalde ordening. 2.9 Voorts stelt NTS dat aan Netwise geen bescherming van de databan- kenwet toekomt omdat deze wet alleen van toepassing is indien er sprake is van een substantiële investering voor het verkrijgen, contro- leren en/of rangschikken van de inhoud van de databank. Nu Net- wise haar e-mailadressen verkrijgt doordat bezoekers van de site deze zelf in de databank plaatsen is er geen substantiële investering voor nodig. Voor zover de databankenwet wel van toepassing zou zijn dan geldt dat Netwise toestemming heeft verleend aan NTS. Dit volgt uit het feit de site van Netwise voor het publiek toegankelijk is zonder een noemenswaardige beveiliging. De site van Netwise is inmiddels beveiligd. Hieruit volgt dat Netwise erkent dat de beveiliging van hun site niet goed was geregeld. Uit het voorgaande volgt eveneens dat geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van NTS. 2.10 Voorts stelt NTS zich op het standpunt dat de vordering van Netwise onuitvoerbaar is omdat een groot aantal adressen uit de E-mailgids niet meer te gebruiken zijn. Ook is het onmogelijk om te bepalen of de adressen wel uit de E-mailgids komen. 3. De beoordeling 3.1 Tussen partijen is niet in geschil dat een bezoeker van de site die de E- mailgids thans raadpleegt, gebonden is aan de door Netwise gehan- teerde voorwaarden, dat die voorwaarden, kort gezegd, `oogsten' en `spammen' verbieden, en dat het opzoeken van adressen en het ver- zenden van reclame aan die adressen, zoals door NTS gedaan, activi- teiten zijn die onder dat verbod vallen. De vraag is derhalve of de huidige situatie relevant verschilt van de situatie in april en september van dit jaar. NTS meent van wel; Net- wise betwist dit. NTS heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat Netwise in april en september niet dezelfde voorwaarden hanteerde als nu. De voor- zieningenrechter acht het echter op grond van het verhandelde ter zitting voorshands voldoende aannemelijk dat de voorwaarden in Mediaforum 2003-3 109 Jurisprudentie nr .1 8 ieder geval voor wat betreft het verbod op oogsten en spammen het- zelfde zijn gebleven. NTS heeft voorts aangevoerd dat zij niet gebonden was aan de alge- mene voorwaarden daar haar, toen zij de site bezocht, niet is gevraagd akkoord te gaan met die voorwaarden. Vaststaat dat in tegenstelling tot nu, voorheen de gids geraadpleegd kon worden zonder dat expliciet akkoord werd gegaan met de voor- waarden. Anders dan NTS meent, leidt dat niet tot het oordeel dat die voorwaarden niet van toepassing zijn. Zelfs indien moet worden aan- genomen dat op de openingspagina van de site niet was vermeld `door in deze gids te zoeken stemt u in met de voorwaarden', doch dat slechts een button `voorwaarden' werd getoond en dat door het aan- klikken van die button de voorwaarden konden worden geraad- pleegd, moet worden aangenomen dat NTS door de gids te raadple- gen zich aan die voorwaarden heeft gebonden. Immers, van een professionele bezoeker van de site mag worden verwacht dat hij begrijpt dat de `voorwaarden' waar hij op eenvoudige wijze kennis van kan nemen, (onder meer) voorwaarden zijn die Netwise aan het gebruik van de gids wenst te verbinden. Van NTS, die heeft gesteld voor haar reclamedoeleinden gebruik te maken van bestanden zoals door Netwise aangelegd, mag voorts worden verwacht dat zij ermee bekend is dat beheerders van dergelijke bestanden niet altijd gediend zijn van oogsten en spammen, zodat zij rekening moet houden met een verbod op dat soort activiteiten in de gehanteerde voorwaarden. Voorzover NTS zulks heeft bedoelen te stellen, is voorts onvoldoende aannemelijk geworden dat pas kennis kon worden genomen van de voorwaarden nadat de met die voorwaarden strijdige activiteiten hadden plaatsgevonden. Voorshands moet dan ook worden geoordeeld dat NTS door de gids te gebruiken de voorwaarden van Netwise heeft geaccepteerd en uit dien hoofde gebonden is aan die voorwaarden. Uit het vorenstaande vloeit voort dat ook in april en september van dit jaar gold dat NTS geen adressen mocht oogsten om aan deze adressen reclame te sturen. NTS heeft nog betwist geautomatiseerd te hebben geoogst. Zij zou de adressen handmatig hebben verza- meld. Wat hiervan zij, het gaat, ook volgens de opgave van NTS, om een aanzienlijke hoeveelheid adressen, zodat het verzamelen ervan, hoe het ook wordt genoemd, onder het genoemde verbod valt. 3.2 Met Netwise moet worden geoordeeld dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij het naleven van voormeld verbod. Zij heeft onweer- sproken gesteld dat zij zich tegenover degenen die zich in de gids laten opnemen heeft verbonden hen tegen spam te beschermen. Het is aannemelijk dat indien zij hier niet of onvoldoende in slaagt, het minder aantrekkelijk wordt om in de gids te worden opgenomen en dat de site daarmee ook minder aantrekkelijk wordt voor adverteer- ders. 3.3 Gelet op het vorenstaande kunnen de vorderingen van Netwise in beginsel worden toegewezen. In het midden kan dan ook blijven of Netwise ter zake rechten kan doen gelden op grond van de Auteurs- wet of de Databankenwet. 3.4 Het eerste onderdeel van het petitum kan worden toegewezen. Gelet hierop heeft Netwise geen belang bij toewijzing van het vierde onder- deel. Met betrekking tot het tweede (met uitzondering van de adres- sen van september) en het derde onderdeel voorziet de voorzienin- genrechter aanzienlijke executieproblemen. Zonder nadere precisering, in die zin dat op een min of meer objectieve manier kan worden vastgesteld op welke adressen de veroordelingen betrekking hebben, kunnen deze vorderingen dan ook niet worden toegewezen. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat in de lijn van hetgeen ter zitting is besproken, partijen zullen trachten dit onderdeel van het geschil in der minne te regelen, bij gebreke waarvan het Netwise uiteraard vrijstaat zich met een nadere vordering tot de voorzienin- genrechter te wenden. 3.5 De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen naar redelijkheid worden vastgesteld op 1.000,- 3.6 De gevorderde dwangsommen zullen voor wat betreft het eerste onderdeel van het petitum overeenkomstig de voorwaarden van Net- wise worden gesteld op 435,- ( 1.000,-) per overtreding met een maximum van 50.000,-, en voor wat betreft het tweede onderdeel (de in september vergaarde adressen) op 2.500,- voor elke dag dat NTS in gebreke blijft aan het bevel te voldoen, eveneens met een maximum van 50.000,-. 3.7 De gevorderde uitvoerbaar verklaring van het vonnis op de minuut is niet toewijsbaar omdat de griffier onmiddellijk na het uitspreken van het vonnis een grosse daarvan doet afgeven aan Netwise. 3.8 NTS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden ver- oordeeld in de kosten van deze procedure. 4. De beslissing De voorzieningenrechter, beveelt NTS het overnemen (oogsten) van e-mailadressen uit de E-mailgids (www.E-mailgids.com) te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van 435,- , zulks met een maximum van 50.000,-, voor iedere overtreding van dit bevel; beveelt NTS de in de maand september 2002 verkregen e-mailadres- sen c.q. adresgegevens uit de E-mailgids (www.E.mailgids.com) bin- nen één week na betekenen van dit vonnis uit haar bestanden te ver- wijderen en verwijderd te houden, en eiseres daarvan bewijs te doen toekomen, op straffe van een dwangsom van 2.500,-, zulks met een maximum van 50.000,-, voor elke dag dat NTS in gebreke blijft aan het bevel te voldoen; veroordeelt NTS in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Netwise begroot op 270,56 aan verschotten en op 705,- aan salaris voor de procureur; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Rijperman, voorzieningenrech- ter, in tegenwoordigheid van mr. D.G.M. Meijers, griffier. Noot Marten Voulon* De geoorloofdheid van het verzenden van spam staat recentelijk in de belangstelling. 1 Deze uitspraak lijkt daar op het eerste gezicht bij aan te sluiten. Netwise biedt op haar website (www.E-mailgids.com) toe- gang tot een databank met e-mailadressen. Deze databank dient als een soort telefoongids of gouden gids waarmee een ieder naar e-mail- adressen van personen of bedrijven kan zoeken. Er worden inkomsten vergaard door op de site reclame te tonen. Netwise claimt dat NTS e- mailadressen uit de databank heeft verzameld en vervolgens aan deze adressen grote hoeveelheden spam heeft verstuurd. Netwise is hier niet van gediend en vordert onder meer dat NTS wordt veroordeeld het overnemen van e-mailadressen uit de databank te staken. NTS zou bij het vergaren van de adressen met behulp van technische hulpmid- delen deze adressen `oogsten'. Met oogsten wordt gedoeld op het geautomatiseerd systematisch raadplegen van de databank om zo zoveel mogelijk e-mailadressen eraan te onttrekken. NTS stelt dat zij de databank als telefoongids heeft gebruikt en dat naar een aantal adressen uit de databank reclameberichten zijn verstuurd. NTS ont- kent dat zij geautomatiseerd de adressen heeft geoogst. Netwise beroept zich ter staving van haar vorderingen op drie grondslagen: haar auteursrecht, haar databankenrecht en de algemene voorwaar- den die Netwise verbindt aan het gebruik van de databank en die het oogsten en spammen van e-mailadressen verbieden (r.o. 2.5). De voor- zieningenrechter wijst de vorderingen van Netwise gedeeltelijk toe op Mediaforum 2003-3 110 Jurisprudentie nr .1 8 * Mr. M.B. Voulon is assistent in opleiding aan de Vrije Universiteit Amsterdam. 1 Zie niet alleen de uitspraken Hof Amsterdam 18 juli 2002, Mediaforum 2002, nr. 31 (m.nt. Q. Kroes; XS4ALL/Ab.Fab) en Vzr. Rb. Almelo 13 september 2002, Mediafo- rum 2002, nr. 43 (m.nt. C.W. Noorda; Staat/Rath) maar ook de Europese Richtlijn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescher- ming van de persoonlevenssfeer in de sector elektronische communicatie ( PbEG L 201/37). Voor een beschrijving van de richtlijn, zie C.W. Noorda, `Nieuwe Euro- pese regels voor cookies en spam', Mediaforum 2002-9, p. 272-277. grond van de derde grondslag, te weten de algemene voorwaarden van Netwise. Volgens de rechter kan in het midden blijven of Netwise rechten kan doen gelden op grond van de Auteurswet of de Databan- kenwet (r.o. 3.3). Deze uitspraak, en daarmee ook deze noot, ziet daar- om uiteindelijk alleen op de vraag is of de algemene voorwaarden van Netwise zodanig op haar website zijn gepresenteerd dat zij op geldige wijze onderdeel van een overeenkomst met NTS zijn gaan uitmaken. Met de `geldige opname van algemene voorwaarden in een overeen- komst' doel ik op twee fasen: ten eerste de opname van de algemene voorwaarden in de overeenkomst, ten tweede de informatieplicht waar de gebruiker (van de algemene voorwaarden) aan dient te vol- doen. Het niet voldoen aan de informatieplicht leidt tot vernietig- baarheid van (een beding uit) de algemene voorwaarden. Met betrekking tot de eerste fase geldt dat algemene voorwaarden onderdeel worden van een overeenkomst door de aanvaarding van een aanbod. De aanvaarding van een set algemene voorwaarden hoeft niet op elk afzonderlijk beding te zien maar slechts op het complex van algemene voorwaarden, art. 6:217 lid 1 j o 232 BW. 2 In de onderha- vige zaak acht de voorzieningenrechter NTS gebonden aan de alge- mene voorwaarden van Netwise. De rechter stelt dat NTS zich zelfs aan de algemene voorwaarden heeft gebonden indien moet worden aangenomen dat er op de openingspagina van de website slechts een button met de tekst `voorwaarden' werd getoond en dat door het aan- klikken van deze button die voorwaarden konden worden geraad- pleegd. Van een professionele bezoeker van de site mag volgens de rechter worden verwacht dat hij begrijpt dat de voorwaarden waar hij op eenvoudige wijze kennis van kan nemen, (onder meer) voorwaar- den zijn die Netwise aan het gebruik van de gids wenst te verbinden. Voorts mag volgens de rechter van NTS worden verwacht dat zij ermee bekend is dat beheerders van bestanden als de E-mailgids niet altijd gediend zijn van oogsten en spammen, zodat NTS als professio- nele partij rekening moet houden met een verbod op dat soort activi- teiten in de gehanteerde algemene voorwaarden (r.o. 3.1). Bij de beoordeling van deze overwegingen van de rechter rijst de vraag hoe de handelingen van Netwise en NTS in het systeem van het Burger- lijk Wetboek zijn onder te brengen. Naar mijn mening zou het open- baar aanbieden van de website door Netwise als een aanbod gezien kunnen worden. Het gebruik van NTS van de site kan vervolgens als aanvaarding van het aanbod worden gekwalificeerd. De inhoud van de overeenkomst die zo ontstaat is kennelijk dat NTS de databank mag raadplegen mits de voorwaarden die Netwise aan dit gebruik stelt in acht worden genomen. De voorzieningenrechter redeneert voor wat betreft het aanbod van Netwise kennelijk dat NTS de site van Netwise als een aanbod met bovenstaande strekking had moeten zien. Daarbij wordt terecht veel gewicht toegekend aan de omstan- digheid dat NTS een professionele partij is en als zodanig op de hoog- te zou moeten zijn van het feit dat beheerders als Netwise niet gediend zijn van het oogsten en vervolgens spammen van e-mail- adressen. De relatief snelle gebondenheid aan de algemene voorwaar- den moet naar mijn mening vanuit die omstandigheid worden bezien. Het is namelijk de vraag of het wenselijk is dat in andere gevallen dan deze (bijvoorbeeld ingeval de wederpartij een consu- ment is) ook zo'n snelle gebondenheid mag worden aangenomen. Dit zou er toe leiden dat de bezoeker van een website gebonden raakt aan min of meer verborgen `kleine lettertjes'. In de tweede fase komt de informatieplicht van de gebruiker aan de orde. Deze houdt in dat, ter compensatie van de snelle gebondenheid die in de eerste fase plaatsvindt, de wederpartij (een beding uit) de algemene voorwaarden kan vernietigen indien de gebruiker geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaar- den kennis te nemen. Er is sprake van een redelijke mogelijkheid indien: ­ hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de over- eenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld; ­ hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor of bij het slui- ten van de overeenkomst aan de wederpartij bekend is gemaakt dat de algemene voorwaarden ter inzage liggen, zijn gedeponeerd of bij de gebruiker van de algemene voorwaarden ter inzage liggen, als- mede dat zij op verzoek worden toegezonden. Bovenstaande regeling omtrent de redelijke mogelijkheid tot kennis- name, te vinden in art. 6:233 sub b j o 234 lid 1 sub a en b BW, is een gesloten, limitatief systeem. 3 Aan de mogelijkheden onder b) komt de gebruiker pas toe indien ter hand stellen redelijkerwijs niet mogelijk is. Naar aanleiding van deze strenge uitleg van de redelijke mogelijk- heid tot kennisname wordt wel gesproken van een informatieplicht ad absurdum: de informatieplicht zou te bezwarend zijn voor de gebruiker van de algemene voorwaarden. 4 NTS beweert dat (voorzo- ver er al een overeenkomst tot stand is gekomen) de algemene voor- waarden vernietigbaar zijn (r.o. 2.7). Uit het woord `vernietigbaar' zou afgeleid kunnen worden dat NTS zich beroept op het niet vol- doen aan de informatieplicht door Netwise. NTS voert als argument aan dat toen zij de site bezocht, het niet noodzakelijk was eerst ken- nis te nemen van de algemene voorwaarden alvorens de site te raad- plegen. Dit argument is zonder nadere motivering niet erg sterk: bedoelt NTS te beweren dat er niet ter hand is gesteld, of doelt NTS, ondanks de term `vernietigbaar', op de eerste fase van de gelding van algemene voorwaarden? Hoe dan ook, de voorzieningenrechter beperkt zich in dit geschil tot de eerste fase. Een eventuele vernietig- baarheid wegens het niet voldoen aan de informatieplicht komt niet aan de orde. De vraag hoe `terhandstelling' via een website dient te geschieden, komt daarom helaas niet aan de orde. In de fysieke wereld kan terhandstelling geschieden door het overhandigen of toe- zenden van een exemplaar van de algemene voorwaarden. 5 Voor wat betreft websites is er nog steeds geen uitsluitsel: dient de bezoeker van een website langs de integrale tekst van de voorwaarden `gedwongen' te worden of is het voldoende dat hij wordt gewezen dat algemene voorwaarden van toepassing zijn waarna hij via een hyper- link de algemene voorwaarden kan inzien? Misschien zijn beide interpretaties wel misplaatst: de ratio achter het ter hand stellen is onder meer dat de wederpartij een exemplaar van de algemene voor- waarden onder zich dient te hebben. Bij een eventueel geschil kan de wederpartij dit exemplaar raadplegen om haar rechtspositie te bepa- len. Er wordt wel gesproken van het `dossierbelang'. 6 Bij beide boven- staande interpretaties van het ter hand stellen heeft de wederpartij echter nog geen exemplaar onder zich. 7 Daarvoor zal de wederpartij zelf een extra handeling moeten verrichten, namelijk het opslaan van de webpagina die de algemene voorwaarden bevat. De wetgever is voornemens de informatieplicht nader te specificeren voor wat betreft elektronische situaties. Het wetsvoorstel Aanpas- singswet richtlijn inzake elektronische handel 8 introduceert in het eerste lid van art. 6:234 BW hiertoe een derde `hetzij', namelijk sub c). Op grond van deze nieuwe bepaling heeft, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de gebruiker een redelijke mogelijkheid tot kennisname geboden, indien: de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeen- komst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschik- king zijn gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kun- nen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaar- den langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsme- de dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. Deze bepaling maakt duidelijk dat van de wederpartij de extra han- deling van het opslaan van de voorwaarden geëist mag worden: de algemene voorwaarden dienen zodanig te worden aangeboden dat zij door de wederpartij kunnen worden opgeslagen en voor hem toe- Mediaforum 2003-3 111 Jurisprudentie nr .1 8 2 Zie ook: M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden. Beschouwingen over het huidige recht en mogelijke toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 16-17. 3 Zie: HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 (m.nt. JH; Geurtzen/Kampstaal), HR 6 april 2001, RvdW 2001, 74 (VNP Parkeersystemen/Havrij) en M.L. Webb & S.Y.Th. Meijer, `Zijn de algemene voorwaarden toepasselijk?', Advocatenblad 2002-2, p. 72-77. 4 T. Hartlief & R.P. J.L. Tjittes, `Kroniek van het vermogensrecht', NJB 2001-31, p. 1461. Volgens Jongeneel en Cohen Tervaert dient de informatieplicht in de hui- dige vorm te vervallen of hooguit te worden beperkt tot consumenten en dient de gebruiker (in ieder geval tegenover niet-consumenten) te kunnen volstaan met een verwijzing naar ter inzage liggende of gedeponeerde voorwaarden die op verzoek worden toegezonden, R.H.C. Jongeneel en D. J. Cohen Tervaert, `Beperk de informatieplicht bij algemene voorwaarden', NJB 2002-44, p. 2189- 2190. Zie ook: R. de Moor, `De informatieplicht bij algemene voorwaarden moet gehandhaafd blijven', NJB 2003-7, p. 327-328, met naschrift van Jongeneel en Cohen Tervaert. 5 M.B.M. Loos, a.w., p. 37. 6 M.B.M. Loos, a.w., p. 34-35. 7 Een eventuele kopie in de browser-cache daargelaten. 8 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 2. Nr 19 Belgische staat vs. Franse Gemeenschap Arbitragehof (België) van 6 november 2002 Arrest in zake: de prejudiciële vraag betreffende artikel 19quater van het decreet van de Franse Gemeenschap van 17 juli 1987 over de audiovisuele sector, zoals ingevoegd bij decreet van 19 juli 1991, gesteld door de Raad van State. I. Onderwerp van de prejudiciële vraag: [...] `Schendt artikel 19 quater van het decreet van de Franse Gemeen- schap van 17 juli 1987 over de audiovisuele sector, ingevoegd bij arti- kel 12 [lees: 13] van het decreet van 19 juli 1991, in zoverre onder de benaming `andere soorten van diensten dan de klankprogramma's of de televisieprogramma's bestemd voor het publiek in het algemeen of voor een deel ervan' (begrip gedefinieerd in het besluit van de Franse Gemeenschapsregering van 25 november 1996 betreffende de produktie van andere diensten op de kabel) diensten worden begre- pen of kunnen worden begrepen waarvan de uitzending niet bestemd is om rechtstreeks door het publiek in het algemeen te wor- den ontvangen en inzonderheid diensten die op individuele aan- vraag en/of op verzoek informatiegegevens verstrekken of nog door interactiviteit gekenmerkte diensten met een `point-to-point'-com- municatie, de artikelen 35 en 127, § 1, van de Grondwet en artikel 4, 6 o , van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen?' II. De feiten en de rechtspleging in het bodemgeschil [...] III. De rechtspleging voor het Hof [...] IV. In rechte - A - Memorie van de Ministerraad A.1.1. Eerst dient in herinnering te worden gebracht dat het Parle- ment van de Franse Gemeenschap op 4 januari 1999 een decreet hou- dende wijziging van het decreet van 17 juli 1987 over de audiovisuele sector en omzetting van de richtlijn 97/36/EG van 30 juni 1997 en de richtlijn 95/47/EG van 24 oktober 1995 heeft aangenomen. Artikel 2 van het voormelde decreet is een aanvulling op artikel 1 van het decreet van 17 juli 1987, meer bepaald door de toevoeging van een 23 o met een definitie van het begrip `andere diensten' die volledig iden- tiek is met de definitie die in het besluit van 25 november 1996 in aan- merking werd genomen. Op 6 augustus 1999 heeft de Ministerraad voor het Hof een beroep tot gedeeltelijke vernietiging van het voor- melde decreet van de Franse Gemeenschap ingediend. De volgende twee overwegingen van het arrest van het Hof nr. 109/2000 van 31 oktober 2000 verdienen de aandacht: B.5.2. Behoudens de uitzondering waarin hij heeft voorzien, heeft de bij- zondere wetgever de aangelegenheid van de radio-omroep en de televisie in haar geheel naar de gemeenschappen overgeheveld. De gemeenschappen zijn bevoegd om het statuut van de diensten voor radio-omroep en televisie te bepalen en om regels uit te vaardigen inzake de programmatie en verde- ling van de uitzendingen. Die bevoegdheid is niet gebonden aan een wijze van uitzenden of overbrengen. Zij staat de gemeenschappen toe de techni- sche aspecten van de overdracht te regelen die een accessorium zijn van de aangelegenheid van de radio-omroep en de televisie. B.5.4. Ook al is er als gevolg van de technische ontwikkeling sprake van een vergaande convergentie tussen radio-omroep en andere vormen van telecom- municatie, toch heeft de bijzondere wetgever enkel de radio-omroep en de tele- visie als culturele aangelegenheid aan de gemeenschappen toevertrouwd. De radio-omroep, die de televisie omvat, kan van de andere soorten van telecommunicatie met name worden onderscheiden aan de hand van de volgende kenmerken: ­ Radio-omroep is van nature een zaak van het uitzenden van radio- of televisieprogramma's. ­ Een radio-omroepprogramma is bestemd voor het publiek in het alge- meen of voor een deel ervan, zelfs wanneer op individueel verzoek wordt uitgezonden. Noch een mededeling van een uitzender aan een geïndividualiseerde ontvanger (point-to-point), ongeacht of het initia- tief uitgaat van een uitzendstation, een televisiekijker of een luiste- raar, noch een dienst die geïndividualiseerde informatie op verzoek gankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. Het is overigens niet duidelijk hoeveel technisch vernuft daarbij van de wederpartij verwacht mag worden. Zo kan alles wat op het internet staat per definitie door de internetgebruiker worden opgeslagen. Het is alleen de vraag of de gemiddelde internetgebruiker daartoe in staat is. De algemene voorwaarden zouden daarom eigenlijk op zodanige wijze moeten worden aangeboden dat de gemiddelde internetgebruiker in staat is ze op te slaan. Tot slot kan er nog op worden gewezen dat uit het nieuwe art. 6:234 lid 1 sub c voorts blijkt dat het ter beschikking stellen soms redelijkerwijs niet mogelijk is. Er wordt dan gedacht aan mobiel internet waarbij (het probleem kennelijk is dat) er slechts klei- ne hoeveelheden tekst op een klein schermpje verschijnen. 9 Mediaforum 2003-3 112 Jurisprudentie nr .1 8 9 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 60. Zie m.b.t. de presentatie van algeme- ne voorwaarden op internet, waaronder WAP: M. Seelt & H.D. J. Jongen, `Het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden op via internet gesloten overeenkomsten', V&O 2001-1, p. 2-5. Een vergelijkbare problematiek wordt beschreven in I.M. Hotsma, `Mobiele communicatie en de informatieverplich- tingen uit de Richtlijn Elektronische Handel', Mediaforum 2001-9, p. 258-262. Mediaforum 2003-3 113 Jurisprudentie nr .1 9 levert, vallen onder de radio-omroep. De uitzending over de radio heeft geen vertrouwelijk karakter. [...] De Raad van State, waarvoor destijds al een beroep tot vernietiging van het besluit van de Franse Gemeenschapsregering van 25 novem- ber 1996 was ingesteld, heeft niet op dat arrest gereageerd en heeft niettemin de hierboven vermelde vraag gesteld. A.1.2. Nochtans biedt het voormelde arrest nr. 109/2000 van het Hof de essentiële elementen voor de oplossing die aan de prejudiciële vraag moet worden gegeven en die in de twee in A.1.1 geciteerde over- wegingen werden herhaald. Het Hof heeft de diensten die aanleiding geven tot point-to-point-communicatie uit het begrip `radio-omroep' uitgesloten: dergelijke diensten vallen dus buiten de bevoegdheid van de Franse Gemeenschap. Die uitsluiting heeft een algemene draagwijdte: ze zou bijvoorbeeld op de video op verzoek van toepas- sing kunnen zijn. Het arrest nr. 109/2000 is slechts de bevestiging van een uitsluiting waarover al geen twijfel meer bestond vóór de uitspraak ervan. Het arrest van het Hof is trouwens in overeenstemming met de ontwikke- lingen in het Europees recht, waar het begrip `radio-omroep' strikt wordt gedefinieerd. [...] Hieruit volgt dat de prejudiciële vraag beves- tigend dient te worden beantwoord. Memorie van de Franse Gemeenschapsregering [... A.2.3. De bevoegdheden die inzake radio-omroep bij artikel 127, § 1, van de Grondwet en bij artikel 4, 6 o , van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen aan de gemeen- schappen werden toegekend, moeten op ruime wijze worden geïnter- preteerd overeenkomstig de arresten van het Hof nrs. 7/90 en 1/91. In zijn arrest nr. 109/2000 heeft het Hof dezelfde principes herhaald. Artikel 19 quater van het betwiste decreet, in zoverre het `andere soor- ten van diensten dan de klankprogramma's of de televisieprogram- ma's bestemd voor het publiek in het algemeen of voor een deel ervan' beoogt, schendt de voormelde artikelen van de Grondwet of van de bijzondere wet niet. De interpretatie die de Raad van State aan die norm geeft, in zoverre ze betrekking zou hebben op diensten waarvan de uitzending niet bedoeld is om door het publiek in het algemeen te worden ontvangen, geeft aan het begrip `andere soorten van diensten' een betekenis die dat begrip niet heeft. In zijn arrest nr. 109/2000 heeft het Hof geoordeeld dat `een radio- omroepprogramma [...] bestemd [is] voor het publiek in het algemeen of voor een deel ervan, zelfs wanneer op individueel verzoek wordt uitgezonden'. Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat ` om binnen de regelingsbevoegd- heid van de gemeenschappen te kunnen vallen, [...] in ieder geval de door een radio-omroep aangeboden dienst inpasbaar [moet] zijn in de activiteit van het omroepen. Het gaat bij die activiteit substantieel om het oorspronkelijke uitzen- den van programma's, bij wege van al dan niet gecodeerde signalen, bestemd om door het publiek rechtstreeks te worden ontvangen. Omroepactiviteiten verlie- zen evenwel niet hun aard omdat met de evolutie van de techniek aan de kijker of luisteraar een ruimere mogelijkheid van eigen keuze zou worden geboden' (B.5.4). Het Hof heeft het criterium dat de dienst `bestemd' is voor het publiek boven het criterium `de techniek van overdracht' verkozen om het begrip `radio-omroep' te kenmerken. [...] A.4. Er dient eraan te worden herinnerd dat het onderscheid tussen de begrippen `radio-omroep' en `telecommunicatie' moet worden opgevat in het licht van de technische evolutie, zoals de Hoge Raad voor de audiovisuele sector van de Franse Gemeenschap in zijn advies nr. 163 van 15 december 1994 heeft onderstreept. De woorden `publiek in het algemeen' moeten op redelijke wijze wor- den opgevat. Zij veronderstellen, enerzijds, dat de uitzendingen in geen enkel opzicht vertrouwelijk zijn en, anderzijds, dat die uitzen- dingen potentieel toegankelijk zijn voor het publiek of voor een deel ervan, zelfs wanneer die toegang bijvoorbeeld het bezit van een deco- deertoestel vereist. Wanneer het Hof in zijn arrest nr. 109/2000 gebruik maakt van de begrippen `een mededeling van een uitzender aan een geïndividuali- seerde ontvanger ( point-to-point)' of `een dienst die geïndividualiseer- de informatie op verzoek levert', lijkt het Hof te verwijzen naar de privé-communicatie waarvan de boodschap of de informatie voor een welbepaalde en geïndividualiseerde natuurlijke of rechtspersoon bestemd is. Weliswaar moet worden aanvaard dat point-to-point-com- municatie, die voor een welbepaalde persoon bestemd is, onder de telecommunicatie valt; toch geldt dat niet voor de point-to-point-com- municatie waarvan de inhoud zonder enig onderscheid voor het publiek in het algemeen bestemd is, zonder dat de inhoud wordt bepaald op grond van overwegingen inzake de persoon van de adres- saat ervan. Het criterium dat de uitzending voor het publiek bestemd is, moet worden beoordeeld op het tijdstip van de uitzending en niet op het tijdstip van de ontvangst. Het is niet omdat een uitzending door een enkele persoon, op zijn verzoek, wordt ontvangen dat het gaat om een `interpersoonlijke' communicatie zo het uitgezonden programma voor het publiek of voor een deel ervan bestemd is. In zijn arrest nr. 109/2000 heeft het Hof uitdrukkelijk geoordeeld dat een uitzending die voor het publiek in het algemeen of voor een deel ervan bestemd is, ook al wordt op individueel verzoek uitgezonden, onder de radio-omroep en dientengevolge onder de bevoegdheid van de gemeenschappen valt. Dat is wel degelijk het geval voor diensten op verzoek en inzonder- heid voor video op verzoek: het gaat om een dienst die voor het publiek in het algemeen bestemd is want de overgedragen inhoud wordt niet bepaald op grond van overwegingen inzake de persoon van de adressaat ervan, waarbij op individueel verzoek wordt uitge- zonden. Een videodienst op verzoek of de verspreiding van een web- pagina op het internet vallen onder de radio-omroep, aangezien de inhoud duidelijk voor het publiek bestemd is. Het heeft weinig belang of die dienst op individueel verzoek wordt verstrekt aange- zien dat verzoek een stereotiep antwoord van de uitzender verlangt, gelet op het niet-vertrouwelijke karakter van de overgedragen bood- schap zelfs indien de uitzending per slot van rekening door slechts één televisieontvanger wordt ontvangen (net zoals voor de traditio- nele televisiediensten). [...] - B - Ten aanzien van de in het geding zijnde bepaling en de draagwijdte van de pre- judiciële vraag B.1.1. Artikel 19 quater, dat bij artikel 13 van het decreet van 19 juli 1991 in het decreet van de Franse Gemeenschap van 17 juli 1987 over de audiovisuele sector werd ingevoegd, bepaalt inzonderheid: Onder de voorwaarden en volgens nadere regels die door de Executieve te bepalen zijn, kan de Executieve aan de `Radio-Télévision belge de la Com- munauté française (RTBF)' en aan de radio-omroepinstellingen de vergun- ning verlenen voor het gebruik van de kabel voor andere soorten van dien- sten dan de klankprogramma's of de televisieprogramma's bestemd voor het publiek in het algemeen of voor een deel ervan. Deze diensten kunnen de vorm hebben van signalen die geheel of gedeeltelijk gecodeerd zijn. Het ontvangen ervan kan van een betaling afhankelijk gemaakt worden. Onder door haar vast te stellen voorwaarden, kan de Executieve eveneens aan maatschappijen die geen distributiemaatschappijen zijn de vergun- ning verlenen voor het gebruik van de kabel voor andere soorten diensten die zij bepaalt. [...] B.2.2. Het besluit van 25 november 1996 betreffende de produktie van andere diensten op de kabel bepaalt: Art. 1. [...] b) dienst: de andere radio-omroepdiensten in de zin van de leden 1 tot 3 van artikel 19quater van het decreet van 17 juli 1987 over de audiovi- suele sector, te weten de andere diensten dan de klankprogramma's en de televisieprogramma's bestemd voor het publiek in het algemeen of voor een deel ervan, uitgezonden door de RTBF of een radio-omroepinstelling, met het oog op de terbeschikkingstelling, al dan niet samen met dergelijke pro- gramma's, van tekens, signalen, teksten, beelden, klanken of boodschappen van alle aard, zonder onderscheid bestemd voor het publiek in het alge- meen, voor een deel ervan of voor categorieën van het publiek, wanneer de inhoud van de boodschap geen private correspondentie is. Vormen inzon- derheid radio-omroepdiensten voor de toepassing van dit besluit: 1 o de diensten voor thematische programma's of programma's bestemd voor een specifiek publiek; 2 o de diensten met toegevoegde waarde zoals televerkoop; 3 o de teletekstdiensten; 4 o de distributiediensten of de diensten op verzoek, die zich kenmerken door interactiviteit, zoals: ­ de televisie met betaling per vertoning; ­ de quasi-video op verzoek; ­ de video op verzoek; ­ de programma's voor afstandsvorming. Het betreft hier betaal- of gecodeerde diensten [...]. B.2.3. Artikel 142 van de Grondwet machtigt het Hof uitspraak te doen over de schending, door een wet, een decreet of een ordonnan- tie, van de bevoegdheidverdelende regels. In de regel staat het niet aan het Hof doch aan de verwijzende rechter om te bepalen welke normen van toepassing zijn op het aan hem voorgelegde geschil. Te dezen is de Raad van State van oordeel dat het gaat om artikel 19 quater van het voormelde decreet, dat als grondslag dient voor het besluit van de Franse Gemeenschapsregering dat voor de Raad van State wordt bestreden. Het Hof is bevoegd om te onder- zoeken of artikel 19 quater, in de interpretatie die de Raad van State eraan geeft, verenigbaar is met de bepalingen waarvan het Hof de naleving verzekert. Ten gronde [...] B.4.2. Behoudens de uitzondering waarin hij heeft voorzien, heeft de bijzondere wetgever de aangelegenheid van de radio-omroep en de televisie in haar geheel naar de gemeenschappen overgeheveld. De gemeenschappen zijn bevoegd om het statuut van de diensten voor radio-omroep en televisie te bepalen en om regels uit te vaardigen inzake de programmatie en verdeling van de uitzendingen. Die bevoegdheid is niet gebonden aan een wijze van uitzenden of over- brengen. Zij staat de gemeenschappen toe de technische aspecten van de overdracht te regelen als accessorium van de aangelegenheid van de radio-omroep en de televisie. Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat sommige technie- ken, zoals degene die wordt aangewend voor een mededeling van een uitzender aan een geïndividualiseerde ontvanger ( point-to-point), tegenwoordig evenzeer kunnen worden gebruikt voor de ontvangst van traditionele radio-uitzendingen als voor de ontvangst van uit- zendingen door andere telecommunicatievormen. Daaruit volgt dat de door middel van die technieken uitgezonden programma's niet noodzakelijk buiten de bevoegdheidssfeer van de gemeenschappen vallen en dat de aangewende technieken niet noodzakelijk tot die- zelfde bevoegdheid behoren. B.4.3. In de bevoegdheidsverdeling tussen de federale Staat en de gemeenschappen is `radio-omroep en televisie' aangewezen als een culturele aangelegenheid in de zin van artikel 127, § 1, eerste lid, 1 o , van de Grondwet en hoort die kwalificatie als uitgangspunt van elke interpretatie te worden genomen. Radio en televisie zijn als dragers van klank en beeld uiteraard met telecommunicatie verbonden, doch die technische binding kan niet wegnemen dat zij, in het Belgische federale staatsbestel, als een culturele aangelegenheid aan de gemeenschappen zijn toegewezen. B.4.4. Ook al is er als gevolg van de technische ontwikkeling sprake van een verregaande convergentie tussen radio-omroep en andere vormen van telecommunicatie, toch heeft de bijzondere wetgever als culturele aangelegenheid enkel de radio-omroep en de televisie aan de gemeenschappen toevertrouwd. De radio-omroep, die de televisie omvat, kan van de andere soorten van telecommunicatie inzonderheid worden onderscheiden aan de hand van de volgende kenmerken: ­ radio-omroep is een zaak van het uitzenden van radio- of televisiep- rogramma's, bij wege van al dan niet gecodeerde signalen; ­ een radio-omroepprogramma is, vanuit het oogpunt van degene die het uitzendt, bestemd voor het publiek in het algemeen of voor een deel ervan, en heeft geen vertrouwelijk karakter, zelfs wanneer op individueel verzoek wordt uitgezonden en ongeacht de techniek die voor de uitzending ervan wordt gebruikt, met inbegrip van de zogenaamde point-to-point-techniek die voorheen niet voor radio- omroep werd aangewend. Een dienst die geïndividualiseerde en door een vorm van vertrouwelijkheid gekenmerkte informatie levert, valt daarentegen niet onder de radio-omroep. Wat artikel 19quater van het in het geding zijnde decreet betreft B.5. In de interpretatie die de Raad van State eraan geeft, beoogt arti- kel 19 quater van het decreet, of kan het beogen, `diensten [...] waarvan de uitzending niet bestemd is om rechtstreeks door het publiek in het algemeen te worden ontvangen en inzonderheid diensten die op individuele aanvraag en/of op verzoek informatiegegevens verstrek- ken of nog door interactiviteit gekenmerkte diensten met een "point- to-point"-communicatie'. B.6. Uit het feit dat het technische aspect van de uitzending van een programma niet bepalend kan zijn voor de gemeenschapsbevoegd- heid en dat door het individuele verzoek op zich geen afbreuk wordt gedaan aan de algemene bestemming van de programma's indien die voor het publiek in het algemeen of voor een deel ervan zijn bestemd, vloeit voort dat, indien artikel 19 quater van het decreet in die zin wordt geïnterpreteerd dat het betrekking heeft op diensten die voor het publiek in het algemeen bestemde informatiegegevens verstrek- ken in de in B.4.4 gepreciseerde zin, de prejudiciële vraag ontken- nend dient te worden beantwoord. Om die redenen, het Hof, zegt voor recht: Artikel 19 quater van het decreet van de Franse Gemeenschap van 17 juli 1987 over de audiovisu- ele sector, ingevoegd bij artikel 13 van het decreet van 19 juli 1991, schendt niet artikel 127, § 1, van de Grondwet, noch artikel 4, 6 o , van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen. Noot De kwalificatie van interactieve informatiediensten als omroep: loopt het Belgische Arbitragehof voor op Europa? Peggy Valcke en Caroline Uyttendaele* 1. Achtergrond: De Belgische bevoegdheidsverdeling inzake omroep en telecommunicatie Aan het hier besproken arrest gaat een lange voorgeschiedenis van bevoegdheidsconflicten tussen de Belgische federale 1 en gemeen- schapsoverheden vooraf. Inzet van deze geschillen vormt telkens de interpretatie van het omroepbegrip als bevoegdheidsonderscheidend criterium. Het domein van de `radio-omroep en de televisie' berust immers sinds de eerste staatshervorming van 1970-1971 als een cultu- rele bevoegdheid bij de Vlaamse, Franse en Duitstalige Gemeen- schappen (huidig artikel 127, § 1 G.W. en artikel 4, 6 o B.W.H.I.). 2 De telecommunicatie bleef daarentegen een federale materie. Het con- cept `radio-omroep en televisie' werd door de grondwetgever nergens gedefinieerd. Deze ging er blijkbaar vanuit dat het begrip duidelijk was, en wou overigens de deur openlaten voor een evolutieve inter- pretatie. Die duidelijkheid bleek evenwel een utopie te zijn, zodat het Arbitragehof 3 meermaals moest ingrijpen in het gebakkelei tussen de diverse bevoegdheidsniveaus. 4 Zo zorgde het hof in 1990-1991 voor een eerste `bevoegdheidsrechte- lijke aardverschuiving in het medialandschap', 5 door duidelijk te stel- len dat het volledige domein van de omroep, met inbegrip van de tech- nische aspecten en de toewijzing van de frequenties, naar de Gemeenschappen (d.w.z. de regionale overheden) was overgeheveld. Daarmee maakte het een einde aan het voorheen gehanteerde sys- teem van de dubbele vergunningsplicht, dat inhield dat omroepen, nadat ze reeds een inhoudelijke, culturele erkenning vanwege de Gemeenschappen hadden verkregen, zich nog tot de federale over- heid moesten wenden voor een technische (zend)vergunning. De laatste jaren wordt de afbakening van het omroepbegrip op de proef gesteld door de zogenaamde convergentietendens in de informa- tie- en communicatiesectoren. De grensvervaging tussen telecommu- nicatie, omroep en informatietechnologie resulteert in innovatieve, interactieve vormen van informatievoorziening, waardoor de klassie- ke omroep in de toekomst nog slechts een fractie zal vormen van de elektronische informatieverspreiding naar het publiek. De Vlaamse, Franse en Duitstalige Gemeenschappen in België hebben ook op de nieuwe informatiediensten die zich in de schemerzone tussen tele- communicatie en omroep bevinden, hun stempel willen drukken. Daartoe vaardigden zij regelingen uit voor de `nieuwe diensten' die via de kabelnetwerken zouden worden verspreid (in Vlaanderen `tele- visiediensten' geheten, in de Franse Gemeenschap `andere diensten'). Zij beroepen zich daarbij op een evolutieve interpretatie van het omroepbegrip, en pleiten ervoor dat hun mediabevoegdheid zou worden opgevat als betrekking hebbend op `het geheel van de elek- Mediaforum 2003-3 114 Jurisprudentie nr .1 9 * Drs. P. Valcke is assistente communicatierecht aan het ICRI-Faculteit Rechtsge- leerdheid, KU Leuven. Dr. C. Uyttendaele is doctor in de rechten en experte media-innovatie van de Vlaamse Gemeenschap; zij schrijft deze bijdrage echter geheel op persoonlijke titel. 1 Bemerk dat in tegenstelling tot wat geldt in Duitsland, `federaal' in België niet verwijst naar de deelregeringen (in de zin van overheden van de regio's, in casu Gemeenschappen en Gewesten), maar wel naar het `nationale' niveau. 2 Bijzondere Wet tot Hervorming der Instellingen van 8 augustus 1980, B.S. 15 augustus 1980. 3. I.e. het Belgische Quasi-grondwettelijke Hof, zie: Arbitragehof 2 februari 2000, Mediaforum 2000-6, nr. 38 m.nt. P. Valcke. 4. Voor meer details: C. Uyttendaele, Openbare informatie: Het juridisch statuut in een convergerende mediaomgeving, Antwerpen: Maklu 2002, p. 53 e.v., en de verwijzin- gen aldaar. 5. Cf. P. Peeters, noot onder Arbitragehof 25 januari 1990 en 7 februari 1991, T.B.P. 1991, p. 410-415. Mediaforum 2003-3 115 Jurisprudentie nr .1 9 tronische informatievoorziening aan het publiek'. 6 De federale over- heid heeft hier evenwel systematisch tegen gereageerd, onder andere door de decretale regelingen voor de `nieuwe diensten' aan te vechten voor de hoogste rechtscolleges van ons land. Dat omroep een evolutief begrip is, wordt tevens geïllustreerd door het huidige debat op het niveau van de Europese Unie omtrent de definitie van `televisie-omroepen' in het kader van de herziening van de Televisierichtlijn. 7 Het Europees Parlement dringt reeds lang aan op een uitbreiding van het toepassingsgebied van deze richtlijn tot andere audiovisuele diensten, het liefst parallel met een herziening van de Richtlijn inzake elektronische handel, 8 zodat een coherente aanpak van alle communicatiediensten kan worden bereikt. 9 In dezelfde lijn is het Parlement voorstander van het opstellen van een harde kern van beginselen die zouden gelden voor alle audiovisuele diensten, los van de technieken die worden gebruikt voor de doorgifte of verspreiding naar de gebruikers. 10 De Raad heeft op zijn beurt aan- gegeven dat de Commissie bij de herziening van de televisierichtlijn rekening moet houden met andere significante ontwikkelingen bin- nen de omroepsector, met name de implicaties van nieuwe vormen van doorgifte van audiovisuele inhoud, bijvoorbeeld interactieve media. 11 Voorlopig lijkt de Commissie echter niet geneigd het onder- scheid tussen `diensten van televisieomroeporganisaties', die bestemd zijn voor het publiek en geregeld worden in de richtlijn televisie zon- der grenzen, en `diensten van de informatiemaatschappij', die vers- trekt worden op individueel verzoek en geregeld zijn in de richtlijn inzake elektronische handel, opnieuw ter discussie te willen stellen. 12 Dat het Belgische Arbitragehof niet op Europa heeft gewacht om, in het kader van de nationale bevoegdheidsverdeling, alvast de deur te openen voor de kwalificatie van interactieve informatiediensten als omroep, moge blijken uit het hier besproken arrest van 6 november 2002. 2. Arrest nr. 156/2002 van 6 november 2002 Het hierboven gepubliceerde arrest van 6 november 2002 13 vormt het antwoord van het Arbitragehof op een prejudiciële vraag van de Raad van State, in de procedure die de federale overheid indertijd had inge- steld tegen het besluit van de Franse Gemeenschapsregering van 25 november 1996 (Besluit betreffende de productie van andere dien- sten op de kabel, B.S. 14 februari 1997, ter uitvoering van artikel 19quater van het Decreet over de audiovisuele sector van 17 juli 1987, B.S. 22 augustus 1987). Met de erg ruime definitie van `andere dien- sten' in dit besluit, waarbij een aantal voorbeelden werden gegeven zoals video op verzoek en programma's voor afstandsvorming (zie boven, § B.2.2.), had de Franse Gemeenschap haar bevoegdheid over- schreden, klonk het van federale zijde. De Raad verwierp het verzoek om onmiddellijke schorsing van het besluit, in afwachting van een uitspraak ten gronde, omdat geen zware en onherstelbare schade kon worden bewezen (arrest nr. 67.290 van 2 juli 1997). Het besluit werd dus voorlopig gesauveerd. Toch nam de Franse Gemeenschap het zekere voor het onzekere: met haar decreet 14 van 4 januari 1999 ( B.S. 11 februari 1999) voegde zij dezelfde definitie van `andere diensten' ­ evenwel zonder de bijbe- horende voorbeelden ­ in de tekst zelf (artikel 1, 23 o ) van het Decreet over de audiovisuele sector in. De federale overheid diende deze decretale begripsomschrijving nu rechtstreeks voor het Arbitrage- hof aan te vechten (inmiddels bleef ook de vernietigingsprocedure voor de Raad van State tegen het Besluit van 25 november 1996 han- gende). Op 31 oktober 2000 sprak het hof zich in het voordeel van de Franse Gemeenschap uit. Na een uiteenzetting van wat in zijn ogen onder `omroep' verstaan kon worden, oordeelde het dat de decretale definitie van `andere diensten' deze begripsomschrijving niet te bui- ten ging (arrest nr. 109/2000, 31 oktober 2000, B.S. 29 november 2000, A&M 2001, 130-139). De relevante passages uit het arrest van 2000 zijn ­ cursief geplaatst ­ terug te vinden in de hierboven gedeeltelijk weergegeven Memorie van de Ministerraad (zie § A.1.1. met verwijzing naar §§ B.5.2. en B.5.4. uit arrest nr. 109/2000; de ont- brekende laatste paragraaf uit B.5.4. is geciteerd in de Memorie van de Franse Gemeenschapsregering, zoals verkort opgenomen onder § A.2.3. e.v.). Indertijd merkten wij reeds op dat de nogal cryptische omschrijving van het hof in 2000 niet de verhoopte klaarheid bracht: beoogde het hof nu wel of niet alle diensten aangeboden op basis van point-to- point-technologie uit te sluiten (zelfs al was de betrokken program- ma-inhoud onmiskenbaar bestemd voor het grote publiek, bijvoor- beeld video op aanvraag), 15 en wat betekende `inpasbaar in de activiteit van het omroepen'? 16 Een vergelijking van de omroepdefinities in de arresten van 2000 en 2002 (§ B.4.4.), leert ons dat het hof zijn redenering uit 2000 groten- deels aanhoudt, mits enige bijstelling (waarvan de verduidelijking omtrent diensten op point-to-point-basis het meeste opvalt). Om van omroep (als bevoegdheidsdomein van de Gemeenschappen) te kun- nen spreken, gelden naar het oordeel van het Arbitragehof de volgen- de criteria. ­ Radio-omroep is aan de gemeenschappen toegewezen als culturele aangelegen- heid, en de betrokken bevoegdheid moet op technologieneutrale wijze beoor- deeld worden: de kwalificatie als omroep is bijgevolg niet gebonden aan een welbepaalde wijze van uitzenden of overbrengen; radio- omroep en televisie zijn in de eerste plaats aan de Gemeenschappen toegewezen als uitingen van cultuur, en niet als dragers die gebruik maken van welbepaalde distributietechnieken of ­modaliteiten. Nieuw in arrest nr. 156/2002 is dat het hof deze technologieneutrali- teit nu consequent doortrekt (infra). ­ Het programma moet bestemd zijn voor het algemene publiek (of voor een deel ervan): niet de uitzending, maar wel het betrokken programma (de inhoud) moet gericht zijn op een algemeen publiek. Met andere woorden, ook wanneer op individueel verzoek wordt uitgezonden (interactiviteit), en er geen simultaniteit van ontvangst is, kunnen informatiediensten die door de uitzender bestemd zijn voor een onbepaald en potentieel onbeperkt aantal ontvangers als omroep worden beschouwd (zelfs wanneer er in concreto slechts één ont- vanger het programma effectief ontvangt). ­ Het programma mag geen geïndividualiseerde informatie leveren noch een vertrouwelijk karakter hebben: deze voorwaarden waren in het arrest van 2000 reeds aanwezig, maar worden nu door het hof als cumula- tief aanzien. Het volstaat dus niet om boven een opgevraagd pro- gramma de naam of andere gegevens te vermelden betreffende de aanvrager (wat de boodschap strikt genomen individualiseert) om 6 Zie bijvoorbeeld: Vlaams minister van Economie, Ruimtelijke Ordening en Media (Dirk Van Mechelen), Beleidsbrief Media 2002, oktober 2001, Parl. St. Vl. Parl. 2001-2002, nr. 884/1, p. 55-56. 7. Artikel 1 onder a) Richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten inzake de uitoefening van televisie-omroepactivi- teiten, PbEG 1989 L 298/23 (gewijzigd door Richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 tot wijziging van Richtlijn 89/552/EEG van de Raad betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuurs- rechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisie- omroepactiviteiten, PbEG 1997 L 202/60). 8. Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatie- maatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (`Richt- lijn inzake elektronische handel'), PbEG 2000 L 178/1. 9. Resolutie van het Europees Parlement over het derde verslag van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité over de toepassing van richtlijn 89/552/EEG `Televisie zonder grenzen' (COM(2001) 9 ­ C5 ­ 0190/2001 ­ 2001/2086(COS)), te raadplegen op: http:// www.europarl.eu.int. 10 Resolutie van het Europees Parlement over de mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio's - Beginselen en richtsnoeren voor het audiovisuele beleid van de Gemeenschap in het digitale tijdperk (COM(1999) 657 - C5-0144/2000 - 2000/2087(COS)) 11. Conclusies van de Raad van 19 december 2002 inzake de richtlijn `Televisie zon- der grenzen', PbEG 2003 C 13/1. 12. Vierde verslag van de Commissie aan de Raad, het Europees parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s over de toepassing van Richtlijn 89/552/EEG `Televisie zonder grenzen' (COM(2002) 0778 def.), te raadplegen op: http://europa.eu.int/eur-lex/ 13 De arresten van het Arbitragehof zijn onverkort elektronisch te raadplegen op: http://www.arbitrage.be. 14 Decreten, afkomstig van de Parlementen van de Gemeenschappen, hebben dezelfde rechtskracht als federale wetten (besluiten daarentegen situeren zich op het uitvoerende niveau). Toezicht op de grondwettelijkheid van besluiten van de uitvoerende macht berust bij de Raad van State; een toetsing van de grondwettelijkheid van wetten en decreten komt enkel toe aan het Arbitrage- hof. 15 Dat de federale Ministerraad en de Franse Gemeenschapsregering er op dit punt alvast een verschillende mening op nahielden, blijkt uit de hier gepubli- ceerde passages uit hun memories (vergelijk §§ A.1.2. en A.4.). 16 Zie uitvoerig: C. Uyttendaele, J. Van Nieuwenhove en P. Valcke, `De aanzet van het Arbitragehof tot een klaardere definitie van omroep', A&M 2001, p. 130-139. aan de kwalificatie als omroep te ontsnappen; de informatie moet tevens gekenmerkt zijn door een vorm van vertrouwelijkheid. ­ Het bestemmingscriterium wordt aangevuld met een intentioneel criterium: het hof verduidelijkt dat de bestemming van een programma voor het brede publiek beoordeeld moet worden ` vanuit het oogpunt van degene die het uitzendt'. De intentie van de zender is bijgevolg door- slaggevend, niet het feit dat een breed publiek dit programma ook effectief en simultaan ontvangt. ­ Het criterium van de inpasbaarheid in de activiteit van het omroepen vervalt: leek het hof in 2000 nog te impliceren dat alleen nieuwe diensten die door traditionele omroepen meegestuurd werden met hun klas- sieke programma's, onder de bevoegdheid van de Gemeenschappen vielen (zie de cursieve tekst hierboven in § A.2.3.), dan komt deze voorwaarde nu te vervallen. Dit impliceert dat de Gemeenschappen tevens regelingen kunnen uitwerken voor ondernemingen die enkel deze `nieuwe diensten' aanbieden (bijvoorbeeld Internetra- dio's). ­ De technologie-neutraliteit wordt volledig doorgetrokken: terwijl arrest nr. 109/2000 het point-to-point-begrip aangreep om bepaalde diensten van de omroepbevoegdheid uit te sluiten, verduidelijkt het hof nu dat de kwalificatie als omroepprogramma niet afhangt van de tech- niek die voor de uitzending ervan wordt gebruikt; ook program- ma's verspreid via ` de zogenaamde point-to-point techniek die voorheen niet voor radio-omroep werd aangewend' kunnen binnen het omroepbe- grip vallen (§ B.4.4., tweede streepje). Het hof had blijkbaar begre- pen dat het op dit punt zijn uitspraak van 2000 diende bij te stellen, want ook de verduidelijking in § B.4.2. (tweede gedeelte) is nieuw ten opzichte van arrest nr. 109/2000. Enerzijds kunnen de Gemeen- schappen, die al jarenlang een zo ruim mogelijke interpretatie van hun omroepbevoegdheid voorstaan, deze evolutie alleen maar toe- juichen; anderzijds zal de laatste zin van § B.4.2. ongetwijfeld de nodige achterdocht opwekken. Door te stellen dat programma's uitgezonden via point-to-point-technieken binnen de bevoegd- heidssfeer van de Gemeenschappen kunnen vallen maar `dat de aangewende technieken niet noodzakelijk tot diezelfde bevoegd- heid behoren' laat het hof o.i. uitschijnen dat het een op Europese leest 17 geschoeid onderscheid `transmissie versus inhoud' niet geheel ongunstig genegen is. Toch lijkt de zin ons te zwak geformu- leerd om een lans te breken voor een radicale breuk met de totnog- toe in België gehanteerde verticale opsplitsing tussen telecommu- nicatie- en omroepbevoegdheid, waarbij deze laatste niet enkel de inhoudelijke, maar tevens de technische aspecten (de transmissie) omvat. Het eerste deel van § B.4.2. herhaalt overigens expliciet deze sinds 1990-1991 gehanteerde interpretatie van de omroepbevoegd- heid. Allicht wou het hof eerder eenvoudigweg verduidelijken dat radio- of televisieuitzendingen via het Internet weliswaar onder de bevoegdheid van de Gemeenschappen konden vallen, zonder dat deze daarom het gehele Internet zouden kunnen regelen. 3. Conclusie De eindconclusie van het hof luidt dat artikel 19quater van het Franse Gemeenschapsdecreet de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling niet heeft geschonden, evenwel op voorwaarde dat dit artikel conform de omschrijving van het omroepbegrip in § B.4.4. wordt geïnterpre- teerd. Maar slaagt deze omschrijving nu eigenlijk in de moeilijke opzet om de grijze zone tussen telecommunicatie en omroep uit te wissen? De eerste reacties op het arrest wijzen uit van niet. Weliswaar lijkt de beslissing uitsluitsel te kunnen bieden voor video op aan- vraag, of radio- en televisieprogramma's via het Internet (namelijk: als omroep te kwalificeren), maar de zwakke schakel in de redenering van het hof ligt o.i. in het begrip `radio-omroepprogramma' zelf. De huidige omroepdecreten van de Gemeenschappen hanteren niet alleen erg ruime definities terzake (`het geheel van klank- en/of beeldinhouden of andere signalen, in welke vorm ook'), maar bevat- ten daarenboven een perfecte kringredenering (`omroepprogram- ma's zijn de inhouden aangeboden door een omroep' ­ `een omroep is degene die omroepprogramma's verzorgt'). Ruimte dus om ook gewone Internetpagina's of online kranten als een omroepprogram- ma te gaan beschouwen, vermits het bij deze eveneens gaat om de ver- spreiding van informatie bestemd voor een algemeen publiek, zon- der vertrouwelijk karakter. Hierdoor dringt de vraag zich op of we op mediarechtelijk vlak nog de lijn kunnen (en willen) trekken tussen bijvoorbeeld de stad Leuven die op haar website toeristische video- filmpjes over lokale bezienswaardigheden ter beschikking stelt, en de openbare omroep die een documentaire over Leuven ook via Inter- net gaat verspreiden...? Mogelijkerwijze kan het door het hof beklemtoonde culturele aanknopingspunt van de omroepbevoegd- heid, of de opname van een professioneel criterium in de definitie van `omroep' (zodat deze beperkt blijft tot ondernemingen die het verzorgen en elektronisch aanbieden van openbare informatie als (hoofdzakelijke) economische activiteit hebben), een oplossing aan- reiken Kwestie van te vermijden dat de argeloze stad Leuven (en met haar vele particulieren en bedrijven die informatie over zichzelf of hun producten voor het brede publiek online aanbieden) onderwor- pen wordt aan al te stringente programma- en reclameregels. De nakende komst van digitale televisie (e-VRT via de ether, Telenet via de kabel) noopt o.i. tot een diepgaander debat omtrent de opportuni- teit van de toepassing van bestaande omroepregels op interactieve, internet-achtige informatiediensten. Laat ons hopen dat, indien de Gemeenschappen in België het arrest van 6 november 2002 alvast aangrijpen om hun omroepdefinitie uit te breiden naar interactieve diensten, ze in tussentijd het kind niet met het badwater weggooien. Mediaforum 2003-3 116 Jurisprudentie nr .1 9 17 Cf. de richtlijnen van maart 2002 betreffende de elektronische communicatie- sector, uitvoerig besproken in: M. Geus en G.-J. Zwenne, `Het Europese tele- communicatierecht na 24 juli 2003 en de gevolgen voor de Nederlandse wetge- ving', Mediaforum 2002-6, p. 196-205; P. Valcke, D. Stevens & J. Dumortier, `Van Tele-communicatie naar Elektronische Communicatie ­ Een eerste verken- ning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesec- tor', R.W. 2002-2003, p. 841-857.

Mediaforum 2003 - 2
2 februari 2003 vijftiende jaargang De prijs van het woord Germ Kemper De juridische naweeën van de UMTS-veiling Nico van Eijk Smartengeld wegens aantasting eer en goede naam of privacy Gerard Schuijt Openbare informatie: Het juridisch statuut in een convergerende mediaomgeving Lodewijk Asscher Jurisprudentie 8-12 Nr. 8 Hof Leeuwarden 27 november 2002, Wegener vs. Hunter Select m.nt.T.F.W. Overdijk · Nr. 9 Rb. Arnhem 3 december 2002, Balkenende vs. Stichting Liever m.nt. A.Tsoutsanis · Nr. 10 Vzr. Rb. Amsterdam 22 november 2002, Endstra vs. De Telegraaf · Nr. 11 Vzr. Rb. Amsterdam 22 november 2002, Endstra vs. Quote m.nt. G.A.I. Schuijt · Nr. 12 Rb. Rotterdam 11 december 2002, NOS en HMG vs. NMa m.nt. R. Mahler Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht (vmc), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur vmc: Prof. mr. J.J.C. Kabel (voorzitter), Dr. N.A.N.M. van Eijk (vice-voorzitter), Mr. L.F. Asscher, Mr. J.J. Feenstra (penningmeester), Mr. C. van Boxtel (secretaris), Mr. C.E. Drion, Mr. F. Kuitenbrouwer en Mr. A.T. Ottow. www.communicatierecht.nl Mediaforum wordt in opdracht van de vmc uitgegeven door Otto Cramwinckel Uitgever. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 2003-2, p. 125-130; bij jurisprudentie Mediaforum 2003-2, nr. 25) issn: 0924 - 5057 Redactie Mr. J. van den Beukel, Mr. R.D. Chavannes, Mr. M.J. Geus, Mr. A.W. Hins, Mr. G.J. Kemper (voorzitter), Prof. mr. K.J.M. Mortelmans, Mr. A.J. Nieuwenhuis, Mr. A.T. Ottow, Prof. mr. H.J. de Ru, en Mr. C.J. Flentrop-Turner (eindredactie). Correspondent België Prof. dr. D. Voorhoof Redactiesecretariaat Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact op- genomen worden met Mr. C. J. Flentrop-Turner, Univer- siteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 kx Amsterdam, fax: 020-525 3033, e-mail: flentropAjur.uva.nl Opmaak De Elementen vof, Amsterdam Abonnementen & Lidmaatschap Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 december van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automa- tisch voortgezet. Leden vmc: Abonnement inbegrepen bij het lidmaat- schap. Kosten lidmaatschap inclusief abonnement 69,50 per lid per kalenderjaar (studenten 34,50; rechtspersoon 140,-). Opzegging uiterlijk 1 december. Aanmelding, opzegging, adres- of naamswijziging van leden schriftelijk of per e-mail opgeven bij: Administra- tiekantoor Van Eijk, Vlasstraat 11, 5712 RP Someren, e-mail: adm.eijkAwxs.nl Niet-leden: 95,- per kalenderjaar. Opgave nieuw abon- nement, opzegging (uiterlijk 1 december), adreswijzi- ging e.d. schriftelijk bij Otto Cramwinckel Uitgever, Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam, tel: 020-627 6609, fax: 020-638 3817, e-mail: infoAcram.nl Losse nummers: verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boekhandel, of te bestellen bij Otto Cramwinckel Uit- gever , Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam; prijs 8,85. Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 2003 Vereniging voor Media- en Communicatierecht Mediaforum Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Twaalfde jaargang, nummer 1 Januari 2000 Vijftiende jaargang nummer 2 februari 2003 Inhoud 45 Opinie De prijs van het woord Germ Kemper 46 Artikel De juridische naweeën van de UMTS-veiling Nico van Eijk 50 Boekbespreking Smartengeld wegens aantasting eer en goede naam of privacy Gerard Schuijt 52 Boekbespreking Openbare informatie: Het juridisch statuut in een convergerende mediaomgeving Lodewijk Asscher 54 Documentatie Rechtspraak Binnenland Buitenland Agenda Verschenen Jurisprudentie 60 Nr. 8 Hof Leeuwarden 27 november 2002, Wegener vs. Hunter Select m.nt.T.F.W. Over- dijk 64 Nr. 9 Rb. Arnhem 3 december 2002, Balken- ende vs. Stichting Liever m.nt. A.Tsoutsanis 68 Nr. 10 Vzr. Rb. Amsterdam 22 november 2002, Endstra vs. De Telegraaf 70 Nr. 11 Vzr. Rb. Amsterdam 22 november 2002, Endstra vs. Quote m.nt. G.A.I. Schuijt 73 Nr. 12 Rb. Rotterdam 11 december 2002, NOS en HMG vs. NMa m.nt. R. Mahler Media en communicatie zijn de laatste decennia in de samenleving steeds belangrijker geworden, voor politiek en democratie, voor cultuuroverdracht en sociale samenhang, en ­ last but not least ­ als belangrijke bron van productie en welvaart. Dit boek gaat over de wijze waarop samenlevingen vorm geven aan hun maatschappelijk communicatiebestel. Het boek beschrijft het overheidsbeleid op het gebied van media en telecommunicatie, maar ook de werking van communicatiemarkten en het management van mediaorganisaties. Aan de orde komen het overheidsbeleid op het gebied van pers, omroep en telecommunicatie, zowel nationaal als in Europees verband, de kenmerken van communicatiemarkten en strategische planning binnen mediaorganisaties. Verder is er aandacht voor de kernthema's van communicatiebeleid: 'communicatievrijheid', 'toegang' tot communicatie-infrastructuur en 'diversiteit' van inhoud. Dit handboek geeft een overzicht van belangrijke inzichten uit de communicatiewetenschap, het media- en telecommunicatierecht en de media-economie. Het boek is bedoeld voor ieder die zicht wil krijgen op media als maatschappelijke instituties: voor studenten communicatiewetenschap en verwante disciplines en ook voor professionals uit de communicatiesector die een handzaam overzicht wensen van wetenschappelijke inzichten op het eigen terrein. Jo Bardoel is bijzonder hoogleraar mediabeleid aan de Katholieke Universiteit Nijmegen en hoofddocent communicatiewetenschap aan de Universiteit van Amsterdam. Jan van Cuilenburg is hoogleraar com- municatiewetenschap aan de Universiteit van Amsterdam en voorzitter van het Commissariaat voor de Media. ISBN 90 757 27 577, 384 pagina's gebonden, prijs 39,50 (inclusief btw, exclusief verzendkosten). Verkrijgbaar via de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam e-mail: info@cram.nl url: www.cram.nl telefoon 020-627 66 09 fax: 020-638 38 17 COMMUNICATIEBELEID EN COMMUNICATIEMARKT over beleid, economie en management voor de communicatiesector Jo Bardoel en Jan van Cuilenburg & verschijnt in februari 2003: Omroep & Commercie 2000-2002 mr Marcel Dellebeke, prof. mr Jan J.C. Kabel O&C 2000-2002 bevat: · alle adviezen, beschikkingen en rechterlijke uitspraken in procedures bij het Commissariaat voor de Media (over de periode 1 mei 2000 tot en met 31 december 2002), · een overzicht en beschrijving van alle overige relevante beschikkingen van het Commissariaat (over de periode 1 mei 2000 tot en met 31 december 2002), · de door het Commissariaat gehanteerde beleidslijnen e.d. (per 1 januari 2003), · een selectie van de relevante bepalingen van de Mediawet en het Mediabesluit (zoals van kracht op 1 januari 2003), met daarbij ook de voorgestelde wijzigin- gen in deze bepalingen, · cumulatieve registers. ISBN 90 757 27 488, circa 400 pagina's ingenaaid, ca 40 euro. Verkrijgbaar via de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416 1017 BZ Amsterdam telefoon 020-627 66 09, fax 020-638 38 17 e-mail: info@cram.nl, url: www.cram.nl In deze serie verschenen eerder zeven titels met uitspraken vanaf 1988. Voor meer informatie, zie onze website. Mediaforum 2003-2 45 De prijs van het woord Opinie Germ Kemper D ezer dagen kon worden gemeld dat zelfs de resulta- ten van het Telegraafconcern onder druk staan. Perscombinatie was eerder aan de beurt geweest, niet alleen met internetavonturen maar ook en vooral met kel- derende oplagen en dienovereenkomstig angstig dalende advertentieopbrengsten. De gevolgen laten zich raden. Bij gebrek aan andere wegen wordt er in de redactiebudgetten gesnoeid. Nu waren die budgetten toch al aan de krappe kant. Voor het inkopen bij een freelancer van een paginagroot arti- kel, al gauw twee weken werk, staat een honorarium van dui- zend euro of daaromtrent. Voor een persfoto wordt een paar honderd euro uitgetrokken. Er is weinig fantasie voor nodig om te begrijpen dat een korting op het redactiebudget met tienduizenden euro betekent dat een opdracht aan een free- lance journalist een kwestie van zorgvuldig wikken en wegen wordt en dat de hoofdredactie niet staat te trappelen om een journalist in vaste dienst een buitenlandse reis te laten maken. De extra's, die reportage die nét die goede inkijk geeft in de ontwikkelingen in de varkenshouderij en die fotoserie waar- mee de situatie in Israël bevattelijk kan worden gemaakt, moe- ten eraf. Aan de andere kant van het spectrum doemen de schadever- goedingen op. Ron Brandsteder 1 maakte een rondje langs de roddelbladen en haalde in kort geding veertigduizend euro op, naar aanleiding van berichten over zijn vermoede vader- schap van het jongetje Bowy. Toewijzing van een voorschot op schadevergoeding in kort geding gebeurt niet snel, zeker niet na recente arresten van de Hoge Raad waarin de motiverings- plicht is aangescherpt. 2 Maar een schending van de persoon- lijke levenssfeer creëert een kennelijk cassatie- proof `belang bij snelle genoegdoening', welke formulering herinneringen oproept aan de vrouw wier contouren ­ voor haarzelf en wel- licht haar naaste omgeving herkenbaar ­ de omslag van een naturistengids verlevendigden. 3 Die grove en onverhoedse schending van het portretrecht maakte dat zij naar het inzicht van de President boter bij de vis verdiende en niet de uitkomst van een bodemprocedure behoefde af te wachten. Het Kamerlid Eberhard (in die tijd LPF) kreeg van het Alge- meen Dagblad ten onrechte een strafblad toegedicht. Daar hing aanvankelijk een prijskaartje aan van 250.000 euro. De zaak kon worden geschikt voor 20.000. Hoofdredacteur Gar- schagen wilde er niet meer over kwijt dan dat zo `tussen de advocaten' geregeld was, wat een verwijzing zou kunnen inhouden naar het lawyer's paradise, dat ons in het vooruitzicht wordt gesteld als schadevergoedingen werkelijk serieuze vor- men gaan aannemen, maar niet kan wegpoetsen dat er hier op de journalistieke aarde pijn is geleden. Frits Wester kwam weg met een symbolische vergoeding van één euro, na een kenne- lijk slecht verdedigbare opmerking over justitiële belangstel- ling voor LPF-voorzitter Maas, maar de inzet liep aanvankelijk ook in de zes cijfers. Minister Nawijn (alweer LPF, hoe komt dat toch?) was bescheidener. Hij vroeg in kort geding van De Telegraaf niet alleen rectificatie van een artikel over zijn verle- den als voorzitter van een voetbalclub met fiscale problemen, maar ook 20.000 als schadevergoeding. Theo van Gogh werd aangeslagen voor iets van 50.000 wegens het kwetsen van het Kamerlid Herben (LPF, ik kan er niets aan doen). Gelet op de krappe budgettaire ruimte die de (geschreven) media hebben is het voorstelbaar dat een krant niet staat te trappelen om het op een proces aan te laten komen. Naast advocatenkosten hangt er het risico van een stevige schadever- goeding in de lucht. Sterker nog, als deze tendens doorzet is het denkbaar dat een krant van een publicatie afziet of die aan- zienlijk mistiger dan oorspronkelijk de bedoeling was opneemt, om te voorkomen dat het budget nog verder onder druk komt te staan. Daar is de lezer niet mee gediend en even- min de persvrijheid die aan de democratische samenleving een onmisbare bijdrage levert. Het is onder woorden gebracht in de uitspraak van het EHRM over de lotgevallen van graaf Tol- stoy Milloslavsky, die aan de door hem beledigde Lord Alding- ton anderhalf miljoen pond sterling aan schadevergoeding had te betalen. 4 Het EHRM ontwaarde in de hoogte van dat bedrag een onverkieslijke druk op de vrijheid van meningsui- ting. Geenszins is het de bedoeling te betogen dat kranten maar raak moeten kunnen schrijven, geenszins de gedachte dat een door een publicatie gelaedeerde maar in stilte zijn wonden moet likken. Maar wie uit de losse pols een mooi rond maar niet aanstonds realistisch ogend bedrag als passende schade- vergoeding ter tafel brengt, wil druk uitoefenen en draagt bij aan een onbehagelijk klimaat. 1 Vzr. Rb. Amsterdam 20 juni 2002, KG 2002, 179; Vzr. Rb. Amsterdam 25 juli 2002, Mf 2002-9, p. 286. 2 HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389; HR 14 juni 2002, NJ 2002, 395. 3 Pres. Rb. 's-Gravenhage 15 februari 1985, KG 1985,92. Vergelijkbaar: Pres. Rb. Haarlem 1 augustus 1984, KG 1984, 292 (Topless serveerster in Panorama). 4 EHRM 13 juli 1995, Tolstoy Miloslavski vs. Verenigd Koninkrijk. Mediaforum 2003-2 46 Inleiding Verdeling van frequenties is een dankbare bron voor com- motie en juridische geschillen. Momenteel staan frequenties voor commerciële radio-omroep volop in de belangstelling, 1 maar zo'n kleine twee jaar geleden ging alle aandacht uit naar de UMTS-frequenties. Deze frequenties, bestemd voor de der- de generatie mobiele telefonie, zouden moeten worden ver- deeld. Er was euforie in de telecommunicatiesector: niet alleen waren de verwachtingen over nieuwe diensten die via de extra frequenties konden worden aangeboden hoog; ook werd ver- wacht dat er veel geld zou worden betaald voor de toe te ken- nen vergunningen. In Nederland was het oorspronkelijk de bedoeling om vier vergunningen te verdelen, die ieder van voldoende omvang waren om een volwaardig landelijk dekkend netwerk te realise- ren. Op grond van onder meer een door OPTA uitgebracht advies werd uiteindelijk besloten om vijf vergunningen toe te kennen. Hierdoor zouden niet de bestaande vijf mobiele opera- tors bij voorbaat zijn uitgesloten van het verkrijgen van een ver- gunning. Voor nieuwkomers werd geen bijzondere positie gecreëerd; er werd vanuit gegaan dat er binnen het gekozen verdeelmodel voldoende mogelijkheden waren om ook een ver- gunning te verwerven. Als verdeelmethode werd gekozen voor de veiling, die eerder ook was gebruikt bij de verdeling van fre- quenties voor mobiele telefonie en had geleid tot vijf mobiele aanbieders (en een mooie opbrengst voor de Nederlandse Staat). 2 Er meldden zich oorspronkelijk tien kandidaten, maar bij de start van de veiling ­ juli 2000 ­ waren er ­ vooral door de zich snel voordoende consolidatie in de sector ­ nog maar zes over: de vijf zittende aanbieders (KPN, Libertel (nu: Vodafone), Ben (nu: T-Mobile), Telfort: (nu: O2) en Dutchtone) en nieuwkomer Versatel. De veiling kende een incidentrijk verloop en eindigde tumultueus toen Versatel stopte met bieden omdat men een `dreigbrief' van Telfort had ontvangen. Een pakket juridische activiteiten omlijstte een en ander en heeft nu een ­ voorlopig ­ einde gevonden in twee uitspraken van de rechtbank Rotterdam. 3 Beide geschillen zijn aanhangig gemaakt door Versatel en hebben betrekking op de wijze waar- op de veiling was ingericht en op het `dreigbrief'-incident. In dit kort commentaar worden van beide zaken de belangrijkste onderdelen nader besproken. Veilingen, vergunningen en nieuwkomers Naar de stelling van Versatel heeft de overheid om meerdere redenen onrechtmatig gehandeld met betrekking tot de wijze van verdelen, het aantal ter beschikking te stellen vergunnin- gen en de positie van nieuwkomers. In de eerste plaats had naar de mening van Versatel niet gekozen moeten worden voor een veiling, maar voor een ver- gelijkende toets. In artikel 11 van de Vergunningenrichtlijn 4 wordt gesteld dat aan het verlenen van individuele vergunnin- gen vergoedingen en heffingen kunnen worden verbonden, maar deze mogen niet discriminerend of disproportioneel zijn. De kosten van een veiling zouden te hoog zijn voor de marktpartijen en er zou ook in strijd met de vergunningen- richtlijn worden gehandeld. Met beide argumenten maakt de rechtbank korte metten. Het eerste argument wordt van tafel geveegd omdat mag worden aangenomen dat bedrijven ratio- neel handelen wanneer zij aan een veiling deelnemen. Even- min kan hard worden gemaakt dat maatschappelijke, econo- mische of culturele belangen vorderen dat van de hoofdregel ­ De juridische naweeën van de UMTS-veiling De Rechtbank Rotterdam heeft bepaald dat er niets mis was met de beleids- keuzes en procedures rond de verdeling van frequenties voor de derde gene- ratie mobiele telefonie (ook wel UMTS genoemd). De Staat kon inderdaad kiezen voor een veiling in plaats van een vergelijkende toets. Ook kon hij zich op het standpunt stellen dat er vijf vergunningen zouden worden ver- leend, zonder dat bijzondere rechten aan nieuwkomers zouden worden toe- gekend. In een tegelijkertijd besliste zaak, oordeelde de rechtbank boven- dien dat er zich tijdens het tumultueuze einde van de veiling geen fouten hebben voorgedaan. Versatel, die als zesde partij uit de veiling stapte, blijft opnieuw met lege handen achter. Nico van Eijk* * Dr. N.A. N. M. van Eijk is verbonden aan het Instituut voor Informatierecht (IViR, Universiteit van Amsterdam) 1 Zie onder meer Kamerstukken II, nr. 24.095. 2 Voor een bredere inkadering van de problematiek: M.L. Verberne, Verdeling van het spectrum, ITeR 27, Kluwer, 1999. Voor een beschrijving van hetgeen zich voorafgaand tijdens en na de UMTS-veiling afspeelde: De draad kwijt?; Onderzoek naar de gang van zaken rond de Nederlandse UMTS-veiling, Onderzoek in opdracht van de Tweede Kamer door OCFEB, juni 2001. 3 Rechtbank Rotterdam, Telec 01/418-SIMO/Telec 01/814-Simo en Telec 01/813- Simo dd. 29/11/2002, resp. LJN-nummer AF 2577 en AF 2578. 4 Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten, PbEG 1997 L 117/15. Mediaforum 2003-2 47 het verdelen door middel van een veiling ­ wordt afgeweken. Deze afwijkingsgronden staan vermeld in het Frequentiebe- sluit 5 (artikel 3, tweede lid). Met deze stellingname kiest de rechtbank ervoor om niet de populistische redenering van sommige telecommunicatie aanbieders te onderschrijven dat de malaise in de mobiele sector mede (nog liever: vooral) ver- oorzaakt is door de hoge veilingprijzen die moesten worden betaald en dat de overheid hiervan de veroorzaker zou zijn. Voor wat betreft artikel 11 van de Vergunningenrichtlijn stelt de rechtbank dat er sprake is van een onjuiste interpretatie en de veilingprijs een specifiek en noodzakelijk aan dat verde- lingsmechanisme verbonden fenomeen is dat niet door dit artikel wordt bestreken. Daar valt ook niet veel op af te din- gen, al was het maar omdat bij de eerdere verdeling van DCS 1800-frequenties er door de Europese Commissie standpun- ten zijn ingenomen die een dergelijke interpretatie onder- schrijven. Een tweede verdedigingslijn betrof het aantal vergunnin- gen. Nederland had niet moeten kiezen voor vijf maar voor zes vergunningen. Volgens Versatel vloeide dit ook voort uit arti- kel 10 van de Vergunningenrichtlijn, dat in het eerste lid beperkingen alleen toelaat om redenen van efficiency en in het derde lid lidstaten verplicht om voldoende aandacht te schen- ken aan de noodzaak om de ontwikkeling van concurrentie te bevorderen en om de voordelen van gebruikers zo groot mogelijk te laten zijn. De rechtbank acht voldoende gronden aanwezig om te stellen dat de gemaakte keuze voor vijf ver- gunningen niet onrechtmatig is. Voor de motivering wordt verwezen naar de adviezen die werden verstrekt door OPTA, het overlegorgaan Post en Telecommunicatie (OPT) en het zogenaamde UMTS-forum (een samenwerkingsverband van belanghebbende partijen waaronder aanbieders en producen- ten). Door Versatel werd met name de betrouwbaarheid van de adviezen van het OPT en het UMTS-forum ter discussie gesteld, zo blijkt uit de uitspraak. Ten aanzien van het OPT wordt door de rechtbank gesteld dat niet is gebleken van fei- ten en omstandigheden die de stelling van eisers kunnen dra- gen dat het OPT geen objectief, transparant en onafhankelijk orgaan is. Dit is een mooie opsteker voor het OPT, maar wel één waar nog het nodige op valt af te dingen. 6 Ook van het UMTS-forum wordt een wel heel optimistisch beeld geschetst. Niet dat het veel uitmaakt, want de rechtbank con- cludeert `zowel ten aanzien van het UMTS-forum als ten aan- zien van het OPT geldt overigens (evenals ten aanzien van alle overige adviesorganen en andere adviseurs) dat verweerder een eigen afweging mag en moet maken'. Kortom, een ruime discretionaire bevoegdheid van de overheid. Een groot deel van de uitspraak gaat in op de vraag of er een bijzondere positie had moeten worden toegekend aan nieuw- komers. Aan de orde zijn in het bijzonder twee aspecten, namelijk het reserveren van een vergunning voor nieuwko- mers en het voorzien in bijzondere randvoorwaarden. Alvorens aan de vraag toe te komen of er vergunningen voor nieuwkomers gereserveerd hadden moeten worden, onder- zoekt de rechtbank of er wel een grondslag is voor een dergelij- ke reservering. In de eerste plaats komt aan de orde of een reservering onderdeel had kunnen zijn van de bekendmaking in de Staatscourant met de procedure voor het verlenen van ver- gunningen zoals geregeld in artikel 3 Frequentiebesluit. De rechtbank meent van niet omdat artikel 3 Frequentiebesluit een limitatief karakter zou hebben. Daar is aan toe te voegen dat de aard en strekking van artikel 3 Frequentiebesluit ook niet gericht zijn op een dergelijke detaillering; het gaat er in dit artikel primair om vast te stellen of er verdeeld wordt op grond van een veiling of een vergelijkende toets. De vraag of een reser- veringsregeling voor nieuwkomers had kunnen worden opge- nomen in de ministeriële regeling (ex artikel 8 Frequentiebe- sluit) waarin regels worden gesteld over de veiling of vergelijkende toets, wordt door de rechtbank wel in positieve zin beantwoord. Daarbij heeft de overheid een ruime bevoegd- heid, die niet wordt belemmerd door artikel 3.6 Telecommuni- catiewet waarin de weigeringsgronden voor een vergunning staan genoemd. De overheid had dit aangevoerd, maar de rechtbank meent dat er bij het reserveren van een vergunning voor nieuwkomers geen sprake is van een weigering van een vergunning (aan anderen) maar slechts om een nadere regule- ring van de wijze van verdeling. Vervolgens constateert de rechtbank dat de betreffende ministeriële regeling moet wor- den aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Daarmee wordt een eerder ingezette lijn voortgezet. 7 Versatel had dus tegen de betreffende regelingen inzake de aanvraag en veiling bezwaar kunnen maken, maar heeft dat nagelaten en daarmee haar rechten verspeeld. Kortom, de rechtbank kan het laten bij een procedurele insteek en behoeft niet in te gaan op de inhoudelij- ke vraag of er plek voor een nieuwkomer had moeten zijn. Het tweede aspect betreft het toekennen van bijzondere rechten aan nieuwkomers en wel het toekennen van zoge- naamde nationale roamingrechten. Roaming biedt de mogelijk- heid aan nieuwe partijen om alvast hun diensten aan te bieden via de netwerken van andere aanbieders. Zij kunnen zo al direct concurreren. Volgens Versatel had er ­ tegen kostengeo- riënteerde prijzen ­ een roamingverplichting opgelegd moe- ten worden aan bestaande aanbieders. Door dit niet te doen zou er onvoldoende belang zijn toegekend aan de bevordering van de concurrentie zoals omschreven in artikel 10, lid 3 Ver- gunningenrichtlijn. De overheid stelde hier tegenover dat roaming al mogelijk was op grond van bijzondere toegang (artikel 6.9 Tw), waartegen Versatel inbracht dat dit nog aller- minst vaststond en bovendien alleen verlangd kon worden van partijen met aanmerkelijke marktmacht en tegen redelij- ke (dus niet kostengeoriënteerde) tarieven. Opnieuw stelt de rechtbank zich de vraag of er wel een grondslag was voor een dergelijke roamingverplichting. Aanpassing van bestaande mobiele vergunningen wordt niet goed denkbaar geacht en er wordt geconcludeerd dat de Telecommunicatiewet en het Fre- quentiebesluit niet voorzien in de mogelijkheid van het opleggen van een roamingverplichting. Een en ander neemt niet weg dat de rechtbank aan het einde van haar argumenta- tie stelt dat `nu niet op voorhand kan worden uitgesloten dat eiseres zich civielrechtelijk tot de Staat zal wenden op grond dat de Vergunningenrichtlijn in zoverre niet correct is geïm- plementeerd, (de rechtbank zich zal) onthouden van een beoordeling van hetgeen eiseres in dit verband heeft aange- voerd'. Kennelijk wordt er toch enige gewicht toegekend aan het roaming-argument. 5 Besluit van 10 november 1998, houdende regels betreffende toewijzing en gebruik van frequentieruimte (Frequentiebesluit), Stb. 1998, 638. 6 Zo worden OPT-vergaderingen gekenmerkt door wisselende vertegenwoordi- gingen, zijn er vooral veel zittende marktpartijen vertegenwoordigd en is de binnen het OPT besproken informatie niet altijd breed beschikbaar. 7 CBB den Haag dd.18/07/2001, AWB 00/910, 00/913, 00/924, 00/925 ( Mediaforum bijlage 2001-9, nr. 36. m.n. L. Wildeboer), Zie onder meer: A.W. Hins, `Het rechtskarakter van het frequentieplan' in: Mediaforum 1999-9, p. 218-223. Mediaforum 2003-2 48 Economische machtspositie en staatssteun Versatel voerde nog aan dat de overheid zou hebben meege- werkt aan het versterken van de collectieve economische machtspositie van de bestaande aanbieders en/of hen heeft aangezet tot het maken van misbruik daarvan (dan wel in elk geval de dominante positie van KPN heeft versterkt). Volgens de rechtbank zijn er geen aanwijzingen dat ten aanzien van de gestelde collectieve economische machtspositie werd voldaan aan de criteria zoals geformuleerd in recente Europese juris- prudentie. 8 En van een economische machtspositie van KPN op de mobiele markt was sowieso al geen sprake meer, zo wordt gesteld. Daarmee vervalt ook het argument dat een der- gelijke positie van KPN versterkt zou kunnen worden. Ofschoon het ogenschijnlijk een punt van minder belang betreft, had de rechtbank er goed aan gedaan iets breder te motiveren waarom er geen collectieve economische machtspo- sitie aannemelijk kon worden gemaakt. 9 Het argument van Versatel dat de overheid verkapte staats- steun zou hebben gegeven doordat bij de voorbereiding van de veiling disproportioneel met de belangen van de zittende mobiele vergunninghouders rekening zou zijn gehouden, wordt door de rechtbank effectief gepareerd. Niet alleen wordt dit argument volgens de rechtbank niet feitelijk onder- bouwd, het wordt ook in strijd geacht met onder meer de eer- dere bewering van Versatel dat er sprake zou zijn geweest van te hoge veilingprijzen. Dreigbrief In een tegelijkertijd besliste zaak, oordeelt de rechtbank nog over het `dreigbrief'-incident. Drie dagen voor het einde van de veiling ontving Versatel een brief van Telfort waarin werd gesteld dat volgens deskundigen het biedniveau voor een ver- gunning een dusdanige hoogte zal bereiken dat die niet meer in het belang van Versatel en haar aandeelhouders kan worden geacht. Dan toch doorgaan met bieden zou strijdig kunnen worden geacht met de belangen van de aandeelhouders en tot persoonlijke aansprakelijkheid van Versatel-bestuurders kun- nen leiden. In het vervolg van de brief stelt Telfort verder dat toch doorgaan met bieden door Versatel alleen zou worden gedaan omdat men er van overtuigd was dat andere bieders weer over dat bod heen zouden gaan. Een en ander zou een aansprakelijkheid jegens Telfort opleveren en Telfort geeft aan in een dergelijk geval voorlopige getuigenverhoren te overwegen om vast te stellen dat er door Versatel boven haar financiële mogelijkheden is geboden. 10 Versatel meent dat Tel- fort zo beoogt de biedingen in de veiling te beïnvloeden, wat in strijd zou zijn met de veilingregels (`Een deelnemer ont- houdt zich voorafgaand aan en gedurende de veilingprocedu- re van afspraken of gedragingen die afbreuk doen aan de tot stand te brengen mededinging in de veilingprocedure', artikel 7, lid 1 Regeling veiling). Er wordt nog wat op en neer gefaxt en uiteindelijk laat Versatel op de laatste dag van de veiling aller- eerst aan Telfort weten dat zij niet meer de vrijheid heeft te bieden aangezien Telfort daaraan sancties verbindt. De over- heid, die de dag ervoor door Versatel is geïnformeerd, laat weten dat zij geen reden ziet tot optreden. Er vindt vervolgens intensieve communicatie plaats tussen onder andere Versatel en de veilingmeester. Verzoeken van Versatel om de veiling te schorsen en Telfort uit te sluiten worden niet ingewilligd en bezwaren worden afgewezen. Omdat Versatel geen bod meer uitbrengt, eindigt uiteindelijk de veiling. In het oordeel van de rechtbank staat een en ander gedetailleerd beschreven. Pikant detail is dat na afloop van de veiling blijkt dat er voor- afgaand aan de veiling gesprekken waren tussen Telfort en Versatel. Hiernaar is nog onderzoek ingesteld door de NMa, maar dat leverde geen bewijsmateriaal op waaruit bleek dat er sprake was geweest van een inbreuk op de Mededingingswet. 11 In het gehele verloop van de veiling zijn er door Versatel vier bezwaren ingediend bij de staatssecretaris, die op hoofdlijnen zich richten: a) tegen de weigering Telfort van de veiling uit te sluiten, b) tegen de weigering van de veilingmeester om Tel- fort voor uitsluiting voor te dragen en maatregelen te treffen conform het veilingreglement, c) tegen de weigering van de veilingmeester om het laatste bod van Telfort ongeldig te ver- klaren (waarmee het eerdere bod van Versatel het geldige bod zou worden) en d) tegen de vaststelling door de veilingmeester welke deelnemers de verschillende kavels in de veiling hadden verworven. De rechtspraak behandelt deze vier achtereenvolgens, voor- afgegaan door enige algemene opmerkingen. In de eerste plaats herhaalt de rechtbank eerst haar standpunt uit de eer- der beschreven uitspraak dat de Regeling veiling ­ die ook de werkwijze bevat van de veilingmeester ­ een besluit van alge- mene strekking is, niet zijnde een algemeen verbindend voor- schrift en dat Versatel heeft nagelaten daar tegen bezwaar te maken. Ook stelt de rechtbank vast dat de veilingmeester een persoon is die met openbaar gezag is bekleed en derhalve kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Mede omdat uit het stelsel van regels voortvloeit dat na het eindigen van de veiling de vei- lingmeester geen bevoegdheden meer kan uitoefenen, wordt verder de staatssecretaris bevoegd geacht om te beslissen op aan de veilingmeester gerichte verzoeken en op bezwaar- schriften waarop de veilingmeester niet heeft beslist. De recht- bank beoordeelt vervolgens de ingebrachte bezwaren. Voor wat betreft de gemaakte bezwaren, onderschrijft de rechtbank niet de stelling van de overheid dat de eenzijdige handeling van Telfort (de brief aan Versatel) buiten de veiling- regels zou vallen omtrent al dan niet geoorloofde gedragin- gen. Een dergelijke restrictieve uitleg wordt niet in overeen- stemming met de betreffende regels geacht. Dit kleine lichtpuntje helpt Versatel niet want de rechtbank honoreert wel het argument van de overheid dat de brief de handelings- vrijheid van Versatel niet heeft beperkt. De brief valt op zich niet binnen het proces van de veiling, bekendmaking aan der- den was niet beoogd en de reikwijdte was niet dusdanig dat Versatel zich daardoor zou hoeven te laten beïnvloeden. Er is geen sprake van een daadwerkelijke bedreiging, aldus de rechtbank. Als het gestelde in de brief niet juist was, was er ook geen reden om vrees te koesteren en als het wel juist was, bevatte de brief geen nieuwe feiten. Het tweede bezwaar van Versatel betrof de weigering van de veilingmeester om een voordracht tot uitsluiting van Telfort te doen en de weigering om Telfort een waarschuwing te geven. De rechtbank stelt vast dat de veilingmeester onder de 8 Airtours/Commissie, Gerecht in eerste aanleg dd. 6/6/2002, T-342/99. 9 Zie in dit verband de recent uitgedeelde boetes van de NMa wegens onderling afgestemde gedragingen bij het vaststellen van verlaging van de dealervergoe- ding voor postpaid abonnementen voor mobiele toestellen: http://www.nma- net.nl/nl/nieuws_en_publicaties/persberichten/02-63.asp 10 De exacte tekst van de brief is opgenomen in het oordeel van de rechtbank. 11 http://www.nmanet.nl/nl/nieuws_en_publicaties/persberichten/01_08.asp Mediaforum 2003-2 49 gegeven omstandigheden niet bevoegd was een voordracht tot uitsluiting te doen en evenmin was hij gehouden tot het doen uitgaan van een waarschuwing. Een waarschuwing was niet op haar plaats omdat Telfort zich niet schuldig had gemaakt aan een gedraging die het goede of ordelijke verloop van de veiling verstoorde (zoals omschreven in de regeling). Ook anderszins is het feitelijk verloop niet door het verzenden van de brief verstoord. De rechtbank voegt daar nog fijntjes aan toe dat de subjectieve beleving van Versatel daarvoor, wat daarvan verder ook zij, in elk geval niet toereikend is. De overige bezwaren worden gezien in het verlengde van de stelling dat Telfort in strijd met het veilingreglement zou heb- ben gehandeld. Nu dit niet wordt onderschreven, vervalt ook het belang van Versatel en zijn de overige bezwaren niet-ont- vankelijk. Conclusie Met deze uitspraken van de rechtbank Rotterdam is weer een hoofdstuk toegevoegd aan de `UMTS-nachtmerrie'. De verdeling van de betreffende frequenties leverde veel commo- tie op en leidde onder meer tot een onderzoek in opdracht van het parlement naar het verloop ervan. 12 Daaruit bleek dat het met name aan een zorgvuldige voorbereiding had ontbroken. Ofschoon het er oorspronkelijk op leek dat de hele affaire een motie van wantrouwen tegen de verantwoordelijke staatsse- cretaris zou opleveren, toonde het parlement zich van zijn inschikkelijke kant. Nu is het aan de rechtbank Rotterdam om de (voor)laatste scherven op te rapen. Dat doet de rechtbank vooral door een bestuursrechtelijke insteek te kiezen, die er op neer komt dat er een ruime beoordelingsvrijheid bij de over- heid ligt. Dat komt de overheid in dit geval dus goed uit. Tege- lijkertijd valt op dat aan de argumenten van Versatel weinig ruimte wordt gegeven. Vindt de rechtbank wellicht dat er sprake is van een bogus claim? De diverse terechtwijzingen lij- ken hier soms op te duiden. Anderen zullen in een en ander wellicht een bewijs zien voor de gedachte dat de rechtbank `er niet aan wilde'. Zijn de twee oordelen van belang, bezien vanuit het oog- punt van het telecommunicatierecht? Op een aantal punten is er meer (definitieve) duidelijkheid gekomen, zoals over de sta- tus van ministeriële regelingen en de positie van de veiling- meester. Maar meer nog is helder geworden wat voor positie de overheid inneemt. Zij heeft een ruime discretionaire bevoegdheid. Daarmee wordt eigenlijk een van de centrale kritiekpunten op de huidige verdeelsystematiek mogelijk wél van munitie voorzien, namelijk dat het verstandig zou zijn wanneer de overheid zich op meer afstand van het daadwerke- lijke verdeelproces zou bevinden. Er spelen te veel belangen waarbij de overheid rechtstreeks betrokken is (de soms poli- tiek gevoelige positie van zittende marktpartijen, de opbrengst in relatie tot de Staatskas, aandeelhouderschappen van de Staat en dergelijke). Het is bij dit soort delicate proces- sen gewenst dat iedere schijn van belangvermenging wordt tegengegaan. Tenminste de uitvoering van een veiling zou daarom naar mijn mening buiten de directe invloedssfeer van de ministeriële verantwoordelijkheid moeten worden geplaatst. 12 Het eerder genoemde rapport De draad kwijt?; Onderzoek naar de gang van zaken rond de Nederlandse UMTS-veiling. Het rapport speelt bij de overwegingen van de rechtbank geen expliciete rol. * Prof. mr. G.A.I. Schuijt is hoofddocent Universiteit van Amsterdam en bijzon- der hoogleraar mediarecht Universiteit Leiden. 1 De zaak-Miloslawski: EHRM 13 juli 1995, NJ 1996, 544 m. nt. E. J. Dommering 2 P. Mout, Bescherming van het individu tegen ongefundeerde aantijgingen in de massa- media. Preadvies NJV 1978, Zwolle: Tjeenk Willink 1978, p. 135. Mediaforum 2003-2 50 Slachtoffers van perspublicaties willen de laatste tijd nogal eens met veel misbaar en tamtam gigantische claims op de media naar buiten brengen. Dat levert altijd veel publiciteit op, maar is vaak niet meer dan hoog van de toren blazen. Het zou interessant zijn eens na te gaan hoeveel er van die claims terecht komt. Niet lang geleden werd zo'n miljoenenclaim geschikt tegen het symbolische bedrag van zegge en schrijve één euro. Als dergelijke zaken bij de rechter komen, dan moet minstens rekening worden gehouden met drie zaken: ten eer- ste: de materiële schade moet aangetoond worden en moet een gevolg zijn van de publicatie (zo'n schadestaatprocedure kan nog wel eens een paar jaar duren; daar kunnen ze bij de VARA over meepraten); ten tweede: met betrekking tot vergoeding van de immateriële schade is de Nederlandse rechter niet gul, een enkele uitzondering daargelaten; ten derde: een excessief hoge schadevergoeding kan een chilling effect hebben op de vrij- heid van meningsuiting en daarom een beperking opleveren die niet noodzakelijk is in een democratische samenleving, dus in strijd is met artikel 10 lid 2 EVRM. 1 Over de vergoeding van de immateriële schade zijn de afge- lopen jaren twee belangwekkende dissertaties verschenen. Daarin is uiteraard de immateriële schade als gevolg van pers- publicaties slechts één van de vele soorten van `nadeel die niet in vermogensschade bestaat', zoals dat in artikel 6:106 BW heet, t.w. letselschade, aantasting van de persoon door o.a. sek- sueel misbruik, verdriet om overlijden of verwonding van een naaste en dergelijken. In de dissertatie van Lindenbergh staat het huidige recht ­ na invoering van het Nieuw BW ­ centraal, maar is de blik eerder op de toekomst gericht dan op het heden. Tevens richt hij zijn blik op het Duitse recht, dat als inspiratiebron diende voor het nieuwe Nederlandse recht, en op het recht in de Angelsaksische landen, België en Frankrijk. Belangrijke vragen ­ lang niet alle ­ in dit boek zijn: wat zijn de functies van een recht op smartengeld? En hoe dient de omvang van het smartengeld te worden vastgesteld? Verheij schetst in grote lijnen het Nederlandse, Duitse, Franse en Engelse recht met betrekking tot een aantal items als shock- en affectieschade en schade als gevolg van aantasting van de eer en goede naam en inbreuk op de privacy. In een tweede deel onderzoekt Verheij wat in de onderzochte rechtsstelsels de functies zijn van de vergoeding van de immateriële schade en besluit dat deel met een warm pleidooi voor de rechtshandha- ving als functie van het smartengeld. Verheij kreeg voor zijn dissertatie (met predikaat `cum laude') de Studieprijs van de Stichting Praemium Erasmiamum 2002. Het voert te ver om beide dissertaties hier uitvoerig te bespre- ken, mede omdat zij (één van) de gevolgen van een ongeoorloof- de publicatie tot onderwerp hebben en dus niet de vraag wan- neer een publicatie ongeoorloofd is (op welk gebied ik mij beter thuis voel dan op het eerste). Toch dienen beide boeken gesig- naleerd te worden, omdat lezing ervan kan leiden tot enige matiging van de hierboven gesignaleerde claimcultuur die dreigt te ontstaan en die niet in overeenstemming is met het hier te lande geldende regiem met betrekking tot het toeken- nen van smartengeld. Dat heeft te maken met de functie die deze schadevergoeding hier heeft. Vandaar dat ik me op de onderdelen van beide boeken richt, die juist hierover handelen. De totstandkomingsgeschiedenis van ons Nieuw BW laat duidelijk zien dat het te onzent primair gaat om schadevergoe- ding, dus om compensatie van het geleden nadeel. Maar er is kennelijk ook een rol weggelegd voor genoegdoening, in de zin van goedmaking van het gedane onrecht of van bevredi- ging van het geschokte rechtsgevoel van de gelaedeerde. Uit- drukkelijk is niet gekozen voor smartengeld met een strafka- rakter, een privaatrechtelijke boete of, zoals het in het Angelsaksische recht heet, punitive damages. Het gaat om een schadevergoeding, niet om een straf. Daaruit vloeit tevens voort, dat met ons smartengeld ook niet in de eerste plaats pre- ventie beoogd wordt. In de ogen van de wetgever gaat er hoog- uit als neveneffect een preventieve werking van uit. Mede op grond van zijn onderzoek in de andere rechtsstelsels kiest Lin- denbergh voor de compensatiefunctie als uitgangspunt. De genoegdoeningsfunctie ziet hij niet zo zitten. Enerzijds ver- toont genoegdoening compensatietrekken (genoegdoening aan de benadeelde) en valt het met de compensatiefunctie samen, anderzijds vertoont het een meer vergeldend karakter (genoegdoening aan de maatschappij) en past het niet goed in onze traditie, zoals bevestigd in de totstandkomingsgeschie- denis van ons Nieuw BW. Om dezelfde reden verwerpt Linden- bergh ook de preventieve functie van toekennen van smarten- geld als men daarmee beoogt bijvoorbeeld de roddelpers te beteugelen, zoals Mout schreef: `The only way to punish peop- le of this sort is to hit them in their pockets for they publish Smartengeld wegens aantasting eer en goede naam of privacy S.D. Lindenbergh, Smartengeld, (diss. Universiteit Leiden), Deventer: Kluwer 1998, 391 p. (ISBN 90 2683 324 5), 52,89; A.J.Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (dissertatie Amsterdam VU), Nijmegen:Ars Aequi Libri 2002, 629 p. (ISBN 90 6916 427 2), 38,- Boekbespreking Gerard Schuijt* Mediaforum 2003-2 51 this sort of muck because it pays them to do so'. 2 Het klinkt mooi, maar het kan niet volgens ons stelsel, zoals Linden- bergh leert. Dat neemt niet weg dat smartengeld als compen- satie een aantal onvolkomenheden aankleeft. Wat moet er eigenlijk worden gecompenseerd? Hoe kan men leed en onlustgevoelens vertalen in `geld'? Reeds nu is duidelijk dat de keuze voor de compensatiefunctie van belang is voor het bepa- len van de hoogte van de immateriële schadevergoedingen. Schadeclaims met een strafkarakter zullen dan niet worden gehonoreerd. Er zal een verband moeten worden aangetoond tussen het ondervonden leed en de compensatie ervan. Dat moet worden gedaan aan de hand van een aantal factoren ter- wijl de billijkheid meebrengt dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden. Dat is bij lichamelijk letsel gemakkelijker dan bij schending van de persoonlijkheidsrechten, omdat het nadeel zich in die gevallen doorgaans niet manifesteert in min of meer objectiveerbare gevolgen bij de gelaedeerde. In dat verband weet Lindenbergh te melden, dat bij onrechtmatige perspublicaties éénmaal 125.000 smartengeld is toegewezen (wethouder Stuart vs. Nieuwe Revu en Veronica), maar dat door- gaans de bedragen tussen de 1.000 en 20.000 liggen. 3 Hij houdt het niet voor onmogelijk, dat zorgvuldige vergelijking met andere landen ertoe zou kunnen leiden dat het niveau wordt opgetrokken. Legt men daarentegen, bijvoorbeeld zoals R. van Schaik in Mediaforum, meer nadruk op de genoeg- doenings- en preventiefunctie, dan is er ook zonder tot puniti- ve damages over te gaan ruimte voor hogere vergoedingen in navolging van ontwikkelingen in Duitsland, zoals Van Schaik bepleit. 4 Zowel Lindenbergh als Van Schaik zien in de zaak- Misloslawski echter een rem op het toekennen van al te hoge schadevergoedingen die de vrijheid van meningsuiting kun- nen bedreigen. 5 Ook Verheij ­ die is dan weer vier jaar verder dan Linden- bergh ­ is nagegaan hoe hoog de toegekende smartengelden in ons land zijn bij onrechtmatige publicaties. Hem valt op dat de bedragen bij onrechtmatige perspublicaties in vergelijking met de bedragen die wegens fysiek letsel worden uitgekeerd aan de hoge kant zijn. Bij de hoogste bedragen (méér dan 100.000) valt dat in de categorie van uitzonderlijk zwaar lichamelijk letsel. Bedragen van enkele tienduizenden gul- dens (Rob de Nijs en Belinda Meuldijk ­ elk 25.000, Van Gas- teren ­ 50.000 e.d.) komen overeen met de toegekende bedragen in de categorie ernstig lichamelijk letsel. Maar de dissertatie van Verheij is vooral interessant voor zijn rechts- vergelijkend onderzoek naar en zijn beschouwingen over de functies van het smartengeld. Hij somt uitvoerig alle nadelen op die kleven aan de compensatiefunctie, de genoegdoenings- functie, de straffunctie en de preventiefunctie. Hij conclu- deert dat er bij schending van persoonlijkheidsrechten geen sprake is van objectiveerbare en derhalve te verifiëren schade. Daarmee is schade als vereiste voor aansprakelijkheid in wezen komen te vervallen. Er is slechts sprake van een inbreuk op een recht. Dat toch smartengeld wordt toegekend heeft niets te maken met de concrete aanwezigheid van smart of leed, maar is een normatieve beslissing, die volgens Verheij theoretisch voortvloeit uit de rechtshandhavingsfunctie. Er is anders geen mogelijkheid tegen inbreuken op iemands recht (op bescherming van eer en goede naam, op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer) op te treden en dus die rechten te beschermen: zonder reactie geen recht! Daarmee wordt smartengeld volgens Verheij nog geen straf. Verheij voelt niet zo voor een te sterk dualistisch denken in termen van compen- satie versus straf. Dat doet geen recht aan de rechtswerkelijk- heid. Straf en compensatie zijn niet meer dan de twee uiterste polen op een continuüm. Het zijn geen absoluut gescheiden grootheden. Smartengeld ter rechtshandhaving ligt verder verwijderd van de compensatie dan van de straf, maar is daar- om nog geen private boete. De consequentie van deze keuze voor de gevallen waarin smartengeld wordt toegekend, voor de hoogte ervan en voor de bijzondere regels ervan werkt Ver- heij in zijn laatste hoofdstuk uit. Ik beperk me tot de conse- quenties voor de hoogte van het smartengeld. Volgens Verheij past het in de rechtshandhavingstheorie als de rechter reke- ning houdt met factoren als het winstoogmerk (roddelpers!!), waarmee de onrechtmatige publicatie is ontstaan of met een factor als de mate waarin de aansprakelijke persoon te goeder trouw was, factoren die zich niet of nauwelijks aandienen bij bijvoorbeeld letselschade ten gevolge van een verkeersonge- val. Dit zou tevens kunnen verklaren waarom de toegekende bedragen wegens perspublicaties in vergelijking met die wegens letselschade aan de hoge kant bleken. Wat betreft de hoogte van het toe te kennen smartengeld, ziet ook Verheij een rem in het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 10 lid 2 EVRM en in de rechtspraak van het EHRM daarover. Boven- dien mag het volgens ons 6:104 BW geen verkapte winst- afdracht worden, want dat is een abstracte wijze van schadebe- rekening indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Bij smartengeld in de rechtshandhavingstheorie van Verheij is er immers geen sprake van schade! De weg die Verheij op gaat is ontegenzeggelijk richting punitive damages, ook al zal hij dat zelf niet zo zien. In verge- lijking met de heldere, strak gecomponeerde dissertatie van Lindenbergh, maakt de bijna dubbel zo dikke dissertatie van Verheij een wat chaotische indruk. Hij heeft al het onderzoch- te materiaal netjes opgeschreven, maar of hij alles voor zijn uiteindelijke betoog nodig had, vraag ik mij af. In elk geval neemt hij een geweldig lange aanloop (met veel informatie, dat zeker) en die aanloop is niet in één rechte lijn (niettemin wederom met veel informatie) om bij zijn pleidooi voor zijn rechthandhavingstheorie te komen. Als men zich nu afvraagt wat het oplevert, dan is het antwoord niet anders dan bij de compensatiegedachte waar Lindenbergh aanhanger van is, namelijk dat smartengeld een vermogensoverheveling is naar aanleiding van een gebeurtenis die leed toebrengt aan de `gelaedeerde' en die de rechtsorde schokt, maar het een noch het ander is in geld om te rekenen en toch doen we het, omdat we nu eenmaal soms een juridische fictie nodig hebben (zoals het strafrecht trouwens ook uitgaat van de fictie, dat het toe- gebrachte leed c.q. de `deuk in de rechtsorde' te vertalen is in aantal jaren gevangenisstraf). Het nut van beide functietheo- rieën is, dat zij een rem zetten op een ontwikkeling naar een claimcultuur waarin `de proporties' uit het oog worden verlo- ren. Bij onrechtmatige publicaties mag ik daarmee, na lezing van Lindenbergh, slechts de verhouding tussen schade en ver- goeding bedoelen, en na lezing van Verheij slechts de verhou- ding tussen de inbreuk op het recht en de vergoeding, maar gelukkig doelen beide ook op de proportionaliteitstoets van artikel 10 lid 2 EVRM. Dat moge ons smartengeldstelsel behoeden voor het chilling effect op de vrijheid van de media om de samenleving te informeren. Daarbij gaat er soms wel eens iets fout en dat moet dan hersteld worden. Maar dat mag de functie van de media niet aantasten. 3 Lindenbergs onderzoek gaat tot 1998; in 1999 wees de Arnhemse rechtbank 150.000 smartengeld toe aan een slachtoffer van een onrechtmatige publica- tie: Rb. Arnhem 1 april 1999, Mediaforum 1999-5, nr. 27 m.nt. A. J. Nieuwenhuis. 4 R. van Schaik, `De calculerende pers. Smartengeld bij onrechtmatige perspubli- caties', Mediaforum 1999-6, p. 169-173. 5 EHRM 13 juli 1995, NJ 1996, 544 m.nt. E. J. Dommering. Mediaforum 2003-2 52 `Ik luister altijd naar wat mensen tegen elkaar zeggen als ze mijn huis verlaten,' siste hij terwijl hij een blik wierp op de intercom die aan de muur hing. Het leek me iets gruwelijks, iets voor een maniak; maar ik deed het toch, God zal weten waarom: terwijl hij me bleef aanstaren met die blik, pakte ik de hoorn van de haak en begon te luisteren ­ op grond daarvan kan ik u een heel goede raad geven: doe het nooit. Luister nooit stiekem naar wat mensen tegen elkaar zeggen terwijl ze uw huis verla- ten. 1 Wat is doorslaggevend voor openbaarheid van informatie: het gebruikte medium, het aantal toehoorders of ontvangers van de boodschap, of de intentie van de verzender? Hoe defi- nieer je openbaarheid in een tijdperk waarin door technische turbulentie, door convergentie en door juridische onzeker- heid niemand meer lijkt te weten hoe het ene medium van het andere te onderscheiden? Dat is de ambitieuze vraag die Caro- line Uyttendaele zich stelt in haar in 2002 verdedigde proef- schrift. Nu verschillende categorieën informatie als gevolg van con- vergentie samenvloeien op één drager `moet op juridisch vlak onverbiddelijk afstand worden genomen van verouderde infrastructurele criteria.'(p. 9) Maar het onderscheid tussen openbaar en niet-openbaar blijft vervolgens wél relevant in het digitale tijdperk. De eerste vraag is dan ook hoe openbaarheid gedefinieerd kan worden in een digitale omgeving. Een vervolg- vraag is of ook juridische convergentie gewenst is van de regelge- vingen die zien op openbare informatie. 2 Uyttendaele beperkt zich in haar proefschrift tot de regulering van de inhoud van openbare informatie. Haar kloeke boek is opgedeeld in drie onderdelen. Het voorwerp van regulering wordt eerst onder- zocht, dan de normdoelen en tot slot de instrumenten. De noodzaak van nieuwe definities komt rechtstreeks voort uit de technische ontwikkelingen. `Als gevolg van de technolo- gische vooruitgang en convergentie is het al dan niet publieke karakter van de informatie losgekoppeld van de infrastructuur die voor haar overdracht gebruikt wordt. Daarom is er nood aan een nauwkeurige technologie-neutrale begripsbepaling van openbare informatie.' (p. 33) De crux van zo'n definitie zit in de begrenzing. `Er moet voor aflijning van openbare informatie een beroep gedaan worden op andere dan technische criteria. Het onderscheid tussen open en besloten communicatie is immers een maatschappelijk onderscheid dat niet door de techniek wordt bepaald.' (p. 105) De definitie die volgt uit het onderzoek naar oude en nieuwere media is de volgende: `openbare informatie is informatie die door de zender bestemd is voor het algemeen publiek.' In haar uitleg van deze definitie stelt de auteur: `Informatie die gemaild wordt aan een onbepaalde groep van e-mail adres- sen, is eveneens publiek. Bij dergelijke open vormen van com- municatie is er geen sprake van een bijzonder verband tussen de deelnemers. Deelnemers kunnen vrij toetreden.' (p. 107) Hier zien we meteen hoe poreus de grens tussen openbaar en niet-openbaar is. Hoeveel e-mailadressen zijn nodig om een groep onbepaald te maken? Is het technisch mogelijk te e-mailen naar een onbepaalde groep? Klaarblijkelijk is het werkelijke criterium niet de bestem- ming of het gebrek aan adressering maar de afwezigheid van een bijzonder verband tussen de deelnemers. Toch zullen ook de ontvangers van openbare informatie vaak een bijzonder verband hebben ­ men denke maar aan het EO-publiek. Uyt- tendaele stelt probleem verderop: `een al te restrictieve inter- pretatie van het publiek blijkt in de toekomst moeilijk houd- baar nu nieuwe televisiediensten in toenemende mate geïndividualiseerd zijn.'(p. 108) De ontwikkeling van op de persoon gerichte betaaltelevisie acht Uyttendaele niet al te problematisch: `Iedereen is vrij zich een decoder aan te schaf- fen en deze te gebruiken. Het versleuteld karakter van de sig- nalen neemt niet weg dat zij voor de algemeenheid bestemd zijn.' Dat betekent overigens wel dat het verschil tussen de 06- lijn en de betaal-tv nu definitief is opgeheven. De bestemming van de uitzendingen moet worden beoor- deeld in abstracto. Bij twijfel geeft de intentie van de verzender over de openbaarheid de doorslag, het intentioneel criterium werkt aanvullend op het bestemmingscriterium. Bij twijfel kijke men dus naar de bedoeling van de verzender. Tenslotte kan `de voorgestelde elementaire begripsomschrijving van openbare informatie nog verduidelijkt worden op basis van de inhoud van de boodschap' (p. 112). De inhoudelijke vraag of een bood- schap vertrouwelijk is, vormt een aanvullend criterium voor de openbaarheid van de informatie. Tenslotte voegt Uyttenda- ele nog een functioneel criterium toe, te weten invloed op de publieke opinie. Dit criterium komt er kort gezegd op neer dat informatie met grote invloed op de publieke opinie in ieder geval tot de openbaarheid behoort. Openbare informatie: Het juridisch statuut in een convergerende mediaomgeving C. Uyttendaele, Openbare Informatie: Het juridisch statuut in een convergerende mediaomgeving,. A