vorige 1 2 3 4 5 6 7 8

Mediaforum 1999 - 6
juni 1999 elfde jaargang 6 Is OPTA bevoegd ONP op kabel toe te passen? Hendrik Jan de Ru De calculerende pers. Smartengeld bij onrechtmatige perspublicaties Richard van Schaik Jurisprudentie nr. 29-34 Henneman vs. Publico · Zaak - XS4all · De Volkskrant vs. Minister van Algemene Zaken · Minister van Algemene Zaken vs. De Volkskrant · Landmark Education vs. VNU · Mulder vs. Thenu e.a. 167 169 174 178 180 182 184 185 188 Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Elfde jaargang, nummer 6 juni 1999 Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht ( VMC ), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur VMC : PROF . MR . E . C . M . JURGENS (voorzitter), MR . W . F . KORTHALS ALTES (secretaris), MR . R . A . VECHT (penning- meester) , MR . P . B . HUGENHOLTZ (vice-voorzitter), MR . C . VAN BOXTEL , MR . C . E . DRION , DR . N . A . N . M . VAN EIJK , MR . F . KUITEN - BROUWER , MR . H . M . LINTHORST . Mediaforum wordt in opdracht van de VMC uitgegeven door OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER . REDACTIE MR . J . VAN DEN BEUKEL , MR . M . M . M VAN EECHOUD (eindredactie), MR . M . J . GEUS , MR . M . A . J . M . VAN DER HEIJDEN , MR . A . W . HINS , PROF . MR . K . J . M . MORTELMANS , PROF . MR . H . J . DE RU , PROF . MR . G . A . I . SCHUIJT (voorzitter) en MR . D . J . G . VISSER MEDEWERKERS PROF . DR . J . C . ARNBAK , PROF . MR . E . J . DOMMERING , PROF . MR . F . W . GROSHEIDE , DR . M . JOOSTEN , PROF . MR . J . J . C . KABEL , MR . M . J . T . LINNEMANN , MR . A . P . J . M . VAN LOON , MR . W . C . VAN MANEN , PROF . MR . J . M . DE MEIJ , MR . P . MOCHEL , PROF . MR . J . H . SPOOR , PROF . MR . D . W . F . VERKADE , PROF . DR . D . VOORHOOF REDACTIESECRETARIAAT Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact opgenomen wor- den met MR . M . M . M . VAN EECHOUD , p/a Universiteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 KX Amsterdam, tel 020 - 525 3645, fax 020 - 525 3033, e-mail eechoud@jur.uva.nl ABONNEMENTEN & LIDMAATSCHAP Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 de- cember van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voortgezet. LEDEN VMC : Voor leden van de VMC is het abonnement inbegrepen bij het lidmaatschap. Kosten lidmaatschap inclu- sief abonnement 125,- per lid per kalenderjaar (studenten 75,-; rechtspersoon 300,-). Opzegging uiterlijk 1 decem- ber. Aanmelding, opzegging, adreswijziging e.d. voor VMC - leden bij secretaris VMC , Reguliersgracht 62, 1017 LT Am- sterdam, tel/fax 020 - 626 9124, e-mail 106353.145@ compuserve.com NIET - LEDEN : opgave nieuw abonnement, opzegging, adres- wijziging e.d. schriftelijk bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER , Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam, tel 020 - 627 6609, fax 020 -638 3817, e-mail: info@cram.nl LOSSE NUMMERS : verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boek- handel, of te bestellen bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER , Heren- gracht 416, 1017 BZ Amsterdam; prijs 19,50. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 1999-5, p. 125-130; bij jurisprudentie Mediaforum 1999-5, nr. 25) Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 1999 Vereniging voor Media- en Communicatierecht ISSN: 0924 - 5057 Media forum INHOUDSOPGAVE REDACTIONEEL COMMENTAAR Is OPTA bevoegd ONP op kabel toe te passen? Hendrik Jan de Ru ARTIKEL De calculerende pers. Smartengeld bij onrechtmatige perspublicaties. Richard van Schaik DOCUMENTATIE JURISPRUDENTIE Nr. 29 Rb. Amsterdam 28 april 1999, Henneman vs. Publico, m. nt. G.A.I. Schuijt Nr. 30 Rb. Amsterdam 21 mei 1999 (strafkamer), zaak-XS4all, m. nt. G.A.I. Schuijt Nr. 31 Pres. Rb. Amsterdam 6 april 1999, De Volkskrant vs. Minister van Algemene Zaken Nr. 32 Vz. ABRvS 12 april 1999, Minister van Algemene Zaken vs. De Volkskrant Nr. 33 Pres. Rb. Haarlem 4 mei 1999, Landmark Education vs. VNU Nr. 34 Pres. Rb. Utrecht 8 april 1999, Mulder vs. Thenu e.a. 167 Media forum 1999-6 gastcommentaar Is OPTA bevoegd ONP op kabel toe te passen? Hendrik Jan de Ru Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) heeft een consultatie- document Toegang tot de Kabel gepubliceerd. 1 Met dit docu- ment poogt de OPTA in het ongereguleerde gat van de kabeltelevisiemarkt te springen. De OPTA beoogt de belan- gen te beschermen van programma-aanbieders en van consu- menten, tegen de macht van de aanbieders van omroep- netwerken. Anders dan de Telecommunicatiewet is de Mediawet karig in sectorspecifieke regulering van de verhoudingen tussen marktpartijen. Na de jongste liberalisering geeft de Mediawet slechts sectorspecifieke voorschriften met betrekking tot het zogenaamde must carry-pakket (artikel 82i Mediawet), waar- voor bij algemene maatregel van bestuur consumententarief- voorschriften kunnen worden gegeven (artikel 82j Media- wet). Daarnaast is in de Telecommunicatiewet bij amende- ment een artikel 8.7 opgenomen, dat voorziet dat de OPTA een bindende aanwijzing kan geven op verzoek van de aan- bieder van een programma, indien deze aanbieder met de aanbieder van het omroepnetwerk geen overeenstemming kan bereiken over de toegang van het aangeboden pro- gramma tot het desbetreffende omroepnetwerk. Naar de letter van de wettekst is de bevoegdheid beperkt tot een procedure en ontbreekt inhoudelijke normering. De OPTA vindt dat kennelijk onvoldoende in het kader van het totale Neder- landse mediabeleid. De OPTA meent dat het huidige bestel onvoldoende prikkels bevat voor het realiseren voor de keuzevrijheid van de consument. Ook constateert de OPTA dat het huidige bestel leidt tot kruissubsidiëring en kunstma- tig laag gehouden consumentenprijzen, waardoor de markt- werking gebrekkig is. De OPTA legt daarmee de vinger op de zere plek. De Mediawet predikt liberalisering, maar in de praktijk komt daar nog weinig van terecht. De OPTA meent dat zij met gebruik van haar bevoegdheid op grond van arti- kel 8.7 Telecommunicatiewet kan bijdragen aan het verhel- pen van het probleem. Dit is een loffelijk streven. Om een aantal redenen overspeelt de OPTA echter haar hand. In de eerste plaats geeft artikel 8.7 Telecommunicatiewet een bevoegdheid tot geschillenbeslechting, zonder inhoudelijke normering. Uiteraard is de OPTA vrij om haar eigen beleid te formuleren met betrekking tot de oplossing van de betref- fende geschillen. De OPTA heeft daarbij gekozen voor een `ONP-achtig kader'. Bij ONP gaat het in essentie om het af- dwingen van objectiviteit, non-discriminatie, transparantie en kostenoriëntatie. Voor zover de OPTA de bij ONP behorende eisen van objectiviteit en non-discriminatie hanteert, is er geen probleem. Bij de eis van transparantie wordt het al moeilijker. Bij geschillenbeslechting gaat het immers over een geschil tussen twee partijen, waarbij transparantie naar anderen niet zal kunnen worden afgedwongen. Voor het af- dwingen van een dergelijke transparantie van tarieven zal een wettelijke basis nodig zijn, omdat het immers een ingrijpende bevoegdheid betreft (zie het legaliteitsbeginsel, als verwoord in artikel 89 tweede lid van de Grondwet). Dit geldt a fortiori voor het afdwingen van de eis van kostenoriëntatie. Wanneer dit geschiedt in het kader van het mededingingsrecht ligt de wettelijke basis daarvoor in het verbod van het misbruik ma- ken van machtspositie. Van de bevoegdheid tot toepassing van een dergelijk verbod door de OPTA is in dit geval geen sprake, voor zover er sprake is van een dergelijk verbod kan het slechts worden toegepast door de NMa. De OPTA wor- stelt duidelijk met dat probleem. Zij acht ONP een `geschikt kader', maar dat is nog geen argument om zonder wettelijke basis verplichtingen af te dwingen van de betreffende par- tijen. Nu de Telecommunicatiewet met betrekking tot de om- roep verder geen inhoudelijke normen kent, zal daaraan an- ders dan bij bindende aanwijzingen in telecommunicatie- geschillen (waarvoor de Telecommunicatiewet wel uitdruk- kelijk een kader biedt) geen inhoudelijk kader kunnen wor- den ontleend. Dat betekent dat de bindende aanwijzing in ar- tikel 8.7 Telecommunicatiewet niet zullen kunnen steunen op het afdwingen van transparantie en kostenoriëntatie. Daar- mee wordt het `ONP-achtige kader' wel erg dun. In de tweede plaats besteedt de OPTA veel aandacht aan consumentensoevereiniteit. De OPTA bepleit ontbundeling van het aanbod aan de consument, in ieder geval voor de pro- gramma's die niet behoren tot het basispakket. Het geven van meer keuzemogelijkheden aan de consument is op dit mo- ment beperkt door de technologie en door de wetgeving die vooral gebaseerd is op categorieën van pakketten. Onder de huidige wetgeving is de OPTA echter niet de instantie die bij uitstek belast is met het bewaken van het consumenten- belang. Dit is eerder de taak van de NMa, die bijvoorbeeld zal kunnen nagaan, of er geen sprake is van onrechtmatige koppelverkoop (artikel 24 Mededingingswet). Als de OPTA op dit punt meer bevoegdheden wenst, zou zij ook hier om wijziging van de wet moeten vragen, teneinde ontbundeling af te kunnen dwingen. Het is echter de vraag of het in het wettelijke stelsel past om deze bevoegdheid aan de OPTA toe te kennen, nu de bepaling over toegang tot de kabel van arti- kel 8.7 Telecommunicatiewet op zichzelf al een koekoeksei is en het in dat artikel slechts gaat over geschillen tussen aan- bieders en niet over de rechten van de consument. In de derde plaats valt op dat de OPTA meent dat zij de dis- cussie met betrekking tot pluriformiteit in de media `op scherp stelt' met de door haar gekozen voorgestelde invulling van de geschillenbeslechtingsbevoegdheid. Dit gaat mij wat ver, zelfs in het geval waarin absolute consumenten- soevereiniteit gedempt is door het door OPTA voorgestelde standaardpakket dat tenminste gelijk zou moeten zijn aan het basispakket. De OPTA doet het voorkomen alsof de van overheidswege te waarborgen pluriformiteit ook betrekking 1 Consultatiedocument van 26 april 1999. Ondertitel: Intenties voor de invulling voor de bevoegdheid van OPTA ex artikel 8.7 Telecom- municatiewet van 26 april 1999 . Belanghebbenden hadden de gele- genheid om te reageren tot 28 mei 1999. Media forum 1999-6 168 zou hebben op het commerciële aanbod. Daarmee vervalt de OPTA echter ­net als staatssecretaris Van der Ploeg­ in de neiging om het commerciële aanbod te reguleren, ondanks de eerder gemaakte keuze voor liberalisering van de media. De denkfout die hier gemaakt wordt, is dat pluriformiteit afhangt van de overheid. Dit miskent het bestaande stelsel, waarin juist erkend is dat pluriformiteit in beginsel door de markt wordt geboden, onverlet door de overheid op dit punt gebo- den basisvoorzieningen in de vorm van publieke omroep en toezicht op eerlijke mededinging. 2 In het kader van het huidige wettelijke stelsel is het gemak- kelijk kritiek uit te oefenen op de neiging van de OPTA om haar bevoegdheden te ruim te interpreteren. Men zou de OPTA ook lof kunnen toezwaaien voor het aangaan van de publieke discussie over de vraag of de kabeltelevisiesector gezien haar monopoloïde structuur aan de aanbodzijde niet een zelfde tijdelijke ONP-regulering zou moeten krijgen als de telecommunicatiesector, om een versnelde overgang naar een open markt te bewerkstelligen. De vraag is echter of het middel al op korte termijn niet ernstiger zal zijn dan de kwaal. Immers, nu artikel 8.7 Telecommunicatiewet een te smalle basis biedt voor het voorgestelde ingrijpende optreden van de OPTA, zal eerst nieuwe wetgeving nodig zijn. De vraag is of dat proces niet moeizamer zou zijn dan nodig is, gelet op de snelle technologische ontwikkelingen met betrek- king tot digitalisering. Daarnaast is het de vraag of de ONP- regels niet zullen leiden tot vroegtijdige verstarring van nog niet eens ontloken marktverhoudingen. Tenslotte is het de vraag, of de NMa niet in belangrijke mate de beoogde oplos- singen zou kunnen bieden die de OPTA wil aanreiken. Wat dat betreft is het jammer dat het consultatiedocument geen verslag doet van enigerlei vorm van afstemming met de NMa. Of is het de bedoeling dat de NMa evenals iedere an- dere belanghebbende op consultatiedocument reageert? De OPTA loopt het risico dat de rechter besluiten op grond van het door haar voorgestelde beleid wegens onvoldoende wettelijke basis vernietigt of dat handhaving daarvan als ge- volg van schorsing onmogelijk blijkt. Dat zou jammer zijn, omdat het oogmerk van de OPTA, reële prijzen en consumentensoevereiniteit, sympathie verdient. Een andere belangrijke barrière ligt in de samenstelling van pakketten, die in belangrijke mate door gemeenten wordt bepaald. De mogelijkheid van wisselende pakketsamenstellingen zal een belangrijke frustrerende factor zijn bij het door de OPTA voorgestane ONP-beleid. Zolang de sleutel voor pakket- samenstelling bij de gemeente ligt en de sleutel tot de vast- stelling van consumentenprijzen bij de staatssecretaris van Onderwijs en Wetenschappen, zal het in de praktijk buitenge- woon moeilijk zijn om kostprijsoriëntatie op een redelijke wijze te onderbouwen en af te dwingen. Ook in dit licht bezien is het de vraag of de voorstellen van de OPTA per saldo wel zullen kunnen leiden tot de gewenste liberalisering van de mediamarkt. Het ligt meer voor de hand om het breekijzer te zetten in de privaatrechtelijke regulering die nu voor een belangrijk deel van de gemeenten afkomt. De sleutel daartoe licht in een analyse van de bevoegdheden die de geliberaliseerde Mediawet biedt aan de gemeenten: die is beperkt tot de programma's en strekt zich niet uit tot de tarie- ven. Mogen de gemeenten zich in dit licht gezien wel zo in- dringend met marktregulering bezig houden? Als die bevoegdheidsvraag negatief beantwoord wordt en ook de OPTA de door haar gewenste bevoegdheid niet kan uitoefe- nen, wordt pijnlijk duidelijk hoezeer de politiek verzuimd heeft een duidelijk kader te bieden voor de door haar verkon- digde liberalisering. Prof. mr. H.J. de Ru is hoogleraar Staatsrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat te Amsterdam (Loeff Claeys Verbeke) en redacteur van Mediaforum. 2 Zie ook het advies van de Commissie Mediaconcentraties, bespro- ken door G.A.I. Schuijt in Mediaforum 1999-5, p. 140. advertentie verschenen bij Otto Cramwinckel Uitgever De Kabel: Kafka in de polder Anthonie Dake en Jan Boers (red.) met illustraties van Arend van Dam Tegen het eind van het millennium kan het geen kwaad terug -en vooruit- te kijken om te begrijpen waar we nu staan. Daarbij kiest dit boek de kabeltelevisiesector in de laatste vijfentwintig jaar als uitgangs- punt, maar ook de media, de omroep, de telecommunicatie en de informatietechnologie komen aan de orde. Dat levert boeiende verhalen op over de strijd tussen ondernemerschap en institutionele afscherming, over de spanning tussen technologie en toepassing. De zoektocht biedt zicht op een Kafkaiaanse toestand in het Nederlandse polderlandschap. Met medewerking van Paul de Graaf, Wouter Hins, Fred Kappetijn, Geert-Jan Kemme, Frank Kuitenbrouwer en Ferry Rondagh ISBN 90 75727 445 184 pag. genaaid. prijs 35,- E 15,90 verkrijgbaar via de boekhandel of rechtstreeks bij Otto Cramwinckel Uitgever 169 Media forum 1999-6 De calculerende pers. Smartengeld bij onrechtmatige perspublicaties Richard van Schaik Recentelijk werd 150.000,- smartengeld toegekend aan het slachtoffer van een onrechtmatige publicatie. 1 Deze uitspraak lijkt op zichzelf te staan, want wanneer de rechter besluit dat een benadeelde recht heeft op immateriële schadevergoeding, blijkt die vergoeding in de meeste gevallen op een bedrag uit te komen dat ligt tussen de 5.000 en 10.000 gulden. Weliswaar heeft de rechter door de invoering van artikel 6:106 BW in meer gevallen dan voorheen de mogelijkheid om smartengeld bij onrechtmatige publicaties toe te kennen, deze bepaling heeft echter geen algehele verhoging van de toegekende bedragen met zich meegebracht. Dit niveau ligt nauwelijks hoger dan 20 jaar geleden. 2 In deze bijdrage wil ik onderzoeken of hogere immateriële schadevergoedingen bij onrechtmatige perspublicaties in ons recht mogelijk zijn. Al in 1978 pleitte Mout voor hogere smartengeldvergoedingen in geval van ernstige inbreuken op het persoonlijkheidsrecht door de pers. Hij citeerde een Engelse rechter van een Court of Appeal, die op een voor continentale juristen ongewoon directe wijze zijn oordeel over de gedaagde kenbaar maakte met de woorden `...the only way to punish people of this sort is to hit them in their pockets, for they publish this sort of muck because it pays them to do so'. 3 Sindsdien is het aantal persorganen in ons land alleen maar toegenomen en met name de zogenaamde entertainmentpers, ook wel roddelbladen, hebben de rechtspraak over conflicten tussen benadeelden van perspublicaties en deze persorganen verrijkt. Het verschijnsel reality-tv en andere (commerciële) omroepprogramma's zorgen eveneens voor conflicten tussen enerzijds de publicatievrijheid en anderzijds de bescherming van de eer en goede naam en de persoonlijke levenssfeer, ook wel persoonlijkheidsrechten genoemd. Het feit dat met deze publicaties het maken van winst wordt beoogd, leidt al snel tot een situatie waarin het persoonlijkheidsrecht in het gedrang komt. Als dan blijkt dat bij een onrechtmatigheid de uiteindelijke aderlating voor de inbreukmaker zeer gering is, dan is de prikkel om eer en goede naam en privacy te respecteren niet bijster groot. Een mogelijk middel om het persoonlijkheidsrecht optimaal te beschermen is de invoering van de ­overigens omstreden­ punitive damages . In Duitsland is in het Caroline von Monaco-arrest voor een andere aanpak gekozen; 4 een aanpak die past binnen het bestaande Duitse rechtssysteem en die wellicht ook mogelijkhe- den biedt voor het Nederlandse recht. 5 Hieronder wil ik met name een pleidooi houden voor die Duitse aanpak, die past in ons rechtstelsel. Art 6:106 BW Artikel 6:106 lid 1 sub b BW kent in alle gevallen waarin de benadeelde `in zijn eer en goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast' een recht op immateriële schadevergoeding toe. Dit is een verruiming van het recht zoals dit tot 1992 gold, nu het oude recht zo'n vergoeding bij onrecht- matige publicaties slechts toestond indien opzet tot belediging vaststond (art 1408 OBW) of wanneer de onrechtmatigheid tevens een aantasting van het persoonlijkheidsrecht met zich meebracht. 6 In tegenstelling tot de overige schadevergoedingsartikelen van afd. 6.10 BW is bij smartengeld niet alleen het goedmaken van de schade van gelaedeerde aan de orde. Volgens de wetgever is voor de genoegdoening een even belangrijke rol weggelegd. Het gaat bij deze genoegdoening om herstel van het rechtsgevoel van de benadeelde. Dus niet om het leed van het slachtoffer te verzach- ten, maar vanwege de onrechtmatigheid wordt van de laedens een opoffering gevraagd; hij moet zich realiseren wat hij gedaan heeft. Derhalve moet met alle omstandigheden van het geval rekening worden gehouden, waaronder omstandigheden gelegen in de sfeer van de dader. 7 Bij compensatie daarentegen, de andere centrale doelstelling van smartengeld, staat de schade die de benadeelde ondervindt voorop. Het gaat erom deze schade zoveel mogelijk te vergoeden en de benadeelde in een toestand te brengen alsof de onrechtmatige handeling niet zou hebben plaatsgevonden. Tot slot dient de rechter bij zijn beoordeling ook nog te letten op de preventiefunctie van smartengeld, al wordt in het algemeen geoordeeld dat deze van ondergeschikt belang is. 8 1 Rechtbank Arnhem 1 april 1999, Mediaforum 1999-5, nr. 27 m. nt. A.J. Nieuwenhuis (Mr. X - Van de Bunt). 2 R. Overeem, Smartengeld. Een rechtsvergelijkende beschouwing over de vergoeding van niet-economische schade , Zwolle: W.E. Tjeenk Willink 1979, p. 54. 3 P. Mout, Bescherming van het individu tegen ongefundeerde aantij- gingen in de massamedia. Preadvies NJV 1978 , Zwolle: W.E. Tjeenk Willink 1978, p. 135. 4 BGH 15 november 1994, Archiv für Presserecht (AfP) 1995, 411 (Prinzessin Caroline von Monaco). 5 In dit artikel zal slechts worden ingegaan op de immateriële schadever- goeding als middel om tegen onrechtmatige publicaties op te treden. Bij weren als rectificatie en winstafdracht komen geheel andere problemen om de hoek kijken. 6 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277, m.nt. LWH (Naturiste). Overigens werd onder het oude recht bij lestelschade wel een algemene aanspraak tot immateriële schadevergoeding erkend, HR 21 mei 1943, NJ 1943, 455 (Van Kreuningen - Bessem). 7 C.J. van Zeben (red.), Parlementaire geschiedenis van het nieuw burgerlijk wetboek. Deventer: Kluwer 1993, p. 377, 378 (verder: Parl. Gesch. ); zie ook Eindverslag I, Parl. Gesch., p. 388; A.R. Bloember- gen, Schadevergoeding. Algemeen Deel 1, Deventer: Kluwer 1982 (Mon. Nieuw BW B-34), nr. 2; zie ook Deurvorst, `Smartegeld bij krenkende berichtgeving. Beschouwingen over Nederlands, Duits en Engels recht', in: F.W. Grosheide & K. Boele-Woelki (red.), Europees Privaatrecht 1995. Opstellen over internationale transacties en intel- lectuele eigendom , Lelystad: Vermande 1995, p. 309. 8 Eindverslag I, Parl. Gesch., p. 378; zie ook A.R. Bloembergen, Schadevergoeding. Algemeen Deel 1 , Deventer: Kluwer 1982 (Mon. Nieuw BW B-34), nr. 3. Media forum 1999-6 170 Smartengeld in de praktijk In de praktijk blijken de rechterlijke uitspraken met betrekking tot het al dan niet toekennen van smartengeld conform de door de wetgever gestelde doelstellingen te zijn. Hoewel de motivering veelal gebrekkig is en de rechter volstaat met een `gelet op de omstandigheden van het geval-redenering', 9 komen wanneer er wel dieper op smartengeld wordt ingegaan, met name compensa- tie en genoegdoening regelmatig naar voren. Zo wordt de compensatiefunctie gediend doordat in vrijwel alle uitspraken de impact die een bericht op de gevoelens van gelaedeerde heeft, een belangrijke rol speelt. In Crime Time bijvoorbeeld stelde het Hof Amsterdam vast dat de immateriële schade van het slachtoffer onder meer bestond uit `het verliezen van zijn baan, het door echtscheiding ontbonden zijn van zijn huwelijk, minderwaardig- heidsgevoelens en het geraken in een isolement.' 10 Een factor die aan de kant van de laedens regelmatig naar voren komt, en daarmee van belang is voor de genoegdoeningsfunctie, is de wijze van presentatie van de publicatie. Zo was in Story - Meuldijk & De Nijs het feit dat de `lotgevallen' van de eisers `gedurende een periode van ruim vijf maanden voor een grote kring van lezers op een voor eisers uiterst pijnlijke wijze een terugkerende ­en door die herhaling indringende­ bron van banaal vermaak' waren geweest een van de redenen om smarten- geld toe te kennen. 11 Ook de verwijtbaarheid van laedens kan genoemd worden als een regelmatig terugkerende factor. In Berk - Party bijvoorbeeld wees de rechter de verweren van het tijdschrift resoluut van de hand: `Het in nummer 36 van Party gepubliceerde artikel is dus (volstrekt) onjuist en dit kan Party worden verweten, nu niet is gebleken dat zij enige serieuze poging heeft ondernomen om de juistheid van haar informatie (...) te verifiëren. De waarnemingen waarop de informatie volgen Party is gebaseerd, zijn te vaag gebleven of ter terechtzitting genoegzaam weerlegd en vormen (...) geen rechtvaardigingsgrond voor de publicatie. Gelet op de onzorgvuldigheid waarmee Party heeft gehandeld, is deze wijze van nieuwsgaring een factor die een immateriële schadevergoe- ding rechtvaardigt.' 12 Nadat de rechter heeft vastgesteld dat er recht is op smartengeld, bepaalt hij de hoogte van de vergoeding. Opmerkelijk hierbij is dat deze zelden boven de tienduizend gulden uitkomt. 13 Zo werd in het reeds genoemde Berk - Party aan eisers gezamenlijk slechts 10.000,- toegekend, ondanks het feit dat het gedrag van Party scherp werd veroordeeld. 14 Ook in Overmars - Story kwam de inbreukmaker er genadig van af. Het tijdschrift Story `ont- hulde' een liefdesrelatie tussen Marc Overmars en de zanger Gordon op de voorpagina. De rechter oordeelde dat er geen feiten en omstandigheden naar voren waren gebracht `die een derge- lijke ongenuanceerde aankondiging ­die overigens ook niet door de tekst wordt ondersteund­ rechtvaardigen.' Desalniettemin werd slechts 5.000,- smartengeld toegekend. 15 Hoogte van immateriële schadevergoeding Het feit dat de toegekende bedragen in Nederland relatief laag zijn, wringt met name in gevallen waarin de rechter constateert dat de onrechtmatigheid van de publicatie, en daarmee het recht op immateriële schadevergoeding, (vrijwel) uitsluitend te wijten is aan verwijtbaar gedrag van de inbreukmaker. Zelfs indien blijkt dat de onrechtmatige publicatie een enorme impact op het slachtoffer heeft en deze aan de kant van de inbreukmaker op vrij eenvoudige, maar vooral onzorgvuldige wijze tot stand is geko- men, is de uiteindelijke opoffering voor de inbreukmaker gering, mede gelet ook op de veelal grote winsten die met de publicatie gepaard gaan. Op deze wijze is de pers volkomen vrij en gaat er van een eventuele veroordeling tot schadevergoeding geen en- kele dreiging uit; sterker, er kunnen zelfs situaties ontstaan waarin een inbreuk op het persoonlijkheidsrecht een calculeerbare factor wordt: hoeveel extra oplage staat er tegenover een veroor- deling tot bepaald bedrag aan smartengeld? Een verklaring voor de relatief lage bedragen die de rechter blijkt toe te kennen, zou gezocht kunnen worden in principiële bezwa- ren die altijd tegen smartengeld hebben bestaan: immateriële schade is immers niet in geld uit te drukken. 16 Daarnaast zou het feit een rol kunnen spelen dat de wetgever, mede uit vrees voor `Amerikaanse toestanden', heeft willen voorkomen dat de smartengeldvergoeding de spuigaten uit zou lopen. Door de omvang van de vergoeding te koppelen aan enerzijds de mate van leed bij het slachtoffer en anderzijds de mate van onzorgvuldigheid bij de laedens verwachtte de wetgever dat toekenning van exces- sieve bedragen zou worden voorkomen. 17 Dat is ook de reden dat men het niet nodig achtte een bovengrens te stellen. Punitive damages Bestraffing als functie van smartengeld wordt door de wetgever uitdrukkelijk verworpen. 18 Toch wordt juist in bestraffing door sommigen dé oplossing gezien om het laakbare gedrag van de inbreukmaker aan te pakken, zoals dit ook in de Angelsaksische landen het geval is. 19 Ondanks de uitdrukkelijke afwijzing door de wetgever, is sinds de invoering van art. 6:106 BW door de eisende partij tot tweemaal toe gepoogd de inbreukmaker te straffen wegens vermeende herhaling van onrechtmatig handelen. Allereerst werd in, wederom, Berk - Party een verhoogde immateriële schadevergoeding gevorderd, te weten 30.000,-, waartoe ge- steld werd dat `Party er een gewoonte van maakt om uit winstbe- jag verzonnen nieuws te publiceren, iedere journalistieke of 9 In Beeftink-van Dorp - Party bijvoorbeeld is geen enkele motivering ten aanzien van smartengeld te vinden; de rechter oordeelde hier dat de berichtgeving onwaar is, waarmee tevens de onrechtmatigheid vast- staat en het `aannemelijk (is) dat Beeftink immateriële schade heeft geleden,' Pres. Rb. Amsterdam 13 juni 1996, KG 1996, 214 (Beeftink- van Dorp - Party ). 10 Hof Amsterdam 2 februari 1995, NJ 1996, 205 (Crime Time). 11 Hof Amsterdam 4 november 1993, Mediaforum 1994-1, p. B8 (Story - Meuldijk & De Nijs ). 12 Pres Rb. Amsterdam 17 oktober 1996, Mediaforum 1996-11/12, p. B148 (Berk - Party). 13 In de inleiding werd al genoemd Mr. X-Van de Bunt, waarbij 150.000,- werd toegekend. Deze uitspraak vormt een uitzondering. Volgens de rechtbank waren hier van belang de positie van eiser ­`voor zijn functioneren als advocaat en commissaris waarvan op het moment van publicatie nog sprake was, is het hebben van een goede naam essen- tieel­ alsmede de aard van de in het rapport geuite beschuldigingen,' Rechtbank Arnhem 1 april 1999, Mediaforum 1999-5, nr. 47. Een andere uitzondering is bijvoorbeeld het genoemde Hof Amsterdam 4 november 1993, Mediaforum 1994, p. B8 (Story - Meuldijk & De Nijs), waarin het tijdschrift in een reeks artikelen het leed dat eisers hadden vanwege echtscheiding en hun autistische zoontje met het grote publiek deelde. Hier werd, met name vanwege het laakbare gedrag van laedens en de enorme impact die dit op eisers had, aan hen gezamenlijk 50.000,- toegewezen. Onder het oude recht werd ook in Hof Amster- dam 13 september 1990, Mediaforum 1991-1, p. B1 (Veronica & Nieuwe Revue - Stuart ) en HR 6 januari 1995, NJ 1996, 422 (Het Parool - Van Gasteren ), m. nt. EJD significant van het gemiddelde afgeweken, doordat resp. 125.000,- en 50.000,- werd toegekend. Bij beide uitspraken speelde een rol dat het om zeer ernstige beschuldigin- gen ging. 14 Pres Rb. Amsterdam 17 oktober 1996, Mediaforum 1996-11/12, p. B148 (Berk - Party). 15 Pres. Rb. Amsterdam 2 mei 1996, KG 1996, 117 (Overmars - Story). 16 Dit argument werd al in 19de eeuw gebruikt, was een van de bezwaar- punten tijdens de Parlementaire behandeling van art. 6:106 (M.O., Parl. Gesch. , p. 382) en kent zelfs vandaag de dag nog aanhangers, bijv. J. Schrijvers, `De arrogantie van de jurist', Rechtskundig Week- blad 1995 , p. 1219-1223. 17 Eindverslag I, Parl. Gesch., p. 387. 18 Eindverslag I, Parl. Gesch., p. 388. 19 Zie bijvoorbeeld A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, `Privaatrechtelijk boete. Preadvies uitgebracht voor de NVR ', Utrecht: Molengraaff Instituut voor Privaatrecht 1993, p. 80. Zie ook Deurvoorst (nt. 7). 171 Media forum 1999-6 zorgvuldigheidsnorm daarbij achterwege latend.' 20 In C. Tensen & RTL - Party werd door eisers eenzelfde soort betoog gehouden, waarbij aan de vordering mede ten grondslag werd gelegd `dat Party bij herhaling over de schreef gaat en zich niet laat weerhou- den door het risico dat zij achteraf moeten rectificeren. Ook worden de in het algemeen geringe schadevergoedingen voor lief genomen. Om die reden is een hoge schadevergoeding met daarin een boete-element gerechtvaardigd.' 21 Deze door de eisende partijen gevoerde motiveringen neigen naar punitive damages. Immers, dit is het geldbedrag dat in een civiele procedure vanwege het onrechtmatige gedrag bovenop de normale schadevergoeding wordt toegekend. Het doel hierbij is tweeledig: vergelding en preventie. 22 Waar normaal gesproken bij schadevergoeding de positie van benadeelde voorop staat en de persoonlijke omstandigheden van de dader er veelal niet toe doen, staan bij punitive damages juist de concrete omstandighe- den van de dader voorop: zíjn motieven en zíjn gedrag moeten bestraft worden en van deze straf moet tegenover hem en de maatschappij een preventieve werking uitgaan. In beide zaken werd door de eisers een hoger smartengeldbedrag gevorderd, met daarin opgenomen een bestraffend element. Hoewel het hier dus niet om punitive damages in strikte zin ging, kan, gelet op de strekking van de betogen van de eisers, toch worden aangenomen dat hierom verzocht werd, om aldus de handelwijze van de inbreukmakers aan te pakken. In beide gevallen echter tevergeefs. In Berk - Party liet de president zich überhaupt niet uit over het algemene gedrag van Party en be- perkte hij zich tot het geschil in casu; in C. Tensen & RTL - Party was het resultaat hetzelfde: `Voor zover Tensen meent dat er in dit geval aanleiding is om een boete-element in de schadevergoe- ding te incorporeren ("punitive damages"), heeft zij daartoe onvoldoende argumenten aangevoerd. De stelling dat "het maar eens afgelopen moet zijn" is daarvoor te vaag en onbepaald; zo is bijvoorbeeld gesteld noch gebleken dat Tensen reeds vaker slachtoffer van onrechtmatige perspublicaties van de zijde van gedaagden is geweest.' Hoewel er op (het gebrek aan) motivering van de rechter in beide gevallen het een en ander valt aan te merken, is de boodschap duidelijk: geen poenale elementen in het (immateriële) schadevergoedingsrecht. Deze uitspraken zijn hiermee overeen- komstig de wil van de wetgever en sluiten eveneens aan bij de opvatting van tegenstanders van punitive damages, namelijk dat er in het Nederlandse rechtssysteem geen plaats is voor dit rechtsmiddel, waarbij onder meer wordt gewezen op het dogma- tische onderscheid tussen straf- en privaatrecht ­straf hoort in het strafrecht thuis­ en de dreiging van buitensporig hoge schadever- goedingen. 23 Hoewel de privaatrechtelijke boete in het Nederlandse recht in het algemeen niet wenselijk wordt geacht, 24 pleit een aantal auteurs juist vóór de invoering hiervan. Bolt & Lensing bijvoor- beeld stellen dat in geval van immateriële schade het rechtsge- voel van het slachtoffer en de samenleving om een terechtwijzing van de dader ten opzichte van het slachtoffer vraagt, hetgeen volgens hen in het huidige immateriële schadevergoedingsrecht onvoldoende tot uiting komt. 25 Daarnaast blijkt dat in de praktijk achter vele rechterlijke over- wegingen wel degelijk bestraffende elementen schuilgaan, mede doordat de scheidslijn tussen de verschillende functies van smartengeld niet altijd even duidelijk te trekken is. In bijvoor- beeld de Eper incestzaak legt de rechter aan zijn besluit tot toewijzing van smartengeld onder meer ten grondslag de be- schuldiging aan het adres van gedaagde RTL 4 dat deze kon voorzien wat de gevolgen van haar handelen konden zijn door- dat, `de raadsvrouw van E. RTL 4 van tevoren heeft gewaar- schuwd en haar (heeft) gewezen op het bijzondere belang dat voor E. met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer was gemoeid.' In deze motivering wordt derhalve niet alleen de genoegdoeningsfunctie gediend, maar vallen tevens elementen van vergelding waar te nemen. 26 Het feit dat de rechter nu en dan naar bestraffende elementen neigt, biedt wellicht een opening om tot punitive damages over te gaan. Daarbij komt dat het een duidelijk en doeltreffend middel is: waar het thans niet altijd even helder is waar genoegdoening en preventie ophouden en vergelding begint, wordt de inbreuk- maker bij de punitive damages onmiskenbaar te kennen gegeven dat zijn gedrag niet door de beugel kan en dat hij hiervoor extra wordt gestraft. Desalniettemin acht ik invoering van de punitive damages niet noodzakelijk om tot hogere vergoedingen te komen. In navol- ging van Duitse ontwikkelingen biedt mijns inziens het huidige recht hiertoe voldoende aanknopingspunten. Schadevergoeding in Duitsland Indien in Duitsland een perspublicatie inbreuk maakt op het grondwettelijk beschermde persoonlijkheidsrecht (art. 2 lid 1 GG) staat het slachtoffer een groot aantal rechtsmiddelen ter beschikking; de Gegendarstellung en de Widerruf zijn hiervan de belangrijkste. 27 Volgens vaste rechtspraak kan er slechts met succes een beroep op het in § 847 BGB neergelegde smarten- geld 28 worden gedaan indien er sprake is van een `schwere Persönlichkeitsverletzung' en wanneer wordt voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel, wat wil zeggen dat een ander rechts- middel de schade niet bevredigend kan vergoeden. 29 20 Pres Rb. Amsterdam 17 oktober 1996, Mediaforum 1996-11/12, p. B148 (Berk - Party). 21 Pres. Rb. Amsterdam 14 maart 1996, rolnr. KG/481TG, ongepubli- ceerd (C. Tensen & RTL - Party). 22 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, `Privaatrechtelijk boete. Preadvies uitgebracht voor de NVR ', Utrecht: Molengraaff Instituut voor Pri- vaatrecht 1993, p. 5. 23 Zie voor de bezwaren o.m. W.M.K. Slok & A.J. Van, `De privaatrech- telijke boete en artikel 6:106 Nieuw BW', NJB 1990, p. 1827 en S. Lindenbergh, `Smartengeld, geen straf. (On)mogelijkheden van puni- tive damages in het schadevergoedingsrecht, Nemesis 1995, p. 126- 132 en nader S. Lindenbergh, Smartengeld (1998), p. 32. 24 S. Lindenberh, 1998, p. 33 (zie nt. 23). 25 Bolt & Lensing 1993, p. 79 (zie nt. 22). Andere voorstanders van punitive damages zijn onder meer Slok & Van 1990, p. 1828 (zie nt. 23) en M. Elsen, `Compensatie of preventie? Punitive damages', Rechtshulp 1995-5, p. 5-11 en recentelijk H.O. Kerkmeester, `Punitive damages ter compensatie van een lage veroordelingskans', NJB 1998, p. 1807. 26 Pres. Rb. Amsterdam 28 april 1994, Informatierecht/AMI 1994, p. 70 (Eper incestzaak). 27 Beide middelen zijn te vergelijken met het Nederlandse 6:167 BW. De Gegendarstellung geeft de gelaedeerde de mogelijkheid om in geval van een feitelijke bewering in hetzelfde medium een ongecensureerd weerwoord af te drukken (zie hierover o.m. M. Löffler, Handbuch des Presserechts , München: Beck 1994, p. 134 ); bij de Widerruf wordt de inbreukmaker gedwongen om een onware feitelijke mededeling mid- dels een eigen verklaring te herroepen, zie o.a. K. Mathy, Das Recht der Presse. Ein Handbuch für die Redaktionsarbeit und für den Umgang mit der Presse , Köln: Deutscher Instituts-Verlag GmbH 1994, p. 216. 28 Het recht op een immateriële schadevergoeding in geval van een inbreuk op het persoonlijkheidsrecht werd door het Bundesverfass- ungsgericht voor het eerst erkend in BVerfG, NJW 1973, 1221 (Sora- ya ). In deze uitspraak werd §847 BGB analoog toegepast op inbreuken op art. 2 lid 1 GG. 29 In Oberlandesgericht Hamburg 26 mei 1994, AfP 1995, 504 bijvoor- beeld was geen sprake van een schwere Persönlichkeitsverletzung, in Oberlandesgericht Hamburg 20 mei 1992, AfP 1992, 383 werd niet aan het subsidiariteitsvereiste voldaan. In beide zaken werd het verzoek tot smartengeld derhalve afgewezen. Media forum 1999-6 172 Sterker nog dan in ons land bestond in Duitsland de klacht dat de smartengeldvergoedingen te laag waren. Volgens een groot aantal auteurs troffen de veelal symbolische vergoedingen, die gemiddeld rond de 10.000 DM lagen, de media in het geheel niet en werd hiermee ook nauwelijks tegemoet gekomen aan de genoegdoening voor het slachtoffer. 30 Het Caroline van Monaco vonnis In het Caroline von Monaco-Urteil is aan deze kritiek echter voor een groot deel tegemoet gekomen. 31 In de bewuste zaak protes- teerde de prinses, van wie algemeen bekend is dat ze geen interviews geeft, tegen drie artikelen die waren gepubliceerd in de door dezelfde uitgever op de markt gebrachte amusements- bladen Bunte en Glücksrevue. Hierin werd namelijk gesugge- reerd dat de prinses haar diepste vertrouwen had geschonken aan de journalist en exclusief had gesproken over intieme onderwer- pen uit haar privé-leven. Het Bundesgerichtshof (BGH) veegde resoluut de vloer aan met de handelwijze van de bladen en stelde tevens nieuwe criteria vast aan de hand waarvan onrechtmatige perspublicaties voortaan beoordeeld moeten worden. Het gaat volgens het BGH bij een schadeloosstelling in geval van een ernstige inbreuk op het persoonlijkheidsrecht in wezen namelijk niet om smartengeld in de zin van § 847 BGB, maar om een rechtsmiddel dat rechtstreeks is afgeleid van de beschermingsopdracht van art. 2 lid 1 GG. In dit artikel wordt het recht op een vrije ontwikkeling van de persoonlijkheid gewaarborgd. Volgens het BGH berust de toe- kenning van deze schadevergoeding in geld op de gedachte, `daß ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktion blieben mit der Folge, daß der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmern würde.' Bij zo'n geldelijke schadevergoeding voortvloeiend uit de inbreuk op het persoonlijkheidsrecht is, in tegenstelling tot de vroegere smartengeldrechtspraak, niet de compensatie het belangrijkste element, maar staat de genoegdoening van het slachtoffer op de voorgrond. Tevens moet dit rechtsmiddel volgens het BGH de preventie ten gunste komen. Voorts constateerde het BGH dat het i.c. om een uitzonderings- geval ging, omdat hier de inbreuk op het persoonlijkheidsrecht van eiseres als middel werd gebruikt om een hogere oplage te halen en om de commerciële belangen van de uitgever te dienen. Wil in zo'n geval het preventiedoel gediend worden, dan moet volgens het BGH de hoogte van het toegekende bedrag een gelijkwaardige tegenhanger zijn van het feit dat de inbreuk een middel was om meer winst te maken. De toe te kennen Geldentschädigung moet derhalve `fühlbar' zijn, omdat anders gelaedeerde `einer solchen rücksichtslosen Zwangskommerziali- sierung ihrer Persönlichkeit weitgehend schutzlos ausgeliefert (wäre).' In concreto houdt dit in dat het feit dat iemands persoonlijkheidsrecht opzij wordt geschoven om zo het doel ­winst­ te bereiken, als factor in de beslissing over de hoogte van de vergoeding moet worden meegewogen: `von der Höhe der Geldentschädigung muß deshalb ein echter Hemmungseffekt für solche Vermarktung der Persönlichkeit ausgehen,' aldus het BGH. Een ongeremde groei van de hoogte van de schadevergoedingen heeft het BGH willen beperken door in de slotzin uitdrukkelijk te stellen dat de vergoeding de uitoefening van de persvrijheid niet mag frustreren. Hiervan is echter in ieder geval geen sprake `wenn die Presse an einer rücksichtslosen Vermarktung der Person gehindert wird, wie sie hier Gegenstand des Rechtsstreits ist.' Na terugverwijzing kende Oberlandesgericht Hamburg de prinses uiteindelijk 180.000 DM toe. 32 Gevolgen van de Caroline van Monaco-zaak Uit rechterlijke uitspraken die na dit arrest tot stand zijn gekomen valt op dat de kern van Caroline von Monaco, dat wil zeggen geen smartengeld meer maar een schadevergoeding in geld waarbij genoegdoening en preventie de voornaamste functies zijn, steeds wordt toegepast indien er sprake is van een inbreuk op het persoonlijkheidsrecht. Overigens blijven ondanks de gewijzigde terminologie, `Geldentschädigung' in plaats van `Schmerzens- geld', de aloude vereisten van `schwere Persönlichkeitsverletzung' en subsidiariteit hierbij onverminderd van kracht. 33 Daarnaast is opmerkelijk dat niet alleen in geval van een opzet- telijke `Vermarktung der Persönlichkeit' inbreuk, waarvan in Caroline von Monaco sprake was, maar ook bij een ernstige tekortkoming in de `Sorgfaltspflicht' en bij `groben Fahrlässigkeit' de nieuwe criteria hogere vergoedingen tot gevolg hebben om op deze wijze het preventiedoel te dienen. 34 Echter, mede doordat het BGH dit heeft willen voorkomen zijn de schadevergoedingen bij ernstige inbreuken, hoewel een stuk hoger dan voor Caroline von Monaco, allerminst tot astronomi- sche bedragen gestegen. Zo werd 50.000,- DM uitgekeerd voor de publicatie dat ­wederom­ Caroline van Monaco borstkanker had en moest een ander tijdschrift 15.000,- DM betalen voor de valse beschuldiging dat een docent simuleerde ziek te zijn, om zo op de kosten van de gemeenschap te promoveren. 35 Samenvattend kan worden gezegd dat het BGH in Caroline von Monaco de schadevergoeding in geval van een inbreuk op het persoonlijkheidsrecht heeft losgekoppeld van smartengeld en voortaan rechtsreeks afleidt uit de grondwettelijke bescherm- opdracht van art. 2 GG. Hierdoor besteedt de rechter meer aandacht aan het gedrag van de inbreukmaker. Met name in het geval waar `rücksichtslos' inbreuk wordt gemaakt op iemands persoonlijkheid, is een flink hogere schadevergoeding het resul- taat, zonder dat hierbij de toegekende bedragen de pan uit rijzen en derhalve zonder dat de persvrijheid hierdoor wordt bedreigd. Caroline van Monaco en het Nederlandse recht De vraag is of de Duitse ontwikkelingen van enige invloed kunnen zijn op het Nederlandse recht. Weliswaar wordt in ons land regelmatig smartengeld toegekend, maar doordat de bedra- gen zo laag zijn, gaat er van artikel 6:106 geen enkele dreiging uit, waardoor de pers ongestoord haar gang kan gaan. Keer op keer wordt het persoonlijkheidsrecht geschonden, veelal door de- zelfde media. Deze situatie is mijns inziens onbevredigend. De Nederlandse rechter dient zich derhalve ­evenals zijn Duitse collega­ te realiseren dat het persoonlijkheidsrecht slechts daad- 30 M. Prinz, `Geldentschädigung bei Persönlichkeitsverletzungen durch Medien', NJW 1996, p. 953-958. 31 BGH 15 november 1994, AfP 1995, 411 (Prinzessin Caroline von Monaco ). 32 Dit tegenover de eerder toegekende 30.000 DM, Oberlandesgericht Hamburg 25 juli 1996, AfP 1997, 538. 33 Aldus uitdrukkelijk Oberlandesgericht Hamburg 25 juli 1996, AfP 1997, 538. 34 In bijvoorbeeld BGH 26 november 1996, NJW 1997, 1148 (Stern-TV) werd een gynaecoloog er ten onrechte van beschuldigd verantwoorde- lijk te zijn voor een aantal mislukte operaties. Het BGH achtte vanwege de zware tekortkoming in de Sorgfaltspflicht een schadever- goeding van ten minste 50.000,- DM op zijn plaats. In Oberlandesge- richt Koblenz, 20 december 1996, NJW 1997, 1375 (Schweigen der Herten ) werd de foto van een geestelijke geplaatst bij een artikel over sexueel misbruik van minderjarigen door priesters. Hoewel er van opzet geen sprake was en derhalve de uiteindelijke vergoeding lager uitviel dan wanneer dit wel het geval zou zijn geweest, kende het OLG vanwege de grove nalatigheid 20.000 DM toe. 35 Bundesgerichtshof 5 december 1995, AfP 1996, 137, resp. Landge- richt Berlin 26 november 1996, NJW 1997, 1373 (gierigster Lehrer). 173 Media forum 1999-6 werkelijk beschermd kan worden als er meer nadruk wordt gelegd op het gedrag van de inbreukmaker. Indien dit gedrag laakbaar is dient hieraan vervolgens een hogere vergoeding gekoppeld te worden. Echter, waar om dit doel te bereiken in Duitsland bij onrechtmatige perspublicaties de schadevergoe- ding rechtstreeks uit de grondwet wordt afgeleid ­nogmaals, om zo het accent op genoegdoening en preventie te kunnen leggen en aldus het persoonlijkheidsrecht optimaal te kunnen waarborgen­ biedt in ons eigen stelsel art. 6:106 BW de ruimte om inbreuken op het persoonlijkheidsrecht, ook zonder grondwettelijke be- scherming, op gelijke wijze als in Duitsland te sanctioneren. Aan dit artikel liggen naast compensatie immers al de genoegdoening en preventie ten grondslag. In de praktijk betekent dit dat de rechter meer aandacht zou moeten schenken aan factoren gelegen aan de kant van de laedens, zoals aan de inhoud van het bericht, de wijze van presentatie van het bericht, aanleiding en winststreven van de inbreukmaker en met name aan zijn verwijtbaarheid. Wanneer de rechter bijvoorbeeld vaststelt dat een artikel `op geen enkele deugdelijke journalistieke wijze (is) onderbouwd', of dat het belang van een krant slechts bestaat uit het feit dat `de foto als blikvanger moest dienen voor het voormelde krantenartikel', dient dit mijns inziens te worden vertaald in hogere vergoedin- gen. 36 Hierbij denk ik aan bedragen die aansluiten bij de Duitse ontwikkelingen. Bij de bepaling van de hoogte van het bedrag zou de rechter mede acht kunnen slaan op vergelijkbare gevallen, waaronder die in het buitenland. 37 Eventuele angst voor ongelimiteerde stijging van de smartengeldbedragen lijkt mij ongegrond. Allereerst geven de ontwikkelingen in Duitsland hier totaal geen aanleiding toe. Belangrijker nog is het vereiste dat het EHRM in Miloslavsky - Verenigd Koninkrijk heeft gesteld, namelijk dat er proportionaliteit dient te zijn tussen de gemaakte inbreuk en de toegekende schadevergoeding. 38 Dit arrest biedt voldoende zekerheid en maakt het eventueel stellen van maximumbedragen vereiste dan ook overbodig. 39 Conclusie Ik verkies bovenstaande oplossing boven de punitive damages. Hierbij is het, gezien de ingrijpendheid en omstredenheid van dit rechtsmiddel, namelijk nog maar de vraag of het wel aan de rechter is om tot invoering hiervan over te gaan of dat hiervoor, wellicht in breder kader dan alleen bij inbreuken op het persoonlijkheidsrecht, een wetswijziging nodig is. Door echter bij de toekenning van smartengeld meer accent te leggen op de genoegdoenings- en preventiefunctie kan met de bestaande rechtsmiddelen een oplossing worden bereikt. De bedoeling is niet om bij iedere inbreuk aanzienlijk hogere ver- goedingen toe te kennen, maar om dit te beperken tot gevallen waarin de inbreukmaker slechts oog heeft voor zijn belangen en hierbij het persoonlijkheidsrecht of eer en goede naam van een ander klakkeloos opzijschuift. 40 Zijn motieven zullen in dat geval in de uiteindelijke vergoeding tot uiting moeten komen. De dreiging van smartengeld zal voor hem aldus een belangrijke overwegingsfactor vormen om al dan niet tot publicatie over te gaan en niet, zoals thans het geval is en de raadsman van Tensen in C. Tensen & RTL - Party terecht aangaf, slechts een factor die voor lief wordt genomen. Dit artikel is een bewerking van een doctoraalscriptie geschre- ven bij prof. mr. G.A.I. Schuijt. Mr. R.E. van Schaik is thans advocaat te Amsterdam (Schut & Grosheide). 36 In Pres. Rb. Amsterdam 8 juni 1995, Mediaforum 1995-7/8, p. B99 (Froger - Weekend) en Rb. Maastricht 7 oktober 1992, rolnr. 1016/91 (Jaskowiak - De Limburger) werd 5.000 resp. 1.000 toegekend. 37 Aldus ook HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC). 38 EHRM 13 juli 1995, Mediaforum 1995-9, p. B101 (Tolstoy Milosla- vsky - Verenigd Koninkrijk ). 39 Ook in het hierboven reeds aangehaalde AMC-arrest wilde de Hoge Raad, i.c. met betrekking tot smartengeld bij letselschade, niets weten van een bovengrens, HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC). 40 In Duitsland blijkt ook dat niet de minimumbedragen zijn gestegen, maar dat alleen in geval zware inbreuken de schadesommen aanzien- lijk zijn toegenomen, R. Stürner, `Persönlichkeitsschutz und Gelder- satz', AfP 1998, p. 2. Media forum 1999-6 174 Documentatie onder redactie van A.W. Hins en G.A.I. Schuijt Jurisprudentie GvEA EG 28 april 1999, Endemol vs. Commis- sie, http: //europa.eu.int/cj/index.htm Concentratieverordening EG · Toegang tot dossier · Economische machtspositie De Europese Commissie heeft op 20 september 1995 de vorming van de Holland Media Groep als concentratie van RTL, Veronica en Ende- mol, waarbij ook nog CLT en VNU betrokken waren, onverenigbaar verklaard met de ge- meenschappelijke markt op grond van art. 8 lid 3 van verordening nr. 4064/89. De beslissing was uitgelokt door de Nederlandse regering op grond van art. 22, lid 3, van deze verordening (de zgn. `Dutch clause'). Aanvankelijk gaan alle partners in beroep. Als de concentratie later wordt toegelaten op voorwaarde (o.a.) dat En- demol zich terugtrekt, blijft alleen het beroep van Endemol gehandhaafd. Het Gerecht van Eerste Aanleg verwerpt een aantal formele klachten, die betrekking hebben op de onbe- voegdheid van de Commissie, schending van de rechten van de verdediging en schending van vormvoorschriften. Ook de materiële klach- ten worden verworpen. Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie de relevante markt juist heeft gedefinieerd door de onafhankelijke productie van Nederlandse televisieprogram- mas als een markt te beschouwen die losstaat van die van de eigen producties van de publieke omroepen. De Commissie heeft geen fout ge- maakt door het marktaandeel van Endemol aan te geven met `ruim 50%'. Tenslotte kon de Commissie redelijkerwijs oordelen, dat de con- centratie zou leiden tot een versterking van de machtspositie van Endemol . Zie ook J. van den Beukel & A. Nieuwenhuis, `Dutch clause en uitingsvrijheid', Mediaforum 1995-10. p. 114 HR 12 januari 1999 (strafkamer ), zaak B.C.T., NJ 1999, 290 Aftappen · Art. 125h lid 2 Sv Art. 125h lid 2 Sv strekt ertoe dat gegevens, die door het aftappen van telecommunicatiever- keer zijn verkregen, geen rol mogen spelen in het strafproces indien zij vallen onder het ver- schoningsrecht ex art. 218 Sv. Ten onrechte heeft het hof de inhoud van telefoongesprekken tussen een medeverdachte en diens advocaat voor het bewijs gebezigd. Rb. Amsterdam 28 april 1999, Henneman vs. Publico, nr. 29 m. nt. G.A.I. Schuijt J Public figure · Privacy Publico is de uitgever van HP/De Tijd, waarin in een artikel de mededeling stond van Jansen van Galen dat ex-premier Lubbers `iets had met NOS-verslaggeefster Maria Henneman, dat wist toch iedereen'. Door de naam van Henneman te vermelden heeft Jansen van Galen weliswaar bijgedragen aan verdere verspreiding van het gerucht, maar daaraan niets toegevoegd. De lezer van het bewuste artikel krijgt niet de indruk dat er sprake is van meer dan onbeves- tigd gebleven roddel. Nu Jansen van Galen met de omstreden uitspraak naar het oordeel van de rechtbank (Rb. Amsterdam 16 september 1998) niet onrechtmatig heeft gehandeld, kan ook het (doen) publiceren daarvan niet als onrechtma- tig worden aangemerkt. Mocht Henneman in haar belang zijn geschaad, dan is die schade voldoende ongedaan gemaakt door het afdruk- ken van haar ingezonden brief. Zie ook Mediaforum 1998-10, nr. 47 Rb. Amsterdam 21 mei 1999 (strafkamer), zaak XS4all, nr. 30 m. nt. G.A.I. Schuijt J Internetprovider · Aftappen · art. 125i Sv In november 1997 weigerde Internetprovider XS4all gehoor te geven aan een vordering van de rechter-commissaris in strafzaken om het internetverkeer van een van zijn gebruikers af te tappen in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek in een kinderpornozaak. XS4all werd daarop vervolgd wegens overtreding van art. 184 Sv: het niet voldoen aan een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. De Rb. volgt het verweer dat het bevel van de r.c. onbevoegd gegeven was, omdat art. 125i Sv volgens de wetsgeschiedenis is geschreven voor het ter beschikking stellen van in een computer opge- slagen gegevens, niet voor het aftappen van toekomstig gegevensverkeer. Ontslag van rechtsvervolging. Rb. 's-Gravenhage 6 oktober 1998 (strafka- mer), zaak L.C. van Dijke, AB 1999, 150 met nt. B.P. Vermeulen Belediging wegens sexuele geaardheid · Art. 137c Sr · Uitingsvrijheid Zie Mediaforum 1998-11/12, nr. 53 en Media- forum 1999-4, p. 109 Pres. Rb. Amsterdam 6 april 1999, De Volks- krant vs. Minister van Algemene Zaken, nr. 31 J WOB · Eenheid van de kroon · Correspon- dentie met Koninklijk Huis De Volkskrant heeft op grond van de Wet Openbaarheid van Bestuur inzage gevraagd in de correspondentie van de minister-president met betrekking tot het lidmaatschap van de kroonprins van het IOC. In twee brieven werd geen inzage verschaft met een beroep op het belang van de eenheid van de kroon. Informatie waaruit de opvatting van de kroonprins kan blijken valt niet onder de absolute weigerings- grond van art. 10 lid 1 sub a WOB. Wel kunnen relatieve weigeringsgronden eraan in de weg staan dat zodanige informatie wordt verstrekt. Nu verweerder de toepasselijkheid van de ge- stelde weigeringsgrond niet heeft aangetoond, berust het bestreden besluit niet op een deug- delijke motivering. Eindbeslissing op grond van art. 8:86 Awb.Verweerder moet binnen een week een nieuw besluit nemen. Zie hierna Vz. ABRvS 12 april 1999, nr. 32 Pres. Rb. Amsterdam 15 april 1999, Fausia vs. Wazir Portretrecht · Persoonlijke levenssfeer Wazir maakte een tv-reportage over schijnhu- welijken in Suriname die werd uitgezonden via Salto Omroep Amsterdam. Hiervoor maakte hij gebruik van homevideo-opnamen van zijn eigen huwelijk met Fausia, van wie hij inmid- dels twee jaar gescheiden leeft. Zij verschijnt herkenbaar en met naam in beeld, hijzelf blijft anoniem. Zij heeft geen toestemming verleend. Enige nieuws- of informatiewaarde vertegen- woordigt haar portret en haar naam niet, dus is de uitzending van de reportage in strijd met art. 21 Auteurswet. Fausia wordt direct geassoci- eerd met een diffamerende context, hetgeen haar goede naam en eer aantast. Pres. Rb. Amsterdam 29 april 1999, Bornstein vs. Het Parool Rectificatie · Ingezonden brief In Het Parool stond een artikel met de strekking dat Bornstein zijn vondst van de vooroorlogse bibliotheek van het rabbijnenseminarium in de Jacob Obrechtsynagoge had verzonnen. Als reactie hierop stuurde Bornstein een brief naar Het Parool en hierna een fax met het verzoek de brief als ingezonden brief te plaatsen. Hieraan werd voldaan, zij het met enige foutjes. Born- stein wil alsnog rectificatie. De President oor- deelt dat met het plaatsen van de brief Het Parool Bornstein voorshands genoegzaam en volgens zijn wens in de gelegenheid heeft ge- steld om het gewraakte bericht te corrigeren. Pres. Rb. Amsterdam 29 april 1999 , Wagen- voort vs. Uitgeverij Prometheus Auteursrecht · Privacy Vanaf 1994 heeft Wagenvoort in verscheidene media interviews gegeven over een UFO-erva- ring die zij in 1984 heeft opgedaan. In het boek `Zijn we alleen? UFO's in Nederland en Bel- gië', uitgegeven door Prometheus, is een ge- deelte van het UFO-verhaal van Wagenvoort opgenomen. Dit verhaal is niet auteursrechte- lijk beschermd, aangezien het in overwegende mate een feitelijke weergave van haar ervarin- gen is, voornamelijk afkomstig uit interviews, waarop zij geenszins een persoonlijk stempel drukt. Bovendien gaat het hier om citaten, waarbij de bron op duidelijke wijze wordt ver- meld. Dat zij op dit moment uit de publiciteit wenst te blijven, omwille van privé-redenen, is voorshands niet geloofwaardig, aangezien zij zelf heeft getracht een boek uit te geven, haar verhaal op een website staat en zij nog immer lezingen geeft over haar ervaringen. Aan deze rubriek werkten mee: Jilles van den Beukel, Renske Hendriksen en Alexander Mayhew Van niet-gepubliceerde jurisprudentie is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: 1,- per pagi- na, met een minimum van 15,-. Faxtoe- slag 25,-. Prijzen zijn exclusief BTW. J Opgenomen in de rubriek Jurisprudentie 175 Media forum 1999-6 Pres. Rb. Amsterdam 12 mei 1999 , Houtsmul- ler vs. Renckens & De Vereniging tegen Kwak- zalverij Beschuldiging kwakzalverij · Publiek debat · Uitingsvrijheid Renckens heeft Houtsmuller o.m. een kwak- zalver genoemd, vanwege het door hem gepro- pageerde Houtsmuller-dieet, dat zou helpen kanker te bestrijden. Ook heeft hij hem uitge- maakt voor leugenaar omdat hij het verhaal over zijn eigen ziektegeschiedenis later als onwaar heeft moeten erkennen. De vrijheid van meningsuiting houdt in dat, gelet op het grote algemene belang van de gezondheid, in een openbare discussie daarover met krachtige be- woordingen kan worden gewerkt, teneinde een eigen standpunt kracht bij te zetten. Die vrij- heid vindt haar grens wanneer die bewoordin- gen in de gegeven omstandigheden als node- loos kwetsend zijn aan te merken in die zin dat zij niet langer bijdragen tot de discussie maar slechts beogen afbreuk te doen aan de eer en de goede naam van betrokkene. In dit licht is de betiteling `kwakzalver' gerechtvaardigd aan- gezien Houtsmuller op geen enkele wijze we- tenschappelijk aantoont dat zijn dieet op de door hem beweerde wijze werkt. Ook de beti- teling `leugenaar' is gerechtvaardigd nu Houts- muller er niet voor heeft gezorgd dat zijn on- juiste voorstelling van zaken is gecorrigeerd. Pres. Rb. Haarlem 4 mei 1999, Landmark Education vs. VNU, nr. 33 J Kwalificatie als sekte · Onrechtmatige pu- blicatie · Geen rectificatie Het blad Panorama publiceerde een waarschu- wend artikel over sekten waarin ook de activi- teiten van Landmark werden beschreven. Land- mark ziet zich zelf als een commerciële onder- neming die cursussen aanbiedt om communi- catie en persoonlijke effectiviteit te verbeteren. Landmark eist rectificatie en schadevergoe- ding. De President acht bepaalde passages uit het artikel onrechtmatig ­o.m. de kwalificatie van Landmark als sekte­, maar wijst de rectifi- catievordering af o.m. omdat rectificatie een inbreuk is op de uitingsvrijheid van Panorama en omdat Landmark niet concreet aannemelijk heeft gemaakt omzetschade te lijden. Schade- vergoeding wordt evenmin toegekend, aange- zien een rechtspersoon geen rechtsgevoel heeft dat geschokt kan worden, en schade aan de goede naam bij een rechtspersoon enkel kan bestaan uit ­i.c. niet aannemelijk gemaakte­ omzetschade. Pres. Rb. Utrecht 24 februari 1999, De Kwaad- steniet vs. Minister van Volksgezondheid, KG 1999, 89 Uitingsvrijheid ambtenaar · Contactverbod met pers · Art. 125a Ambtenarenwet Zie Mediaforum 1999-4, nr. 25 met nt. E. Ver- hulp Pres. Rb. Utrecht 8 april 1999, Mulder vs. Thenu e.a., nr. 34 J Onrechtmatige publicatie In het boek `Korban, het verhaal van een Mo- lukse activist' beschrijft Thenu de gevangen- bewaarder Mulder als `Zwarte Mulder' en als `De beul van Veenhuizen'. Tevens beschrijft hij de mishandelingen van gedetineerden waar deze Mulder bij betrokken zou zijn. De Presi- dent ziet voldoende aanwijzingen om aanne- melijk te achten dat de door Thenu in het boek en in kranten gedane uitlatingen juist kunnen zijn. De aanduiding `Zwarte Mulder' is niet onnodig grievend, aangezien Mulder in zijn woonplaats onder die naam bekend stond van- wege zijn zwarte haar. De aanduiding als beul is in het licht van de aanwijzingen ook niet als onnodig grievend aan te merken. Pres. Rb. Utrecht 13 april 1999 , Wave Inter- national vs. Kappersbond FNV Onrechtmatige publicatie · Rectificatie In het blad `De kapper' van de Kappersbond FNV werd geschreven dat Wave International het functiewaarderingssysteem van de kappers- cao op onjuiste wijze toepast. De Kappersbond heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door Wave International niet met feiten onder- bouwd dat deze ernstige beschuldigingen te- recht zijn. Een rectificatie is de meest geschikte methode om de nadelige nawerking van de publicatie weg te nemen. Voorschot op vergoe- ding van immateriële schade van 5.000; voor voorschot op vergoeding van materiële schade is geen plaats. Vz. ABRvS 12 april 1999 , Minister van Alge- mene Zaken vs. Volkskrant, nr. 32 J WOB · Eenheid van de kroon · Correspon- dentie met Koninklijk Huis De Minister van Algemene Zaken is in beroep gegaan tegen de eindbeslissing van de Pres. Rb. Amsterdam van 6 april 1999 (zie hierboven) inzake de weigering De Volkskrant inzage te verschaffen in correspondentie die de eenheid van de kroon in gevaar zou kunnen brengen. Volgens die beslissing moet de Minister van Algemene Zaken binnen een week een nieuwe beslissing nemen. De Minister van Algemene Zaken vraagt thans een voorlopige voorzie- ning, te weten dat hij geen uitvoering hoeft te geven aan de beslissing van de President van de Rechtbank. De Vz. oordeelt dat in hoger beroep zal moeten worden beoordeeld of onder de eenheid van de kroon mede mag worden ver- staan het verkeer tussen de minister-president en de kroonprins. Het staat niet vast dat de ABRvS tot dezelfde conclusie zal komen als de Pres. Rb. En nu de zaak niet buitengewoon spoedeisend is, wordt de gevraagde voorzie- ning toegewezen. Nationale Ombudsman 29 december 1998 , D. vs. Centraal Orgaan Tarieven Gezondheids- zorg, AB 1999, 142 m. nt. P.J. Stolk Persoonlijke gegevens · Zorgvuldigheid Van bestuursorganen mag worden verlangd dat zij zorgvuldig omgaan met persoonlijke gege- vens van burgers die zich tot hen richten. Indien het nodig wordt geacht deze gegevens ter ken- nis te brengen van derden, behoort het be- stuursorgaan betrokkene hierover in beginsel vooraf te informeren. In deze zaak heeft het COTG een kopie van verzoekers bezwaarschrift toegezonden aan de desbetreffende stichting. Het is niet juist dat over die toezending vooraf geen contact is opgenomen met verzoeker. Het enkele feit dat verzoeker niet zelf had aangege- ven dat hij bezwaar had tegen kennisgeving van zijn persoonlijke gegevens aan de stichting doet hier niet aan af. Verzoeker behoefde im- mers niet direct te verwachten dat het COTG de stichting als derde belanghebbende zou aan- merken. Voorts had het COTG zich moeten realiseren dat het WOB-verzoek inzake de stich- ting mogelijk verband hield met een geschil tussen verzoeker en de stichting, zodat er reden was geweest om eerst met verzoeker contact op te nemen. Tevens onjuist standpunt van COTG dat een postbusnummer niet als een adres in de zin van art. 6:5 lid 1 onder a Awb kan worden aangemerkt. Binnenland Oprichting NOB Holding NV Naar aanleiding van de inwerkingtreding van de wijziging van de Mediawet in verband met de privatisering van het Nederlands Omroep- produktiebedrijf NV (Stb. 1999, 146), heeft staatssecretaris Van der Ploeg van OC&W een brief geschreven aan de Eerste en Tweede Kamer. Hierin laat hij weten dat de raad van commissarissen en de directie van het NOB NV hebben voorgesteld de onderneming in te richten volgens een holdingstructuur. De Staat zal zijn medewerking verlenen aan het door- voeren van deze juridische herstructurering door oprichting van een houdstermaatschappij. De Staat zal 100% van de aandelen NOB Hol- ding NV verkrijgen tegen inbreng van zijn aandelen NOB NV. Vervolgens zal de verdere privatisering plaatsvinden door het aandelen- belang in NOB Holding NV te vervreemden. Kamerstukken I/II 1998/99, 26 522, nr. 1 Fiscalisering omroepbijdragen Staatssecretaris Van der Ploeg van OC&W streeft ernaar om de fiscalisering van de om- roepbijdragen per 1 januari 2000 in te voeren. Hij laat dit weten in een brief aan de Tweede Kamer. Uit het ambtelijk verkennend onder- zoek is gebleken dat de financiering van de omroep uit algemene middelen, waarbij de Dienst Omroepbijdrage wordt opgeheven, de meest efficiënte manier zal zijn om de fiscalise- ring te bewerkstelligen. Deze optie geniet de voorkeur boven een samenwerking tussen de Dienst Omroepbijdragen en de Belastingdienst. Van der Ploeg zal terzake op korte termijn een voorstel doen aan de ministerraad. Kamerstukken II 1998/99, 26 200 VIII, nr. 81 Camera's in de rechtszaal Minister Korthals van Justitie acht het niet noodzakelijk wetgeving tot stand te brengen m.b.t. de mogelijkheid van het toelaten van camera's in de rechtszaal. Dit standpunt is over- eenkomstig het advies van de rechtsprekende macht en het Openbaar Ministerie. De minister is van mening dat de rechter in concrete geval- len een afweging moet maken m.b.t. het al dan niet toelaten van camera's, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Deze afweging kan niet door de wetgever worden gemaakt. Wel acht de minister het noodzakelijk dat er richtlijnen worden opgesteld door de presiden- tenvergaderingen waarin uitgangspunten voor het omgaan met de media zijn opgenomen. Kamerstukken II 1998/99, 26 200 VI, nr. 47 Motie over oprichting virtueel internationaal juridisch centrum Bij de bespreking van de Nota Wetgeving voor de elektronische snelweg (Kamerstukken 1998/ 99, 25 880, nr. 1) heeft de Tweede Kamer op 27 april 1999 een motie aangenomen waarin de regering verzocht wordt plannen te ontwikke- len voor de oprichting van een virtueel interna- 176 Media forum 1999-6 tionaal juridisch centrum, gekoppeld aan het onderzoeksprogramma Informatietechnologie en Recht (ITeR). De Kamerleden constateren dat Nederland zich wil ontwikkelen tot brain- port en tevens een vermaarde reputatie op het gebied van internationaal recht heeft. Zij zijn van mening dat om die reden een internationale voortrekkersrol voor Nederland zou zijn weg- gelegd. De motie was ingediend door de Twee- de Kamer-leden Wagenaar, Wijn, Vendrik, van der Staaij en Bakker. Alleen de leden van de VVD-fractie stemden tegen de motie. Kamerstukken II 1998/99, 25 880, nr. 4; Han- delingen II 1998/99, p. 74-4312 Beleidsregels ontheffingverlening aftapbaarheid Internetdiensten Ter uitvoering van artikel 13.8 van de Tele- communicatiewet heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat beleidsregels vastge- steld m.b.t. de ontheffingverlening van de af- tapbaarheid van Internetdiensten. Op aanvraag van een aanbieder van een Internetdienst kan ontheffing verleend worden van de artikel 13.1 van de Telecommunicatiewet en artikel 2 van het Besluit aftappen openbare telecommunica- tienetwerken en -diensten. Aan een ontheffing wordt het voorschrift verbonden dat de aanbie- der van de Internetdienst verplicht is medewer- king te verlenen aan de uitvoering van een bevoegd gegeven last als bedoeld in artikel 13.2 lid 2 van de Telecommunicatiewet en aan een bevoegd gegeven vordering tot het ver- strekken van inlichtingen als bedoeld in artikel 125f van het Wetboek van Strafvordering. Ver- der moet het verlenen van de ontheffing plaats- vinden met inachtneming van artikel 2 van het Besluit aftappen openbare telecommunicatie- netwerken en -diensten. De essentie van de beleidsregels is dat de aanbieders van Internet- diensten in beginsel als `bijzondere gevallen' in de zin van artikel 13.8 van de wet moeten kunnen worden aangemerkt. Het eigen karak- ter van het aanbod van Internetdiensten en de daarmee verband houdende inrichting van de door deze dienstaanbieders gebruikte infra- structuur rechtvaardigt dit. Stcrt. 1999, 86, p. 9 Delen van GSM-masten Tweede-Kamerlid Bakker heeft vragen gesteld aan staatssecretaris De Vries van Verkeer en Waterstaat m.b.t. de problemen die zich voor- doen bij de introductie van concurrentie op de telecommunicatiemarkt. Hij doet dit naar aan- leiding van berichten dat KPN Telecom, on- danks een wettelijke verplichting, niet mee- werkt aan het delen van GSM-masten. De staats- secretaris is van mening dat, nu er aan OPTA slechts één geschil is voorgelegd m.b.t. `site- sharing', er niet gesproken kan worden over het `niet meewerken' door KPN, en er dus niet gevreesd hoeft te worden voor een wildgroei aan zendmasten. Naar aanleiding van een vraag over de terbeschikkingstelling van KPN's lij- nen aan concurrenten, wijst de staatsecretaris op een onderzoek naar een mogelijke schaarste op KPN's netwerk, dat in opdracht van OPTA wordt uitgevoerd. Over de stand van zaken met betrekking tot de verlaging van de interconnec- tietarieven merkt de staatssecretaris op dat KPN een kostentoerekeningssysteem moet opstel- len dat door OPTA moet worden goedgekeurd. Omdat de naleving van de verplichtingen op het gebied van interconnectie en bijzondere toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN behoort tot de toezichthoudende ta- ken van OPTA, is de staatssecretaris niet voor- nemens zelf met KPN in overleg te treden over deze problemen. Wel heeft de staatssecretaris, vanuit haar zorg voor het kwaliteits- en voor- zieningenniveau van de telecommunicatie-in- frastructuur, een informatief gesprek gevoerd met KPN over de capaciteitsproblematiek. Aanhangsel Handelingen II 1998/99, nr. 1235 Consultatieronde `Toegang tot de kabel' OPTA heeft op 26 april 1999 het consultatiedo- cument `Toegang tot de Kabel' gepubliceerd. In dit document wordt aangegeven op welke wijze het college invulling zal geven aan de bevoegd- heid die hem op basis van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet is verleend. Het docu- ment behandelt ontwikkelingen in de kabelsec- tor, de bevoegdheid van OPTA, de toepassing- smogelijkheden van het `Open Network Provi- sion' kader en mogelijke beoordelingskaders per conflict. Geïnteresseerden kunnen reageren tot 24 mei. Na afloop van deze termijn zullen de reacties openbaar worden gemaakt door middel van publicatie op de OPTA-website en/of een schriftelijke bundeling. Een openbare hoorzit- ting heeft plaats gehad op 17 mei in Den Haag. Het consultatiedocument kan opgevraagd wor- den bij de heer Broeders, tel (070) 3159277 of via de website van OPTA: http://www.opta.nl Stcrt. 1999, 82, p. 10 Commerciële omroepen achter decoder in Amsterdam Staatssecretaris van der Ploeg van OC&W is bezorgd over de plannen van de Amsterdamse kabelexploitant A2000 en de gemeente Am- sterdam om naast een basispakket alle com- merciële omroepen achter de decoder te zetten. Dit zou leiden tot een prijsverhoging van 50%. Omdat in deze situatie het onderwerp van prijs- toezicht aan de orde is, wijst hij op de mogelijk- heid van een algemene maatregel van bestuur o.g.v. artikel 82j van de Mediawet. In de ko- mende tijd zal onderzocht worden of er moge- lijkheden tot een prijsmaatregel bestaan. Hier- bij zal tevens aandacht besteed worden aan een aantal gecompliceerde cross-ownership kwes- ties. De staatssecretaris zei dit tijdens het vra- genuurtje in de Tweede Kamer, in antwoord op vragen van het kamerlid Atsma. In antwoord op vragen van kamerlid Van Zuijlen zei de be- windsman dat hij de A2000 problematiek ook bij de OPTA en de NMa onder de aandacht zal brengen. Voor de suggestie van kamerlid Van Zuijlen om in het basispakket de 15 meest populaire zenders op te nemen had de staatsse- cretaris begrip en hij stelde voor hierover tij- dens het algemeen overleg over de binnenkort te verwachten kabelnota verder van gedachten te wisselen. Handelingen II 1998/99, p. 71-4154 Bedrijfsfonds voor de Pers financiert onderzoeken In het kader van de voorbereiding van het congres Vrouwen in de Media 1999 heeft het Bedrijfsfonds voor de Pers besloten een uitke- ring van 84.500,- beschikbaar te stellen voor een onderzoek naar de positie van vrouwen in de media. In het onderzoek staat centraal op welke wijze vrouwelijke journalisten kunnen bijdragen aan een vergroting van de pluriformi- teit van de media. De journalistieke praktijk zal geanalyseerd worden aan de hand van een vijftal thema's: besluitvorming binnen de me- dia, aanzien en invloed van personen/functies, ethische kwesties, stereotype beelden in de media en loopbaanontwikkeling. Verder heeft het Bedrijfsfonds voor de Pers besloten een uitkering van 23.696,- beschikbaar te stellen voor een onderzoek naar informatiezoekge- drag en politieke kennis van parlementaire jour- nalisten. Doel van het onderzoek is de kwaliteit van de Nederlandse parlementaire berichtge- ving te evalueren en in het bijzonder de kwali- teit van parlementaire journalisten. Stcrt. 1999, 72, p. 8 en Stcrt. 1999, 80, p. 8 Vloeken in televisieprogramma's Naar aanleiding van het op de markt komen van een apparaat in Engeland waarmee vloeken en andere aanstootgevende taal in televisiepro- gramma's kunnen worden geweerd, heeft Twee- de-Kamerlid Van der Vlies aan staatssecretaris Van der Ploeg gevraagd de mogelijkheden te onderzoeken om de introductie van een derge- lijk apparaat in Nederland mogelijk te maken. De staatssecretaris wijst in zijn antwoord op de terughoudendheid van de overheid m.b.t. de inhoud van programma-onderdelen, behoudens een aantal expliciet in de wet vastgelegde ge- vallen. Verder stelt hij dat, hoewel er bij de regering ongerustheid is over de toename van fysiek en verbaal geweld in de samenleving, de verantwoordelijkheid voor waar men naar kijkt en luistert bij de kijker zelf ligt. Aanhangsel Handelingen II, 1998/99, nr. 1068 Uitspraak OPTA interconnectiegeschillen Op 28 april 1999 heeft de OPTA uitspraak gedaan in zes interconnectiegeschillen die aan- hangig waren gemaakt door Esprit, IMS, Viaf operations, Tele2, Enertel en Telfort. De zes partijen hadden het college verzocht KPN op- dracht te geven aan hen geen hogere bedragen in rekening te brengen dan de in 1998 door het college vastgestelde kostengeoriënteerde tarie- ven voor interconnectie en bijzondere toegang. In grote lijnen zijn de klagers in het gelijk gesteld. De integrale tekst van de beslissing is op te vragen bij: OPTA, de heer J. van Delft, Afdeling Interconnectie & Bijzondere Toe- gang, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag, tel. (070) 3159294, of via e-mail: J.vanDelft@ opta.nl. Tevens kan het document opgevraagd worden op de OPTA-website: http://www. opta.nl. Stcrt. 1999, nr. 89, p. 10 Europa Voetbalrechten UEFA De UEFA (de Europese voetbalorganisatie) heeft een verzoek voor een ontheffing inge- diend bij de Europese Commissie inzake de gezamenlijke verkoop van de uitzendrechten van de Champions League. Het systeem van gezamenlijk verkoop houdt onder meer in dat de inkomsten worden verdeeld op basis van bepaalde verdeelsleutels. Volgens de UEFA draagt deze verdeelstelsel bij aan de instand- houding van financieel zwakke clubs waardoor de concurrentie tussen voetbalclubs wordt ge- stimuleerd. Zaak nr. IV/37.398-UEFA, PbEG C 99/23 d.d. 10 april 1999 Informatie over interconnectie In het Publicatieblad is bekend gemaakt op welke wijze de lidstaten voldoen aan de be- kendmakingsplichten inzake interconnectie. Deze bekendmaking bevat weinig meer infor- matie dan een aantal namen en adressen van toezichthouders en marktdeelnemers. PbEG C 112/2 d.d. 23 april 1999 Concentratie Worldcom en MCI De Commissie geeft goedkeuring aan de con- centratie van Worldcom en MCI onder de voor- waarde dat de Internetactiviteiten worden afge- stoten en dat de nieuwe organisatie zich alleen bezighoudt met telecommunicatie dat wil zeg- gen het aanbieden van infrastructuurdiensten. Zaak nr. IV/M.1069-Worldcom/MCI, PbEG L 116/1 d.d. 4 mei 1999 Media forum 1999-6 177 Evenementenregeling In het Europees Parlement is een vraag gesteld over het uitzenden van een voetbalwedstrijd van het Deense nationale elftal door een pro- gramma-aanbieder die slechts door 60% van de Deense kijkers was te zien. Dit was het gevolg van het feit dat deze programma-aanbieder het hoogste bod had uitgebracht voor de uitzend- rechten. De parlementariër Iversen wilde we- ten of dit in strijd is met de bepaling over evenementen van nationaal belang in de richt- lijn Televisie zonder Grenzen. De Commissie antwoordt dat de richtlijn de lidstaten niet ver- plicht tot het hebben van een lijst van nationale evenementen en dat, indien zij een lijst opstel- len, zij rekening moeten houden met de vrije concurrentie tussen kosteloze televisie en be- taaltelevisie. Een marktmechanisme voor de prijzen van uitzendrechten sluit volgens de Commissie aan bij de geest van de richtlijn. PbEG C 135/156 d.d. 14 mei 1999 Verschenen P.J.M. de Goede, Omroepbeleid met en tegen de tijd. Interacties en instituties in het Neder- landse omroepbestel 1919-1999 , Amsterdam: Cramwinckel 1999. ISBN 90 75727 348. 324 p. 59,50 E.J. Dommering e.a., Handboek Telecommuni- catierecht. Inleiding tot het recht en de techniek van de telecommunicatie, Den Haag: Sdu 1999. ISBN 90 5409 227 0. 888 p. Ca. 129,- E.J. Daalder & J.M.E. van Breugel, Telecom- municatierecht. De parlementaire geschiede- nis van de Telecommunicatiewet , Den Haag: Sdu 1999. ISBN 90 5409 212 2. 864 p. 89,- M. Frequin & H. Vanhees, Auteursrechtgids voor Nederland en België, Den Haag: Sdu 1999. ISBN 90 5797 018X. 240 p. 45,- (advertentie) verschenen bij Otto Cramwinckel uitgever Auteursrecht en informatietechnologie Over de beperkte houdbaarheid van technologiespecifieke regelgeving Madeleine de Cock Buning `Haar onderzoek leidt tot boeiende resultaten welke in een vlot geschreven boek worden gepresenteerd' Cees Stuurman in Informatierecht/AMI De introductie van nieuwe informatietechnologie, zoals Internet, geeft aanleiding tot grote activiteit van de (internationale) wetgever. Exponentiële toename van technologiespecifieke regelgeving is het gevolg. Veel regelgeving zal met de verdere ontwikkeling van de techniek niet alleen overtollig blijken maar heeft bovendien een aantal onwenselijke consequenties. 283 pagina's, geïllustreerd, ing. ISBN 90 757 27 739, prijs 59,-. Verkrijgbaar bij de boekhandel of rechtstreeks bij Otto Cramwinckel Uitgever Media forum 1999-6 178 Jurisprudentie nr . Nr. 29 Henneman vs. Publico Rb. Amsterdam 28 april 1999 Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, eerste enkelvoudige kamer. Vonnis in de zaak met rolnummer H 98.2034 van: Maria Laetitia Henneman, wonende te Amsterdam, eiseres in de hoofdzaak bij dagvaarding op verkorte termijn van 10 juni 1998, eiseres in het incident, procureur mr E.J. Dommering, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Publico B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, procureur mr M.R. de Zwaan. Partijen worden hierna ook Henneman en Publico genoemd. Verloop van de procedure Bij beschikking van 3 juni 1998 heeft de fungerend president van deze rechtbank aan Henneman verlof verleend om te dagvaarden op verkorte termijn en bepaald dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor het nemen van conclusies van re- en dupliek. Bij conclusie van eis ­met bewijsstukken­ heeft Henneman gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding. Bij conclusie van antwoord eveneens met bewijsstuk- ken­ heeft Publico de vordering bestreden. Bij akte heeft Henneman vervolgens nadere bewijsstukken in het geding gebracht, te weten de processtukken van de zaak met rolnummer H 98.0734 tussen haar, VLB en J. Th. Jansen van Galen. Bij incidentele conclusie tot voeging heeft Henneman voorts de voeging van beide zaken verzocht wegens ver- knochtheid. Nadat Publico zich bij akte omtrent de door Henneman bij akte overgelegde stukken had uitgelaten en zich bij conclusie in het incident terzake van de verzochte voeging had gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank hebben partijen stukken overgelegd voor vonnis. Gronden van de beslissing In het incident 1 Aangezien de rechtbank in de zaak met rolnummer H.98.0734 op 16 september 1998 een eindvonnis heeft gewezen, komt het verzoek tot voeging met die zaak niet meer voor toewijzing in aanmerking. De op het incident gevallen kosten worden gecompenseerd in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen. In de hoofdzaak 2 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet (voldoende) weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde bewijsstukken staat in dit geding het volgende vast. a In het weekblad HP/de Tijd van 6 februari 1998 is onder de titel `De Haagse code', een artikel opgenomen van de hand van Ad Fransen met als ondertitel: `Wat gebeurt er als in ons land een politicus een slippertje maakt of te veel aan de drank, drugs en rock `n' roll gaat? Negen insiders over horen, zien en zwijgen op het Binnenhof.' b In dat artikel is onder meer het volgende citaat van publicist en columnist John Jansen van Galen opgenomen: `Lubbers heeft van zijn gedrag toch een patroon gemaakt. Het begon meteen al toen hij de eerste keer minister werd en een relatie aanknoopte met de toenmalige D66voorzitter, Ruby van der Scheer. En dat hij iets had met NOSverslaggeefster Maria Henneman, dat wist toch iedereen.' c HP/de Tijd wordt uitgegeven door Publico. d In HP/de Tijd van 20 februari 1998 is op pagina 6 onder het kopje `De Haagse code' als ingezonden brief een reactie van Henneman afgedrukt op het hiervoor onder a en b bedoelde artikel, onder meer inhoudende: `Als mannelijke journalisten (uiteraard met kritische distantie!) een onderonsje hebben met een premier, of een achtergrondgesprek met hem voeren of zelfs een pilsje met hem pakken, heet het dat ze goed ingevoerd zijn en uitstekende contacten hebben. Als vrouw heb je meteen iets met de premier (...). HP/de Tijd van 8 februari voert negen mannen op over horen zien en zwijgen op het Binnenhof. Het is wel duidelijk dat de meesten veel van horen zeggen hebben en dus beter kunnen zwijgen.' 3 Henneman vordert ­kort gezegd­ Publico op straffe van een dwangsom te veroordelen tot het plaatsen van een rectificatie en haar te verbieden in de toekomst gelijke of soortgelijke mededelingen te doen, Publico te veroordelen tot betaling van 40.000, aan schadevergoeding, te vermeer- deren met de wettelijke rente daarover, alsmede veroordeling van Publi- co in de kosten van het geding. 4.1 Henneman stelt daartoe dat de onder 2b aangehaalde bewering van Jansen van Galen onjuist en geheel ongefundeerd is en dat zij door het publiceren daarvan op onrechtmatige wijze in haar reputatie als onafhan- kelijk journaliste wordt geschaad en in haar privacy wordt aangetast. Voorafgaand aan de publicatie is Henneman niet gehoord, hetgeen zij op zich al onzorgvuldig acht. HP/de Tijd heeft weliswaar de onder 2d aangehaalde reactie gepubliceerd, maar heeft geweigerd de daarna als- nog verzochte rectificatie te publiceren. 4.2 Henneman stelt voor 10.000, materiële schade te hebben geleden, bestaande uit de vele extra en overuren die zij heeft moeten maken om de schadelijke gevolgen van de publicatie weg te nemen, eventueel te begroten aan de hand van artikel 6:104 BW. De immateriële schade stelt Henneman op 30.000,-. 5 Vooropgesteld wordt dat hier tegenover elkaar staan de persvrijheid en de vrijheid van meningsuiting aan de ene kant en het recht op privacy aan de andere kant. Verder geldt als uitgangspunt dat het op de hiervoor vastgestelde wijze vermelden van de naam van Henneman in het artikel in HP/de Tijd op zichzelf als een ­voor haar ongetwijfeld onaangename­ inbreuk op haar privacy moet worden beschouwd, waarvan de nieuws- waarde gering moet worden geacht en waarvan bezwaarlijk kan worden gezegd dat het daarbij gaat om het signaleren van maatschappelijke misstanden in en door de pers. De vraag in dit geding is of daarmee de grenzen van het toelaatbare zijn overschreden. 6 Bij de beantwoording van die vraag acht de rechtbank van belang dat de gewraakte uitlating van Jansen van Galen in HP/de Tijd, naar Henne- man niet (voldoende) heeft weersproken, betrekking heeft op een gerucht dat destijds al in brede kring bekend was. Het is niet door Jansen van Galen in de wereld geholpen. Door het gebruik van de woorden: `dat wist toch iedereen', heeft Jansen van Galen naar het oordeel van de rechtbank ook voldoende duidelijk gemaakt dat het hier een gerucht en geen feit betreft, waarvan hij het bewijs in handen heeft. Daar komt nog bij dat de uitlating van Jansen van Galen is ingebed in een artikel waarin ook anderen aan het woord komen, die aan hetzelfde gerucht refereren in bewoordingen die er geen misverstand over laten bestaan dat hier sprake is van niet betrouwbare informatie. Door de naam van Henneman te vermelden heeft Jansen van Galen weliswaar bijgedragen aan verdere verspreiding van het gerucht, maar daaraan niets toegevoegd, waardoor de lezer van het bewuste artikel de indruk krijgt dat er sprake is van meer dan onbevestigd gebleven roddel. 7 Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder ook de betrekkelijk geringe ernst van de `beschuldiging' aan het adres van Henneman en de omstandigheid dat Henneman als tv-journaliste een zekere bekendheid geniet en als `public figure' kan worden beschouwd, van wie in dit opzicht wat meer tolerantie mag worden gevergd dan van de gemiddelde burger, is de rechtbank daarom in de zaak met rolnummer H 98.0734 tot de conclusie gekomen dat Jansen van Galen niet onrecht- matig heeft gehandeld en dat de omstandigheid dat hij Henneman niet tevoren heeft benaderd in dit geval niet tot een ander oordeel leidt. Daarbij heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat, voorzover Henneman door het gewraakte citaat van Jansen van Galen in HP/de Tijd in haar belang is geschaad, die schade voldoende ongedaan is gemaakt door het afdrukken van haar ingezonden brief, welke in de ogen van de rechtbank als een adequate reaktie kan worden aangemerkt. De tegen Jansen van Galen gerichte vordering is om die redenen afgewezen. 8 Nu Jansen van Galen met de omstreden uitspraak naar het oordeel van de rechtbank niet onrechtmatig heeft gehandeld, kan ook het (doen) publiceren daarvan niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Ook de vordering jegens Publico zal dus worden afgewezen. Henneman wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten van de hoofd- zaak belast. Beslissing De rechtbank: in het incident: wijst het verzoek tot voeging af; 29 179 Media forum 1999-6 Jurisprudentie nr . 29 compenseert de kosten van het incident aldus dat partijen elk de eigen kosten dragen; in de hoofdzaak: wijst het gevorderde af; veroordeelt Henneman in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Publico begroot op 2.050,; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Gewezen door mr A.W.J. Ros, lid van genoemde kamer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 1999, in tegenwoordigheid van de griffier. Noot Gerard Schuijt 1 Dit vonnis kan niet gelezen worden zonder het vonnis van dezelfde rechtbank in de zaak van Maria Henneman tegen Weekend en John Jansen van Galen (Mediaforum 1998-10, nr. 47). Daarin had de rechtbank reeds beslist dat Weekend wél en John Jansen van Galen niet onrechtmatig had gehandeld jegens de omroepjournaliste. Dat Henneman nog doorprocedeerde, nu tegen de uitgever van HP/De Tijd, was omdat zij in die eerste zaak niet ontvankelijk was verklaard tegen BV Verenigde Lektuur- bedrijven, die zij ten onrechte voor de uitgeefster van HP/De Tijd had aangezien. De echte uitgever van HP/De Tijd bleek Publico BV te zijn. Waar de rechtbank toen reeds had beslist dat de uitlatingen van Jansen van Galen niet onrechtmatig waren, was het nogal voorspelbaar dat de rechtbank de eisen tegen de uitgever van HP/De Tijd ook zou afwijzen, mede omdat HP/De Tijd reeds een ingezonden brief van Maria Henneman had geplaatst. 2 Waarom de rechtbank echter onderscheid maakt tussen de uitlatingen van Jansen van Galen in HP/De Tijd enerzijds en het artikel in Weekend anderzijds, is minder voor de hand liggend. Dat Weekend lekker uitpakte (`Lubbers' geheime romance', `... lange tijd was zij de geheime minnares van Ruud Lubbers' e.d.), is daarvoor niet voldoende verklaring. Volgens de rechtbank moet de lezer van Weekend tot de conclusie komen dat sprake is van een vaststaand feit, maar zal de lezer van HP/De Tijd denken slechts met onbevestigd gebleven roddel te maken te hebben. Ten eerste is die veronderstelling betwistbaar, nu Jansen van Galen er juist aan toevoegt: `Dat wist toch iedereen'. Er staat niet dat iedereen wist dat er een gerucht ging, maar dat iedereen wist dat Lubbers het met die en die allemaal deed. Ten tweede is het een gotspe om Weekend te veroordelen en degene aan wie Weekend haar gezag ontleende vrijuit te laten gaan. Okay, er gingen geruchten in het Haagse circuit, maar dat is een relatief klein wereldje en m.i. niet een `brede kring'. In elk geval is de kring vele malen kleiner dan de lezers van HP/De Tijd. Jansen van Galen en de auteur van het artikel in HP/De Tijd hadden het gerucht door het op zo'n grote schaal te verspreiden een extra dimensie gegeven, zelfs als de lezer zou denken dat het slechts roddel was, wat ­zoals gezegd­ nog betwijfeld moet worden. De Rechtbank kleineert het aandeel van Jansen van Galen door te stellen dat hij slechts (?) heeft bijgedragen aan de verdere verspreiding van het gerucht maar daaraan niets toege- voegd. Het zou hem geraden wezen, dat laatste te doen! 3 Maria Henneman wordt in het vonnis een `public figure' genoemd, van wie in dit opzicht wat meer tolerantie mag worden gevergd dan van de gemiddelde burger. Op zichzelf is het juist dat van `public figures' meer tolerantie gevraagd moet worden bij publicaties in de media. Dat geldt in de eerste plaats echter als het gaat om (politieke) kritiek en het onthullen van feiten waarmee het algemeen belang gediend is (vlg. EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901, Lingens). Ook als het gaat om onthullingen over de persoon- lijke levenssfeer dient er een publiek belang mee gemoeid te zijn. Bij de affaire Clinton - Monica Lewinsky was het evident dat het er niet zozeer om ging wat Clinton met de stagiaire had uitge- spookt, maar of hij president van de VS kon blijven, omdat hij meineed zou hebben gepleegd. Als het HP/De Tijd te doen was geweest het functioneren van Lubbers als premier aan de orde te stellen, gezien zijn turbulente sexleven en om, wat Maria Henneman betreft, de vraag op te werpen of zij nog wel als parlementair redacteur van de NOS te handhaven was, omdat zij niet langer betrouwbaar en onafhanke- lijk was, dan was het onontkoombaar deze privé-relatie te onthul- len, uiteraard mits dat enige feitelijke grondslag had. Het gaat dus niet zozeer om de `public figure' als wel om de vrijheid van `public speech', de vrijheid van het publieke debat. Het is tamelijk vaste rechtspraak dat ook `public figures' recht hebben op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (zie o.m. EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901, Lingens: `No doubt Art. 10 para 2 enables the reputation of others ­that is to say, of all individu- als­ to be protected, and this protection extends to politicians too, even when they are not acting in their private capacity; but in such cases the requirements of such protection have to be weighend in relation to the interests of open discussion on political issues' (r.o. 42). Zie voorts HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361 (Kinderen prinses Irene) ; Hof Amsterdam 4 november 1993, NJ 1996, 7 (Meuldijk & De Nijs vs Story), Pres. Rb. Amsterdam 8 juni 1995, Mediaforum 1995, p. B99 (René Froger), Pres. Rb. Amsterdam 2 mei 1996, KG 1996, 171 (Marc Overmars), Pres. Rb. Amster- dam 1 mei 1997, Mediaforum 1997, p. B94. 4 Het uitgangspunt dat ook public figures recht hebben op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, laat m.i. vol- doende ruimte voor o.m. de roddelpers om aandacht te besteden aan personen `voor wie bij het publiek een gerechtvaardigd verlangen naar voorlichting bestaat' (Hof Amsterdam 7 juli 1977, NJ 1979, 383). Dat betreft dan de min of meer onschuldige berichtgeving over deze figuren waarmee de entertainmentpers ons doorgaans wil vermaken. Zo heb ik steeds beweerd dat het bericht over de kindertjes van prinses Irene, dat tot het hierboven vermelde arrest heeft geleid, onschuldig van aard was en dus niet onrechtmatig, zoals in eerste instantie ook de President van de rechtbank had beslist (`moeilijke jongen', `dure kostschool' e.d.). Vgl. ook Pres. Rb. Amsterdam 4 februari 1988, rolnr. KG 88/142A, niet gepubliceerd, maar te kennen uit P.B. Hugenholtz & Jonge Balie Congrescommissie (red.), Recht in de kijker. Het recht en de media , Zwolle: Tjeenk Willink 1990, p. 87. De vraag die nu gesteld kan worden is of in de tegenwoordige tijd in het politieke en journalistieke wereldje het hebben van een relatie een onschuldig bericht is dan wel een ernstige aantasting van de privacy. De rechtbank plaatst het woord `beschuldiging' tussen aanhalingstekens. De publicatie dat de schoondochter van Lubbers zwanger was toen zij trouwde was onrechtmatig, maar bij de toekenning van de immateriële schade overwoog het Hof, dat `gemeten naar de thans in de samenleving heersende normen' de moraliteit van het jonge paar niet ernstig in twijfel was getrokken (Hof Amsterdam 6 juni 1996, Mediaforum 1996-7/8, p. B97). Maar áls de mededeling over Lubbers en Henneman onschuldig was, dan valt niet in te zien waarom de mededeling in HP/De Tijd onschuldig is en dezelfde mededeling in Weekend, zij het in de van dat blad bekende ongeklopte stijl, niet onschuldig is. Als er dan toch verschil moet worden gemaakt, zou men het eerder kunnen omkeren: de lezers van Weekend weten wat voor vlees zij in de kuip hebben en dat zij de geboden informatie altijd met een flinke korrel zout moeten nemen, terwijl de lezers van een degelijk opinieweekblad als HP/De Tijd degelijke informatie verwachten. De conclusie zou dan kunnen zijn dat de publicatie in Weekend niet en die in HP/De Tijd wél onrechtmatig is. Media forum 1999-6 180 Jurisprudentie nr . Nr. 30 XS4all-zaak Rb. Amsterdam 21 mei 1999 (strafkamer) Verkort vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, zeven- de meervoudige kamer A, in de strafzaak tegen: XS4ALL Internet BV, gevestigd te 1112 XH Diemen, Eekholt 32. De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 28 april 1999 en 10 mei 1999. 1 Telastelegging Aan verdachte is telastgelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaar- ding, waarvan een kopie als bijlage 1 aan dit vonnis is gehecht. De in die dagvaarding vermelde telastelegging geldt als hier ingevoegd. 2 Voorvragen Ontvankelijkheid van de officier van justitie De raadsman heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet ontvan- kelijk dient te worden verklaard, omdat de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Utrecht en de officier van justitie te Utrecht zich hebben schuldig gemaakt aan machtsmisbruik en voorts tezamen een criminele organisa- tie hebben gevormd nu aan alle elementen, welke voor dat delict zijn vereist, is voldaan. De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman, aangezien honore- ring daar van zou betekenen dat, in elke situatie waarin een gerechtelijk vooronderzoek wordt geopend, er gesproken zou kunnen worden van machtsmisbruik, indien er een voor discussie vatbare beslissing zou worden genomen. Ook overigens is het niet aannemelijk geworden dat voornoemde rechter- commissaris met de officier van justitie een criminele organisatie heeft gevormd, nu beide functionarissen de hun door de wet opgedragen taken in de strafrechtsketen hebben vervuld. De rechtbank acht het uitgevaar- digde, ambtelijke bevel bevoegd gegeven op grond van een wettelijk voorschrift. 3 Waardering van het bewijs 3.1 De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het telastegelegde heeft begaan zoals is aangegeven op de aan dit vonnis als bijlage 2 gehechte ­gestreepte­ kopie van de telastelegging. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd. 3.2 Voorzover in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet geschaad in zijn verdedi- ging. 4 Het bewijs De rechtbank grondt haar beslissing dat verdachte het bewezen geachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. 5 De strafbaarheid van het feit Het door de rechter-commissaris te Utrecht op 29 oktober 1997 gegeven bevel, stoelend op artikel 125i, lid 1 en 2, van het Wetboek van Strafvor- dering (hierna: Sv), beveelt aan verdachte de onverwijlde vastlegging en overgave aan de opsporingsambtenaren ­met name genoemd­ van de Regio Politie Utrecht van gegevens, te weten: gegevens over de periode van 5 november 1997 tot en met 3 december 1997 waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat die door [X], geboren te [...] op [...], wonende te [...] zijn ingevoerd, die voor hem zijn bestemd, die tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, of met betrekking tot welke het strafbare feit is gepleegd en/of waarover die [X] de beschikking heeft en/of die een beschrijving geven van handelingen die die [X] tot een geautomatiseerd werk heeft verricht, voorzover deze gegevens zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen met ge- bruikmaking van het geautomatiseerde werk van de provider XS4ALL. Door de verdediging is aangevoerd dat het bevel door de rechter- commissaris onbevoegd is gegeven althans dat het zich niet kan uitstrek- ken over toekomstige gegevens, aangezien artikel 125i Sv slechts de mogelijkheid verschaft om bestaande gegevens in beslag te nemen en niet toekomstige gegevens. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende: Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 125i SV kan worden afgeleid 5 Meestal, als er weer eens een persorgaan wordt veroordeeld tot schadevergoeding en/of rectificatie, lopen journalisten te hoop, omdat de persvrijheid moet worden verdedigd tegen de onge- hoorde inmenging van de rechter. Bij het hierboven gepubli- ceerde vonnis is het tegendeel het geval. Victor Lebesque schreef in De Volkskrant: `Het zou niet terecht zijn het vonnis te prijzen als een zege voor de persvrijheid. Integendeel, het geeft een vrijbrief voor handelen dat binnen de journalistieke beroeps- groep zelf als onzorgvuldig wordt beschouwd. Met strenge maar rechtvaardige beoordeling van uitingen in de media is niet alleen de burger gediend die tamelijk weerloos is tegen ongefundeerde aantijgingen. Ook de kwaliteit van de journalistiek is ermee gediend. Het publiek moet erop kunnen rekenen dat een journa- list geen praatjes verkoopt, maar informeert op basis van gedegen feitenonderzoek.' 6 Er is geen hoger beroep ingesteld. 30 181 Media forum 1999-6 Jurisprudentie nr . dat de wetgever voor ogen stond de bevoegdheid tot het bevelen van uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen uit te breiden met een bevoegdheid tot het bevelen van uitlevering van gegevens opgeslagen in geautomatiseerde bestanden, waarvan werd verondersteld dat die buiten het bereik van artikel 105 Sv zouden vallen, omdat onder de taalkundige uitleg van het begrip `voorwerpen' geen in geautomati- seerde bestanden opgeslagen gegevens zouden worden verstaan. Bij de herziening van het wetboek van strafvordering zocht de wetgever aansluiting bij het bestaande wettelijke systeem van dwangmiddelen. Artikel 125i Sv beoogt een uitbreiding te geven aan de werking van artikel 105 Sv. Uitlevering van gegevens dient te worden onderscheiden van het aftappen van signalen zoals blijkt uit de afzonderlijke bepaling die voor het aftappen van telefoongesprekken en faxverkeer in de wet is opgenomen in artikel 125g Sv. Bij aftappen gaat het immers om toekom- stige gegevens én een verplichting om het nodige te verrichten om gegevens te onderscheppen en aan Justitie ter beschikking te stellen, terwijl bij uitlevering het gegevens betreft die in beginsel reeds bestaan, die zich bevinden in het geautomatiseerde bestand en die geen bewerking behoeven anders dan het vastleggen op een gegevensdrager of het naar Justitie overbrengen. Ingeval de wetgever had beoogd het opnemen van toekomstig internetverkeer van een internetgebruiker als dwangmiddel in te voeren, had het voor de handel gelegen dat aansluiting zou zijn gezocht bij artikel 125g Sv; immers hier betreft het gegevens die in beginsel niet worden vastgelegd, indien niet getapt zou worden. Hetgeen intussen door de uitbreiding van art 125g Sv ­een herziening van recentere datum dan de datum van het bewezengeachte­ wordt bevestigd. Patijn, werkzaam op de afdeling Wetgeving van het Ministerie van Justitie, heeft als deskundige verklaard dat artikel 125i Sv bedoeld is voor opgeslagen gegevens zoals bijvoorbeeld de inhoud van een e-mailbox, die via een internetprovider zouden kunnen worden uitgeleverd. In de literatuur wordt in dit verband ook melding gemaakt van zogenaamde `cookies', gegevens over internetgebruik die bij de provider worden geregistreerd (Y. Buruma, Preadviezen NJV 1998, p. 182). Hieruit leidt de rechtbank eveneens af dat artikel 125i Sv ziet op de uitlevering van aanwezige en dus reeds onder (bereik van) de internetprovider opgesla- gen gegevens. Van de zijde van het OM is erop gewezen dat de jurisprudentie de uitlevering van toekomstige printgegevens heeft mogelijk gemaakt. De rechtbank overweegt daaromtrent dat weliswaar in de jurisprudentie de uitlevering van printgegevens van latere datum dan de datum van het bevel is gebracht onder de werking van artikel 125f Sv, maar tevens dat daarbij dient te worden opgemerkt, dat de uit te leveren gegevens reeds bij het telecommunicatiebedrijf ­bijvoorbeeld ten behoeve van de eigen administratie­ zijn/worden opgeslagen of zullen worden opgeslagen. Bij het aftappen van gegevens van internetverkeer echter dienen gegeven te worden opgenomen, te worden opgeslagen en ter beschikking te worden gesteld van Justitie, die normaliter niet zouden worden onderschept. Hier betreft het dus het leveren van een extra prestatie door de internetprovi- der, meer dan wordt verwacht bij uitlevering van gegevens, waarover de provider reeds de beschikking heeft of zou krijgen. Daarom is de analogie met de uitlevering van printgegevens ten onrecht aangevoerd. De rechtbank komt tot de slotsom, dat artikel 125i Sv geen wettelijke grondslag verschaft voor de aan verdachte bevolen handelingen. De rechter-commissaris heeft het bevel gegeven krachtens een wettelijk voorschrift, zodat het telastegelegde bewezen dient te worden geacht; nu dit voorschrift echter niet de reikwijdte noch de strekking heeft om er de bevolen handelingen op te kunnen baseren, is het bewezen geachte niet strafbaar. Uit het voorafgaande volgt dat verdachte dient te worden ontslagen van rechtsvervolging. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing. 6 Beslissing Verklaart bewezen dat verachte het telastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 3 is aangegeven. Het bewezenverklaarde levert op: Het opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering krachten wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten. Verklaart het bewezene niet strafbaar en ontslaat verdachte van alle rechtsvervolging terzake daarvan. Dit vonnis is gewezen door mr J.A.C. Bartels, voorzitter, mrs A.M.R. Smolders en J.M. Schouwenaar, rechters, in tegenwoordigheid van mr R. Born-de Rijk, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 21 mei 1999. Noot Gerard Schuijt In november 1997 weigerde XS4ALL gehoor te geven aan een vordering van de rechter-commissaris in strafzaken te Utrecht om het internetverkeer van een van zijn gebruikers af te tappen in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek in een kinder- pornozaak. XS4ALL werd daarop vervolgd wegens overtreding van art. 184 Sr: het niet voldoen aan een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. XS4ALL stelde zich op het standpunt dat art. 125i Sv, waarop de rechter-commissaris een beroep deed, niet geschreven was voor het aftappen van internetverkeer en dat de r.c. derhalve niet bevoegd was het bevel te geven. De zaak kwam op 10 november 1998 al voor de rechtbank in Utrecht. Deze verklaarde zichzelf onbevoegd omdat de ver- dachte (XS4ALL) in Amsterdam gevestigd was en het strafbare feit (de weigering) in Amsterdam was gepleegd. Art. 125i Sv luidt: 1. Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek kan de rechter-com- missaris het bevel geven dat hij van wie redelijkerwiijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde gegevens die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, deze gegevens voor zover deze zijn opgeslagen in een geautomati- seerd werk, zal vastleggen, hem daartoe toegang zal verlenen of naar de griffie van de rechtbank zal overbrengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze bij het bevel te bepalen. 2. Het bevel kan slechts betrekking hebben op gegevens 1 o waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat die door de verdachte zijn ingevoerd, die voor hem zijn bestemd, die tot het begaaan van het strafbare feit hebben gediend of met betrekking tot welke het strafbaar feit is gepleegd; 2 o waarover de verdachte de beschikking heeft of 3 o die een beschrijving geven van handelingen die de verdachte met betrekking tot een geautomatiseerd werk heeft verricht. 3 . Het bevel wordt mondeling of schriftelijk gegeven. In het laatste geval wordt het betekend. Dit artikel is in 1993 ingevoerd als onderdeel van de Wet Computercriminaliteit. Het geeft de r.c. de mogelijkheid aan derden te bevelen in computers (geautomatiseerd werk!) opge- slagen gegevens, waartoe zij toegang hebben, uit te leveren aan justitie. XS4ALL stelde zich op het standpunt dat dit opgeslagen gegevens betrof en dat het niet de bedoeling was met dit artikel de toegang tot toekomstige gegevens en dus het aftappen van toekomstig gegevensverkeer, af te dwingen. In de Memorie van Toelichting wordt gesproken over `bepaalde' gegevens en `Het moet gaan om bestaande gegevens' (Kamerstukken II, 21 551, nr. 3, p. 26). In de Nota naar aanleiding van het eindverslag wordt nog opgemerkt dat het niet gaat om een uitbreiding van bestaande bevoegdheden doch om een aanpassing van de bepalingen inzake inbeslagneming en het bevel tot uitlevering (art. 105 Sv) aan nieuwe informatietechnieken (nr. 11, p. 24). XS4ALL beriep zich op deze wetsgeschiedenis. De provider vond steun voor zijn standpunt in topambtenaar van het ministerie van justitie mr. A. Patijn die als mede-opsteller van artikel 125i voor de rechter kwam getuigen, dat het niet de intentie van de wetgever was het aftappen van internetverkeer via deze weg mogelijk te maken. Inmiddels is die mogelijkheid in het bij de invoering van de Telecommunicatiewet gewijzigde art. 125g Sv, iuncto art. 13.2 Telecommunicatiewet wél wettelijk geregeld, maar dat was nadat XS4ALL het tappen geweigerd had. De jurisprudentie inzake artikel 125f Sv waarnaar de rechtbank verwijst is HR 27 juni 1995, NJ 1995, 752. Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld. 30 Media forum 1999-6 182 Jurisprudentie nr . medegedeeld wel te beschikken over een tweetal brieven welke zijn aan te merken als verkeer binnen de Kroon. Verweerder heeft geweigerd deze brieven met een beroep op de uitzonderingsgrond van artikel 10, eerste lid, onder b, van de Wob openbaar te maken. Met het besluit in primo zijn verzoekster afschriften toegezonden van: - kamervragen ingezonden door het lid Marijnissen op 11 februari 1998 en de antwoorden daarop van de ministerpresident; - kamervragen ingezonden door bovengenoemd kamerlid op 12 februa- ri 1998, eveneens met de antwoorden daarop van de ministerpresident; - een brief van 2 februari 1998 van de staatssecretaris E. Terpstra van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan J.A. Samaranch, voorzitter van het IOC; - de reactie van Samaranch van 3 februari 1998 op de brief van de staatssecretaris; - een persbericht van 11 september 1998 van de Rijksvoorlichtings- dienst inzake het lidmaatschap van de Kroonprins van het IOC. In het tegen dit besluit gerichte bezwaarschrift heeft verzoekster aange- voerd dat verweerder in het besluit in primo onvoldoende heeft gemoti- veerd dat het belang van de eenheid van de Kroon in het geding is. Verzoekster heeft nogmaals verzocht de twee brieven openbaar te maken. Verweerder heeft vervolgens het bestreden besluit genomen, waarin het volgende is overwogen: `De afwijzing van uw verzoek op grond van de Wob is gebaseerd op artikel 10, eerste lid, onder a van de Wob. (In mijn brief van 12 februari 1999 per abuis als `onderdeel b' geschreven.) Op grond van deze uitzonderingsgrond blijft het verstrekken van informatie op grond van de Wob achterwege voorzover dit de eenheid van de Kroon in gevaar zou kunnen brengen. De ratio van deze bepaling is gelegen in het karakter van de eenheid van de Kroon. Indien de eenheid van de Kroon in gevaar komt, komt de grondwettelijke onschendbaarheid van de Koning in gevaar. Informatie die hiermee samenhangt is derhalve onttrokken aan de open- baarheid. Het gaat hier om een zgn. absolute uitzonderingsgrond, omdat de wetgever gelet op de grondwettelijke positie van de Koning heeft gekozen voor een uitzonderingsgrond die niet behoeft te worden afgewo- gen tegen het door de Wob veronderstelde belang van de openbaarheid van overheidsinformatie. In het geval van een absolute uitzonderings- grond behoeft het bestuursorgaan alleen op de aanwezigheid ervan te wijzen om een weigering van informatie te motiveren. Een ruimere motivering dan in het voorgaande beschreven is dan ook niet mogelijk.' Standpunten van partijen Verzoekster kan zich met dit besluit niet verenigen en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Openbaarmaking van de in geding zijnde corres- pondentie is geweigerd op grond van artikel 10, eerste lid, onder a, van de Wob, de zogeheten eenheid van de Kroon. Volgens de Memorie van Toelichting bij genoemd artikel is met de eenheid van de Kroon bedoeld de eenheid van Koning en ministers. Deze zou naar het oordeel van de wetgever in gevaar komen als informatie zou worden verstrekt over de inhoud van documenten waaruit zou blijken van meningssverschillen tussen Koning en kabinet. Voor de toepasselijkheid van deze weigerings- grond is dus vereist dat uit de gevraagde documenten blijkt van een meningsverschil tussen de Koning en het kabinet. Verweerder heeft in het primaire besluit, noch in de beslissing op bezwaar medegedeeld of uit de onderhavige twee brieven blijkt van enig meningsverschil tussen de Koning(in) en het kabinet over het lidmaatschap van de Kroonprins van het IOC. Voorts geldt dat het moet gaan om een meningsverschil tussen de Koning(in) en het kabinet, en niet om een meningsverschil tussen de Kroonprins en het kabinet, wil de genoemde uitzonderingsgrond van toepassing zijn. Op grond van vaste jurisprudentie dienen weigeringsgron- den restrictief te worden uitgelegd. In dit kader is voor een ruimere interpretatie, namelijk dat de weigeringsgrond ook betrekking zou hebben op meningsverschillen tussen de Kroonprinis en het kabinet, geen plaats. Verweerders standpunt dat in het geval van een absolute uitzonderings- grond het bestuursorgaan alleen op de aanwezigheid ervan behoeft te wijzen om een weigering van informatie te motiveren, is niet in overeen- stemming met de jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (ARRS 2 januari 1986, AB 1986, 216). In deze uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat bij de andere absolute weigeringsgrond, die inzake de veiligheid de Staat, een op de inhoud van de stukken toegespits- te motivering van het bestaan van gevaar voor schade voor de veiligheid van de staat nodig is. Een dergelijke toegespitste motivering ontbreekt in de beslissing van verweerder. Verzoekster heeft verzocht verweerder te gelasten hem onmiddellijk afschriften van bedoelde twee brieven ter beschikking te stellen. Ver- zoekster verwijst voor de aanwezigheid van een spoedeisend belang naar de jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, waaruit blijkt dat bij verzoeken van vertegenwoordigers van de dagblad- pers om informatie met een hoge actualiteitswaardte in de regel voldoen- de spoedeisendheid aanwezig is. Verzoekster is voorts van oordeel dat, Nr. 31 De Volkskrant vs. Minister van Algemene Zaken Pres. Rb. Amsterdam 6 april 1999 Arrondissementsrechtbank te Amsterdam - Sector Bestuursrecht, afde- ling voorlopige voorzieningen Uitspraak als bedoeld in de artikelen 8:84 en 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht reg.nrs. AWB 99/2460 WOB, AWB 99/2461 WOB inzake: De Volkskrant, gevestigd te Amsterdam, verzoekster, tegen: De MinisterPresident te 's-Gravenhage, verweerder. 1 Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder van 22 maart 1999, kenmerk 99M001500. 2 Ontstaan en loop van het geding Op 5 februari 1999 heeft J. Schoorl, verslaggever van de Volkskrant (ook wel te noemen: verzoekster), zich namens De Volkskrant gericht tot het Ministerie van Algemene Zaken met het verzoek op grond van de Wet openbaarheid bestuur (Wob) in het bezit gesteld te worden van de correspondentie die vanaf 1995 tot heden is gevoerd door het ministerie van Algemene zaken over en met het Internationaal Olympisch Comité (IOC). Dit verzoek is telefonisch nader gespecificeerd als een verzoek om correspondentie betrekking hebbend op het lidmaatschap van de Kroon- prins van het IOC. In een reactie op dit verzoek heeft verweerder bij besluit van 12 februari 1999 aan verzoekster een vijftal stukken betrekking hebbend op bovenge- noemde aangelegenheid toegezonden. Verweerder heeft voorts medege- deeld over een tweetal brieven te beschikken welke zijn aan te merken als verkeer binnen de Kroon. Deze brieven zijn niet aan verzoekster toegezon- den met een beroep op het belang van de eenheid van de Kroon. Verzoekster heeft op 16 februari 1999 een bezwaarschrift ingediend tegen verweerders weigering de twee genoemde brieven openbaar te maken. Bij het bestreden besluit heeft verweerder medegedeeld verzoeksters bezwaarschrift primair op te vatten als een verzoek om een nadere motivering van de primaire beslissing. Verweerder heeft daarbij aan verzoekster de keuze gelaten het besluit op te vatten als een beslissing op bezwaar, waarbij verzoeksters bezwaarschrift ongegrond is verklaard. Tegen dit besluit heeft verzoekster op 23 maart 1999 beroep bij de rechtbank ingesteld. Bij faxbrief van 23 maart 1999 (met bijlagen) heeft verzoekster zich tot de president van de rechtbank gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft desgevraagd de op de zaak betrekking hebbende stukken ter griffie ingezonden. In de begeleidende brief heeft verweerder medege- deeld dat is afgezien van toezending van de eerder genoemde twee brieven aangezien informatie die betrekking heeft op het verkeer binnen de Kroon naar zijn aard volstrekt vertrouwelijk is, en het daarbij niet past dat deze informatie huiten de kring van de Kroon wordt gebracht. Het verzoek is op 31 maart 1999 ter zitting behandeld. Verzoekster is verschenen bij J.G. Schoorl voornoemd en V. Lebesque. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.J. Daalder, advocaat te 's-Gravenhage. Voorts is namens verweerder verschenen mr. G.P.I.M. Wuisman, werkzaam bij het Ministerie van Algemene Zaken. 3 Motivering Ingevolge artikel 8:86 van de Awb is de president bevoegd onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de president van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De president is van oordeel dat de feiten en omstandigheden in de hoofdzaak geen nader onderzoek vergen. Nu partijen in de uitnodiging voor de zitting zijn gewezen op de mogelijkheid dat gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid als beldoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb, bestaat er geen beletsel voor toepassing van dat artikel. Feiten Op 5 februari 1999 heeft verzoekster verzocht in het bezit gesteld te worden van de correspondentie van de Minister van Algemene Zaken in relatie tot het lidmaatschap van de Kroonprins van het IOC, waaronder correspondentie met het IOC. In de reactie op dit verzoek is namens verweerder bij besluit van 12 februari 1999 medegedeeld dat er bij het onderhavige ministerie geen correspondentie met het IOC in relatie tot het lidmaatschap van de Kroonprins berust. Verweerder heeft voorts 31 183 Media forum 1999-6 Jurisprudentie nr . gelet op de uitvoerige publiciteit over het lidmaatschap van de Kroon- prins van het IOC, de omstandigheid dat de ministerraad op korte termijn een besluit hierover zal nemen en het grote publieke belang van deze aangelegenheid, het algemene belang bij de onmiddellijke openbaarma- king bijzonder zwaarwegend is. Verweerder stelt zich op het standpunt dat op goede gronden geweigerd is met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de twee brieven aan de President van de rechtbank te overleggen. Iedere verstrekking van informatie omtrent de eenheid van de Kroon vormt een schending van die eenheid. Deze informatie wordt dan ook niet gegeven aan de Staten- Generaal en de rechterlijke macht. De Awb voorziet ook uitdrukkelijk in deze mogelijkheid. Verweerder is voorts van oordeel dat de documenten waarop het verzoek ziet, behoren tot een categorie van documenten die nooit op grond van de Wob voor openbaarmaking in aanmerking komen. Het betreft hier corres- pondentie die behoren tot het domein van het `geheim van het Noordeinde'. Het standpunt van verzoekster, dat een beroep op artikel 10, eerste lid, onder a, van de Wob alleen kan worden gedaan indien gemotiveerd wordt aangegeven dat er sprake is van meningsverschillen tuissen de Koning en het kabinet/ministerpresident, is om drie redenen onjuist. In de eerste plaats ziet de door verzoekster aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting op andere documenten dan die welke voorwerp van het onderhavige verzoek vormen. Bij het schrijven van deze passage zal niet zijn gedacht aan rechtstreekse correspondentie tussen het Ministerie van Algemene Zaken en het Koninklijk Huis binnen het beraad van de Kroon. In de tweede plaats mag uit deze passage niet worden afgeleid dat een bestuursorgaan alleen een beroep op artikel 10, eerste lid, onder a, van de Wob zou kunnen doen wanneer door het verstrekken van informatie van meningsverschillen tussen de Koningin en (leden van) het kabinet zou blijken. Wanneer de vraag of er sprake is van een verschil van mening tussen de Koning en het kabinet beslissend zou zijn voor een gerechtvaar- digd beroep op genoemde uitzonderingsgrond zou het doen van een beroep op deze uitzonderingsgrond op zichzelf al indicatief zijn voor het standpunt van de Koning en zou daardoor de eenheid van de Kroon worden doorbroken. Wanneer verweerder zich bij een Wobverzoek op eenheid van de Kroon zou beroepen, zou hij immers feitelijk de medede- ling doen dat er sprake is van een verschil van mening. In de derde plaats roept het standpunt van verzoekster spanning en strijd met het grondwettelijk stelsel op. De onschendbaarheid van de Koning is een centraal element van ons staatsrecht. Dat komt tot uitdrukking in artikel 42 van de Grondwet dat bepaalt dat de Koning onschendbaar is en de ministers verantwoordelijk. Voor deze onschendbaarheid is absolute vertrouwelijkheid binnen de Kroon een onwrikbaar vereiste. Dit geldt in de opvatting van verweerder te meer nu het hier gaat om informatie over correspondentie gewisseld tussen de regerend vorstin en een zittende MinisterPresident. De Minister-President heeft een uit de Grondwet voortvloeiende verplichting de eenheid van de Kroon te bewaren. In casu betekent dit dat verweerder alles moet doen om te voorkomen dat het verkeer binnen de Kroon publiek wordt. Tot slot is als alternatieve redenering aangevoerd dat artikel 42 van de Grondwet ­en de daaruit voortvloeiende geheimhoudingsverplichting­, moet worden beschouwd als een aan de Wob derogerende regeling. Overwegingen Als verzoekende en eisende partij in dit geding treedt niet de rechtspersoon Volkskrant BV op, doch het persorgaan De Volkskrant. De president acht dit persorgaan door de ter zitting verschenen redacteuren Schoorl en Lebesque, die tot het voeren van deze procedure gemachtigd zijn door hoofdredacteur P.J. Broertjes, deugdelijk vertegenwoordigd. De Volks- krant wordt in het navolgende dan ook als verzoeksster aangemerkt. Tussen partijen is niet in geschil ­en ook de president gaat er vanuit­ dat de twee brieven waar het in dit geschil om gaat, zijn aan te merken als documenten betreffende een bestuurlijke aangelegenheid als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wob juncto artikel 1, sub a en b, van die wet. Op het verzoek van verzoekster om kennisneming van de inhoud van die documenten is dan ook de Wob van toepassing. Verweerder laat het verstrekken van de gevraagde informatie achterwege met een beroep op artikel 10, eerste lid, aanhef en sub a, van bedoelde wet. Volgens verweerder doet zich het geval voor waarin het verstrekken van de gevraagde informatie de eenheid van de Kroon in gevaar zou kunnen brengen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat met de eenheid van de Kroon bedoeld is de eenheid van Koning en ministers. Deze zou in gevaar komen als informatie zou worden verstrekt over de inhoud van documenten, waaruit van meningsverschillen tussen Koning en kabinet zou blijken. De president stelt allereerst, met verzoekster, vast, dat informatie waaruit de opvatting van de Kroonprins kan blijken, niet op die grond valt onder de absolute weigeringsrond van artikel 10, eerste lid, aanhef en sub a, van de Wob. Wel kunnen de relatieve weigeringsgronden van artikel10, tweede lid, sub e en/of g er aan in de weg staan, dat zodanige informatie wordt verstrekt. De president is voorts, met verweerder, van oordeel, dat uit documenten niet per se van een meningsverschil tussen het Staatshoofd en (een of meer leden van) het kabinet hoeft te blijken om de weigeringsgrond van artikel 10, eerste lid, sub a van toepassing te doen zijn. Geheimhouding op die grond kan ook geschieden teneinde buiten de openbaarheid te houden of van een meningsverschil sprake is. De president overweegt verder, dat ingevolge het stelsel van de Wob het verstrekken van informatie hoofdregel is, en het achterwege laten daar- van uitzondering. Ingevolge dit stelsel zal het bestuursorgaan dat zich erop beroept dat een uitzonderingsgrond van toepassing is, de juistheid van die stelling ten overstaan van de rechter moeten aantonen. In de Memorie van Toelichting bij de Wob is buiten twijfel gesteld, dat het bovenstaande ook geldt ten aanzien van de absolute weigeringsgronden, waarvan verweerder er thans een inroept. Uitdrukkelijk wordt in die Memorie gesteld, dat de rechter daartoe kennisneming van de gegevens kan vragen. Uiteraard pleegt zodanige kennisneming te geschieden onder de in artikel 8:29, eerste lid, van de Awb beschreven beperking, dat uitsluitend de rechter kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken. Verweerders ­subsidiaire­ stelling dat artikel 42 Grondwet ter zake van de onderhavige weigeringsgrond een regeling behelst die derogeert aan die van de Wob, kan niet worden gevolgd, omdat, naar verzoekster daartegen terecht heeft opgeworpen, zulks in wezen zou neerkomen op een toetsing van de Wob aan de Grondwet, een toetsing die de rechter achterwege hoort te laten. Verweerder nu heeft geweigerd de twee brieven waarover het in dit geschil gaat, aan de president ter vertrouwelijke inzage te geven, op de grond, dat informatie die betrekking heeft op het verkeer binnen de Kroon naar zijn aard volstrekt vertrouwelijk is en derhalve niet buiten de kring van de Kroon kan worden gebracht. De president aanvaardt dat standpunt, voor zover het betreft de inhoud van de gevoerde correspondentie. In zoverre acht de president een beroep op gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gerechtvaardigd. Dit laat evenwel onverlet de gehoudenheid van ver- weerder om, aan de hand van eventueel deels onleesbaar gemaakte kopieën van de betreffende stukken, aan te tonen dat ofwel sprake is van correspondentie met het Staatshoofd zelve (in welk geval met inzage in het briefhoofd zou kunnen worden volstaan), van correspondentie met een ander dan het Staatshoofd (bijvoorbeeld met het kabinet van de Kroonprins) waarin opinies van het Staatshoofd zijn opgenomen. In het onderhavige geval had verweerder, die stelt dat sprake is van correspondentie tussen de regerend vorstin en de zittende ministerpresi- dent, kunnen volstaan met het ter vertrouwelijke inzage geven aan de president van briefhoofd en aanhef van de betreffende correspondentie. Verweerder heeft inzage echter geheel geweigerd. Nu verweerder aan zijn gehoudenheid om de toepasselijkheid van de gestelde weigeringsgrond aan te tonen niet heeft voldaan, kan er in rechte niet van worden uitgegaan, dat die weigeringsgrond van toepassing is. Niet kan dan ook worden vastgesteld, dat het bestreden besluit berust op een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 3:46 van de Awb. Het beroep komt dan ook voor gegrondverklaring in aanmerking; het bestreden besluit op bezwaarschrift zal wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb worden vernietigd. Verweerder dient gedurende korte tijd de gelegenheid te krijgen om eventuele andere weigeringsgronden, in een nieuw besluit op bezwaarschrift, naar voren te brengen. Daarom zal verweerder bevolen worden om binnen een week na toezending van deze uitspraak een nieuw besluit bezwaarschrift te nemen. In afwachting daarvan kan niet worden vastgesteld, dat verzoekster recht heeft op inzage van de betreffende correspondentie. Daarom wordt het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken. Wel zal verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht dienen te vergoeden. Beslist wordt als volgt. 4 Beslissing De president, - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit: - bepaalt dat verweerder binnen één week na toezending van deze uitspraak een nieuw besluit neemt op het bezwaarschrift van verzoekster; - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af; - bepaalt dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Algemene Zaken) aan verzoekster het betaalde griffierecht van 900, vergoedt. Gewezen door mr D. Allewijn, fungerend president, in tegenwoordig- heid van mr. A.E.M. Boogerman, griffier, en uitgesproken in het open- baar op: 6 april 1999 door mr D. Allewijn, in tegenwoordigheid van de griffier. [Zie ook Vz. ABRvS 12 april 1999, nr. 32 hierna, bew.] 31 Media forum 1999-6 184 Jurisprudentie nr . 32 Nr. 32 Minister van Algemene Zaken vs. De Volkskrant Vz. ABRvS 12 april 1999 Raad van State Afdeling Bestuursrechtspraak K01.99.0049 Uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene Wet bestuursrecht met betrekking tot het hoger beroep van: De Minister-President, Minister van Algemene Zaken, te Den Haag verzoeker tegen de uitspraak van de president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 6 april 1999 in het geding tussen: De Volkskrant BV te Amsterdam en verzoeker 1 Procesverloop Bij besluit van 12 februari 1999 heeft verzoeker onder meer geweigerd, met een beroep op het belang van de eenheid van de Kroon, als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder a, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), om aan de Volkskrant ­naar aanleiding van haar verzoek om in bezit te worden gesteld van correspondentie in relatie tot het lidmaatschap van de Kroonprins van het IOC­ twee brieven toe te zenden. Tegen dit besluit heeft de Volkskrant bezwaar gemaakt Bij besluit van 22 maart 1999 heeft verzoeker het bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 6 april 1999, verzonden op dezelfde dag, heeft de president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam (hierna: de president) het tegen dit besluit ingesteld beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat verzoeker binnen één week na toezending van de uitspraak een nieuw besluit neemt op het bezwaarschrift van de Volkskrant, Tegen deze uitspraak heeft verzoeker bij brief van 7 april 1999, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, heeft verzoeker [fout cf. origineel, bew.] de Voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De Voorzittter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 12 april 1999, waar verzoeker, vertegenwoordigd door mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag, en mr G.P.I.M. Wuisman, ambtenaar ten departemente, is verschenen. Voorts is De Volkskrant B.V., vertegenwoordigd door mr V. Lebesque en J. Schoorl, gemachtigden, daar gehoord. 2 Overwegingen 2.1 Het oordeel van de Voorzitter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure. 2.2 Het bodemgeschil betreft het standpunt van de rechtbank over de door verzoeker gehanteerde weigeringsgrond als vervat in artikel 10, eerste lid, onder a, van de Wob. 2.3 Verzoeker heeft gemotiveerd verzocht om hangende het hoger beroep te worden ontheven van de verplichting gevolg te geven aan de uitspraak van de rechtbank door een nieuw besluit te nemen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank heeft de gemachtigde van verzoeker ten overstaan van de president verklaard in verband met de eenheid van de Kroon niet te kunnen zeggen wie de brieven heeft geschreven en dat het gaat om correspondentie tussen het ministerie van Algemene Zaken en het Koninklijk Huis. De Voorzitter constateert dat waar de president overweegt dat verzoeker stelt dat sprake is van correspondentie tussen de regerend vorstin en de zittende minister- president, derhalve sprake is van een vergissing. Bij behandeling van het onderhavige verzoek is namens verzoeker voorop gesteld de in het kader van het hoger beroep te beantwoorden vraag of tot de eenheid van de Kroon, zoals bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder a, van de Wob, mede mag worden verstaan het verkeer tussen de Minister-President en de Kroonprins en de in dat verkeer over en weer geuite opvattingen. Naar het oordeel van de Voorzitter staat niet vast dat de Afdeling tot dezelfde conclusie zal komen als de president in de aangevallen uitspraak. In aanmerking genomen dat de Volkskrant weliswaar belangstelling voor deze kwestie houdt, doch dat niet is gebleken dat haar belang thans buitengewoon spoedeisend is, ziet de Voorzitter, mede gelet op het voorgaande, aanleiding de na te melden voorlopige voorziening te treffen. 2.4 Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen aanwezig. 3 Beslissing De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat verzoeker, totdat de Afdeling in hoger beroep uitspraak zal hebben gedaan, niet opnieuw een besluit behoeft te nemen op het bezwaarschrift van de Volkskrant. Aldus vastgesteld door mr J.A.E. van der Does, als Voorzitter, in tegenwoordigheid van mr R.P. Hoogenboom, ambtenaar van Staat. [Zie voor President Rb. Amsterdam 6 april 1999, nr. 31 op p. 182, bew.] 185 Media forum 1999-6 Jurisprudentie nr . 33 Nr. 33 Landmark Education vs. VNU Pres. Rb. Haarlem 4 mei 1999 Arrondissemenstrechtbank te Haarlem Vonnis in kort geding - zaaknr. 54.917 / KG ZA 99-176 In de zaak van: De rechtspersoon naar buitenlands recht Landmark Education Corpo- ration, gevestigd en kantoorhoudende te San Francisco, Verenigde Staten van Amerika, eiseres, procureur mr R.F. Meijer, advocaten mrs M. Dellebeke en T.M. Kolle te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VNU Tijdschriften B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem, gedaagde, procureur mr H.K. Garvelink, advocaat mr E.M. Polak te Amsterdam. Eiseres zal hierna worden aangeduid als `Landmark', gedaagde als `Panorama'. 1 Verloop van de procedure 1.1 Ter terechtzitting van 19 april 1999 heeft Landmark overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna sub 2.2. weergegeven. 1.2 Na toelichting op de vordering van de zijde van Landmark, verweer van de zijde van Panorama en verder debat in tweede termijn hebben partijen onder overlegging van de stukken vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op heden. 2 Het geschil van partijen 2.1 De vaststaande feiten In dit geding kan van het volgende worden uitgegaan: a Medio januari 1999 publiceerde het weekblad Panorama ­ een uitgave van VNU­ een artikel onder de titel `Nederland sektenland', dat in totaal 16 bladzijden besloeg (bladzijden 3752). b De bladzijden 3839 bevatten een inleiding. De aanhef daarvan luidt als volgt: `Het woord `sekte' is afgeleid van het Latijnse woord sequi, dat volgen betekent. Volgens het woordenboek wordt een sekte gevormd door "volgelingen van een geestelijke stroming, die in onderdelen afwijkt van een grotere waaruit zij is voortgekomen". In het taalgebruik heeft het woord sekte echter een zeer negatieve lading gekregen. ' Op bladzijde 39 staat in een kader de navolgende tekst: `ZO HERKENT U EEN SEKTE Stichting De Keursteen hanteert een checklist met sekteeigenschappen. Hieronder volgt een selectie uit deze lijst: * De groep is geheel gefixeerd op een in leven zijnde charismatische leider die door de leden welhaast willoos wordt gevolgd. * De leider dicteert soms tot in detail hoe de leden moeten denken en doen. Bijvoorbeeld: leden moeten toestemming vragen voor het aangaan van nieuwe contacten, huwelijk, werk. De leider bepaalt of bepaalde kleding, makeup, opvoeding van kinderen acceptabel is. * De groep is elitair, claimt een speciale verheven status voor zichzelf. * De leider zegt speciale gaven te hebben ontvangen en wil daarmee de mensheid redden. * De leider kweekt onterechte schuldgevoelens aan bij de leden teneinde ze onder de duim te houden. * Het lidmaatschap van de groep vereist dat leden breken met familie, vrienden, eigen vroegere idealen en belangen. * Vragen, twijfels en afwijkende meningen worden ontmoedigd of zelfs bestraft.' c In de daarop volgende bladzijden 4049 passeren vier `sektes' de revue, en worden in aparte kaders vijf `leiders naar de verdoemenis' beschreven. d De afsluitende bladzijden 5052 bevatten ­wederom onder de kop `Nederland Sektenland'­ een overzicht van tien in Nederland actieve `sekten', met een beschrijving van hun leider(s), aantal volgelingen, leer, achtergronden e.d. e In dit overzicht komt ook Landmark voor, en wel met de navolgende omschrijving: `Landmark Forum Internationaal leider: Jack Rosenberg, oftewel Werner Erhard. Aantal deelnemers in Nederland: Duizenden. Gevestigd in: Cursussen door geheel Nederland. Landmark verzorgt cursussen op het gebied van persoonlijke groei en zelfbewustzijn. Deelnemers worden lange tijd in groepen opgesloten en onder druk gezet om "hun onderbewuste grenssteen (landmark) te onderzoeken en die te doorgronden". Zo kan een "algehele bevrijding", bereikt worden. Landmark heeft vestigingen in dertien landen, de Neder- landse vestiging is één van de snelst groeiende. Kwam in het nieuws door: Critici noemen Landmark een `psychosekte', waar men voor veel geld gebrainwashed wordt. Volgens dezelfde critici is Jack Rosenberg, die zichzelf Werner Erhard noemt, de grote man achter Landmark Forum. Erhard begon twintig jaar geleden zijn Erhard Seminar Training (EST), ooit onderwerp van een aantal psychiatrische studies in Amerika en Engeland vanwege het feit dat een aantal deelne- mers langdurig psychotisch werd na het volgen van de "cursus". Ze kregen last van grootheidswaanzin, paranoia en waanideeën. Estaan- hangers werden ook wel estholes genoemd; cursussen begonnen met de uitroep van de cursusleider: "I am God! You are all assholes!" Volgens psychiater Peter Henneman van het Amsterdamse Riagg is ook het bijwonen van Landmarksessies "niet zonder risico's". Naast deze kritiek hebben verschillende deelnemers aan Landmark Forum in het verleden geklaagd dat zij werden vernederd en onder druk gezet om volgende cursus te nemen. Wie dat niet doet, krijgt regelmatig telefoontjes van Landmarkers die blijven aandringen nog een cursus te volgen. Een driedaagse basiscursus kost bijna duizend gulden, vervolg- cursussen een veelvoud daarvan. ' f Op het internet valt te raadplegen `An excerpt from the book Cults In Our Midst, by Dr. Margaret Singer. Copyright 1995 by Margaret Singer. Published by JosseyBass Publis- hers ', Dit excerpt bevat onder meer de navolgende passages: (i) `There are many advancement programs, workshops, seminars, and training sessions currently utilized by companies and corporations in the United States and elsewhere that are legitimate in their intentions and often effective in their outcomes. Some of these programs have incorporated new ideas and new ways of thinking, which is why, on occasion, they are referred to as New Age training programs. This in itself does not make them harmful or of evil intent. Yet, a small but significant portion of these programs are not what they appear to be. In some cases, they are fronts for cults or other organizations using thougthreform processes that can cause considera- ble psychological harm and turmoil and can even precipitate psychoses in some employees without delivering any increased skill, productivity, profit, or other purported benefit. (.....) There are three primary reasons for discussing such programs in this book. (.....) The second reason is to bring attention to the fact that certain training programs use the same types of intense influence techniques that are identical with cults. Also, many of these programs are actually recruiting venues for certain cults. Cults have put on threepiece suits and come directly into the workplace, disguised as selfimprovement management courses. ' (ii) `On federal court orders, I have attended six large group awareness training sessions (sponsered by est, the Forum, Lifespring, and PSI World) and have interviewed dozens of persons who have attended these (...) The Forum and Transformational Technologies. Around 1971, Werner Erhard established est (Erhard Seminars Training), which in 1985 reemerged as the Forum. Although Erhard sold his interest in the Forum a number of years ago, the program is still being offered. A recent promotional brochure describes te Forum as "a lasting breakthrough", its methods a "challenging, rigorous inquiry." It says that "the actual breakthrough of the Forum is generated by the participants themselves, as they individually come to grips with their own profound possibility of being." Like other training programs, the Forum is sold worldwide. For example, the public sector in Great Britain was targeted by Landmark Education International offering the Forum course. After the director of education in Britain's largest municipality attended an introductory session, he warned his staff that Landmark was working through the city councilors, getting those who had taken the initial course to recruit more partici- pants. In another region, at least one former employee filed a lawsuit against her employer, claiming that she suffered a nervous breakdown as a result of four day course. ' Media forum 1999-6 186 Jurisprudentie nr . (iii) `Thus I call attention here, as I did earlier in describing cult recruitment, to the uninformed state in wich many employees and individuals are sent or go on their own to various training programs and work related or selfimprovement seminars. They learn what the program is about only after it becomes difficult to leave it. The primary barrier to leaving, of course, is that they might lose their jobs by offending the boss who sent them to the program and perhaps seems enamored of it. Yet in the examples just given, we can sense the devastation that can be wrought when employees are made to attend training programs that are not the excellent ones that exist for skills training and jobrelated behavior but instead are meant to `transform' (and in some cases recruit) employees for less than noble purposes. ' (iv) `Religious issues aside, the pronounced psychological nature of many of the exercises within many of these programs is of concern. We cannot deny the fact that they grew out of the highly confrontational group therapy techniques introduced by the encounter, sensitivity, and large group awareness training movements. And in many ways, these psychological techniques are little different from the influence processes used in today's cults to achieve attitudinal change. This is apparent in the psychological and behavioral effects produced, and in the appearence of a certain number of psychological casualties during and after participa- tion in some of these training programs. ' 2.2 De vordering en de grondslag daarvan Landmark vordert: I gedaagde te gebieden om in de eerstvolgende editie van Panorama in de inhoudsopgave in een duidelijk kader, in een extra groot lettertype, de volgende tekst te (laten) plaatsen: `Rectificatie Landmark Education In de Panorama van 1320 januari jl. (nr 3) hebben wij een bijlage over "Sekten in Nederland", gepubliceerd. In het overzicht van sekten hebben wij Landmark Education opgenomen. De karakterisering van Landmark Education als "sekte" kunnen wij echter niet rechtvaardigen. Landmark Education is geen sekte, maar een commerciële onderneming die cursus- sen aanbiedt. Landmark Education voldoet aan geen van de kenmerken van een sekte, zoals deze door ons zijn opgesomd. Voorts hebben wij in dat verband diverse onjuistheden gepubliceerd. Zo is Werner Erhard niet de "internationaal leider" van Landmark Education. Landmark Educa- tion heeft geen "leider; de aandelen in het bedrijf worden gehouden door het personeel. Erhard heeft slechts een deel van de leertechnieken ontwikkeld die in de onderwijsprogramma's van Landmark Education gebruikt worden. Erhard is zelfs nooit aandeelhouder of werknemer van Landmark Education geweest. Ook zijn onjuist de stellingen dat deelne- mers zouden worden opgesloten en/of onder druk zouden worden gezet. Tevens hebben wij in deze publicatie voor Landmark Education schade- lijke stellingen overgenomen zonder deze op juistheid te controleren. Dit geldt onder meer voor de stelling dat deelnemers zouden worden "gebrain- washed"; voor het overnemen van deze beschuldiging hadden wij onvol- doende grond. Bovendien hebben wij ­ten onrechte­ deze stellingen overgenomen zonder aandacht te besteden aan andersluidende menin- gen. Ook hebben wij ten onrechte Landmark Education niet benaderd voor commentaar. Aldus was deze publicatie voor Landmark Education onnodig grievend en schadelijk. Bij vonnis van (...) heeft de President van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem genoemde publicatie onrecht- matig geoordeeld en ons gelast deze rectificatie te plaatsen. Panorama. ', danwel een tekst als de president juist acht, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 50.000, voor elke editie waarmee gedaagde in verzuim is aan dit gebod te voldoen, danwel een dwangsom als de president juist acht; II gedaagde te verbieden een soortgelijke mededeling met betrekking tot Landmark Education, als vervat in de publicatie in Panorama d.d. 1320 januari 1999, te (doen) herhalen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 150.000, per overtreding van dit gebod, danwel een dwangsom als de president juist acht; III gedaagde te gebieden aan eiseres als voorschot op de te betalen schadevergoeding een bedrag te betalen van 30.000,-, danwel een bedrag als de president juist acht; IV gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding. 2.3 Panorama heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan. 3 Beoordeling van het geschil 3.1 Landmark beschrijft zichzelf als een commerciële onderneming die een aantal cursussen aanbiedt op het gebied van het verbeteren van communicatie en `persoonlijke effectiviteit'. Doel van het onderwijs is `het uitbreiden van je eigen effectiviteit, verdieping van de bevrediging in het opbouwen van je carrière en het onderhouden van relaties met vrienden en familie, risico's en verande- ring worden een kans in plaats van een probleem, en een opmerkelijke verhoging van je productiviteit wordt bereikt'. Landmark verzorgt ook veel cursussen voor bedrijven. Het zijn op Amerikaanse leest geschoeide, kortdurende en (mede daarom) intensieve cursussen, aldus nog steeds Landmark. 3.2 Landmark heeft op twee `niveau's' bezwaar tegen de publicatie: zij verzet zich tegen (1) het feit dat Panorama Landmark in het overzicht/ kader van sekten heeft opgenomen, en (2) de onjuiste en schadelijke kwalificaties en karakteristieken die in dat verband aan Landmark zijn toegekend. Daarbij is het ook van belang dat Panorama Landmark niet heeft benaderd voor verificatie van de stellingen of voor het bieden van de gelegenheid voor het geven van commentaar op de stellingen, zo betoogt Landmark. Ad (1): De kwalificatie `sekte' 3.3 Onmiskenbaar is dat Landmark in de publicatie van Panorama wordt gekwalificeerd als een sekte, een woord dat volgens de aanhef van de publicatie `in het taalgebruik een zeer negatieve lading heeft gekregen'. 3.4 Deze kwalificatie is ongefundeerd, omdat Panorama zelfs achteraf geen definitie van het begrip `sekte' heeft kunnen aanhalen waaraan Landmark zou voldoen, en onweersproken heeft gelaten dat Landmark in elk niet voldoet aan zelfs maar één van de kenmerken, die aan het begin van het artikel worden opgesomd in het kader `zo herkent u een sekte'. (2.b.). De betekenis van deze opsomming wordt nog versterkt doordat in het vervolg van het artikel talrijke groeperingen worden genoemd die wèl enige, zo niet alle opgesomde kenmerken vertonen. 3.5 In het licht hiervan komt geen betekenis toe aan de door Panorama bij pleidooi genoemde bronnen, waarin Landmark zonder enige nadere explicatie een sekte wordt genoemd. Op dezelfde grond komt overigens evenmin betekenis toe aan de (betwis- te) stelling van Landmark als zou Dr. Singer (bij een niet opgehelderde gelegenheid, en in een niet opgehelderde context) hebben verklaard: `I do not believe that either Landmark or The Landmark Forum is a cult, sect, or meets the criteria of a cult or sect.' 3.6 Panorama heeft ook bronnen aangehaald waarin ­zeer kort samenge- vat­ wordt betoogd dat Landmark beïnvloedingstechnieken gebruikt, die ook in sektes worden gehanteerd. Als voorbeeld daarvan is onder 2.f. dr. Singer geciteerd, omdat die bron ­als enige­ door beide partijen als autoriteit wordt aangemerkt. Het laat zich dan ook denken dat Panorama, onder verwijzing naar bronnen van deze strekking, enig verband had mogen leggen tussen het verschijnsel Landmark en het verschijnsel sekte. Een dergelijke nuance valt echter in het artikel van Panorama niet te vinden. Panorama heeft Landmark zonder meer een sekte genoemd, en is in de publicatie uitgegaan van een begrip `sekte' waaraan Landmark niet voldoet. Aldus heeft Panorama onrechtmatig gehandeld. Ad (2): De afzonderlijke `kwalificaties en karakteristieken' 3.7 De door Landmark gewraakte passages zijn deels eigen mededelin- gen van Panorama (2.a.), deels geplaatst achter het tussenkopje `kwam in het nieuws door' (2.b.). Ad (2a): De eigen mededelingen van Panorama 3.8 Landmark heeft bezwaar tegen de passage: `internationaal leider: Jack Rosenberg, oftewel Werner Erhard'. 3.9 Dit bezwaar is gegrond. Landmark heeft onweersproken gesteld dat weliswaar de door haar gebruikte leertechnieken deels zijn ontwikkeld door Erhard, maar dat Erhard nooit aandeelhouder of werknemer van Landmark is geweest. 3.10 Evenzeer gegrond is het betoog van Landmark dat de term `leider' in de context van de onderhavige publicatie zeer negatieve connotaties heeft. Op voorgaande bladzijden behandelt Panorama een aantal `leiders naar de verdoemenis', die ­volgens Panorama­ ieder tientallen tot honderden volgelingen de dood in gedreven zouden hebben. In een kader naast de tekst over Landmark figureert een laatste `leider naar de verdoemenis', te weten Koresh, bekend geworden door het incident in Waco, Texas, waarbij (volgens Panorama) 75 doden vielen. 3.11 Deze passage is dus onrechtmatig. 3.12 Landmark verwijt daarnaast aan Panorama te hebben geschreven 33 187 Media forum 1999-6 Jurisprudentie nr . `dat deelnemers worden opgesloten'. Landmark presenteert dit als een citaat uit de publicatie. 3.13 Het citaat is vals. Panorama heeft geschreven `dat deelnemers in groepen worden opgesloten', en daardoor, anders dan in het valse citaat, voldoende afstand gehouden van de suggestie dat de deelnemers fysiek van hun vrijheid zouden worden beroofd. 3.14 Even vals is het citaat als zouden `de deelnemers onder druk worden gezet'. Panorama schrijft `dat de deelnemers onder druk worden gezet om `hun onderbewuste grenssteen (landmark) te zoeken en die te doorgron- den''. 3.15 De werkelijke tekst van de passage die Landmark hier op het oog heeft is niet onrechtmatig, omdat zij voldoende steun vindt in de passage uit het werk van dr. Singer, die onder 2.f. sub (iii) is geciteerd. Ad (2b): `Kwam in het nieuws door' 3.16 Panorama heeft genoegzaam aangetoond dat al hetgeen is vermeld achter het tussenkopje `kwam in het nieuws door' terug te vinden is in anterieure bronnen. Aldus valt niet af te dingen op de mededeling van Panorama dat Landmark op de aangegeven wijze in het nieuws gekomen is. 3.17 Feitelijk onjuist is het betoog van Landmark dat Panorama de aan haar bronnen ontleende stellingen tot de hare heeft gemaakt, dan wel deze als juiste en terechte waarschuwingen heeft gepositioneerd. Voor zover in dit onderdeel van de publicatie een eigen stellingname van Panorama besloten ligt, dan slechts deze dat de kritische geluiden van haar bronnen de aandacht van het publiek waard zijn. 3.18 Rechtens onjuist is het betoog van Landmark dat Panorama afstand had moeten nemen van haar bronnen, en/of balans in de berichtgeving had moeten aanbrengen door aandacht te besteden aan tegengestelde meningen. De publicatie pretendeert immers niet een vergelijkend wa- renonderzoek te presenteren, de publicatie beoogt klaarblijkelijk te waarschuwen tegen gevaren, die volgens de door Panorama geraadpleeg- de bronnen verbonden zijn aan de consumptie van het product van Landmark. Het staat Panorama vrij dat te doen zonder te vermelden dat (bijvoorbeeld) het merendeel van de deelnemers niet psychotisch wordt, of dat (wellicht) een aantal van hen enthousiast huiswaarts keert. 3.19 Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat Panorama geen weder- hoor behoefde toe te passen alvorens te publiceren zoals zij in dit concrete geval heeft gedaan. De gevorderde rectificatie 3.20 Uit het voorgaande volgt dat Panorama in elk geval niet behoeft te rectificeren op de wijze die Landmark heeft voorgesteld. Een deel van de gewraakte passages is immers niet onrechtmatig bevonden. De vraag rijst of er termen zijn Panorama te veroordelen tot rectificatie van de passages die wèl onrechtmatig zijn bevonden. In dit opzicht heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid. 3.21 Vooropgesteld wordt dat de onrechtmatig bevonden passages (Land- mark zou een sekte zijn naar de betekenis van dat woord, waarvan in de rest van het artikel wordt uitgegaan; Landmark zou een `internationaal leider' hebben) zeer kwaadaardig zijn. 3.22 Anderzijds is rectificatie een sanctie die de vrijheid van meningsui- ting beperkt (NJ 1996, 346), en die derhalve ­ingevolge artikel 10 lid 2 EVRM­ slechts kan worden opgelegd indien dat noodzakelijk is ter bescherming van de goede naam van Landmark. 3.23 Juist vanuit deze gezichtshoek ­de vrijheid van meningsuiting­ komt het onwenselijk voor om Panorama te veroordelen tot het plaatsen van een tekst waarin uitsluitend de onrechtmatig bevonden passages worden gerectificeerd. Neveneffect daarvan zou immers zijn dat afbreuk wordt gedaan aan de waarschuwing die Panorama mocht laten horen (hierboven 3.123.18) en aan de waarschuwing die wellicht daarnaast geventileerd zou mogen worden (3.6). 3.24 Wederom vanuit de gezichtshoek van de vrijheid van meningsuiting komt het ­in elk geval in het onderhavige geval­ eveneens onwenselijk voor om Panorama te veroordelen tot het plaatsen van een tekst waarin de rechter zelf de nuance zoekt, namelijk een tekst die veraf ligt van hetgeen door Landmark wordt gevorderd, en van hetgeen Panorama voorafgaand aan dit kort geding heeft aangeboden. 3.25 Evenzeer onwenselijk is de modaliteit waarin Panorama zou worden veroordeeld tot rectificatie van de onrechtmatig bevonden passages, maar daarnaast de vrijheid zou krijgen om naar eigen inzicht haar waarschuwing te herhalen. Nog daargelaten of Landmark bij deze modaliteit belang zou hebben ­dat zou aan haar eigen beoordeling kunnen worden overgelaten­, deze modaliteit schept een niet te verwaar- lozen risico van een executiegeschil, dan wel van een nieuwe procedure. 3.26 Tegen deze bezwaren dient het belang te worden afgewogen dat Landmark heeft bij bescherming van haar goede naam. 3.27 In dit verband moet worden vooropgesteld dat Landmark een rechtspersoon is, bij wie de publicatie van Panorama per definitie geen onlustgevoelens kan hebben opgewekt, en die geen rechtsgevoel bezit dat geschokt kan zijn en door rectificatie bevredigd zou kunnen worden. onder de `goede naam' van een commercieel werkzame rechtspersoon kan niets anders worden verstaan dan haar reputatie in de markt, en kan de aantasting ervan slechts blijken uit omzetschade. Bezien dient dus te worden of sprake is van onmiddellijk dreigende omzetschade, en of rectificatie die dreiging zou kunnen afwenden. 3.28 Echter, Landmark heeft desgevraagd meegedeeld op geen enkele wijze concreet aannemelijk te kunnen maken dat zij omzetschade heeft geleden. Klaarblijkelijk heeft geen enkele prospect, met wie Landmark ten tijde van de publicatie in onderhandeling was, afgehaakt of zelfs maar opheldering gevraagd. 3.29 Anders dan Landmark betoogt is niet (in abstracto) op voorhand aannemelijk dat zij omzetschade lijdt. Het is immers niet stoutmoedig te veronderstellen dat deelnemers aan de cursussen van Landmark worden gevonden onder lieden die reeds een zekere ontvankelijkheid hebben voor `New Age' programma's, en evenmin stoutmoedig om te veronder- stellen dat dezulken geen Panoramalezers zijn, althans door het lezen van Panorama niet tot andere gedachten worden gebracht. 3.30 Tenslotte moet worden betwijfeld of rectificatie thans nog het door Landmark beoogde effect kan sorteren, vier maanden en zestien afleve- ringen na de gewraakte publicatie. 3.31 Afweging van de voors en tegens leidt tot afwijzing van de vordering tot rectificatie. Het gevorderde verbod voor de toekomst 3.32 In het licht van de vrijheid van meningsuiting is een vaag geformu- leerd verbod als gevorderd (`een soortgelijke mededeling') niet toewijs- baar, zeker niet nu de oorspronkelijke mededeling slechts gedeeltelijk onrechtmatig is bevonden. Het gevorderde voorschot op schadevergoeding 3.33 Deze vordering wordt afgewezen op grond van hetgeen hierboven is overwogen onder 3.28. en 3.29. Slotsom; kosten 3.34 De slotsom luidt dat de gevraagde voorzieningen dienen te worden geweigerd. Landmark zal daarom de kosten van het geding hebben te dragen. 4 Beslissing De president, rechtdoende in kort geding: 4.1 Weigert de gevraagde voorzieningen. 4.2 Veroordeelt Landmark in de kosten van het geding, aan de zijde van VNU gevallen, tot aan deze uitspraak begroot op 400,- aan verschotten en 1.550,- aan salaris van de procureur. 4.3 Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is in kort geding gewezen door mr C.J.J. van Maanen, fungerend-president van de arrondissementsrechtbank te Haarlem en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van dinsdag 4 mei 1999 in tegenwoordigheid van de griffier. [Géén appel ingesteld o.m. omdat eiser met Panorama is overeengeko- men dat het blad de volgende mededeling zou plaatsen: `Landmark Education. In de Panorama van 13-20 januari jl. (bijlage `Sekten in Nederland') hebben wij landmark Education als sekte gecategoriseerd en gesteld dat zij een (internationaal) leider, te weten Jack Rosenburg oftewel Werner Erhard, zou hebben. In zijn vonnis van 4 mei jl. heeft de President van de Rechtbank te Haarlem geoordeeld dat de publicatie op die twee punten onrechtmatig was. Panorama'; red.] 33 Media forum 1999-6 188 Jurisprudentie nr . Nr. 34 Mulder vs. Thenu e.a. Pres. Rb. Utrecht 8 april 1999 Vonnis van de presedient van de arrondissementsrechtbank te Utrecht in het kort geding van: Marten Mulder, wonende te Oosterwolde, gemeente Oostellingwerf, eiser, procureur: mr. R. Moskowicz, advocaat: mr. A.R. Oosthout te Nieuwegein, tegen 1 Cornelis Thenu, wonende te Breukelen, procureur: mr. E.M. van Zelm, advocaat: mr. T.J Stapen te Amsterdam, 2 de besloten venootschap met beperkte aansprakelijkheid Uitgeverij de Arbeiderspers B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, procureur: mr. B.F. Keulen, advocaat: mr. S.R. Reuling te Amsterdam, 3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hazewin- kelpers B.V., gevestigd en kantoorhoudend te Groningen, procureur: mr. B.F. Keulen, advocaat: mr. M.R. Gans te Groningen, gedaagden. 1 Het verloop van het geding 1.1 Eiser, hierna te noemen: Mulder, heeft gedaagden, hierna afzonder- lijk aan te duiden als Thenu, de Arbeiderspers en Hazewinkelpers, in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende dag, 5 maart 1999, is de behandeling van de zaak aangehouden tot 25 maart 1999. Op laatstge- noemde datum heeft Mulder geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht. 1.2 Mulder heeft vervolgens bij monde van zijn advocaat zijn vordering doen toelichten mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en prodcuties. Bij die gelegenheid heeft hij zijn eis gewijzigd in die zin dat niet van gedaagden elk, maar van gedaagden hoofdelijk een bedrag van 30.000,- bij wege van voorschot op immateriële schadevergoeding gevorderd wordt. Tegen voormelde eiswijziging op zichzelf hebben gedaagden geen bezwaar gemaakt. 1.3 Hierop hebben gedaagden bij monde van hun respectievelijk advoca- ten verweer doen voeren mede aan de hand van overgelegde pleitaante- keningen en producties. 1.4 Na voortgezet debat, waarbij ook enige inlichtingen zijn verschaft door een zoon van Mulder en door de heer S.A. Post, adjunct-hoofdredac- teur bij de door Hazewinkelpers uitgegeven Drentse Courant en het Groninger Dagblad, hebben partijen de stukken overgelegd en vonnis gevraagd. 2 De vaststaande feiten 2.1 Thenu heeft een boek geschreven, hierna te noemen: het boek, met de titel `Korban, het verhaal van een Molukse activist', dat in november 1998 in eerste druk is verschenen. Het boek is uitgegeven door de Arbeiderspers. In het boek komen de volgende passages voor: - `In het cellengebouw maakte ik kennis met het hoofd, dat `zwarte' Mulder werd genoemd. Hij deed me denken aan een jachtopziener. Het was een grote robuuste vent. Een zwaar montuur met dikke brillenglazen en een plat Drents accent maakten hem weerzinwekkend. Hij had een arrogante houding en straalde uit, dan niets en niemand om hem heen kon. Ik zou hem later leren kennen als de beul van Veenhuizen. Hij liet geen enkele gelegenheid voorbijgaan om zijn machtspositie te tonen. ' (p. 125-126) - `Tijdens een van deze wandelingen hoorde ik dat wij waarschijnlijk levenslang zouden krijgen. Het commentaar van een van de bewakers was dat hij vurig hoopte dat dit zou gebeuren. Ik vroeg hem waarom hij er de straat niet voor opging. Hij reageerde door er direct met zijn gummiknuppel op los te slaan. De pesterijen begonnen. Bij elke wandeling werden kleinzielige opmer- kingen gemaakt door bewaarders. Op een keer werd ik bekogeld met sinaasappelschillen. Hierbinnen was ik volledig overgeleverd aan hun macht. '(p. 126) - `Een bewaker kwam vragen wat de tekening betekende. Ik vond het een overspannen reactie en zie dat hij dat maar aan de recherche moest vragen. Nog geen halfuur later kwamen vier bewakers die hetzelfde wilden weten. Aangezien zij niets te maken hadden met mijn verhoor gaf ik hetzelfde antwoord als ik aan hun collega had gegeven. Maar de tekening was binnen de muren gemaakt dus was het hun zaak. Ze zouden achterhalen wat het te betekenen had en indien nodig gebruikmaken van hun eigen methode. Ze vertrokken om de volgende dag terug te komen met `zwarte' Mulder. De pressie begon weer van voor af aan. Met de tekening in zijn rechterhand vroeg Mulder wat dit te betekenen had. Ik vertikte het om me te laten intimideren door zo'n zwaargewicht. Voordat ik het wist greep hij me bij mijn nek vast en tilde hij me van de grond. Ik kreeg bijna geen lucht meer en gaf hem een trap waarop hij me losliet. In het bijzijn van drie bewakers werd ik net zo lang geslagen tot ik het bewustzijn verloor. Er werd een arts bij gehaald om me te onderzoeken ik weer bijkwam. Deze ervaringen zetten de toon voor de wijze waarop ik mijn verdere straf zou uitzitten. ' (p. 126-127) - `We keken elkaar aan, een oogopslag was voldoende om het te begrijpen. Het maakte niet uit of aan het licht zou komen welke praktijken men erop nahield in de strafinrichting van Veenhuizen. In het cellengebouw was je nu eenmaal overgeleverd aan de machtsverhoudingen daar en aan de regels die alleen binnen die muren golden. Het enige dat telde was er voor te zorgen er niet aan onderdoor te gaan en de zaken op een rijtje te houden. Men kon daar van alles met je uithalen. Het enige ongrijpbare was je geest. Dit hield ik me steeds voor om opgewassen te zijn tegen de intimidatie en pesterijen van bewakers en vooral tegen Mulder. ' (p. 129) - `Wanneer het volume van de radio op zijn hoogst werd gezet, wist ik hoe laat het was. Ik ging dan altijd met mijn oor tegen de deur staan om iets op te kunnen vangen. Over het lawaai van de radio heen hoorde je het geschreeuw van een medegedetineerde die door Mulder onder handen werd genomen. Mulder was berucht geworden door de ervaringen van gedetineerden die met een gummiknuppel in de anus waren bewerkt en door hem geslagen werden tot zij het bewustzijn verloren '. (p. 154) 2.2 In de Drentse Coutant en het Groninger Dagblad van 3 december 1998 is een artikel opgenomen, hierna te noemen: het krantenartikel, met de volgende inhoud: `Ernstige kritiek op gevangenis EX-KAPER THENU: BEUL VAN VEENHUIZEN SLOEG ONS IN EL- KAAR In het boek Korban het verhaal van een Molukse activist wordt ernstige kritiek geuit op de behandelingen van gedetineerden in de gevangenissen in Veenhuizen. Ex-treinkaper Cornelis Thenu beschrijft hoe hij vrij kort na zijn veroor- deling in maart 1976 in het cellengebouw De Rode Pannen in Veenhuizen door een bewaker met een gummiknuppel in elkaar geslagen werd. In het bijzijn van drie bewaarders zegt hij net zo lang geslagen te zijn tot hij het bewustzijn verloor. Thenu omschrijft de dader als `zwarte Mulder' of `de beul van Veenhuizen'. Volgens Thenu heeft deze man regelmatig huis gehouden onder gedeti- neerden en is zijn ervaring beslist geen uitzondering. RADIO "Het was heel gewoon. Wanneer het volume van de radio op zijn hoogst werd gezet, wist ik hoe laat het was. Ik ging dan altijd met mijn oor tegen de deur staan om iets op te kunnen vangen. Over het lawaai van de radio heen hoorde je het geschreeuw van een medegedetineerde die door Mulder onder handen werd genomen. Mulder was berucht geworden door de ervaringen van gedetineerden die met een gummiknuppel in de anus waren bewerkt en door hem geslagen werden tot zij het bewustzijn verloren." HERKENNEN Woordvoerder Kok van het ministerie van justitie zegt "een situatie als Thenu omschrijft niet te herkennen. Ik kan er in feite geen zinnig woord over zeggen. Het is meer dan twintig jaar geleden." Justitie stelt nog pogingen in het werk uit te zoeken of er destijds aangifte is gedaan. ' 2.3 Door Thenu is onder andere een verklaring overgelegd van de heer L. van Stralen. Deze verklaring luidt ­voorzover hier relevant­ als volgt: `Ik heb de heer Mulder leren kennen als rayonscommandant van de Korpsgestichtswacht Veenhuizen tijdens mijn verblijf in Cellengebouw de Rode Pannen in Veenhuizen. Tijdens opeenvolgende gevangenisstraf- fen gedurende de afgelopen 25 jaar heb ik vijf á zes keer in deze inrichting een strafdetentie uitgezeten voor periodes van twee tot maximaal vijf weken. De eerste keer was dat in de periode 1976-'78, de laatste keer in '91. Uit eerstgenoemde periode herinner ik mij een incident waarbij Mulder betrokken was. In de badkamer werd ik door een aantal gestichts- wachten geprovoceerd omdat ik te lange onder de douche zou staan. Onder meer werd het koud water aangezet. Toen ik mij verweerde, begonnen zij met een man of zeven op mij in te slaan en te schoppen. Dat was in aanwezigheid van hun commandant Mulder. Hij stond erbij te kijken zonder in te grijpen. Ik herinner mij hem als een grote, brede kerel tegen de.. (onleesbaar; president) meter, met diepzwart, achteroverge- kamd haar, rond de vijftig jaar oud. 34 189 Media forum 1999-6 Jurisprudentie nr . Bij de afranseling in de badkamer van de Pannen liep ik kneuzingen over het hele lichaam op; ribben, schouders, benen en armen. Later heb ik nog enkele malen klappen opgelopen in deze inrichting waarbij Mulder soms aanwezig was. Ik heb niet meegemaakt dat hij actief deelnam aan mishandeling, maar voor mij lijdt het geen twijfel dat hij er kennis aan had. Onder gedetineerden had hij een gewelddadige reputatie. Door zijn houding voelden ondergeschikten zich aangemoedigd om ons met harde hand tot de orde te roepen. ' 3 Het geschil en de beoordeling daarvan 3.1 Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Kort weergegeven houdt de vordering in: dat Thenu en de Arbeiderspers: - veroordeel worden om het boek uit de handel te halen en/of bepaalde passages te verwijderen; dat Thenu en de Hazewinkelpers: - veroordeeld worden een rectificatie van de in de Drentse- en Asser Courant en het Groninger Dagblad met betrekking tot Mulder gedane mededelingen openbaar te maken; dat Thenu, de Arbeiderspers en Hazewinkelpers: - verboden wordt voortaan over Mulder te (laten) schrijven op een wijze waarop diens waardigheid wordt aangetast; - hoofdelijk worden veroordeeld aan Mulder een bedrag te betalen van 30.000,- bij wijze van voorschot op de in de bodemprocedure gevorder- de schadevergoeding. 3.2 Het verweer van gedaagden komt in het volgende voor zoveel nodig aan de orde. 3.3 Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft Mulder aangevoerd dat: - Thenu jegens hem onrechtmatig gehandeld heeft, aangezien hij Mulder ­door zich in het boek en het krantenartikel op onjuiste en buitengewoon krenkende en grievende wijze over hem uit te laten­ in zijn eer en goede naam heeft aangetast; - de Arbeiderspers jegens hem onrechtmaitg gehandeld heeft, aangezien deze als uitgever van het boek verantwoordelijk is voor de inhoud ervan; - Hazewinkelpers jegens hem onrechtmatig gehandld heeft, aangezien deze als uitgever van de kranten waarin het vorenbedoelde krantenartikel is geplaatst, verantwoordelijk is voor de inhoud van het krantenartikel. 3.4 Een ieder heeft het recht op vrijheid van meningsuiting. Dit grond- recht is vastgelegd in de Grondwet en in internationale verdragen. De hiervoor bedoelde vrijheid mag echter niet op zodanig wijze worden uitgeoefend dat onrechtmatig wordt gehandeld jegens derden dan wel derden worden beledigd. Uitlatingen die ten nadele zijn gedaan van de derder en die die derde kunnen schaden, kunnen een onrechtmatig karakter hebben, indien zij: 1. onjuist of onvolledig zijn en de auteur of het dagblad het verwijt is te maken dat zij zulks wisten of konden of behoorde te weten of 2. hoewel feitelijk juist, in onnodig grievende, insinuerende of kwaadaar- dige vorm zijn gedaan. 3.5 Mulder heeft gesteld dat hij degene is die in het boek en het krantenartikel wordt aangeduid als `zwarte Mulder' en `de Beul van Veenhuizen'. Gedaagden hebben niet aannemelijk gemaakt dat er een andere `Mulder' ten tijde van de bewaring van Thenu in de penitentiaire inrichting te Veenhuizen werkzaam was. Derhalve zal van de juistheid van de hiervoor weergegeven stelling van Mulder in het navolgende worden uitgegaan. 3.6 Mulder stelt dat de in het boek en het krantenartikel door Thenu gedane uitlating dat hij Thenu en andere gedetineerden mishandeld zou hebben, onjuist is. 3.7 Dat de door Thenu in het boek en het krantenartikel over Mulder gedane uitlatingen juist kunnen zijn, wordt onder andere aannemelijk door de mate van detail ­mede in aanmerking genomen het feit dat Thenu schrijft over een periode van ongeveer 20 jaar geleden­ waarmee Thenu de gebeurtenissen in zijn boek beschrijft. Zo geeft hij gedetailleerd weer ­zeker in combinatie met door Thenu tegenover de notaris afgelegde verklaring­ wat de aanleiding van, de aanloop tot en de wijze van uitvoering was van de op pagina's 126-127 van het boek beschreven mishandeling. De juistheid van de hiervoor bedoelde uitlatingen van Thenu wordt bovendien aannemelijk door de van de zijde van Thenu overgelegde verklaringen van mevrouw Van Heel en mevrouw Martin, eind jaren 70/ begin jaren 80 respectievelijk reclasseringsmedewerkster en maatschap- pelijk werkster van Thenu. Uit deze verklaringen blijkt dat Thenu toen al tegenover hen heeft verklaard dat hij in de penitentiaire inrichting te Veenhuizen mishandeld was. Blijkens de verklaring van mevrouw Van Heel heeft Thenu zelfs destijds tegenover haar aangegeven dat de mishandeling door een zekere `zwarte Mulder' gepleegd was. Ook het feit dat Thenu destijds mevrouw van Heel expliciet heeft verzocht niet ­ ongevraagd­ actie te ondernemen op de door hem aan haar gedane mededelingen, biedt een aanwijzing voor de mogelijke juistheid van de uitlatingen van Thenu. Tenslotte wordt de uitlating van Thenu dat Mulder mogelijk niet alleen betrokken was bij de mishandeling van Thenu, maar ook bij de mishan- deling van andere gedetineerden, aannemelijk door de hierboven weer- gegeven verklaring van Van Stralen. In deze verklaring beschrijft Van Stralen namelijk op gedetailleerde wijze dat hij in de periode 1976-1978 ­als gevolg van een reactie van zijn kant op provocaties van de bewaar- ders­ door deze bewaarders in aanwezigheid en onder leiding van Mulder mishandeld werd. 3.8 Mulder heeft gesteld dat de uitlatingen die Thenu in het boek en in het krantenartikel over hem doet, alleen al niet juist kunnen zijn vanwege het feit dat Thenu in zijn boek aangeeft dat Mulder in uniform rondliep, terwijl uit de door Mulder overgelegde verklaringen blijkt dat laatstge- noemde bij bezoeken aan het cellengebouw nooit een uniform droeg. Mulder heeft echter niet aangegeven in welke passages van het boek of van het krantenartikel Thenu melding gemaakt zou hebben van het feit dat Mulder een uniform droeg. In ieder geval heeft de president een dergelijke opmerking niet aangetroffen in de hierboven onder 2.1 en 2.1 weergegeven passages, zodat de hiervoor weergegeven stelling van Mulder dient te worden verworpen. 3.9 Voorts heeft Mulder gesteld dat het feit dat Thenu toentertijd niet zijn beklag heeft gedaan over de gestelde mishandeling door Mulder, zijn relaas ongeloofwaardig maakt. Ook deze stelling wordt verworpen. Dat Thenu destijds niet zijn beklag heeft gedaan kan verklaard worden uit het feit dat betwijfeld kan worden of beklag door een verdachte van de Molukse treinkaping bij Wijster van 1975 in de omstandigheden van destijds, nl. het bestaan van grote spanningen tussen de Nederlanders en de Molukkers als gevolg van deze treinkaping, wel effect gehad zou hebben. Bovendien ligt beklag in een situatie waarin sprake is van een tijdelijk verblijf, minder voor de hand. 3.10 Het voorgaande biedt naar het voorlopig oordeel van de president voldoende aanwijzingen om aannemelijk te achten dat de door Thenu in het boek en de kranten gedane uitlatingen juist kunnen zijn. Gezien het karakter van het kort geding als voorlopige maatregels is voor verdere waarheidsvinding geen plaats. 3.11 Vervolgens moet beoordeeld worden of de gedane uitlartingen in onnodig grievende, insinuerende of kwaadaardige vorm zijn gedaan. Uit de dagvaarding en de pleitnotities van de raadsman van Mulder blijkt dat Mulder in deze met name doelt op de woorden `"zwarte" Mulder' en `de Beul van Veenhuizen'. 3.12 Met betrekking tot het aanduiden van Mulder als `"zwarte" Mulder' overweegt de president dat deze aanduiding niet als onnodig grievend, insinuerend of kwaadaardig gekwalificeerd kan worden. Het is voldoen- de aannemelijk dat Thenu niet bekend was met de identiteit van Mulder en hem slechts kende als `zwarte Mulder' en `de Beul van Veenhuizen'. Voorts kan uit de door Thenu overgelegde verklaringen afgeleid worden dat ook de bewakers Mulder tegenvoer de gedetineerden aanduidden als `zwarte Mulder'. Tenslotte heeft een zoon van Mulder ter zitting ver- klaard dat Mulder ook in zijn woonplaats bekend was onder die bijnaam en dat deze naam niet beledigend bedoeld was, maar slechts refereerde aan diens zwarte haar. 3.13 Ook het aanduiden van Mulder als `de Beul van Veenhuizen' acht de president niet onnodig grievend. Het woord `beul' betekent volgens het Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse Taal (twaalfde druk): `iemand die anderen mishandelt'. Het vorenoverwogene geeft voors- hands voldoende aanleiding voor het gebruik van de term `beul' in voormelde betekenis. 3.14 Voor het overige worden de door Thenu gebruikte bewoordingen naar het oordeel van de president in voldoende mate gerechtvaardigd door de feiten en zijn deze niet onnodig grievend, insinuerend of kwaadaardig. 3.15 Gezien het voorgaande kan niet geconcludeerd worden dat gedaag- den onrechtmatig jegens Mulder hebben gehandeld, zodat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. 34 Media forum 1999-6 190 Jurisprudentie nr . 3.16 Mulder zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld. 4 De beslissing De president: 4.1 Weigert de gevraagde voorzieningen; 4.2 Veroordeelt Mulder in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van elke gedaagde begroot op 1.000,- (éénduizend gulden) voor salaris procureur en op 400,- (vierhonderd gulden) exclusief BTW voor verschotten; 4.3 Verklaart onderdeel 4.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen, fungerend president, en is in het openbaar uitgesproken op 8 april 1999. 34

Mediaforum 1999 - 5
mei 1999 elfde jaargang 5 Het lot van het tafelzilver Erik Jurgens Juridische aspecten van elektroni- sche handel: de ontwerp-richtlijn Hielke Hijmans & Jaap Roording Commissie mediaconcentraties: toezicht overlaten aan NMa Gerard Schuijt Jurisprudentie nr. 26-28 Antelecom & De Nederlandse Antillen vs. Els e.a.· Mr. X vs. Van de Bunt · EnerTel vs. KPN Telecom Bijlage Ontwerp-richtlijn Elektronische handel 135 136 140 145 149 154 159 161 Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Elfde jaargang, nummer 5 mei 1999 Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht ( VMC ), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur VMC : PROF . MR . E . C . M . JURGENS (voorzitter), MR . W . F . KORTHALS ALTES (secretaris), MR . R . A . VECHT (penning- meester) , MR . P . B . HUGENHOLTZ (vice-voorzitter), MR . C . VAN BOXTEL , MR . C . E . DRION , DR . N . A . N . M . VAN EIJK , MR . F . KUITEN - BROUWER , MR . H . M . LINTHORST . Mediaforum wordt in opdracht van de VMC uitgegeven door OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER . REDACTIE MR . J . VAN DEN BEUKEL , MR . M . M . M VAN EECHOUD (eindredactie), MR . M . J . GEUS , MR . M . A . J . M . VAN DER HEIJDEN , MR . A . W . HINS , PROF . MR . K . J . M . MORTELMANS , PROF . MR . H . J . DE RU , PROF . MR . G . A . I . SCHUIJT (voorzitter) en MR . D . J . G . VISSER MEDEWERKERS PROF . DR . J . C . ARNBAK , PROF . MR . E . J . DOMMERING , PROF . MR . F . W . GROSHEIDE , DR . M . JOOSTEN , PROF . MR . J . J . C . KABEL , MR . M . J . T . LINNEMANN , MR . A . P . J . M . VAN LOON , MR . W . C . VAN MANEN , PROF . MR . J . M . DE MEIJ , MR . P . MOCHEL , PROF . MR . J . H . SPOOR , PROF . MR . D . W . F . VERKADE , PROF . DR . D . VOORHOOF REDACTIESECRETARIAAT Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact opgenomen wor- den met MR . M . M . M . VAN EECHOUD , p/a Universiteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 KX Amsterdam, tel 020 - 525 3645, fax 020 - 525 3033, e-mail eechoud@jur.uva.nl ABONNEMENTEN & LIDMAATSCHAP Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 de- cember van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voortgezet. LEDEN VMC : Voor leden van de VMC is het abonnement inbegrepen bij het lidmaatschap. Kosten lidmaatschap inclu- sief abonnement 125,- per lid per kalenderjaar (studenten 75,-; rechtspersoon 300,-). Opzegging uiterlijk 1 decem- ber. Aanmelding, opzegging, adreswijziging e.d. voor VMC - leden bij secretaris VMC , Reguliersgracht 62, 1017 LT Am- sterdam, tel/fax 020 - 626 9124, e-mail 106353.145@ compuserve.com NIET - LEDEN : opgave nieuw abonnement, opzegging, adres- wijziging e.d. schriftelijk bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER , Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam, tel 020 - 627 6609, fax 020 -638 3817, e-mail: info@cram.nl LOSSE NUMMERS : verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boek- handel, of te bestellen bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER , Heren- gracht 416, 1017 BZ Amsterdam; prijs 19,50. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 1999-5, p. 125-130; bij jurisprudentie Mediaforum 1999-5, nr. 25) Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 1999 Vereniging voor Media- en Communicatierecht ISSN: 0924 - 5057 Media forum INHOUDSOPGAVE GASTCOMMENTAAR Het lot van het tafelzilver Erik Jurgens ARTIKELEN Juridische aspecten van elektronische handel: de ontwerp-richtlijn Hielke Hijmans & Jaap Roording Commissie mediaconcentraties: toezicht overlaten aan NMa Gerard Schuijt DOCUMENTATIE JURISPRUDENTIE nr. 26 HR 26 februari 1999, Antelecom & De Nederlandse Antillen vs. Els e.a., met nt. A.W. Hins nr. 27 Rb. Arnhem 1 april 1999, Mr. X vs. Van de Bunt, met nt. A.J. Nieuwen- huis nr. 28 Pres. Rb. Rotterdam 25 februari 1999, EnerTel vs. KPN Telecom BIJLAGE Ontwerp-richtlijn Elektronische handel (Voorstel voor een Richtlijn van het Euro- pees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de elektro- nische handel in de interne markt van 23 december 1998). 135 Media forum 1999-5 gastcommentaar Het lot van het tafelzilver Over de verkoop van het productiebedrijf van de omroep Erik Jurgens Misschien was de opmerking van staatssecretaris Van der Ploeg tijdens het wetgevingsoverleg met de Commissie Cul- tuur van de Eerste Kamer op 12 januari 1999 nog het duide- lijkst. Als we willen, zo zei hij wat besmuikt, kunnen we ge- woon de Statuten van de Stichting tot beheer van de aandelen van het Nederlands Omroepproductie Bedrijf (NOB) wijzigen. Aan de orde was de vraag of de wetgever, door de aandelen van het NOB te verkopen en de opbrengst in eigen zak te ste- ken, vermogen dat toebehoort aan de omroep kan onteigenen zonder schadevergoeding. Dit zou in strijd kunnen zijn met de onteigeningswaarborgen in de grondwet en in het EVRM, en met de statuten van de Beheersstichting. Art. 13 daarvan be- paalt immers dat de opbrengst ten goede behoort te komen aan de omroepmiddelen. Deze mogen alleen worden gebruikt voor de doelen limitatief omschreven in art. 28 Mediawet. Daar valt vermindering van Zalm's staatsschuld niet onder. Het wetsvoorstel Mediawet 1987 wilde het Facilitair Bedrijf losmaken van de NOS, en de waarde ­officieel geschat op 583 miljoen­ meegeven als bruidsschat aan het NOB zonder schadevergoeding aan de omroep. Ik heb in 1985, toen nog voorzitter NOS oude stijl, opdracht gegeven om dit bij de rechter aan te vechten. Dat lukte niet (tekst vonnis: Informatie- recht/AMI , 1987 nr. 4 met nt. Hins). Toch leidde het menings- verschil er toe dat niet de staat eigenaar werd van de aandelen NOB, maar een beheersstichting waarvan de bestuursleden werden benoemd door de staat. De uitspraak van Van der Ploeg viel in de senaat, bij de be- handeling van wetsvoorstel 25 312 (roeptitel `privatisering NOB'). De stelling leefde daar dat van privatisering geen sprake is, nu het NOB al privé toebehoorde aan de omroep. Twijfels daarover uitte Wouter Hins reeds in een artikel in Mediaforum 1997-6, p. 93-96. Een curiosum is dat de huid van deze beer ten dele al in 1994 was verkocht. Om een gat in de cultuurbegroting van toen te dichten is 155 miljoen van de nog niet gerealiseerde op- brengst voor dit doel gebruikt. In 1997 is van de geschatte meeropbrengst de rente ad 18 miljoen ook nog eens aan de cultuurbegroting toegevoegd. Dat duidt op een vermoede meeropbrengst van 300 miljoen. Nu valt te betwijfelen of het NOB nu voor 455 miljoen is te verkopen. Wat is trouwens gebeurd met de rest van die bruidsschat van 583 miljoen van 1988? En hoe nu met de opbrengst van het amendement Van Zuijlen c.s. in de Tweede Kamer, dat stelde dat althans die meeropbrengst naar de omroepmiddelen moet? Het gaat natuurlijk niet op de eerste plaats om het geld. Wat er achter steekt is zorg over de positie van de televisieproductie- sector in Nederland. Het Facilitair Bedrijf NOS is sinds de ja- ren vijftig opgebouwd als publieke dienst ten behoeve van de omroepen. Het vormde een onderdeel van de NOS oude stijl en werd geacht aan alle zendgemachtigden, ook de kleintjes, de garantie te bieden van goede productie-faciliteiten. De sterke positie van de NOS was mede hieraan te danken, reden waarom de omroepverenigingen bij de overheid gedaan kre- gen dat het FB geheel werd weggehaald bij de NOS, en de verplichte winkelnering eerst werd verminderd en toen afge- schaft. Dit heeft zeker voordelen gehad door de verbreding van de productiesector met andere aanbieders. Maar is het verstandig hier in het geheel geen publieke dienst meer aan te bieden? Bij de telecom leidt het al tot grote inter- nationale concentraties (onlangs nog bij de Duitse en Itali- aanse telecom). In de sfeer van de electriciteitsproductie lijkt het of de regering op het laatste moment remmen aanzet bij de uitverkoop. Bij de drinkwaterproductie is uitverkoop alsnog uit den boze verklaard. Is de productie van omroepprogramma's een sector waarbij wij er op mogen rekenen dat commerciële aanbieders steeds voldoende faciliteiten zullen blijven bieden voor de productie van aan onze taal en samenleving gebonden programma's? Worden Nederlandse drama series nog betaalbaar als zij voortaan in Stuttgart, Parijs of Londen moeten worden ge- maakt? Is het aanvaardbaar dat het geheel van faciliteiten no- dig om programma's aan de zenders af te geven (`de uitzend- straat') niet in handen is van de omroep zelf, zoals overal el- ders? Moeten we straks, net als in het begin van de televisie in Nederland, met veel kosten en moeite weer een eigen facilitair bedrijf gaan opbouwen? Dit zijn de zorgen die bestaan bij de verkoop van het laatste tafelzilver van de omroep, waaronder zelfs de grond waarop het Hilversumse Mediapark, het vroegere NOS-complex, staat. Ik schrijf dit alles niet omdat ik alsnog mijn gram wil halen als toenmalig NOS-voorzitter of als huidig lid van de Eerste Ka- mer (mijn fractie heeft na lang difficulteren toch maar niet tegengestemd). De staatssecretaris heeft in zijn brief aan de Eerste Kamer van 1 maart 1999, geschreven naar aanleiding van het plenair debat op 23 februari, zijn best gedaan om zulke zorgen weg te nemen door te beloven strenge voorwaarden te stellen aan de kopers van de aandelen NOB. Maar het is duidelijk dat als die voorwaarden de prijs al te na- delig beïnvloeden het moeilijk gaat worden. En wat gebeurt er bij doorverkoop? Ik ben benieuwd of het dezer dagen te ver- schijnen rapport van de commissie-Jessurun over concentratie en `cross-ownership' deze vragen beantwoordt. [Zie het arti- kel van Schuijt elders in dit nummer, red.] Prof. E.C.M. Jurgens is Eerste Kamer-lid (PvdA) en bijzonder hoogleraar staatsrecht aan de Universiteit Maastricht. Media forum 1999-5 136 Juridische aspecten van elektronische handel: de ontwerp-richtlijn Hielke Hijmans & Jaap Roording Om de interne markt voor diensten van de informatiemaatschappij te bevorderen heeft de Commissie een voorstel ingediend voor een EG-richtlijn over juridische aspecten van de elektronische handel. In het voorstel staan uiteenlopende onderwerpen, variërend van de rechtsgeldigheid van elektronische contracten tot de aansprakelijkheid van tussenpersonen. In dit artikel bespreken de auteurs de hoofdlijnen van de ontwerp-richtlijn. Op 23 december 1998 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn ingediend terzake bepaalde juridische aspecten van de elektronische handel in de interne markt (zie voor de tekst van de ontwerp-richtlijn de bijlage van dit nummer). Dit voorstel wordt in de eerste helft van 1999 behandeld in een werkgroep van de Raad van Ministers van de Europese Unie en in het Europees Parlement. In beide gremia bestaat veel aandacht voor dit ver- nieuwende voorstel, dat een algemeen juridisch kader moet scheppen voor elektronische handel. In dit artikel schetsen wij de hoofdlijnen van dit ook naar ons oordeel belangwekkende voorstel. Bij het lezen van dit artikel dient u overigens wel in het achterhoofd te houden dat het voorstel gedurende het Brusselse proces nog wel eens op belang- rijke punten zou kunnen wijzigen. Achtergrond en doel van het voorstel Met deze richtlijn beoogt de Europese Commissie een wettelijk kader te scheppen voor de elektronische handel, die zich in de interne markt afspeelt. Dit wettelijk kader is aanvullend aan reeds bestaande communautaire bepalingen die consequenties hebben voor de elektronische handel. Een van de bestaande richtlijnen waaraan dan kan worden gedacht is Richtlijn 97/7/EG van 20 mei 1997 1 inzake op afstand gesloten overeenkomsten met consu- menten. Die richtlijn geeft de consument onder meer het recht om een reeds gesloten koop binnen zeven dagen te herroepen. Het wettelijk kader dat de ontwerp-richtlijn wil scheppen heeft een zeer breed toepassingsbereik, maar is qua omvang beperkt. De elektronische handel blijft in belangrijke mate door het nationale (privaat-)recht gereguleerd. Ook het uitgangspunt van het voorstel dat ­in beginsel­ on line dezelfde normen behoren te gelden als off line in de fysieke wereld draagt bij tot de beperkte omvang van het nieuwe geharmoniseerde wettelijk kader. In dit opzicht spoort het voorstel met de Nederlandse kabinetsnota Wetgeving voor de elektronische snelweg. 2 Geharmoniseerd worden wel: - enkele algemene informatieverplichtingen voor de dienst- verlener; - reclameregels (ofwel: regels voor commerciële communica- tie); - enkele regels over de totstandkoming van contracten, waaron- der de belangrijke verplichting voor lid-staten om in hun wetgeving ten algemene het elektronisch sluiten van contrac- ten mogelijk te maken; - de aansprakelijkheid van internetproviders (en eventuele an- dere tussenpersonen). Waar geharmoniseerd wordt, gelden daarmee soms (voor enkele aspecten) on line andere regels dan off line. Een goed voorbeeld is artikel 11, lid 1, dat vastlegt op welk tijdstip een contract op Internet tot stand is gekomen. Verder biedt de richtlijn een aantal voorzieningen, die de tenuit- voerlegging van het recht voor diensten in de informatie- samenleving zouden moeten vergemakkelijken. Het gaat dan om gedragscodes, binnen- en buitengerechtelijke geschillen- beslechting en de samenwerking van handhavingsautoriteiten uit de verschillende lid-staten. De ontwerp-richtlijn ziet slechts op de handel binnen de Euro- pese Unie, dit ondanks het besef bij de Europese Commissie dat de elektronische handel toch vooral een mondiale handel is waarbij de grote spelers zich (vooralsnog?) in de Verenigde Staten bevinden. Zoals op de meeste terreinen is het totstand- brengen van mondiale regels een zaak van lange adem. In afwachting daarvan is het nuttig alvast binnen de Unie een wettelijk kader tot stand te brengen. Zo'n intern wettelijk kader versterkt bovendien de externe onderhandelingspositie, voor de Commissie, maar ook voor de Raad van de EU. Wij gaan er vanuit dat dit een belangrijk argument is voor de Commissie om met deze richtlijn te komen. Immers: - het geeft de Commissie de mogelijkheid om naar buiten gecoördineerd op te treden (en zo'n gecoördineerd optreden ook af te dwingen van de lid-staten); - de EU heeft daarmee inhoudelijk iets te bieden, namelijk een kader dat op wereldwijde schaal zou kunnen worden overgeno- men. Het scheppen van een interne markt zonder binnengrenzen op het terrein van de elektronische handel is een van de belangrijkste doelstellingen van de richtlijn. Een interne markt met een groot economisch potentieel. Uitgangspunt van de richtlijn is dan ook dat diensten die zijn toegelaten in het land waar de dienstverlener is gevestigd, niet meer elders binnen de EU aan wettelijke beperkingen kunnen worden onderworpen. Dit is het veel ge- noemde country of origin-beginsel dat gestalte krijgt in artikel 3 van de ontwerp-richtlijn. Hierna gaan wij nader daarop in. Toepassingsbereik De woorden elektronische handel in de titel van de richtlijn zijn enigszins misleidend. De richtlijn gaat over veel meer dan alleen zakendoen op Internet, bijvoorbeeld ook over het on line verle- nen van rechtshulp door een advocaat, de strafrechtelijke aan- sprakelijkheid van Internet service-providers of het per e-mail bestellen van een brood bij de bakker om de hoek. Het toepassings- bereik van de richtlijn wordt door twee factoren bepaald: het onderwerp van de richtlijn, dat zijn de diensten van de informatie- maatschappij, èn het terrein van het recht dat door de richtlijn wordt bestreken; de richtlijn noemt dit laatste het gecoördineerd gebied. 1 Richtlijn 97/7/EG, PbEG 1997, L144. 2 Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nr. 1-2. 137 Media forum 1999-5 Diensten van de informatiemaatschappij (`information society services' in de Engelse tekst van de richtlijn) zijn alle diensten die normaal tegen vergoeding op afstand, langs elektronische weg, en op individueel verzoek van de afnemer van diensten worden verricht (art. 2 onder a). Dit begrip is niet nieuw in het EG-recht, maar komt onder andere ook voor in Richtlijn 98/34/EG houdende een informatieprocedure van normen en technische voorschriften. 3 Deze richtlijn is sinds de Securitel-affaire beter bekend als de notificatierichtlijn, en verplicht lidstaten onder meer om nationale technische voor- schriften in de ontwerp-fase bij de Commissie aan te melden. Sinds de laatste wijziging 4 worden onder die technische voor- schriften ook verstaan `diensten van de informatiemaatschappij'. De EG-wetgever heeft hiermee de relatief nieuwe interactieve diensten op het oog die op de elektronische snelweg en in het bijzonder Internet worden aangeboden. Daarbij moet allereerst worden gedacht aan netwerkspecifieke diensten, zoals bijvoor- beeld die van access-providers, search engines en trusted third parties. Maar ook traditionele dienstverleners die on line gaan, zoals de eerdergenoemde advocaat en bakker, kunnen onder de definitie van diensten van de informatiemaatschappij vallen. Ook aanbieders van meer klassieke telecommunicatiediensten zoals telefonie vallen vermoedelijk onder de definitie (anders dan bij de notificatierichtlijn zijn ze niet uitgesloten). Daarentegen zijn (vooralsnog) uitgesloten activiteiten van nota- rissen, de vertegenwoordiging en verdediging in rechte en gok- spelen (art. 22 lid 1 sub c jo. bijlage 1); deze negatieve lijst kan door de Commissie worden gewijzigd. Ook radio en televisie vallen niet onder de definitie van `dienst van de informatie- maatschappij', omdat ze niet voldoen aan de eis dat de dienst op individueel verzoek van de afnemer moet worden verricht. Richt- lijn 89/552/EEG, beter bekend als de richtlijn Televisie zonder grenzen, zondert communicatiediensten die op individueel ver- zoek van de afnemer worden geleverd uit van de definitie van televisie-omroep (art. 1 sub a richtlijn Televisie zonder grenzen). De bepaling dat de dienst normaal tegen vergoeding moet worden verricht, strookt met de gebruikelijke EG-rechtelijke definitie van dienst 5 en verwijst naar een economische activiteit, waarbij het niet per se noodzakelijk is dat de beloning afkomstig is van de afnemer van de dienst (ze kan ook uit reclame voortko- men). Overigens zou het, vanwege de laagdrempeligheid van Internet, nog wel eens lastig kunnen zijn om de professionele commerciële dienstverlener te onderscheiden van de particulier die uit liefhebberij anderen een dienst verleent. Hierboven wezen wij reeds op de bakker die een brood aanbiedt via Internet. De aanbieding van dat brood, alsmede de on line koop van het brood vallen onder de reikwijdte van de richtlijn. De levering van het brood, die ook in de informatiesamenleving off line zal moeten geschieden, valt buiten de richtlijn. De beperking van de reikwijdte van de richtlijn tot het gecoördi- neerde gebied (art. 3 jo. art. 2 onder f) moet worden gezien in het licht van het uitgangspunt van de Commissie dat alleen het voor de goede werking van de interne markt absoluut noodzakelijke moet worden geregeld. De richtlijn vormt slechts een aanvulling op hetgeen krachtens het communautaire recht ­via wederzijdse er- kenning of specifieke richtlijnen en verordeningen­ reeds geldt (zie ook art. 1 lid 3). Dit betekent ook dat er ruimte blijft voor nationale regulering: er vindt geen volledige harmonisatie plaats, maar op de meeste plaatsen beperkt de richtlijn zich tot coördinatie tussen de nationale rechtsstelsels. Deze coördinatie vindt vooral plaats via het dadelijk te bespreken country-of-origin-beginsel (art. 3). Hierbij moet worden aangetekend dat de term coördinatie een grotere terughoudendheid van de EG-wetgever suggereert dan waarschijnlijk het geval is. Naarmate immers het gecoördi- neerde gebied groter is, zullen de gevolgen van de richtlijn voor het nationale recht ingrijpender zijn. Wat dit betreft lijkt de afbakening van het gecoördineerde gebied in art. 2 onder f van de richtlijn ­de vereisten die van toepassing zijn op de dienstverleners op het gebied van de informatiemaatschappij en op de diensten van de informatiemaatschappij­ zeer ruim. Wij gaan er van uit dat hier ook onder vallen algemene eisen die aan de verlening van diensten en andere economische activiteiten worden gesteld, bijvoorbeeld eisen vervat in ons Burgerlijk Wetboek. Wellicht echter is dit een veel te ruime lezing van de richtlijn. In dit verband is interessant dat in de notificatierichtlijn regels die niet specifiek betrekking hebben op de diensten van de informatie- maatschappij expliciet zijn uitgezonderd. De richtlijn die wij in dit artikel bespreken kent die uitzondering niet! Het country of origin-beginsel Artikel 3 is een belangrijk artikel. Lid 1 bepaalt dat de lid-staten toezien op de naleving van hun nationale wetgeving door de aanbieders van diensten die in hun land gevestigd zijn. Controle geschiedt dus door het land van uitvoer, op grond van het eigen recht. Het land van invoer dient zich vervolgens van controle te onthouden, aldus lid 2. Dit country of origin-beginsel, waar wij al eerder aan refereer- den, vormt een kernelement van de richtlijn, maar is tegelijkertijd ook het moeilijkst te doorgronden. Veel van de discussie over de richtlijn gaat juist hierover: betekent dit beginsel nu werkelijk dat de consument niet door zijn eigen recht wordt beschermd, als hij via Internet koopt? De Consumentenbond ging daar van uit toen zij alarm sloeg in januari dit jaar (o.a. in NRC Handelsblad). Een andere vraag is hoe dit beginsel zich verhoudt tot artikel 59 van het EG-Verdrag. Artikel 59 brengt mee dat een dienst die eenmaal rechtmatig in het vrije verkeer van een lid-staat van de EU is gebracht vrijelijk moet kunnen circuleren binnen de EU. Artikel 59 lijkt de basis voor het country of origin-beginsel, maar kent ook weer een aantal uitzonderingen die de richtlijn niet (althans niet in die omvang) kent. Een ander punt betreft de relatie tussen het country of origin beginsel en het door de richtlijn gecoördineerde gebied, zoals hierboven beschreven. Het toepassingsbereik van dit gebied kwam daarbij aan de orde. Zoals gezegd gaan wij er van uit dat ook regels die niet specifiek betrekking hebben op diensten van de informatiesamenleving onder dit beginsel vallen. Goed voor- beeld in dit verband: beperkingen aan de verkoop van medicijnen uit de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, bijvoorbeeld de verplichte tussenkomst van een apotheker. Het lijkt er op dat deze beperkingen als gevolg van de richtlijn niet gelden bij verkoop door een aanbieder uit een andere lidstaat via Internet. Het country of origin-beginsel kent een groot aantal uitzonderin- gen. Om te beginnen is er het derde lid van artikel 3, dat een expliciete relatie legt met het internationaal privaatrecht. Voor zover het de bepalingen van de richtlijn inzake via elektronische weg te sluiten overeenkomsten (art. 9, 10, 11) betreft, prevaleren de conflictregels van het eigen internationaal privaatrecht van een lidstaat boven het in lid 1 vastgelegde country of origin- beginsel. Het is niet eenvoudig alle juridische merites van deze bepaling op waarde te schatten. Daarom beperken wij ons tot een indruk opgedaan in contacten met de Europese Commissie, namelijk dat de Commissie weinig materieel belang hecht aan het 3 Richtlijn 98/34, PbEG 1998 L204. 4 Richtlijn 98/48 tot wijziging van Richtlijn 98/34, PbEG 1998, L217, p. 18, ook gepubliceerd in Mediaforum 1998-9, p. 274-277. Voor commentaar op de notificatierichtlijn zie: K. Mortelmans, `Securitele- communicatieverweer', Mediaforum 1998-9, p. 243; H. Temmink, `Europese notificatie-procedure voor regelgeving inzake diensten van de informatiemaatschappij: aanzet voor nieuwe EG-wetgeving?', Mediaforum 1998-10, p. 280-286. 5 Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie aangaande artikelen 59 en 60 EG-Verdrag. Media forum 1999-5 138 derde lid van artikel 3. Anders ligt dat met de uitzonderingen genoemd in bijlage II, de gebieden waarop artikel 3 niet van toepassing is. Een algemeen karakter heeft de uitzondering, die betrekkking heeft op contrac- tuele verplichtingen betreffende de door consumenten gesloten contracten. Op deze verplichtingen zal, volgens de regels van het internationaal privaatrecht, 6 in beginsel het recht van de gewone verblijfplaats van de consument toepasselijk zijn. Bij transacties met consumenten lijkt de richtlijn daarmee tot het volgende te leiden: - in de precontractuele fase geldt het recht van de aanbieder. De richtlijn verplicht de aanbieder op zijn website zijn vestigings- plaats bekend te maken, hetgeen voor de consument tot een zekere transparantie kan leiden; - in de contractuele fase geldt het recht van de consument. Dit biedt op het eerste gezicht een redelijk evenwicht, te meer daar dit evenwicht slechts ziet op de intracommunautaire handel. Het EG-Verdrag eist immers ­onder meer in artikel 129A­ een hoog niveau van consumentenbescherming binnen de gemeen- schap, te realiseren via onder meer EG-richtlijnen en via de wederzijdse erkenning van beschermingsmaatregelen op natio- naal niveau. Bij business to business-transacties, naar verluidt ook in de toekomst veruit het grootste volume van transacties via Internet, gelden niet zulke breed werkende uitzonderingen op het country of origin-beginsel. Van de bedrijfsmatige afnemer mag immers eerder worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelt van de rechtsregels in het land van de aanbieder. Een laatste onderdeel dat wij in dit verband willen aansnijden is de mogelijkheid die artikel 22, lid 3, geeft aan lid-staten om in individuele gevallen de invoer van diensten uit andere lid-staten tegen te gaan. Ernstige gevaren voor een inbreuk op de openbare orde, de volksgezondheid, de openbare veiligheid of de consu- mentenbescherming kunnen hiervoor de aanleiding vormen. Van deze mogelijkheid mag een lid-staat eerst gebruik maken na kennisgeving aan de Europese Commissie en aan de lid-staat waaruit de dienst afkomstig is. Een dergelijke kennisgevingsverplichting is in het EG-recht niet ongebruikelijk. Wel ongebruikelijk is de bevoegdheid die de Commissie verkrijgt om de voorgenomen maatregel daadwerke- lijk te verbieden wegens onverenigbaarheid met het Europees recht. Over deze Commissiebevoegdheid zal nog wel het nodige debat plaatsvinden in het verband van de Raad van de EU. Harmonisatie Als gezegd harmoniseert de richtlijn slechts in beperkte mate. Zij doet dit alleen op die terreinen waar de uiteenlopende nationale bepalingen een daadwerkelijke belemmering vormen voor de ontwikkeling van de elektronische handel. Het hoeft daarbij trouwens niet te gaan om (lang) bestaande nationale regelingen. De richtlijn dient er ook toe om een wildgroei van nationale bepalingen te voorkomen, die worden opgesteld met het oog op elektronische ontwikkelingen. Wij behandelen hier twee van de gebieden waarop de richtlijn harmoniseert. De totstandkoming van overeenkomsten Artikel 9 verplicht de lid-staten om belemmeringen tegen het elektronisch afsluiten van contracten op te heffen, behoudens enkele uitzonderingen zoals de aankoop van een huis, het sluiten van een huwelijk of het opmaken van een testament. Publiek- rechtelijke rechtshandelingen vallen niet onder dit artikel, even- min als eenzijdige privaatrechtelijke rechtshandelingen. De artikelen 10 en 11 beogen duidelijkheid te verschaffen over de wijze en het tijdstip waarop een contract tot stand komt, nadat op een website een dienst is aangeboden. Die bepalingen bevat- ten enerzijds een verplichting voor de aanbieder om daarover informatie te verschaffen, anderzijds ­en dat is toch een vrij vergaande harmonisatiemaatregel­ wordt het moment vastge- legd waarop een contract tot stand komt. Daarvoor zijn twee opeenvolgende bevestigingshandelingen nodig. De artikelen ­zeker artikel 11, dat spreekt over het klikken op een icoon­ lijken nogal toegeschreven op de specifieke situatie van een aanbieder met een website en een consument die thuis met de muis werkt. Hiermee lijkt de Commissie te kiezen voor een technologie-specifieke regeling, in strijd met haar algemene voorkeur voor technologie-onafhankelijkheid van regelgeving. Het is maar de vraag of de Commissie in dit geval een verstandige oplossing kiest. Tegen de tijd dat deze richtlijn in de lid-staten moet zijn geïmplementeerd kan de techniek wel weer geheel anders zijn. Wellicht is dan de muisklik als gangbare techniek vervangen door oog- of stemherkenning. Een ander opvallend aspect van artikel 11 is dat de richtlijn zich hier begeeft op een van de kerngebieden van het privaatrecht, te weten de totstandkoming van een overeenkomst. Harmonisatie van nationaal privaatrecht is in EG-verband een heikel onder- werp. Daarom waarschijnlijk kiest de richtlijn voor een zeer milde vorm; slechts een enkel aspect van de totstandkoming van een overeenkomst wordt geharmoniseerd. Het nationaal recht bepaalt de rest, op vaak uiteenlopende wijze. Het EG-recht bemoeit zich vervolgens wel weer met het rechtsgevolg van de overeenkomst die via Internet is gesloten. Dit gebeurt niet in deze richtlijn, maar in richtlijn 97/7/EG (verkoop op afstand); daarin wordt bepaald dat een gesloten overeenkomst binnen 7 dagen door de afnemer kan worden herroepen. Aansprakelijkheid van tussenpersonen Afdeling 4 van hoofdstuk II voorziet in een regeling van de aansprakelijkheid van zogenaamde tussenpersonen voor het door- geven of opslaan van informatie afkomstig van derden. Volgens de Commissie is het noodzakelijk dat de communautaire wetge- ver zich deze materie aantrekt omdat hierover volgens haar in de Gemeenschap grote rechtsonzekerheid bestaat; op nationaal ni- veau worden op dit vlak uiteenlopende initiatieven ontplooid, hetgeen volgens de Commissie tot flinke beperkingen van het vrij verkeer van diensten kan leiden. Benadrukt zij dat de voorgestelde aansprakelijkheidsregeling slechts ziet op een heel specifieke dienst van de informatie- maatschappij, namelijk die waarbij de dienstverlener (de tussen- persoon) informatie die is verstrekt door een afnemer van de dienst, doorgeeft of opslaat op verzoek van diezelfde of een andere afnemer van de dienst. Het gaat met andere woorden om internet-providers en telecommunicatiebedrijven en niet om de verstrekkers van de informatie zelf (produktaanbieders, uitgeve- rijen) of om dienstverleners die anderszins informatie vergroten of veredelen (vgl. ook search engines). Anderzijds is het een brede regeling in zoverre dat ze geldt voor de doorgifte en opslag van allerlei soorten informatie, niet alleen van illegale uitingen, maar ook van bijvoorbeeld misleidende reclame of informatie waarbij inbreuk is gemaakt op auteursrecht. Verder stelt de Commissie dat het gaat om een horizontale regeling, die geldt voor het hele terrein van het recht, van burgerlijk recht (inclusief intellectuele-eigendomsrecht) tot straf- recht. Dit is volgens haar noodzakelijk omdat staten anders, door op deelterreinen strenge regels te stellen, aanzienlijke beperkin- gen van het vrij verkeer van diensten zouden kunnen creëren. Hoewel dit op zichzelf niet een onlogische gedachte is, rijst hierbij wel de vraag of de Commissie in het kader van de Eerste Pijler van de EU bevoegd is om regels (voor) te stellen die rechtstreeks ingrijpen in de nationale strafwetgeving. Gewoon- 6 Zie bijv. Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbinte- nissen uit overeenkomst. Rome 19 juni 1980, Trb. 1980, 156. 139 Media forum 1999-5 lijk wordt dit voorbehouden aan de Derde Pijler (justitie/binnen- landse zaken). In de richtlijn worden drie typen activiteiten van tussenpersonen onderscheiden met verschillende aansprakelijkheidsregimes: 1. de loutere transmissie van informatie (mere conduit of door- geefluik) inclusief het verschaffen van toegang tot het communicatienetwerk (art. 12) 2. de zogenaamde caching , waarbij de dienstverlener bepaalde door hem aan een afnemer doorgegeven informatie tijdelijk opslaat, opdat die informatie later eenvoudiger of sneller aan andere afnemers van de dienst kan worden doorgegeven (art. 13) en 3. de hosting , de opslag van informatie op verzoek van een afnemer (art. 14). De artikelen 12 tot en met 14 schrijven de lidstaten voor om in hun wetgeving te bepalen dat de aansprakelijkheid van dienstverleners zich bij de genoemde typen activiteiten niet tot de doorgegeven of opgeslagen informatie uitstrekt, mits aan bepaalde in die artikelen omschreven voorwaarden is voldaan. Daarbij nemen de aan de respectievelijke activiteiten gestelde voorwaarden voor uitsluiting van aansprakelijkheid in zwaarte toe. Voor het echte doorgeefluik ­dat wil zeggen de tussenpersoon die a. niet degene is van wie de informatie stamt, b. de afnemer van de informatie niet heeft geselecteerd en c. de doorgegeven informatie niet heeft geselecteerd en gewijzigd­ resteert feitelijk geen enkele aanspra- kelijkheid. Bij de host-diensten blijft nog enige ruimte voor aansprakelijk- heid bestaan. Uitsluiting van aansprakelijkheid geschiedt onder de voorwaarden a. dat de tussenpersoon niet daadwerkelijk weet dat de activiteit illegaal is of b. dat hij, zodra hij het wel te weten komt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. De aan de cache service gestelde voorwaarden houden qua zwaarte ongeveer het midden tussen de voorwaarden aan het doorgeefluik en die aan de host. Zij hebben onder andere betrek- king op het regelmatig updaten van de cache-kopie en het prompt verwijderen daarvan zodra de tussenpersoon kennis krijgt van de verwijdering van de informatie aan de oorspronkelijke bron. Art. 15 van de richtlijn, tot slot, verbiedt de lidstaten om tussen- personen een algemene verplichting op te leggen om toezicht te houden op de informatie die zij doorgeven of opslaan, of om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. Deze bepaling strekt ertoe (zelf)censuur te voorkomen. Op zichzelf verdient de poging van de Commissie om duidelijk- heid te scheppen over de aansprakelijkheid van tussenpersonen waardering. Dit geldt onder andere voor de wijze waarop zij opslag en transport van informatie ten opzichte van elkaar heeft afgebakend. Zo is het terecht dat zij ook aandacht heeft besteed aan de tussentijdse en kortdurende opslag van informatie ter voltooiing van het transport en dat zij die heeft ondergebracht bij de mere conduit (zie art. 12 lid 2). Toch kunnen ook vraagtekens worden geplaatst bij de uitwerking van de aansprakelijkheids- regeling. Ten eerste is de vraag of de verschillende activiteiten van tussenpersonen wel zo scherp zijn te onderscheiden. In verband daarmee kan worden betwijfeld of een zo gedetailleerde regeling van de cache service wel zinvol is. Zij zou wellicht kunnen worden samengevoegd met de mere conduit. Bij beide activitei- ten speelt de tussenpersoon immers een vooral technische, instrumentele rol. Fundamenteler is de kritiek dat de Commissie tussenpersonen in bepaalde situaties een categorische uitsluiting van aansprakelijk- heid verleent waarvan men kan betwijfelen of die onder alle omstandigheden gerechtvaardigd is. Het Nederlandse aan- sprakelijkheidsrecht is wat dit betreft meer open. Dit geldt zowel voor het burgerlijk recht (vgl. de maatschappelijke zorgvuldig- heid) als voor het strafrecht (daderschap en schuld). Dit open karakter van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht brengt mee dat nooit geheel valt uit te sluiten dat een tussenpersoon enige aansprakelijkheid heeft voor door hem verzonden of opge- slagen informatie, óók als hij louter transporteur is. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat een tussenpersoon aan- sprakelijk wordt gehouden voor onrechtmatige informatie op de grond dat hij onvoldoende oplettend is geweest of niet prompt maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van verdere ver- spreiding. Wij menen dat de door de Commissie voorgestelde aansprakelijkheidsregeling in de artikelen 12 tot en met 14 op zijn minst een uitzondering mogelijk zou moeten maken op de categorische uitsluiting van aansprakelijkheid. Tot slot Wij zijn van mening dat de Europese Commissie een goed initiatief heeft genomen. Het is goed dat de Europese wetgever tracht via een wettelijk kader rechtszekerheid te scheppen voor de handel op Internet. Uitgangpunt van het voorstel is een zeer lichte harmonisatie, namelijk alleen op die terreinen waar daadwerkelijk rechts- onzekerheid bestaat. Harmonisatie van de aansprakelijkheids- regels lijkt uit die optiek logisch, maar of dit ook geldt voor de bepalingen over de totstandkoming van contracten is nog maar de vraag. In ieder geval zetten wij vraagtekens bij de inhoud van artikel 11, dat bij contracten gesloten via de muis, een dubbele bevestiging eist. Mr. H. Hijmans en mr. J.F.L. Roording zijn beiden werkzaam bij de Directie Wetgeving van het Ministerie van Justitie. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. Media forum 1999-5 140 Commissie mediaconcentraties: toezicht overlaten aan NMa Gerard Schuijt Ondanks een voortdurend proces van concentraties in de mediasector is er vooralsnog geen sprake van dat de pluriformiteit en toegankelijkheid van de openbare informatievoorziening wezenlijk in gevaar komen. Eventuele schadelijke effecten van concentraties kunnen worden bestreden met het bestaande wettelijke kader. De Mededingingswet verschaft de mogelijkheid ongewenste concentraties tegen te gaan en misbruik van machtsposities en kartelvorming te voorkomen. Kortom, geen sectorspecifiek toezicht op mediaconcentraties. Dat is de conclusie van de Commissie Mediaconcentraties in haar advies `Profijt van pluriformiteit. Over concentraties in de mediasector en de vraag naar bijzondere regelgeving'. Hieronder eerst een uiteenzetting van de hoofdlijnen van het advies (deel 1) en dan een commentaar (deel 2). Deel 1: Het advies Hoofdlijnen Pluriformiteit en toegankelijkheid binnen de mediasector in Nederland kunnen worden gegarandeerd door marktwerking, door de correcties ingevolge het mededingingsrecht en door van overheidswege gewaarborgde publieke (omroep)voorzieningen. Deze drie elementen ­markt, mededinging en publieke voorzie- ningen­ ziet de commissie als de hoekstenen van een pluriforme mediasector en een te voeren mediabeleid. Hoewel de commissie dus niet kiest voor een sectorspecifiek mededingingstoezicht, geeft zij aan wanneer dergelijk sectorspecifiek toezicht wél geboden kan zijn, zoals in de telecommunicatiesector in de overgangsperiode van monopolie- naar concurrentiepositie en in de sector van de publieke omroep, alsmede bij de verdeling van schaarse hulpbronnen als etherfrequenties. Zoals gezegd acht de commissie de huidige regelgeving op dit punt voldoende. Voorts doet de commissie een aantal aanbevelingen om pluriformiteit en toegankelijkheid van de informatievoorziening beter te garande- ren. Naast correcties op de marktwerking door het mededingings- recht vormt een van overheidswege gewaarborgde publieke omroep een garantie voor pluriformiteit. De voornaamste overheidstaak in de mediasector is het handhaven en bewaken van het zorgvuldige evenwicht tussen markt, mededinging en publieke (omroep)voorzieningen. De overheid moet een beleid voeren dat is gericht op de continuïteit op langere termijn van de publieke omroep onder handhaving van een zorgvuldige schei- ding tussen publieke en commerciële omroep, zowel op nationaal als op regionaal en lokaal niveau. Publieke omroepen mogen geen commerciële programmastrategie gebruiken om marktaan- deel te winnen. Het Commissariaat voor de Media moet vol- doende toegerust zijn om adequaat toezicht te kunnen houden op de uitvoering van de bijzondere taken van de publieke omroep. De overheid moet volgens de commissie geen inhoudelijke of daarmee gelijk te stellen voorwaarden, zoals zenderkleuring, verbinden aan commerciële omroep en andere door commerciële partijen ondernomen activiteiten in de mediasector. De commis- sie is er geen voorstander van om frequenties te reserveren voor specifieke vormen van commerciële omroep indien de betref- fende keuzes zijn ingegeven door argumenten van pluriformiteit. Van de mogelijkheden om op grond van art. 82e Mediawet kleuring aan te brengen bij commerciële omroep dient naar de mening van de commissie dan ook geen gebruik te worden gemaakt. In zijn algemeenheid vindt de commissie dat eigendoms- beperkingen uniform dienen te zijn, slechts voor één uitleg vatbaar en bestand tegen omzeiling. Art. 82f van de Mediawet ­ één omroepinstelling mag slechts over één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties beschikken­ geldt alleen voor FM-frequenties. Dat artikel voldoet dus niet aan deze criteria. De commissie heeft geen principieel bezwaar tegen participatie van bijvoorbeeld dagbladuitgevers in lokale en/of regionale commerciële omroep. Deze deelnemingen zijn toetsbaar in het kader van het concentratietoezicht door de NMa. Dat is ook het geval bij een te groot beslag op de advertentiemarkt. Bij vormen van samenwerking tussen kleinschalige publieke en commer- ciële omroep, c.q. tussen publieke omroep en andere partijen die actief zijn in de mediasector moet erop worden gelet dat de publieke omroepen exclusieve rechten bezitten. Liever zou de commissie een absoluut verbod zien op dergelijke samenwer- king tussen publieke omroep en commerciële marktpartijen. Dat zou volgens de commissie de meest heldere scheiding van belangen opleveren. Het redactiestatuut, zoals dat bestaat in de dagbladsector, levert volgens de commissie een bijdrage aan de journalistieke onafhan- kelijkheid en daarmee aan de pluriformiteit. Zij stelt voor om te bewerkstelligen dat een dergelijk statuut op gelijke wijze wordt ingevoerd bij andere voor de pluriformiteit relevante media zoals de omroep en bepaalde internetdiensten. De commissie ziet het liefst een wettelijke verplichting. Omdat er voor de printmedia grondwettelijke bezwaren zijn tegen het verplicht stellen van zo'n statuut, zou de onlangs ingestelde commissie `Grondrechten in het digitale tijdperk' kunnen nagaan of een dergelijke verplichting in overeenstemming gebracht kan worden met de grondwet. Zolang dat niet het geval is, stelt de commissie voor het redactiestatuut in alle sectoren onderdeel te laten zijn van CAO-afspraken. Verder vindt de commissie dat de NMa bij haar beoordeling van concen- traties in de mediasector in elk geval de voorwaarde zou moeten stellen dat er een redactiestatuut aanwezig is. De concentratie op de dagbladenmarkt is de afgelopen jaren aanzienlijk toegenomen, zowel gezien de vermindering van het aantal aanbieders als de vermindering van het aantal titels in veel deelmarkten. Een verdergaande concentratie acht de commissie onwenselijk. Die zal door de NMa getoetst moeten worden. De commissie is niet voor een bovengrens van 33 1/3% van de markt. Die norm was op vrijwillige basis door de dagbladuitgevers in de fusiecode opgenomen. Nu is er echter een wettelijk orgaan dat preventief toezicht houdt op concentraties en dat doet op basis van een analyse van de relevante markt. 141 Media forum 1999-5 De commissie benadrukt tenslotte dat haar conclusies en aanbe- velingen in zo'n dynamische markt als de mediasector tijdgebon- den zijn. Een voortdurend nauwgezet volgen van media-ontwik- kelingen door een onafhankelijke instantie is ten zeerste gewenst om machtsposities die de pluriformiteit en toegankelijkheid bedreigen tijdig te onderkennen en waar nodig te bestrijden. Voorstudies De commissie was in juli 1998 ingesteld door staatssecretaris R. van der Ploeg van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in samenspraak met zijn collega's de minister van Economische Zaken, mevrouw A. Jorritsma en de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, mevrouw J.M. de Vries. Gevraagd was advies uit te brengen over de noodzaak van aanvullende regels met betrek- king tot concentraties in de Nederlandse mediasector in brede zin, zowel horizontaal, verticaal als diagonaal. Met dit laatste was het oog met name gericht op de vraag of cross-ownership- regelingen noodzakelijk zijn. 1 Voorzitter van de commissie was J. Jessurun. De instelling van de commissie was een gevolg van de motie-Van Zuijlen, die in de Tweede Kamer werd aangenomen bij de behandeling van het wetsvoorstel liberalisering Mediawet. 2 Daarin sprak de kamer zijn bezorgdheid erover uit, dat een veiling van radiofrequenties tot een onevenwichtige verdeling zou kunnen leiden. Als bijlage bij het rapport van de commissie zijn drie studies gevoegd: prof. dr. P. Rutten deed onderzoek naar de concentraties in de Nederlandse mediasector, mr. A. van Loon onderzocht in welke mate internationale regelgeving een kader oplegt aan het nationaal beleid en mr. A. J. Nieuwenhuis ver- richtte een studie naar constitutionele grenzen voor eventuele aanvullende regelgeving in de mediasector. Het rapport bevat ook een uitgebreid verslag van de hoorzitting die de commissie heeft gehouden. Daarin valt te lezen hoe belanghebbende orga- nisaties over de problematiek denken en wat zij van de commissie verwachten. De situatie De onderzoekers die op verzoek van de commissie de stand van de concentratie in de mediasector bestudeerden komen tot de conclusie dat er in Nederland nauwelijks sprake is van geïnte- greerde mediaconcerns die op uitgebreide schaal actief zijn in meerdere segmenten van de media-industrie. De concerns waar dat in zekere mate voor geldt, VNU, Wegener Arcade, De Telegraaf en PCM, hebben overduidelijk de basis van hun activiteiten in een specifiek segment: de folio-uitgeverij. Opval- lend noemt de commissie dat deze concerns juist in de loop van 1998 onderdelen in andere segmenten hebben afgestoten: com- merciële omroep en muziekindustrie (Wegener Arcade). Wel signaleert de commissie deelnemingen van uitgevers in regio- nale commerciële omroep. Daar die uitgevers regionaal veelal een monopoliepositie hebben, kan dat schadelijk zijn voor de pluriformiteit en toegankelijkheid. Verder zien de onderzoekers anno 1998 nauwelijks dominante concentraties in de mediasector die schadelijk kunnen zijn. Er zijn verticale concentraties bij enkele internationale media- giganten. Grote concerns proberen een machtspositie op te bouwen door de productie van programma's, de exploitatie van rechten en het exploiteren van televisiestations aan elkaar te koppelen, maar Nederlandse ondernemingen spelen op dit vlak geen rol. Met name de blokkade van de Europese Commissie op de voorgenomen fusie tussen HMG en Endemol heeft bijgedra- gen aan het ontbreken van dominante verticale concentraties in het Nederlands medialandschap. De concentratiebewegingen in de Nederlandse mediasector heb- ben veel meer een horizontaal karakter. In de dagbladsector is PCM een dominante uitgever. In de regionale dagbladpers is er in het grootste deel van Nederland sprake van monopolies of bijna-monopolies. Het NOB is bijna monopolist op het terrein van de technische omroepfaciliteiten. Op het terrein van de onafhankelijke programmaproductie is Endemol de belangrijk- ste partij, mede door een afname-overeenkomst met de HMG. Tenslotte zijn er grote kabelmaatschappijen ontstaan die voorals- nog een monopoliepositie innemen binnen de distributie van omroepprogramma's. Voor de toekomst waarschuwen de onderzoekers vooral voor mogelijke machtsvorming op het terrein van de zogenaamde nieuwe intermediairs. Omdat deze intermediairs in meerderheid in handen zijn van content-providers, telecommunicatie-uitbaters en computersoftware-bedrijven dreigt het gevaar van de opbouw van dominante machtsposities op basis van verticale integratie. Deel 2: Commentaar Pluriformiteit en pluraliteit De geruststellende boodschap van de commissie is dat het allemaal erg meevalt met de concentraties en de nadelige gevol- gen ervan voor de pluriformiteit van de informatievoorziening. Voorzover er toezicht nodig is, is er de NMa die op grond van de Mededingingswet afdoende bevoegdheden heeft. Maar we moe- ten wel alert blijven. Op zichzelf is dit een nuchtere boodschap van een rapport waaraan gedegen studies ten grondslag liggen, hoewel de commissie klaagt over de tijdsdruk waaronder zij is gezet. Op een aantal punten geeft het rapport niettemin aanlei- ding tot commentaar. De commissie lijkt nogal om de hete brei heen te draaien. Dat we voor de toekomst waakzaam moeten zijn, is nogal wiedes. De vraag leek echter: moeten er voor die toekomst specifieke regels komen? `Nee', lijkt de commissie te zeggen, maar als men in de laatste aanbeveling leest dat het zo'n dynamische markt is en dat we de ontwikkelingen nauwgezet moeten volgen, dan lijkt de commissie `Nu nog niet' te zeggen. En dat is geen antwoord op de vraag! En over de onafhankelijke instantie die de `monitoring' ­vreselijk modewoord­ zou moeten doen laat de commissie ons in het ongewisse wat betreft de samenstelling ervan en vooral wat betreft de bevoegdheden. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de economische con- centratie in de mediasector en de gevolgen ervan voor de pluri- formiteit van de informatievoorziening. Met betrekking tot dat laatste gaat de commissie een beetje met de natte vinger te werk. Volgens de commissie vertoont de mediasector pluriformiteit wanneer er binnen en tussen mediatypen (printmedia, omroep, andere en nieuwe media) een verscheidenheid aan maatschappe- lijke stromingen en bewegingen wordt weergegeven. Het aantal aanbieders ­pluraliteit genoemd­ zegt op zichzelf weinig over de verscheidenheid van de uitingen. Terecht acht de commissie het denkbaar dat een monopolist in de mediasector de pluriformiteit dient en in stand houdt, terwijl anderzijds bij een veelheid van aanbieders de neiging bestaat om het brede midden van het pluriforme spectrum te zoeken. Maar als het er op aankomt de gevolgen van de concentratie- beweging voor de pluriformiteit aan te geven, dan komt de commissie niet verder dan te constateren dat bij de dagbladen het aantal zelfstandige aanbieders weliswaar sterk afnam, maar dat deze concentratie niet leidde tot een evenredige vermindering van zelfstandige redacties. De pluriformiteit aan zelfstandige dagbladtitels bleef misschien wel juist door deze eigendoms- 1 KB van 7 juli 1998, Stb. 1998, 469. De commissie was als volgt samengesteld: J. Jessurun, voorzitter; prof. dr. J.J. van Cuilenburg, prof. dr. H.W. de Jong, drs. A. Lugt, drs. H.B.M. Luykx, prof. ir. H. Molenaar, mr. drs. A.J.G. Reinders, prof. mr. H.J. de Ru en prof. mr. P.J. Slot; voor inhoudelijke advisering zorgde dr. N.A.N.M. van Eijk en drs. A.L.M. de Wolf voerde het secretariaat. 2 Kamerstukken II 1996/97, 24 808, nr. 29. Media forum 1999-5 142 concentratie gewaarborgd, aldus de commissie. Voorts is er naast de publieke omroep commerciële radio en televisie gekomen en vult de communicatie via het internet de pluriformiteit op andere wijze aan. Dat is allemaal wel zo, maar dan gaat de commissie toch uit van de vooronderstelling: als er maar zo veel mogelijk media en mediatypen zijn dan zal er ook wel pluriformiteit zijn, terwijl de commissie eerder bij die veronderstelling een vraagte- ken plaatste. Het kan volgens de commissie immers ook tot gevolg hebben dat de aanbieders het brede midden zoeken. De commissie werd gevraagd of we ons zorgen moeten maken over de pluriformiteit. `Nee', zegt de commissie, maar als de overheid zich, ondanks het grote aanbod, zorgen maakt over de pluriformi- teit dan moet zij daar iets aan doen via publieke voorzieningen, zoals de publieke omroep en niet via de markt. Ook dat is dus niet helemaal een antwoord op de vraag. Als men zich niet met de inhoud van de media wil bemoeien ­wat toch het uitgangspunt moet zijn bij overheidsoptreden­ dan is de aanname dat pluraliteit leidt tot pluriformiteit overigens de enig juiste. Zorgen dat er zoveel mogelijk media en mediatypen zijn, bevorderen dat er gezonde concurrentie tussen hen is en dan maar hopen dat dat ook goed is voor de pluriformiteit. De commissie had dat beter zo kunnen zeggen. Nu matigt ze zich ­zonder nader onderzoek­ toch te veel inzicht in de mate van pluriformiteit aan. Maar met het uitgangspunt als zodanig ben ik het eens. De NMa en de pluriformiteit Het beoordelen van de gevolgen voor de pluriformiteit van een voorgenomen concentratie door een overheidsinstantie is een heikele zaak. Daar zijn in het verleden steeds ontwerpen voor persfusiecontroleregelingen op gestrand. 3 De fusiecontrole die de NMa uitoefent heeft het nu juist wel ­grondwettelijk gezien­ gehaald omdat de NMa zich niet mag bemoeien met de inhoude- lijke gevolgen. Anders gezegd: ook de fusiecontrole door de NMa gaat uit van de veronderstelling: er zij gezonde concurrentie en dan maar hopen op zoveel mogelijk pluriformiteit. Volgens de studie van Nieuwenhuis komt in staatsrechtelijke kring de opvatting dat een persfusieregeling altijd in strijd is met de grondwet niet meer voor. Ook is men het er in staatsrechtelijke kring over eens dat een directe toets aan de gevolgen voor de pluriformiteit ontoelaatbaar is. Dat moet de commissie toch ook gelezen hebben. Toch verwacht de commissie veel van het concentratietoezicht van de NMA, omdat deze naast kwantita- tieve aspecten ook de kwalitatieve aspecten kan toetsen in zoverre er een causaal verband bestaat tussen de mededingings- beperking enerzijds en de pluriformiteit anderzijds. Het is op zichzelf al moeilijk genoeg voor een mededingingsautoriteit om verre te blijven van de inhoud. Men denke aan de in grondrechte- lijk opzicht toch nog steeds twijfelachtige beslissing van de Europese Commissie bij de vorming van de Holland Media Groep, dat RTL 5 zou moeten worden afgestoten dan wel een ander format zou moeten kiezen. 4 Dat leidde er toe dat tussen Commissie en HMG werd overeengekomen dat RTL 5 een nieuwszender zou worden. Van de Beukel schreef naar aanlei- ding van de HMG-beslissing van de Europese Commissie, dat het voor mededingingsautoriteiten moeilijk is uit de buurt te blijven van de grenzen van de uitingsvrijheid, ook als zij in wezen marktaandeelcriteria hanteren. 5 Nieuwenhuis schrijft in zijn rapport overtuigend dat de regeling in de Mededingingswet constitutioneel nog allerminst onproblematisch is. 6 Sterker, hij stelt dat een meer specifieke, op persfusies toegesneden, regeling in bepaalde opzichten minder problematisch zou kunnen zijn. Daarover zegt de commissie, dat de wetgever die mening klaarblijkelijk niet deelde. Meer niet. Het is dan erg gemakkelijk van de commissie om te zeggen, dat de visie van Nieuwenhuis eventueel door de rechter getoetst kan worden. Ik hoop dat de NMa de studie van Nieuwenhuis beter zal lezen dan de commissie kennelijk gedaan heeft. Redactiestatuut Over het redactiestatuut is de commissie in mijn ogen niet realistisch. Het redactiestatuut is voor de journalistiek een heel belangrijke verworvenheid, maar is allerminst een panacee om concentratievorming tegen te gaan en garandeert ook geen plu- riformiteit. Het redactiestatuut is in de CAO voor dagblad- journalisten overeengekomen als onderdeel van de arbeidsover- eenkomst van de journalist met zijn werkgever. In de CAO staat slechts dat elk dagblad zo'n statuut moet hebben. De partijen bij de CAO zijn echter tevens een model overeengekomen, dat gehanteerd kan worden bij het per dagblad overeen te komen statuut. Wat regelt zo'n statuut bij de dagbladen? In de eerste plaats de aard van de krant waarvoor de journalist geacht wordt te werken, ook wel de identiteit genoemd. De journalist weet dus waar hij aan toe is; anderzijds moet de werkgever bij zijn werknemers te biecht als hij die identiteit zou willen wijzigen, want dan zou hij willen inbreken in de arbeidsovereenkomst. Voor zo'n situatie is dan ook in het (model)statuut een procedure voorgeschreven ­ die in nagenoeg alle concrete statuten overigens is gevolgd. Die procedure komt er op neer dat de werkgever heel uitvoerig overleg moet plegen met zijn journalisten, maar uiteindelijk het laatste woord heeft als hij ­naar zijn mening­ zwaarwichtige redenen kan aanvoeren voor zijn voorgenomen besluit. Dat laatste woord heeft hij op gelijke wijze ook bij het overleg over een fusie met een andere dagbladonderneming en bij de benoe- ming van een nieuwe hoofdredacteur. Voorts is in het statuut bepaald dat de hoofdredacteur verantwoordelijk is voor de redac- tionele inhoud en dat de commerciële leiding van de onderne- ming daar geen bemoeienis mee heeft. Juist voor dit laatste is het redactiestatuut een grote aanwinst gebleken en is het een garantie voor de redactionele onafhankelijkheid van externe politieke en interne en externe commerciële invloeden. Maar op het punt van tegengaan van concentraties en het bewaken van de pluriformi- teit heeft het redactiestatuut hoogstens een remmende werking gehad. 7 Niettemin kan het ook in dat kader een nuttige rol vervullen, doordat namelijk via de verplichte overlegprocedures de journa- listieke en daarmee ook maatschappelijke belangen bij plurifor- miteit van informatievoorziening bij een concentratie binnen de onderneming of binnen de betrokken ondernemingen optimaal in de afwegingen worden betrokken. Daar moet aan worden toege- voegd dat journalistieke belangen ­bijvoorbeeld bij werkgele- genheid en bij behoud van het bestaande­ niet altijd per definitie samenvallen met het maatschappelijk belang bij pluriformiteit van de informatievoorziening. Soms kan een fusie de verschei- denheid en in elk geval de kwaliteit van de informatievoorziening bevorderen. Het redactiestatuut kan ook remmend werken bij het volgen van vernieuwingen in de samenleving. Wat het statuut te bieden heeft is dus enerzijds heel veel, maar anderzijds als het op de grote ondernemingsbeslissingen aan- komt, heel weinig. De commissie, die ook hier door Nieuwenhuis 3 Zie daarover het rapport van A.J. Nieuwenhuis in de bijlagen. 4 Beschikking van 17 juli 1996, zaak IV/M.533, RTL/Veronica/Ende- mol, PbEG 19 november 1996, L 294/14. 5 `Gij zult nieuws uitzenden', Mediaforum 1997-1, p. 1. 6 Zo overtuigend dat ik mijn in 1988 ingenomen standpunt met betrek- king tot de grondwettelijke toelaatbaarheid van het voorstel van het Bedrijfsfonds voor de Pers, nog eens grondig moet heroverwegen. 7 Dat het vormen van grotere concentraties ertoe geleid heeft dat er aan de overlegprocedure wat schort is een andere zaak. Zie Hof Den Haag 14 oktober 1998, Mediaforum 1999-1, nr. 4 met nt. G.A.I. Schuijt; zie ook G.A.I. Schuijt, Werkers van het woord. Media en arbeidsverhou- dingen in de journalistiek , Deventer: Kluwer 1987, alsmede de studie van Nieuwenhuis. 143 Media forum 1999-5 gewaarschuwd had kunnen zijn, voelt echter ook veel voor een wettelijke verplichting zonder aan te geven wat er dan wettelijk verplicht zou moeten worden. `Er zij een statuut', zegt niets als er niet ook ­zoals in de dagbladsector­ wordt aangegeven wat er zoal in het statuut geregeld moet worden. De ervaring met de desbetreffende minimale bepaling in de Mediawet (artikel 64 lid 1 onder d) voor de omroepen leert ook, dat voldoen aan de verplichting kan variëren van een met het dagbladstatuut verge- lijkbaar document tot een document dat niet veel anders is dan het organisatieschema van het bedrijf. Waar in de dagbladsector twee jaar onderhandeld is over genoemd model, valt te betwijfe- len of er in het parlement niet even hard gesteggeld zal worden tussen de parlementariërs die gelobbied zijn door de journalisten en die door de uitgevers zijn ingefluisterd. Wat kan zo'n wette- lijke regeling meer bieden dan wat tussen partijen aan de onder- handelingstafel is bereikt? Veel fundamenteler is uiteraard het bezwaar dat een wettelijke verplichting in strijd is met artikel 7 lid 1 van de Grondwet. Voor de omroep dat onder de vigeur van art. 7 lid 2 van de Grondwet valt, geldt dat niet. De commissie stelt nu gemakkelijk haar hoop in de onlangs gevormde commissie `Grondrechten in het digitale tijdperk', die moet beoordelen of de verplichting in overeenstemming ge- bracht kan worden met de grondwet. Dat is echter de zaak op zijn kop zetten. Niet de grondwet moet worden aangepast aan de regels die men wil stellen, maar bij het stellen van regels moet men nagaan of zij in strijd komen met grondrechtelijke garanties. En als men die grondrechtelijke garanties wil herformuleren moet men niet zijn verlanglijstje aan regels meenemen, maar uitgaan van een fundamentele discussie over welke vrijheid men wil beschermen. 8 Ook in dit opzicht heeft de commissie Nieuwenhuis niet goed gelezen. Die zegt immers niet alleen dat een wettelijke verplich- ting van een redactiestatuut voor printmedia in strijd is met de artikel 7 lid 1 van de grondwet, maar ook dat op dat punt de grondwet zo moet blijven. Wat wél toelaatbaar is, is dat het Bedrijfsfonds voor de Pers bij eventuele steunverlening de voor- waarde stelt dat er een redactiestatuut is en dat publieke omroe- pen een wettelijke plicht tot zo'n statuut hebben, ervan uitgaande dat aan de steunverlening, resp. de concessie aan de publieke omroep voorwaarden verbonden mogen worden ten aanzien van de journalistieke onafhankelijkheid. Die voorwaarden beletten niet om een krant uit te geven zónder redactiestatuut, resp. om (commerciële) omroep te bedrijven zónder statuut. 9 Een vrijwillig bij CAO aangegane verplichting is uiteraard ook mogelijk, ook al moeten de bij de CAO betrokken partijen oppassen niet te veel aan de leden te willen voorschrijven. De constructie van een (de facto tamelijk dwingend, maar de iure vrijblijvend) model naast een CAO-bepaling is zo gek nog niet gebleken. Dat de commissie vindt dat het die kant op moet, is dus in mijn ogen juist. Maar die wettelijke regeling moet maar gauw vergeten worden. Hoe overigens de nationale overheid zou moeten bewerkstelli- gen dat ook bij de omroep en internetdiensten het redactiestatuut via CAO-afspraken tot stand komt, laat de commissie in het midden. Moet de overheid ingrijpen als de onderhandelende partijen het niet eens kunnen worden? Een wettelijke verplich- ting moet ook niet via de U-bocht van de NMa geconstrueerd worden. Dat doet de commissie als zij de NMa aanbeveelt om bij de beoordeling van een concentratie in de mediasector de voor- waarde te stellen dat er een redactiestatuut aanwezig is. Onduidelijk De huidige cross-ownership-bepalingen in de Mediawet staan in art. 71b sub c, d en e. en art. 71c, alsmede in art. 82 f. In art. 71b en 71c is bepaald dat commerciële omroepen géén toestemming krijgen van het Commissariaat voor de Media, resp. dat die toestemming wordt ingetrokken, als zij een belang hebben van meer dan 25% op de dagbladmarkt, of ­in het geval van de lokale of regionale markt­ een belang hebben van meer dan 50%, tenzij er een publieke of lokale regionale omroep in het verzorgings- gebied is die de pluriformiteit van de nieuwsvoorziening garan- deert. In artikel 82 f is bepaald dat éénzelfde instelling niet meer dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties mag gebruiken. Hiervan kan ontheffing worden verleend en in het Mediabesluit is een nadere uitwerking te vinden (art. 53c). Wat de commissie ten aanzien van deze bepalingen concreet voorstelt wordt niet erg duidelijk. Wat betreft de cross-ownership- bepalingen inzake dagbladen en omroep begrijp ik dat de com- missie geen bezwaar heeft tegen participatie van dagbladen in regionale commerciële omroep. Dat zou dus moeten leiden tot het schrappen van art. 71b sub e. Wat de commissie aanbeveelt met betrekking tot art. 71b sub c en d ­participatie in commer- ciële omroep in het algemeen­ kan ik nergens lezen. Moet men uit de algemene conclusie, dat de bestaande wettelijke regels voldoende zijn, opmaken dat de commissie vindt dat die bepaling moet blijven staan? Als dat het geval is, vind ik dat inconsequent. Waarom zou er tegen de participatie op regionaal/lokaal niveau geen bezwaar bestaan en waarom tegen participatie op ander niveau wel? In elk geval voert de commissie de reden niet aan. De commissie is niet uitgesproken tegen de eigendomsbeperkende bepaling van art. 82f. Bij de frequentieverdeling dient de vergunningsbevoegdheid van de overheid in de eerste plaats te worden ingezet om het pluralisme in de markt te verzekeren. Zij zegt daarbij echter wél dat dergelijke bepalingen uniform dienen te zijn, slechts voor één uitleg vatbaar en bestand tegen omzeiling. Art. 82f voldoet niet aan die criteria. Een stukje bestaande regelgeving dat dus niet helemaal voldoet, maar een suggestie voor een betere tekst wordt niet aangeleverd. Conclusie De commissie heeft een advies uitgebracht dat in hoofdlijnen er op neerkomt dat er geen direct gevaar is voor de pluriformiteit van de informatievoorziening. Voorzover er door concentratie- bewegingen in de mediasector wel gevaar zou dreigen, is er de Mededingingswet met het toezicht van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Groot belang hecht de commissie aan het bestaan en voortbestaan van een publieke omroep voor de pluriformiteit. Aldus vormen markt, mededingingstoezicht en publieke voorzieningen de hoekstenen van een mediabeleid. Die hoofdlijnen kunnen worden onderschreven. Op onderdelen zijn er kanttekeningen te plaatsen bij overwegin- gen en/of aanbevelingen van de commissie. De aanbevelingen worden niet altijd gedragen door sterke argumentatie. Men kan zich vaak niet aan de indruk onttrekken, dat er nogal wat tegenstellingen in de commissie waren, die hier en daar vakkun- dig Lubberiaans verhuld worden, maar die het advies er niet duidelijker op maken. De commissie verwacht ten onrechte dat de mededingings- autoriteit de gevaren voor de pluriformiteit in zijn oordelen over 8 In dat opzicht deugt dus de opdracht aan de Commissie `Grondrechten in het digitale tijdperk' niet, die o.m. zegt dat de commissie zoveel mogelijk rekening moet houden met bestaande wetgeving, wetsvoor- stellen en beleidsnotities! Stb. 1999, 101; zie ook Mediaforum 1999- 4, p. 110; vgl. F. Kuitenbrouwer, `Paternalisme overheid bedreigt digitale grondrechten', NRC Handelsblad 9 april 1999. 9 Art. 71g van de Mediawet waarin commerciële omroepen verplicht worden een redactiestatuut te hebben volgens art. 64 lid 1 sub d is dus volgens mij niet in strijd met de tekst van art. 7 lid 2, maar wel in strijd met de strekking van het vrijheidsrecht. Zie ook mijn Werkers van het woord 1987 (voetnoot 7); vgl. ook Nieuwenhuis' rapport in dit opzicht. Media forum 1999-5 144 De Vereniging voor Media- en Communicatierecht (VMC) organiseert op vrijdag 18 juni 1999 een studiemiddag met als thema: Cross ownership in de mediasector naar aanleiding van het op 20 april jl. verschenen advies `Profijt van pluriformiteit. Over concentraties in de mediasector en de vraag naar bijzondere regelgeving'. Voorzitter: Prof. mr. G.A.I. Schuijt, Universiteit van Amsterdam. Datum: vrijdag 18 juni 1999 Tijdstip:14.00 tot 17.00 uur Plaats: Trippenhuis, Kloveniersburgwal 29, Amsterdam Aansluitend vindt er een borrel plaats Deelname is gratis voor VMC-leden, niet-leden betalen een bijdrage van 25,-. Voor overige details wordt verwezen naar de speciale bijlage die bij dit nummer van Mediaforum is meegezonden. Informatie: Mr. Carien van Boxtel, DDV Media en Telecommunications Consultancy, tel. 030-6669999 Dr. N.A.N.M. van Eijk, Instituut voor Informatierecht, tel. 020-5253931 Aanmeldingen per fax of per e-mail: Ellen Reiff, DDV Media Fax: 030-6629850 E-mail: Ellen.Reiff@ddvgroup.com voorgenomen concentraties in de mediasector kan betrekken. Als hij dat zou doen, dan zou de NMa te dicht komen in de buurt van de grenzen van de uitingsvrijheid. De aanbeveling van de commissie dat ook bij de omroep en andere mediasectoren waar dat nog niet het geval is, in de CAO's afspraken gemaakt moeten worden met betrekking tot een redactie- statuut, vergelijkbaar met dat in de dagbladsector, kan van harte worden toegejuicht. De gedachten dat het statuut eigenlijk wet- telijk zou moeten worden voorgeschreven en de aanbeveling dat de NMa de voorwaarde zou kunnen stellen dat er bij een media- onderneming die zou willen fuseren een redactiestatuut is, moe- ten resoluut worden verworpen op constitionele gronden. De aanbeveling dat de nationale overheid zou kunnen bewerkstelli- gen dat dergelijke CAO-afspraken tot stand komen moet als een illusie worden aangemerkt. Over de vraag wat er moet gebeuren met de concrete huidige cross-ownership-bepalingen in de Mediawet is de commissie niet erg duidelijk. Prof. mr. G.A.I. Schuijt is hoofddocent aan het Instituut voor Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam en bijzonder hoogleraar in het pers-, omroep- en telecommunicatierecht aan de Universiteit Leiden. Hij is voorzitter van de redactie van dit blad. Media forum 1999-5 145 Documentatie onder redactie van A.W. Hins en G.A.I. Schuijt Van niet-gepubliceerde jurisprudentie is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: 1,- per pagi- na, met een minimum van 15,-. Faxtoe- slag 25,-. Prijzen zijn exclusief BTW. J Opgenomen in de rubriek Jurisprudentie Jurisprudentie HR 26 februari 1999 , Antelecom & De Neder- landse Antillen vs. Els e.a., nr. 26 met nt. A.W. Hins J Art. 10 EVRM · Telefoontarieven · Call- back services Antelecom heeft een monopoliepositie verkre- gen om noodzakelijke, zeer omvangrijke in- vesteringen te doen in de telecommunicatie- infrastructuur van de Nederlandse Antillen. Het gebruik van call-back services leidt tot een zeer aanzienlijke daling van inkomsten en dit betekent dat geen onderhoud aan de infrastruc- tuur kan worden gepleegd noch vernieuwing tot stand kan worden gebracht. Daarom stoort Antelecom deze services. Dit is een inmenging in de communicatievrijheid. Zonder nader on- derzoek kan echter niet worden gezegd dat de inmenging een beperking is die in een demo- cratische samenleving niet noodzakelijk is in het belang van het voorkomen van wanorde- lijkheden of van bescherming van de rechten van anderen. Zie ook Mediaforum 1998-7/8, p. 215. Ook in: RvdW 1999, 38 Rb. Arnhem 1 april 1999, Mr. X vs. Van de Bunt, nr. 27 met nt. A.J. Nieuwenhuis J Onrechtmatige publicatie · Immuniteit volksvertegenwoordigers · Art. 71 Grond- wet Van de Bunt maakte deel uit van een onder- zoeksgroep van de Parlementaire Enquêtecom- missie Opsporingsmethoden (de commissie- Van Traa). In dat verband heeft hij, met mede- werking van anderen, twee deelrapporten ge- schreven over de aard en omvang van de ge- organiseerde criminaliteit in Nederland. Deze deelrapporten zijn als bijlagen bij het eindrap- port van Parlementaire Enquêtecommissie in 1996 aan de Tweede Kamer aangeboden. Door de commissie-Van Traa was met de onder- zoeksgroep de afspraak gemaakt dat verstrekte persoonsgegevens niet herleidbaar zouden zijn tot individuele personen. Journalisten van De Telegraaf en De Groene Amsterdammer heb- ben echter uit het deelrapport kunnen afleiden dat met de beschrijving van een bepaalde `fou- te' advocaat in het deelrapport mr. X bedoeld werd. De resultaten van het door van de Bunt verrichte onderzoek kunnen niet de conclusie dragen dat X verwijtbaar betrokken is geweest bij criminele activiteiten van de georganiseerde misdaad. De omstandigheid dat journalisten de identiteit van X hebben kunnen achterhalen ondanks de afspraak met de enquêtecommis- sie, maakt dat van de Bunt onzorgvuldig en dus onrechtmatig gehandeld heeft jegens X. Be- roep op immuniteit volksvertegenwoordigers afgewezen. Medewerker van parlementaire enquêtecommissie valt daar niet onder. Rb. Amsterdam 9 december 1998, J.N. vs. Lempereur & Contact Onrechtmatige publicatie · Uitingsvrijheid Lempereur schreef een boek over de Bende van Venlo, uitgegeven door Contact. Een van de hoofdstukken van het boek handelt over Mar- cel, een veroordeeld lid van de Bende van Venlo, en tevens zoon van J.N. Het hoofdstuk bevat voornamelijk interviews met familiele- den. Botsing van het belang van N. om niet door publicatie aan lichtvaardige verdachtmakingen te worden blootgesteld en het recht van uitings- vrijheid van Lempereur en Contact. Lempereur had bij haar uitnodiging tot een interview N. expliciet om een weerwoord moeten vragen. Publicatie is deels onrechtmatig geacht en aan N. wordt schadevergoeding van 3.000,- toe- gekend. De inbreuk die de toekenning van schadevergoeding maakt op de uitingsvrijheid is noodzakelijk in een democratische samenle- ving ter bescherming van de rechten van N. Rb. Amsterdam 17 februari 1999, Romein vs. de Volkskrant Onrechtmatige publicatie · Rectificatie Een verslaggever van de Volkskrant schreef een stuk over Tulip-directeur Romein, waarin onjuistheden voorkwamen m.b.t. een aande- lenverkoop van Romein die niet was aange- meld bij de Stichting Toezicht Effectenver- keer. De Volkskrant rectificeerde het bericht. Anderhalf jaar later verscheen er opnieuw een negatief stuk over Romein in de Volkskrant waarin hij werd beticht van persoonlijke verrij- king ten koste van Tulip. Ook dit bericht werd een dag later door de Volkskrant gerectificeerd. De Volkskrant heeft t.a.v. het eerste bericht niet onzorgvuldig en onrechtmatig gehandeld om- dat er door de Stichting Toezicht Effectenver- keer verkeerde informatie was verstrekt. Het tweede bericht was wel onrechtmatig omdat de beschuldiging lichtvaardig was gepubliceerd. De verslaggever is tekortgeschoten in het van hem als journalist te vergen onderzoek. De rectificatie heeft de schade beperkt, maar niet de onrechtmatigheid van het artikel weggeno- men. Immateriële schade 3.000,- materiële schade op te maken bij staat. Pres. Rb. Breda 2 februari 1999 , Nieuwenhui- zen Natuursteen vs. Natuursteen Brabant, KG 1999, 60 Onrechtmatige reclame De zinsnede `voor nog veel meer' op de door Natuursteen Brabant geplaatste reclameborden in de nabijheid van het pand van Nieuwenhui- zen suggereert dat Brabant een ruimer assorti- ment natuursteen zou hebben dan Nieuwenhui- zen. Brabant heeft evenwel erkend dat van zo'n ruimer assortiment geen sprake was. Dat de zinsnede niet verwijst naar Nieuwenhuizen is niet aannemelijk omdat Brabant genoemde zin- snede uitsluitend gebruikt op de reclameborden die op korte afstand van het pand van Nieuwen- huizen staan en niet in andere reclame-uitingen. Pres. Rb. Rotterdam 25 februari 1999, Ener- Tel vs. KPN Telecom, nr. 28 Interconnectie · Migratie capaciteit EnerTel is van mening dat KPN Telecom op grond van de tussen partijen geldende intere- connectie-overeenkomst onvoorwaardelijk tot levering van 22 stuks 2 Mbit/s moet overgaan, terwijl KPN zich op het standpunt stelt dat geen sprake is van uitbreiding maar van migratie van capaciteit. De Pres. oordeelt de interpretatie van KPN van hetgeen partijen zijn overeenge- komen niet onaannemelijk en dat niet onomsto- telijk kan worden vastgesteld dat de lezing van EnerTel de juiste is. Daarnaast is de schaarste aan interconnectieverbindingen bij de OPTA in onderzoek en zou toewijzing van de vorde- ring tot ongewenst neveneffect hebben dat een andere aanbieder van telecommunicatiedien- sten ten gunste van EnerTel uit de planning van KPN Telecom verwijderd moeten worden. Pres. Rb. Utrecht 5 november 1998 , Bakker Electronics vs. Canal+, KG 1999, 68 Decoders · Smartcards · Economische machtspositie Eiseres is leverancier van tv-apparatuur, waar- mee via de satelliet programma's kunnen wor- den ontvangen met behulp van een decoder die is voorzien van een smartcard. Canal+ levert als enige in Nederland zulke smartcards recht- streeks voor door haar geautoriseerde deco- ders. Smartcards voor niet-geautoriseerde de- coders zijn slechts op aanvraag van de koper via een bepaalde procedure verkrijgbaar. Hier- mee maakt Canal+ geen misbruik van haar economische machtspositie, daar deze proce- dure gevolgd wordt om klanten te waarschu- wen voor eventueel kwaliteitsverlies nu en in de toekomst. Bovendien wordt de smartcard binnen twee dagen geleverd. ABRvS 27 november 1998, Minister van Bin- nenlandse Zaken vs. Van Beynum, AB 1999, 92 met nt. M. Schreuder-Vlasblom Verzoek om informatie · Awb art. 8:69 · WOB art. 3, 10, 11 Gedeeltelijke inwilliging van een verzoek om informatie over bij de BVD aangelegde gege- vens is niet een wijziging van een aanvraag. Ook op een niet-gecontextualiseerd verzoek dient informatie te worden gegeven, voor zover die informatie geen zicht biedt op het actuele kennisniveau van de BVD. ABRvS 14 december 1998, Lafeber vs. Minis- ter van Binnenlandse Zaken, AB 1999, 93 met nt. M. Schreuder-Vlasblom Verzoek om informatie · Awb art. 8:69 lid 1 · WOB art. 3, 7, 10, 11 Gelet op art. 10 lid 1 onder b WOB mag de minister het verstrekken van informatie die zicht kan bieden op het actuele kennisniveau van de BVD achterwege laten, doch hij kan over niet-actuele gegevens in beginsel infor- matie verschaffen. De omstandigheid dat de Aan deze rubriek werkten mee: Jilles van den Beukel, Renske Hendriksen, Alexander Ma- hey en Marie McGonagle. 146 Media forum 1999-5 gevraagde informatie betrekking heeft op een niet meer actuele context heeft niet tot gevolg dat deze informatie zonder meer ter inzage moet worden gegeven. De minister is terecht nagegaan of één of meer van de in de WOB genoemde uitzonderingsgronden zich daarte- gen verzet. Het standpunt van de minister dat op grond van art. 10 lid 1 onder b WOB geen informatie wordt verstrekt die zicht biedt op de bronnen en werkwijzen van de BVD is niet onredelijk of anderszins onjuist. CBB 15 juli 1998 , Gemeenteraad IJsselstein vs. Minister van V&W, AB 1999, 85 met nt. G.J.M. Cartigny Zendmachtiging · WTV art. 17 lid 7 sub a Appellante stelde zich op het standpunt dat een zendmachtiging aan Radio 10 had moeten wor- den geweigerd omdat storing de onvermijdelij- ke consequentie zou zijn van de verlening van de machtiging. Het college overweegt dat vol- doende is komen vast te staan dat in een geval als het onderhavige de beoordeling ex ante van de vraag òf en zo ja, in welke mate als gevolg van een verleende machtiging voor een bepaal- de frequentie daadwerkelijk storing zal optre- den, een sterk speculatief karakter draagt. Bo- vendien zou appellante door haar eigen be- stemmingsplan de storingsproblemen zelf over zich hebben afgeroepen. Beroep ongegrond verklaard. Commissie Gelijke Behandeling 28 septem- ber 1998 , X vs. B&W 's-Gravenhage, AB 1999, 121 met nt. H.M.T. Holtmaat Programmaraad · Gelijke behandeling Verzoeker is afgewezen als kandidaat-lid van de programmaraad van het kabelnet op grond van het feit dat de gemeente vereist dat bij de samenstelling daarvan dient te worden gestreefd naar een zodanige spreiding over etnische, cul- turele en maatschappelijke groeperingen, leef- tijd en sekse dat deze spreiding zo veel moge- lijk een afspiegeling vormt van de samenstel- ling van de abonnees. Werving van leden van een programmaraad voor een kabelnet valt onder het verbod om onderscheid te maken bij de werving in de Algemene Wet Gelijke Be- handeling. Het spreidingsbeleid kan niet wor- den gezien als een vorm van (geoorloofd) voor- keursbeleid, omdat niet wordt beoogd een fei- telijke achterstand op te heffen. Strijd met de AWGB. Binnenland Privatisering NOB De wet tot wijziging van de Mediawet in ver- band met de privatisering van het Nederlands Omroepproduktie Bedrijf NV is in het Staats- blad gepubliceerd. De Stichting tot beheer van de aandelen van de NOB NV houdt van rechts- wege op te bestaan. Het vermogen van de stichting gaat onder algemene titel over op de Staat en zal worden toegevoegd aan de algeme- ne omroepreserve als bedoeld in artikel 170c Mediawet. De rentebaten uit de opbrengst wor- den jaarlijks aangewend ten behoeve van het verstrekken van subsidies voor cultuuruitingen als bedoeld in de Wet op het specifiek cultuur- beleid. Stb. 1999, 146; zie ook het gastcommentaarvan Erik Jurgens op p. 135. Commissie mediaconcentraties Onder de titel `Profijt van pluriformiteit. Over concentraties in de mediasector en de vraag naar bijzondere regelgeving' heeft de commis- sie-mediaconcentraties op 19 april haar advies ingediend bij de staatssecretaris van Onder- wijs, Cultuur en Wetenschappen, R. van der Ploeg. De commissie concludeert dat ondanks een voortdurend proces van concentraties in de mediasector er vooralsnog geen sprake is van zodanige inperkingen dat de pluriformiteit en toegankelijkheid wezenlijk in gevaar komen. Verder concludeert de commissie dat er binnen het bestaande wettelijke kader ­in het bijzon- der de Mededingingswet­ voldoende regels zijn om schadelijke effecten als gevolg van concentraties in de mediasector te bestrijden. De commissie verbindt aan deze conclusies een negental aanbevelingen. De eerste is dat het de voornaamste taak van de overheid in de media- sector dient te zijn het bieden van voldoende ruimte voor markt en publieke (omroep)voor- zieningen en het waarborgen van eerlijke me- dedinging. Een andere aanbeveling is dat de overheid geen inhoudelijke of vergelijkbare voorwaarden dient te stellen, zoals zenderkleu- ring, aan commerciële omroep en andere door commerciële partijen ondernomen activiteiten in de mediasector. Volgens de commissie is de NMa in het kader van de Mededingingswet belast met het toezicht op onder meer de media- sector. Gezien het specifieke karakter van deze sector is het van groot belang dat de NMa blijvend aandacht heeft voor de pluriformiteit. Met betrekking tot het redactiestatuut beveelt de commissie aan dat de nationale overheid dient te bewerkstelligen dat een redactiestatuut niet alleen wordt ingevoerd bij alle dag- en opiniebladen, maar ook op gelijke wijze, dat wil zeggen via CAO-bepalingen, bij andere voor pluriformiteit relavante media zoals de omroep en bepaalde internetdiensten. Brief van 19 april 1999, kenmerk CMC-99. 549/1 ;zie ook de bijdrage van Gerard Schuijt op p. 140-144. De Workshop OPTA over price cap-systeem Met de ontwikkeling van een price cap-systeem wil de OPTA beoordelen in hoeverre de tele- foontarieven voor het vaste net van KPN kosten- georiënteerd zijn. Bij de ontwikkeling van dit systeem wil de OPTA o.a. gebruik maken van inbreng van marktpartijen en organisaties van eindgebruikers door een consultatieronde te hou- den. Tevens bestaat de mogelijkheid deel te nemen aan een drietal workshops die zich rich- ten op de hoogte van de price cap. Van de deelnemers wordt verwacht dat zij een bijdrage leveren aan het inzicht van het college in de marktgegevens en -ontwikkelingen. De eerste workshop werd gehouden op 22 april. Stcrt. 1999, nr. 62, p. 43 Benoeming hoofdredacteur Delta De minister van Onderwijs vindt niet dat het College van Bestuur van de TU Delft ophelde- ring moet verschaffen over de redenen van afwijzing van de benoeming van Frank Bies- boer tot hoofdredacteur van Delta, het huisor- gaan van de TU Delft. Hij schrijft dit in ant- woord op vragen van de Tweede-Kamerleden Rehwinkel en Kant. De kamerleden vroegen de minister of de afwijzing in verband gebracht kan worden met Biesboers vroegere hoofdre- dacteurschap van De Waarheid. De minister doet hierover geen uitspraak en verwijst naar een open brief van het college met daarin de overwegingen m.b.t. de afwijzing. Aanhangsel Handelingen II 1998/99, nr. 952 Commissie Grondrechten digitale tijdperk Bij Besluit van 18 maart 1999 zijn door de Minister van Binnenlandse Zaken de leden van de Commissie `Grondrechten in het digitale tijdperk' benoemd. Voorzitter is Prof. mr. H. Franken (hoogleraar informaticarecht Rijks- universiteit Leiden en hoogleraar recht en in- formatica Rijksuniversiteit Groningen). Overi- ge leden: Prof. dr. J. Arnbak (hoogleraar tech- nische bestuurskunde Technische Universiteit Delft), Prof. mr. M.A.P. Bovens (hoogleraar rechtsfilosofie Universiteit Utrecht), Mr. J.P.H. Donner (lid van de Raad van State), Mw. Mr. A.M. Gerritsma (directeur Stimuleringsfonds voor Nederlandse Culturele Omroepproduc- ties), Prof. mr. H.R.B.M. Kummeling (hoogle- raar staatsrecht Universiteit Utrecht), Mw. Prof. mr. J.E.J. Prins (hoogleraar recht en informati- sering Katholieke Universiteit Brabant), Prof. mr. H.J. de Ru (hoogleraar staatsrecht Vrije Universiteit en advocaat bij Loeff Claeys Ver- beke), Prof. dr. mr. I.Th.M. Snellen (emeritus hoogleraar bestuurskunde Erasmus Universi- teit), Mr. P. Vogelzang (korpschef politieregio Utrecht). In het secretariaat zijn benoemd als eerste se- cretaris Mr. J.J. Stam (beleidsveldcoördinator bij de Directie Constitutionele Zaken en Wet- geving van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties); als tweede se- cretaris Mr. H. Hijmans (raadadviseur bij de Directie Wetgeving van het Ministerie van Justitie); als adjunct-secretarissen: Mw. Mr. P.M.E. Bernini, mw. Mr. E.B. Pronk (mede- werksters Directie Constitutionele Zaken en Wetgeving van het Ministerie van Binnenland- se Zaken en Koninkrijksrelaties), mw. Mr. S. Koopmans (medewerkster Directie Media, Let- teren en Bibliotheken van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen) en mr. J.P. de Jong (medewerker Directoraat-Gene- raal Telecommunicatie en Post van het Minis- terie van Verkeer en Waterstaat). De commis- sie is op 25 maart geïnstalleerd door dr. A. Peper, minister van Binnenlandse Zaken. Stcrt. 1999, nr. 57, p. 16 Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet Bij Besluit van 12 maart 1999 zijn regels vast- gesteld krachtens hoofdstuk 16 van de Tele- communicatiewet omtrent de vergoedingen van kosten die zijn verschuldigd voor werkzaam- heden en diensten die van de zijde van de overheid bij of krachtens de wet worden ver- richt. Stb. 1999, 130 OPTA-regels antenne-opstelpunten De OPTA heeft een aantal regels vastgesteld over het delen van antenne-opstelpunten door operators van mobiele netten. Zo moet een telecombedrijf desgevraagd binnen vijf werk- Media forum 1999-5 147 dagen een overzicht geven van alle antenne- opstelpunten die het in gebruik heeft. De vrije ruimte op een opstelpunt moet het bedrijf aan een concurrent, als deze daarom vraagt, ter beschikking stellen, tenzij de operator die ruimte zelf binnen vier maanden in gebruik neemt. Vergoedingen die bedrijven elkaar moeten be- talen voor medegebruik van een antenne-op- stelpunt moeten op de werkelijke kosten zijn gebaseerd. Deze algemene richtlijnen vloeien voort uit de uitspraak van OPTA in een geschil tussen Dutchtone en KPN van 2 april 1999. Op grond van de Telecommunicatiewet zijn mo- biele operators verplicht elkaar toegang tot hun masten te verlenen (site sharing). Opta 2 april 1999, http://www.opta.nl Reclamecampagnes geneesmiddelen Naar aanleiding van reclamecampagnes van geneesmiddelenfabrikanten in enkele landelij- ke dagbladen heeft Tweede-Kamerlid Kant de minister van Volksgezondheid gevraagd of er sprake is van ongeoorloofde publieksreclame. Minister Borst schrijft in haar antwoord dat, hoewel het om een grensgeval gaat, de adver- tenties niet als publieksreclame maar als voor- lichting moeten worden aangemerkt. Om deze reden is zij niet voornemens de Inspectie voor de Gezondheidszorg of het Openbaar Ministe- rie te verzoeken actie te ondernemen tegen de betrokken bedrijven. De minister overweegt wel om het verspreiden van informatie over een receptgeneesmiddel onder het grote publiek te verbieden, voorzover Europese regelgeving dit toelaat. Aanhangsel Handelingen II 1998/99, nr. 935 Frequentiebeleid · Telecommunicatie In een brief van 22 maart informeert de staats- secretaris van Verkeer en Waterstaat de Eerste en Tweede Kamer nader over de besluitvor- ming rond het al dan niet verlengen van de uitsluitingsperiode van het gebruik van DCS 1800 frequenties door KPN en Libertel. De staatssecretaris heeft de Nederlandse Mede- dingingsautoriteit om advies gevraagd en hier- bij tevens verzocht in het advies de overwegin- gen van de OPTA te betrekken. Het advies zal uiterlijk op 1 augustus 1999 aan de betrokken vergunninghouders worden toegestuurd. Kamerstukken II 1998/99, 24095, nr. 21 Wijziging Nederlandse Reclame Code Met ingang van 31 maart 1999 kan de Reclame Code Commissie ideële reclame toetsen op grond van subjectieve normen zoals goede smaak en het fatsoen. Tot voor kort werden reclamecampagnes die denkbeelden propage- ren alleen beoordeeld op strijd met de wet, de waarheid, misleiding en nabootsing. Niet ge- wijzigd is de bevoegdheid van de Reclame Code Commissie om in klachten over ideële reclame uitsluitend een vrijblijvend advies te geven. De achtergrond van de wijziging in de Nederlandse Reclame Code is dat in de loop der jaren verandering is gekomen in de wijze waar- op ideële reclame onder de aandacht van het publiek wordt gebracht. Door deze wijziging denkt de Reclame Code Commissie beter te kunnen voldoen aan de behoefte van het pu- bliek en het adverterend bedrijfsleven. Deze en enkele andere wijzigingen zijn opgenomen in de nieuwe editie van de Nederlandse Reclame Code. Het boekje en een overzicht van alle wijzigingen kan door geïnteresserden aange- vraagd worden bij het secretariaat van de Stich- ting Reclame Code. Persbericht Stichting Reclame Code, 9 april 1999 Omroep · Evenementenlijst In de nota naar aanleiding van het verslag inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Mediawet en de Tabakswet, heeft de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen een voor- lopig voorstel voor een evenementenlijst bijge- voegd. De staatssecretaris laat in deze nota we- ten dat het gaat om een concept-groslijst. De uiteindelijke inhoud van de evenementenlijst zal in overleg met de Kamer vastgesteld worden in het kader van een wijziging van het Mediabe- sluit. Het streven is om in het najaar de definitie- ve lijst te kunnen publiceren. Uitgangspunt van het voorstel is dat indien een evenement op de lijst is geplaatst de uitzending niet exclusief op een gesloten net te zien mag zijn maar dat (ook) uitzending op het open net gegarandeerd moet zijn. Een eerste criterium waar een evenement aan moet voldoen om voor plaatsing op de lijst in aanmerking te komen is dat de organisator de mogelijkheid heeft de rechten voor dat evene- ment te verkopen. Om deze reden komen evene- menten als bijvoorbeeld Koninginnedag en de Nationale Dodenherdenking niet in aanmerking. Verder heeft de Europese Commissie samen met de lidstaten van de EU een aantal voorwaarden opgesteld waarvan er aan tenminste twee moet zijn voldaan om voor plaatsing op de lijst in aanmerking te komen: 1. het evenement dient van belang te zijn voor een groot gedeelte van de Nederlandse bevolking, 2. het evenement moet van algemene culturele betekenis zijn (onder- scheidenlijk cultureel belang), 3. t.a.v. sport: het nationale team speelt mee in een groot interna- tionaal sportevenement, 4. het evenement werd altijd al op het open net uitgezonden en kon/kan rekenen op een grote kijkdichtheid. De inhoud van de concept-groslijst is een com- binatie van sport en culturele evenementen. De staatssecretaris meldt in zijn brief dat het uiter- aard mogelijk is de lijst aan te passen indien het cultuurlandschap daartoe aanleiding geeft. Hij stelt voor om om de vier jaar een analyse te maken van de omstandigheden. In het aan de Tweede Kamer voorgelegde voor- stel voor de lijst wordt een onderscheid gemaakt tussen evenementen die rechtstreeks en volledig uitgezonden moeten worden en overige waar- voor deze dubbele eis niet geldt. A. Rechtstreeks / volledig. Sport: Olympische zomer- en winterspelen (opening, slotmani- festatie, Nederlandse deelnemers schaatsen, short track, zwemmen, wielrennen, volleybal, ten- nis, hockey, roeien, paardensport (of de Neder- landse deelnemers van alle sporten); EK voetbal (wedstrijden Nederlands Elftal en poulewed- strijden voorrondes en eindtoernooi,halve fina- les, finalewedstrijd); WK voetbal (wedstrijden Nederlands elftal en poulewedstrijden voorron- des en eindtoernooi, halve finales, finalewed- strijd voorrondes en eindtoernooi); PTT-tele- competitie (traditionals); Amstel Cup(finale); Champions League voetbal en volleybal (wed- strijden Nederlandse teams, finalewedstrijd); Super Cup (nationaal, internationaal World Cup Europees: Nederlandse teams); Wimbledon (kwart finale Nederlandse deelnemers, halve finale, finale); Elfstedentocht; EK en WK schaat- sen. Overig: Nieuwjaarsconcert uit Wenen, Nieuwjaarsconcert Nederlands Blazersensem- ble, Eurovisie- en nationaal songfestival, Konin- ginnedagconcert, Kerstconcert van KRO, Prin- sengrachtconcert, Mattheus Passion uit Naar- den. B. Rechtstreeks / gedeeltelijk. Sport: Tour de France, TT Assen. Overig: North Sea Jazz Fes- tival, opening Boekenweek, uitreiking belang- rijke literaire prijzen. C. Uitgesteld / geheel: producties van de Neder- landse Opera D. Uitgesteld / gedeeltelijk. Sport: Australian Open (tennis), Dutch Open tennis (Grolsch), WK/ EK Atletiek, Marathon Rotterdam, WK Wielrennen, Amstel Gold Race (wielrennen), Ronde van Nederland (wielrennen), interlands Nederlands volleybalteam, interlands Nederlands hockeyteam, Olympische Spelen (zomer- en winterspelen) (uitgezonderd de onder B genoem- de onderdelen), Paralympics (Nederlandse deel- nemers), uit- en thuisinterlands Nederlands voet- balelftal (vriendschappelijke wedstrijden); uit- gezonderd de onder A genoemde onderdelen: EK & WK voetbal, PTT-telecompetitie, Amstel Cup, Champions League, Wimbledon, Roland Garros, EK/ WK/ World Cup Schaatsen. Ove- rig: Uitmarkt, Internationaal Filmfestival Rot- terdam, Pinkpop, Holland Festival, Dutch elec- tronic art festival, Nederlandse Dansdagen Maastricht, Cinekid. Kamerstukken II 1998/99, 26 256, nr. 6 (NV II) Europa Verbod op fusie Bertelsmann en Kirch Eindelijk zijn de twee beschikkingen van de Commissie van mei vorig jaar inzake de plannen van Bertelsmann en Kirch om samen te gaan op het gebied van digitale televisie gepubliceerd. Het gaat om twee zaken die zeer nauw samen- hangen. De ene gaat over de fusie van de betaal- televisiezenders van Kirch en Bertelsmann. De andere gaat over de oprichting van een onderne- ming door Bertelsmann, Kirch en Deutsche Te- lekom, die de decodertechnologie voor de gefu- seerde betaaltelevisiezender moet ontwikkelen en licenseren. De Commissie verbiedt de plan- nen op grond van de Concentratieverordening. De plannen leiden volgens de Commissie tot een onacceptabele machtsconcentratie. Kenmerk van de plannen is dat er een sterk verticaal geïnte- greerde organisatie zou ontstaan die alle ver- schillende stadia van betaaltelevisie beheerst: zeer veel premium uitzendrechten, alle bestaan- de klanten voor betaaltelevisie in Duitsland en de technologie van de decoder die niet open is. Deze verticale integratie maakt het mogelijk dat de toegang van concurrerende programma-aan- bieders tot de decoderinfrastructuur kan worden gefrustreerd. Het ontstaan van een alternatieve decoderinfrastructuur op de kabelnetten achtte de Commissie geen realistische mogelijkheid. De Commissie concludeert dat de plannen lei- den tot een belemmering van de mededinging. Deze zaken bevatten veel informatie over de visie van de Commissie op de verschillende markten waarvan sprake is bij betaaltelevisie. PbEG L 53 d.d. 27 februari 1999, zaken nr. IV/ M.993 (Bertelsmann/Kirch/Premiere) en nr. IV/ M.1027 (Deutsche Telekom/BetaResearch) Goedkeuring samenwerking digitale televisie De Europese Commissie heeft een samenwer- king van TF1, de Franse publieke omroep, Fran- ce Telecom en enkele kabelexploitanten op het gebied van digitale satelliettelevisie goedge- keurd. De samenwerking betrof de oprichting van TPS (television par satellite). TPS zal via de satelliet digitale betaaltelevisie in Frankrijk aan- bieden. TPS krijgt de exclusieve beschikking over de programma's van haar aandeelhouders. De aandeelhouders sluiten een non-concurren- tiebeding. De Commissie constateert dat er wel- iswaar sprake is van een beperking van de mede- dinging tussen de aandeelhouders in de zin van het eerste lid van artikel 85 EG-Verdrag, maar dat de overeenkomst juist leidt tot een intensive- ring van de concurrentie op het gebied van betaaltelevisie. TPS is een concurrent van Canal+, die tot dusver de enige aanbieder van betaaltele- visie is. De Commissie geeft een tijdelijke ont- heffing op grond van het derde lid van artikel 85 voor de exclusieve beschikking over de pro- gramma's van de aandeelhouders. PbEG L 90/6 d.d. 2 april 1999 148 Media forum 1999-5 Richtlijn radio- en telecom- eindapparatuur De richtlijn inzake het in de handel brengen van radioapparatuur en telecom-eindapparatuur is gepubliceerd. Deze richtlijn bevat voorschrif- ten inzake onderlinge erkenning door lidstaten van apparatuur etc. Voor 7 april 2000 moeten de lidstaten de richtlijn hebben geimplemen- teerd. PbEG L 91/10 d.d. 7 april 1999 Verenigd Koninkrijk · Overname voetbal- club door omroep In het Verenigd Koninkrijk heeft de minister voor Handel en Industrie aangekondigd dat hij de voorgenomen overname van voetbalclub Mancester United door British Sky Broadcas- ting (BSkyB) zal blokkeren. BSkyB is in het V.K. de voornaamste aanbieder van betaaltele- visie, en de enige belangrijke aanbieder van premium sports kanalen. De minister besloot dat het samengaan in strijd zou zijn met het publiek belang, vooral omdat het BSkyB ten opzichte van andere omroeporganisaties voor- delen zou geven bij de toekomstige verkrijging van Premier League voetbal-uitzendrechten. BSkyB zou veel meer kans krijgen uitzend- rechten te bemachtigen; sommige andere om- roepen zouden er vanaf kunnen zien naar de verkrijging van uitzendrechten mee te dingen. Dat zou de toegang tot de markt voor premium sports kanalen beperken en dus de concurrentie beperken. Ook zou de ongelijkheid tussen gro- te rijke voetbalclubs (Manchester is in Enge- land financieel het meest succesvol) en kleine, armere clubs toenemen. Daarnaast zou BSkyB door de aankoop van Manchester nog meer, en mogelijk schadelijke, invloed krijgen op de organisatie van de voetbalcompetities. Department of Trade and Industry, 9 April 1999; Report CM 4305; http://www.mmc.gov.uk Agenda · Ideaal wordt werkelijkheid. De consument als burger. Over de maatschappelijke bete- kenis van reclame. Expertmeeting van het Persinstituut Universiteit van Amsterdam. Ho- tel Caransa, Rembrandtplein 19 Amsterdam. 3 juni 1999, 9.30 uur. Informatie en aanmelding: tel. 020-5253506, fax 020-5253681, e-mail mediadebat@pcsw.uva.nl · Cross ownership in de mediasector. Studie- middag VMC naar aanleiding van het op 20 april jl. verschenen advies `Profijt van plurifor- Oproep aan de auteurs van Mediaforum 1989-1998 Ter ere van het 10 jarig bestaan van de VMC en Mediaforum, wil de Vereniging voor Media- en Communicatierecht in samenwer- king met de redactie van Mediaforum en met uitgever Otto Cramwinckel haar leden deze zomer een CD-ROM aanbieden met daarop de eerste tien jaargangen Mediaforum. De VMC heeft de auteurs benaderd die in de periode 1989-1998 in Mediaforum hebben gepubliceerd, met het verzoek om auteursrechtelijke toestemming te verlenen voor deze nieuwe openbaarmaking. Het is echter mogelijk dat niet alle auteurs persoonlijk bereikt worden. Vandaar deze oproep: mocht u auteur zijn van een of meer bijdragen in de jaargan- gen 1 tot en met 10 (1989-1998) van Mediaforum en mocht u dezer dagen géén brief hebben ontvangen van de redactie, wilt u zich dan met de redactie in verbinding stellen p/a Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 KX Amsterdam; fax 020- 5253033, e-mail: eechoud@jur.uva.nl miteit. Over concentraties in de mediasector en de vraag naar bijzondere regelgeving'. Voor- zitter: Prof. mr. G.A.I. Schuijt, Universiteit van Amsterdam. Trippenhuis, Kloveniersburgwal 29, Amsterdam. 18 juni 1999, 14.00-17.00 uur (aansluitend borrel). Toegang leden VMC gra- tis, niet-leden 25,-. Aanmeldingen: p/a Ellen Reiff, DDV Medial, fax 030-6629850, e-mail Ellen.Reiff@ddvgroup.com Verschenen Code Cultuursponsoring. Gedragsregels voor sponsoring van culturele activiteiten , een uit- gave van de Stichting Code Cultuursponso- ring, Amsterdam; 2 e druk 1999 (te bestellen via Mondriaan Stichting, Jacob Obrechtstraat 56, 1071 KN Amsterdam, tel. 020-6762032, fax 020-6762036) M-C. Janssens (ed.), Intellectuele rechten in de informatiemaatschappij - Les droits intellec- tuels dans la société de l'information ­ Intel- lectual Property Rights in the Information So- ciety, Brussel: Bruylant 1999. ISBN 2 8027 1211 X. 272 p. 2.300 BEF 149 Media forum 1999-5 Jurisprudentie nr . 26 Nr. 26 Antelecom & De Nederlandse Antillen vs. Els e.a. HR 26 februari 1999 Hoge Raad der Nederlanden, eerste Kamer, rek.nr. 9075 (R97/140HR) Arrest in de zaak van: 1 Antelecom NV, gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen, 2 Het openbaar lichaam de Nederlandse Antillen, gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen, eisers tot cassatie, advocaat: mr G. Snijders tegen 1 H. Els, wonende op Bonaire, Nederlandse Antillen, 2 Telefuture gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen, 3 R. Blok, wonende op Bonaire, Nederlandse Antillen [volgen namen en woonplaats overige 27 eisers, bew.] Verweerders in cassatie, advocaat mr J. Groen 1 Het geding in feitelijke instanties Met een op 27 augustus 1996 ter griffie van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, ingediend verzoek- schrift hebben verweerders in cassatie ­verder te noemen: Els c.s.­ zich in kort geding gewend tot dat Gerecht en gevorderd eisers tot cassatie ­ verder te noemen: Antelecom en het Land­ bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad met ingang van 24 uur na vonniswijzing te verbieden voort te gaan met het blokkeren, althans bemoeilijken, van de telefonische verbindingen tussen Els c.s. en hun `call back service'-nummers in de Verenigde Staten van Amerika of waar ook ter wereld op verbeurte van een dwangsom. Antelecom en het Land hebben de vordering bestreden. Het Gerecht in eerste aanleg heeft bij vonnis van 20 september 1996 de vordering tegen Antelecom toegewezen en de vordering tegen het Land afgewezen. Tegen dit vonnis hebben Antelecom en het Land hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Bij vonnis van 12 augustus 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis van het Gerecht in eerste aanleg bevestigd. Het vonnis van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het Hof hebben Antelecom en het Land beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Els c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de AdvocaatGeneraal Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en tot verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan ­ten dele veronderstellenderwijs­ van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij landsbesluit van 21 december 1995 no. 1, no. 8015/JAZ, heeft het Land met ingang van 1 januari 1996 aan Antelecom ­een vennootschap waarvan alle aandelen in handen zijn van het Land­ een concessie verleend voor het aanleggen, in stand houden en exploiteren van openba- re telecommunicatie-infrastructuur in de Nederlandse Antillen ten be- hoeve van de lange-afstandtelecommunicatie. Deze concessie is geba- seerd op de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen en is verleend een periode van vijftien jaren. Voor de eerste vijf jaren is de concessie met uitsluiting van anderen verleend; deze periode kan worden verlengd. (ii) Els c.s. hebben overeenkomsten met zg. callback services in de Verenigde Staten van Amerika. Dit houdt in dat Els c.s. van de callback service een persoonlijk telefoonnummer in de V.S. krijgen: via dit nummer kunnen, via de V.S., (internationale) telefoongesprekken tot stand worden gebracht tegen een substantieel lager tarief dan Antelecom voor haar (internationale) gesprekken in rekening brengt. Voor gesprek- ken met Nederland ligt het tarief tenminste 50% lager. (iii) Els c.s. worden sinds enige tijd gestoord door Antelecom bij het gebruik maken van de callback services, in dier voege dat het hun feitelijk onmogelijk wordt gemaakt de callback services te bereiken of wordt verhinderd dat zij door de callback service worden teruggebeld om de verbinding tot stand te brengen. Ten aanzien van de technische achtergrond hiervan hebben Antelecom en het Land de volgende uiteenzetting gegeven. Teneinde een oproep te plaatsen bij hun call-back aanbieder bellen oproepers een door deze call-back aanbieder aan hen toegewezen, persoonlijk amerikaans telefoonnummer. Het call-back verkeer is te herkennen doordat naar deze nummers oproepen geplaatst worden, welke na enkele keren bellen, voordat de verbinding werkelijk tot stand komt, worden verbroken. De werkelijke verbinding wordt tot stand gebracht doordat de computer van de call-back aanbieder op grond van de oproep terugbelt naar het Antilliaanse telefoonnummer van degene die de oproep plaatste. De call-back klant heeft dan via de aldus totstand gekomen verbinding de gelegenheid telefoongesprekken met iedere bestemming in de wereld te voeren. Door analyse van het verkeer is het mogelijk na te welke nummers ten behoeve van callback oproepen in gebruik zijn. Op grond daarvan heeft Antelecom als eerste stap het aantal lijnen dat ter beschikking staat om bovengenoemde oproepen te plaatsen beperkt. De beperking van het aantal lijnen heeft tot gevolg dat er een verhoogde kans op een bezettoon is. (iv) Het Land heeft in de Landsverordening op de telecommunicatievoor- zieningen bepalingen tegen (het gebruik van) callback services opgeno- men. Hiervan is in deze procedure in het bijzonder art. 3 lid 3 van belang, luidende: `De houder van de concessie is bevoegd om gebruikers van de in het eerste en tweede lid bedoelde voorzieningen van het gebruik daarvan geheel of gedeeltelijk uit te sluiten voorzover het gebruik dat deze gebruikers van die voorzieningen maken een zodanige belasting van deze voorzieningen oplevert dat hinder wordt veroorzaakt aan andere gebrui- kers van die voorzieningen, dan wel, ingeval het betreft vanuit de Nederlandse Antillen uitgaande telecommunicatie, dit gebruik op zoda- nige wijze geschiedt dat omkering van de communicatierichting plaats- vindt, waardoor de door de gebruiker aan de concessiehouder voor het gebruik maken van deze voorzieningen verschuldigde vergoedingen niet in volle omvang aan de concessiehouder toekomen, tenzij hierover met de houder van de concessie afspraken zijn gemaakt.' 3.2 In het onderhavige kort geding vorderen Els c.s., kort gezegd, Antelecom en het Land te verbieden voort te gaan met het storen/ bemoeilijken/blokkeren van de telefonische verbindingen tussen hen ­ Els c.s.­ en hun call-back service nummers in de V.S. Zij stellen daartoe dat het storen/bemoeilijken/blokkeren van de call-back services door Antelecom in strijd is met hun fundamentele rechten en vrijheden. Zij beroepen zich daartoe op art. 10 en 8 EVRM en art. 18.131 van het Internationaal Telecommunicatieverdrag. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft de vordering tegen Antelecom toegewezen op grond van zijn oordeel dat het storen door Antelecom van de telefoonlijnen van Els c.s., wanneer dezen gebruik willen maken van call-back services, in strijd is met art. 10 EVRM en daarom niet geoor- loofd. De vordering tegen het Land is door het Gerecht afgewezen, zulks met compensatie van kosten. Zowel Antelecom als het Land zijn tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het Hof heeft het vonnis van het Gerecht bevestigd, zulks met veroordeling van zowel Antelecom als het Land in de kosten van het geding. Hiertegen keert zich het middel. 3.3 Onderdeel 1 is gericht tegen de verwerping door het Hof van de stelling van Antelecom en het Land dat telefoongesprekken exclusief onder de speciale bescherming vallen van het in art. 8 EVRM gewaar- borgde recht op respect voor de correspondentie en dat daarom art. 10 van dat verdrag daarop niet van toepassing is. Het onderdeel faalt. Noch de bewoordingen van de art. 8 en 10, noch de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geven grond om aan te nemen dat ten aanzien van telefoonverkeer art. 8 een `lex specialis' is ten opzichte van art. 10 in die zin dat art. 10 in het geheel niet van toepassing is op telefoonverkeer. Antelecom en het Land beroepen zich ter ondersteuning van hun stand- punt in de eerste plaats op het arrest van het EHRM van 6 september in de zaak Klass e.a., Serie A nr. 28, waarin het EHRM heeft overwogen (§41) dat, hoewel telefoongesprekken niet uitdrukkelijk zijn genoemd in lid 1 van art. 8, zij naar het oordeel van het EHRM bestreken worden door de begrippen `private life' en `correspondence', waarnaar deze bepaling verwijst. Het onderdeel betoogt in aansluiting hierop dat telefoonge- sprekken een besloten karakter hebben (niet openbaar zijn) en daarom niet vallen onder de bescherming van art. 10. Antelecom en het Land beroepen zich daarbij mede op het arrest van het EHRM van 25 maart 1983 in de zaak Silver e.a., Serie A nr. 61, waarin het EHRM, na te hebben onderzocht of art. 8 was geschonden, de op art. 10 gegronde klachten buiten beschouwing heeft gelaten op de grond dat `since, in the context Media forum 1999-5 150 Jurisprudentie nr . 26 of correspondence, the right to free expression was guaranteed by Article 8, it was not necessary to pursue a futher examination of the matter in the light of Article 10'(§107). Dit oordeel, dat verder onderzoek van de zaak in het licht van art. 10 niet meer nodig was, impliceert echter niet dat de toepasselijkheid van art. 8 de toepasselijkheid van art. 10 uitsluit. Dit wordt bevestigd door §109 van het arrest, waarin het EHRM met een verwijzing naar §107 overweegt dat `Articles 8 and 10 overlap in this case'. In het licht van de technische ontwikkelingen van de laatste decennia, die ertoe hebben geleid dat het telefoonverkeer thans geregeld is als onder- deel van het ruimere verschijnsel van de telecommunicatie, is er voorts thans minder aanleiding dan voorheen om, anders dan in bepaalde opzichten, het gebruik van het telefoonnet met correspondentie gelijk te stellen. Deze ontwikkelingen hebben meegebracht dat het gebruik van het telefoonnet in mindere mate dan voorheen een besloten karakter heeft en een steeds grotere betekenis heeft gekregen voor de uitwisseling van inlichtingen en denkbeelden. Het zou niet met deze ontwikkelingen stroken om aan het gebruik van het telefoonnet de bescherming van art. 10 te onthouden. Het bestreden oordeel van het Hof is dan ook juist. Dit brengt mee dat de in het onderdeel vervatte motiveringsklachten geen behandeling behoe- ven. 3.4.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het Hof dat Antelecom door het opzettelijk storen van call-backlijnen inbreuk maakt op het recht van Els c.s. op vrijheid van meningsuiting ­welk recht ook de vrijheid omvat om, via de telefoon, inlichtingen te onvangen­ en dat daaraan niet kan afdoen dat, naar Antelecom en het Land hebben gesteld, het gebruik door Els c.s. van een call-back service niet noodzakelijk is, omdat zij volgens Antelecom en het Land de mogelijkheid behouden om interna- tionaal te telefoneren zonder omkering van gespreksrichting, zij het tegen een hoger tarief. 3.4.2 De in onderdeel 2 voorgedragen klachten kunnen als volgt worden gerubriceerd: (i) In de eerste plaats worden rechts- en motiveringsklachten voorgedra- gen, die berusten op het uitgangspunt dat Antelecom niet op grond van art. 10 lid 1 gehouden is te achten iedere gebruik van de haar toebehoren- de ­en/of door haar beheerde­ telecommunicatie-infrastructuur toe te staan en dat het haar derhalve vrijstond om die infrastructuur niet ter beschikking te stellen voor het gebruik van call-back services ­zulks in overeenstemming met art. 3 lid 3 van de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen­ en om, indien zulk gebruik toch plaats- vindt, dat gebruik te (ver)hinderen. (ii) In de tweede plaats houdt het onderdeel rechts- en motiveringsklach- ten in die berusten op het uitgangspunt dat van een inmenging als bedoeld in art. 10 lid 1 EVRM geen sprake kan zijn nu ­naar het Hof veronder- stellenderwijs heeft aangenomen­ de maatregelen van Antelecom tegen het gebruik van call-back services aan Els c.s. niet de mogelijkheid ontnemen om internationaal te telefoneren zonder omkering van de gespreksrichting, zij het tegen een hoger tarief, zulks tenzij Antelecom voor het anderen ­normale­ gebruik van de telefoon prohibitieve zou hanteren, hetgeen echter niet door het Hof is vastgesteld. (iii) Tenslotte worden in onderdeel 2c klachten voorgedragen, die meer algemeen inhouden dat het Hof op onvoldoende gronden heeft aangeno- men dat de maatregelen een inmenging als bedoeld in lid 1 van art. 10 inhouden. 3.4.3 Het Hof heeft de maatregelen kort aangeduid als `het opzettelijk storen van call back-lijnen'. Hierin ligt besloten dat naar 's Hof oordeel de maatregelen een ingreep van bijzondere aard inhouden in bestaande telefonievoorzieningen en dat deze maatregelen gen ander doel dienen dan het beperken van de mogelijkheid om van call-back services gebruik te maken. In het licht van de uiteenzetting die Antelecom en het Land zelf hebben gegeven van de technische achtergrond van de maatregelen (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)), is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Het Hof is bovendien blijkens zijn hiervoor in 3.1 onder (ii) weergegeven vaststel- ling kennelijk ervan uitgegaan dat de maatregelen een aanzienlijke beperking meebrachten van de mogelijkheid om internationaal te telefo- neren doordat zij dit zeer aanzienlijk duurder maakten. Tegen deze achtergrond geeft 's Hofs oordeel dat de maatregelen een inmenging als bedoeld in lid van art. 10 EVRM inhouden, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, was nadere motivering niet nodig. Hieruit volgt dat de in 3.4.2 onder (iii) weergegeven klachten niet kunnen slagen. Het onderdeel keert zich terecht niet tegen het in 's Hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat storing een inmenging van enig openbaar gezag is. Dit oordeel steunt klaarblijkelijk op de door het Hof als vaststaand aangenomen feiten, hiervoor in 3.1. weergegeven onder (ii), (iii) en (iv), en hetgeen door Antelecom en het Land is gesteld over de door Antelecom genomen maatregelen tegen het gebruik van call-back services, hiervoor in 3.1 weergegeven onder (iii). Hieruit volgt dat de vrijheid die Antelecom volgens de in 3.4.2 onder (i) weergegeven klachten heeft, haar niet toekomt, zodat de klachten niet kunnen slagen. De in 3.4.2 onder (ii) weergegeven klachten falen eveneens, aangezien het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat van een inmenging als bedoeld in art. 10 niet slechts sprake kan zijn, wanneer de door Antelecom voor normale telefoongesprekken (zonder gebruik van een call-back service) gehanteerde tarieven prohibitief hoog zijn. 3.5.1 Onderdeel 3 is gericht tegen 's Hofs oordeel dat de inmenging, alhoewel bij de wet (art. 3 lid 3 van de Landsverordening op de telecommunicatie-voorzieningen ) voorzien, zich niet verdraagt met de in lid 2 van art. 10 EVRM opgesomde beperkingsgronden. Voorzover het onderdeel ervan uitgaat de inmenging zo gering is te achten en zozeer een zijdelings karakter draagt dat zij al (zeer) snel gerechtvaardigd is te oordelen, dat het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, van een onjuiste lezing van 's Hofs vonnis uit en mist het derhalve feitelijke grondslag. Het onderdeel treft echter doel voorzover het erover klaagt dat 's Hofs oordeel dat inkomstenderving door Antelecom geen rechtvaardiging kan zijn voor het storen, in het licht van het navolgende betoog van Antele- com en het Land blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel het Hof ten onrechte zonder motivering is voorbijgegaan aan dat betoog. Antelecom en het Land hebben, met verwijzing naar de Toelichting in de Nota van wijziging waarin werd voorgesteld om het hoervoor in 3.1. onder (iv) aangehaald lid 3 toe te voegen aan art. 3 van de Landsverorde- ning op de telecommunicatievoorzieningen, gesteld dat het Land aan Antelecom een monopoliepositie verschaft voor vijf jaar met de moge- lijkheid van verlenging, zulks om Antelecom de mogelijkheid te geven om de zeer omvangrijke investeringen die vereist zijn voor de `up- grading' van de internationale telecommunicatie-infrastructuur, te doen en de kosten hiervan terug te verdienen, dat het gebruik van call-back services voor Antelecom tot een zeer aanzienlijke derving van inkomsten leidt, en dat dit betekent dat geen onderhoud van die infrastructuur kan worden gepleegd noch vernieuwing kan worden tot stand gebracht. Van dit betoog kan niet zonder nader onderzoek worden gezegd dat het geen gronden aanwijst die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat de inmen- ging een beperking is die in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van het voorkomen van wanordelijkheden (`prevention of disorder') of van de bescherming van de rechten van anderen. Het Hof heeft dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ­ namelijk indien het dit betoog heeft verworpen op de enkele grond dat inkomstenderving door Antelecom geen rechtvaardiging kan zijn voor het storen­, hetzij zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed, namelijk indien het Hof dat betoog niet in zijn overwegingen heeft betrokken. 3.5.2 Nu het vonnis van het Hof op grond van het voorgaande moet worden vernietigd, behoeven de overige klachten van het onderdeel geen behandeling. 4 Beslissing De hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en van Aruba van 12 augustus 1997; verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Els c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot aan de zijde van Antelecom en het Land begroot op 540,- aan verschotten en 3.500,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann en De Savornin Loh- man, en in het openbaar uitgesproken door raadsheer Heemskerk op 26 februari 1999. 151 Media forum 1999-5 Jurisprudentie nr . 26 Conclusie A-G Strikwerda Conclusie inzake 1. Antelecom N.V. 2. de Nederlandse Antillen tegen H. Els en anderen Rek. nr. 9075, zt. 18 dec. 1998 Edelhoogachtbaar College, 1 Het gaat in deze zaak om de vraag of het storen door de telefoonmaat- schappij van de Nederlandse Antillen van de telefonische verbindingen vanuit de Nederlandse Antillen met zgn. call back service nummers in de Verenigde Staten van Amerika een inbreuk oplevert van het in art. 10 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting en/of het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op respect voor correspondentie. 2 De feiten liggen als volgt. (i) Verzoekster van cassatie sub 1, hierna: Antelecom, is de (exclusieve) telefoonmaatschappij van de Nederlandse Antillen. (ii) Verweerders in cassatie, hierna: Els c.s., abonnees van Antelecom, hebben een overeenkomst met een call back service in de Verenigde Staten. Dit houdt in dat Els c.s. van deze call back service een persoonlijk telefoonnummer in de Verenigde Staten krijgen. Via dit nummer kunnen, via de Verenigde Staten, (internationale) telefoongesprekken tot stand worden gebracht tegen een substantieel lager tarief dan Antelecom voor haar (internationale) gesprekken in rekening brengt. Zo ligt bijvoorbeeld het tarief voor gesprekken met Nederlands tenminste 50% lager. (iii) Antelecom stoort els. c.s. opzettelijk bij het gebruik maken van de call back service. (iv) Art. 3 lid 3 van de Landsverordening op de telecommunicatievoor- zieningen, P.B. 1995, no. 196, (LTV) geeft Antelecom als concessiehou- der de bevoegdheid tot het geheel of gedeeltelijk uitsluiten van gebrui- kers van call back services. 3 Op 27 augustus 1996 hebben Els c.s. bij het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, een verzoekschrift in kort geding ingediend en daarbij gevorderd, kort gezegd, Antelecom en thans de verzoeker van cassatie sub 2, hierna; het Land, te verbieden voort te gaan met het blokkeren/bemoeilijken van de telefonische verbin- dingen tussen Els c.s. en hun call back service nummers in de Verenigde Staten, op straffe van een dwangsom. Zij hebben daartoe onder meer gesteld dat dit blokkeren/bemoeilijken in strijd is met art. 8 en art. 10 EVRM. 4 Nadat Antelecom en het Land de vordering van Els c.s. hadden bestreden, heeft het Gerecht in Eerste Aanleg bij vonnis van 20 september 1996 de vordering tegen Antelecom toegewezen. Het Gerecht achtte schending van art. 10 EVRM aanwezig. Het overwoog ­kort gezegd­ dat art. 10 EVRM mede het onbelemmerd verkrijgen van informatie via telefoonverkeer omvat en dat Antelecom, nu de door haar aangevoerde bedrijfseconomische belangen (derving van inkomsten; overbezetting van de telefoonlijnen naar de Verenigde Staten) een beperking van het door art. 10 EVRM gewaarborgde recht niet kunnen rechtvaardigen, inbreuk maakt op dat artikel. De vordering tegen het Land heeft het Gerecht afgewezen, zij het met compensatie van de proceskosten. 5 Antelecom en het Land zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, doch tevergeefs: bij vonnis van 12 augustus 1997 (NJkort 1997, 102) heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bevestigd. Het Hof was van oordeel dat telefoongesprekken weliswaar onder de speciale bescher- ming van het recht op respect voor correspondentie, vervat in art. 8 EVRM, vallen, maar dat dit niet betekent dat zij niet teven worden bestreken door het algemene recht op vrijheid van meningsuiting, vervat in art. 10 EVRM. Een afzonderlijke toetsing aan art. 8 EVRM kan dan ook naar `s Hofs oordeel achterwege blijven. Volgens het Hof maakt het opzettelijk storen van call back lijnen inbreuk op het recht van Els c.s. op vrijheid van meningsuiting en die inbreuk vindt, naar de maatstaf van het tweede lid van art. 10 EVRM, geen rechtvaardiging in de door Antelecom en het Land aangevoerde belangen (te weten: inkomstenderving, weg- vloeien van deviezen, wanorde op de telecommunicatiemarkt, en territo- riale integriteit). 6 Antelecom en het Land zijn tegen het vonnis van het Hof tijdig (de cassatietermijn in kort geding bedraagt 45 dagen; zie HR 4 oktober 1983, NJ 1984, 131) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. Els c.s. hebben een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht het cassatieberoep te verwerpen. 7 Het middel bestrijdt primair (onderdeel 1) het oordeel van het Hof dat telefoongesprekken onder de bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM vallen en niet exclusief onder het recht op respect voor correspondentie van art. 8 EVRM. Subsidiair (onderdeel 2 ) komt het middel op tegen het oordeel van het Hof dat er sprake is van een inbreuk op het recht van art. 10 lid 1 EVRM. Meer subsidiair (onderdeel 3) keert het middel zich tegen het oordeel van het Hof dat voor die inbreuk onvoldoende rechtvaardiging bestaat als vereist door art. 10 lid 2 EVRM. 8 In zijn primaire klacht (onderdeel 1) heeft het middel de heersende leer mee. Volgens die heersende leer ziet de door art. 10 EVRM gegarandeer- de vrijheid van meningsuiting niet op besloten of vertrouwelijke commu- nicatie tussen elkaar bekende personen. Vgl. Frowein/Peukert, EMKR- Kommentar, 2. Aufl. 1996, Art. 10 Rdnr. 1, blz. 384/385: `Die Gewähr- leistung der offenen geistigen Auseinandersetzung wird hier als der Kern der Meinungsfreiheit erkannt'. Zie voorts Donna Gomien, David Harris, Leo Zwaak, Law and practice of het European Convention on Human Rights and the European Social Charter, 1996, blz. 276, met verwijzing naar EHRM 24 mei 1988, zk. Müller e.a., Serie A nr. 133, blz. 19, r.o. 27. De besloten communicatie wordt dan enkel bestreken door het door art. 8 EVRM gegarandeerde recht op respect voor correspondentie, waarbij onder correspondentie niet alleen communicatie per brief, maar ook communicatie per telefoon wordt begrepen. Zie EHRM 6 september 1978, zk. Klass e.a., Serie A nr. 28, blz. 21, r.o. 41. 9 De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens is van oordeel dat `the right to receive any kind of information by way of corresponden- ce is regulated in Article 8 of the Convention, which in this respect is a special provision in relation to Article 10' (zk. 8383/78. X. v. Bondsre- publiek Duitsland, D&R 17, 1980, blz. 227 e.v., blz. 229). De Commissie gaat er dus kennelijk van uit dat art. 8 EVRM een lex specialis is ten opzichte van art. 10 EVRM, voor zover het gaat om het recht om informatie te ontvangen via correspondentie. 10 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft zich over de vraag of ten aanzien van de correspondentievrijheid art. 8 EVRM beschouwd dient te worden als een lex specialis ten opzichte van art. 10 EVRM nog niet duidelijk uitgelaten. In het arrest in de zaak Silver e.a. (EHRM 25 maart 1983, Serie A nr. 61, blz. 41, r.o. 107) liet het Hof de vraag in het midden, aangezien de gewraakte maatregel (censuur van de correspondentie van gedetineerden) reeds in strijd werd geacht met art. 8 EVRM, zodat een verder onderzoek van de zaak in het licht van art. 10 EVRM niet noodzakelijk werd geacht. 11 De schrijvers delen over het algemeen de opvatting van de Commissie en nemen aan dat de bescherming van de vrijheid van meningsuiting per brief of telefoon exclusief bestreken wordt door art. 8 EVRM. Zie o.a. Jan Velaers, De beperkingen van de vrijheid van meningsuiting, Deel I, 1991, blz. 67, en Gomien, Harris & Zwaak, a.w., blz. 276 en 278. 12 Kritiek op de heersende leer vindt men o.a. bij P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, De Europese conventie in theorie en praktijk, 3 e dr., 1990, blz. 456, waar betoogd wordt dat de stelling dat art. 8 EVRM een lex specialis is ten opzichte van art. 10 EVRM te algemeen is, aangezien de doelstel- ling van de beide artikelen niet gelijk is. In art. 8 EVRM zou het privé- karakter van de daar bedoelde communicatiedoeleinden voorop staan en in art. 10 EVRM het karakter als middel van meningsuiting en informa- tieverschaffing. Ook A.W. Hins, Gedachten en gevoelens over de elek- tronische snelweg, in: Communicatie- en informatievrijheid in het digi- tale tijdperk, Publikaties van de Staatsrechtkring, nr. 11. 1995, blz. 27 e.v., blz. 30/31, heeft moeite met de lex specialis-theorie. Hins meent dat uit niets blijkt dat de opstellers van het verdrag eventuele extra waarbor- gen van art. 10 EVRM opzij hebben willen zetten, zodra een beroep kan worden gedaan op art. 8 EVRM. 13 De vraag of art. 8 EVRM ten aanzien van de vrijheid van correspon- dentie art. 10 EVRM als lex specialis verdringt, veronderstelt dat `the right to respect for his correspondence'(`droit au respect de sa correspon- dance') twee aspecten vertoont: enerzijds het aspect van de bescherming van de privacy, namelijk de bescherming van de vrijheid om per brief met een ander te communiceren, zonder dat derden, met name de overheid, kennis nemen van de inhoud van de brief (het briefgeheim); anderzijds het aspect van de bescherming van de vrije meningsuiting, namelijk de bescherming van correspondentie per brief of telefoon als middel om denkbeelden en inlichtingen over te brengen. Vgl. Velaers, a.w., blz. 66/67. Media forum 1999-5 152 Jurisprudentie nr . 14 Aangenomen dat de correspondentievrijheid van art. 8 EVRM inder- daad deze beide aspecten vertoont, is er in het laatstbedoelde aspect van de correspondentievrijheid, de bescherming van de vrijend van menings- uiting, ­en om dit aspect gaat het in onderhavige zaak­ sprake van een overlapping met art. 10 EVRM en laat zich dus de vraag stellen of art. 8 EVRM voorrang heeft boven art.10 EVRM. Het belang van deze vraag ligt in de gronden die een beperking van de door beide artikelen gegaran- deerde rechten rechtvaardigen. Die gronden zijn in art. 8 EVRM ruimer geformuleerd dan in art. 10 EVRM. In het tweede lid van art. 8 EVRM wordt met name `the economic well-being' (`au bien-être économique du pays') als rechtvaardigingsgrond genoemd, een rechtvaardigingsgrond die het tweede lid van art. 10 EVRM niet kent. 15 In het algemeen geldt bij samenloop van rechtsregels, ook als het gaat om een samenloop tussen een lex specialis en een lex generalis, dat beide rechtsregels cumulatief toepasselijk zijn. Cumulatie is regel, exclusivi- teit uitzondering. De uitzondering van exclusiviteit kan in beginsel slechts worden aangekomen, indien de rechtsgevolgen van de lex specia- lis beperkter zijn dan die van de lex generalis, of anders gezegd, indien de lex specialis voor degene die daaraan rechten kan ontlenen ongunsti- ger is dan de lex generalis. Ware dit anders, dan zou de lex specialis een dode letter zijn, aangezien de rechthebbende zich dan steeds op de gunstiger lex generalis zal beroepen. Vgl. C.J.H. Brunner, Beginselen van samenloop, 2 e dr., 1984, blz. 10-25, en C.A. Boukema, Samenloop, Mon. Nieuw BW A-21, 1992, blz. 9-15. Als het gaat om het specifieke probleem van de samenloop van grondrechten komt J.M. de Meij, Uitingsvrijheid, 2 e dr. 1996, blz. 56, als ik het goed zie, tot dezelfde uitkomst, zij het langs andere weg, namelijk via het cumuleren van de aan de samenlopende grondrechten verbonden waarborgelementen (toege- stane beperkingen). 16 De uitzondering van exclusieve gelding van de lex specialis doet zich in het onderhavige geval naar mijn mening voor. Voor zover art. 8 EVRM de vrijheid van meningsuiting per brief of telefoon beschermt, is het artikel voor de rechthebbende immers ongunstiger dan art. 10 EVRM, aangezien de beperkingsgronden in het tweede lid van art. 8 EVRM ruimer zijn geformuleerd dan die in het tweede lid van art. 10 EVRM. De heersende leer lijkt mij daarom juist: voor zover bescherming van de vrijheid van meningsuiting per brief of telefoon wordt ingeroepen, is art. 8 EVRM exclusief van toepassing en dienen klachten wegens inbreuk op die vrijheid niet toe worden getoetst aan het tweede lid van art. 10 EVRM, doch slechts aan het tweede lid van art. 8 EVRM. 17 De primaire klacht van het middel (onderdeel 1) acht ik daarom gegrond. De subsidiair en meer subsidiair voorgestelde onderdelen 2 en 3 , die beide uitgaan van de toepasselijkheid van art. 10 EVRM, behoeven dan geen bespreking. De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en tot verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing. Noot Wouter Hins 1 Bovenstaande zaak ­een Antilliaans kort geding­ roept bijna nostalgische gevoelens op. De monopolist Antelecom NV doet denken aan de Nederlandse PTT van nog maar een paar jaar geleden. Ook de PTT bezat een monopolie dat met hand en tand verdedigd werd tegen potentiële concurrenten. Ook hier versche- nen Amerikaanse call back services waarmee de hoge tarieven voor internationale gesprekken konden worden omzeild. In r.o. 3.1 onder iii geeft de Hoge Raad een uiteenzetting van de technische achtergrond. Aanleiding tot het kort geding is het feit dat Antelecom het functioneren van de call back services be- moeilijkt door onvoldoende lijnen beschikbaar te stellen. Antelecom weet zich daarbij gesteund door artikel 3, lid 3, van de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen. Vol- gens die bepaling is zij als houder van de concessie expliciet bevoegd de toegang tot dergelijke diensten te beperken. Niette- min komen enkele inwoners van Curaçao en Bonaire, de heer H. Els en anderen, in actie. Op 27 augustus 1996 dagvaarden zij zowel Antelecom als de Antilliaanse overheid voor het Gerecht van Eerste Aanleg. Hun vordering luidt dat er een einde moet komen aan het `storen' van de call back verbindingen. Artikel 3, lid 3, van de Landsverordening moet naar hun mening wijken voor onder meer artikel 8 en artikel 10 EVRM 2 Het Gerecht van Eerste Aanleg wees op 20 september 1996 de vordering toe (Mediaforum 1997-1, p. B15). In hoger beroep oordeelde het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Neder- landse Antillen en Aruba op 12 augustus 1997 in gelijke zin (Mediaforum 1998-3, p. 80). Beide instanties waren van oordeel dat de gedragingen van Antelecom inbreuk maakten op de vrijheid van Els c.s. om inlichtingen en denkbeelden te ontvan- gen en dus in strijd waren met artikel 10 EVRM. Een afzonder- lijke toetsing aan artikel 8 EVRM bleef achterwege. In cassatie bij de Hoge Raad komen daarop de volgende drie rechtsvragen aan de orde. a Is artikel 10 EVRM van toepassing op telefoongesprekken? b Is in dit geval sprake van een beperking van het grondrecht? c Is de beperking gerechtvaardigd krachtens artikel 10, tweede lid? Advocaat-Generaal Strikwerda beantwoordde de eerste vraag ontkennend, omdat artikel 8 EVRM een `lex specialis' zou zijn ten opzichte van artikel 10 EVRM. Reeds op die grond zou de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie moeten worden vernietigd. Aan de overige twee vragen kwam de Advo- caat-Generaal niet meer toe. 3 De eerste vraag is de meest principiële. Bij zijn ontkennende beantwoording verwees de AG naar wat hij de `heersende leer' noemde. Volgens die leer ziet artikel 10 EVRM in beginsel slechts op openbare communicatie en niet op besloten of vertrou- welijke communicatie tussen elkaar bekende personen. De be- sloten communicatie zou uitsluitend vallen onder artikel 8 EVRM, met name het recht van een ieder op respect voor zijn correspon- dentie. Voor Antelecom en de Antilliaanse overheid is dat gunstig, omdat artikel 8, tweede lid, een beperkingsgrond noemt die in artikel 10, tweede lid, ontbreekt. Een beperking van de correspondentievrijheid is onder meer mogelijk in het belang van het economisch welzijn van het land. Dat gegeven lijkt niet onbelangrijk nu het gewraakte optreden van Antelecom tot doel had de inkomsten van het staatsbedrijf op peil te houden. 4 De Hoge Raad beslist echter anders (r.o. 3.3). Artikel 10 EVRM is ook van toepassing op telefoonverkeer. Ter ondersteuning van die beslissing citeert de Hoge Raad een passage uit het arrest Silver van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 25 maart 1983. In dit arrest, dat betrekking had op de briefwisseling van gedetineerden, overwoog het EHRM dat `Articles 8 and 10 overlap in this case'. De Hoge Raad had ook kunnen verwijzen naar het meer recente arrest Grigoriadis tegen Griekenland van 25 november 1997 (zaaknr. 121/1996/740/939). Toen ging het om de bestraffing van een dienstplichtige militair die in een brief aan zijn commandant dingen had geschreven die beledigend waren voor het leger. Hoewel de brief slechts tot één persoon was gericht, achtte het EHRM artikel 10 EVRM van toepassing. Interessant is ook het slot van r.o. 3.3 van de Hoge Raad. Als argument voor de toepasselijkheid van artikel 10 EVRM over- weegt de Hoge Raad dat technische ontwikkelingen van de laatste decennia hebben meegebracht dat het telefoonnet `een steeds grotere betekenis heeft gekregen voor de uitwisseling van inlichtingen en denkbeelden'. 5 De gedachte dat artikel 8 EVRM moet worden beschouwd als een `lex specialis' ten opzichte van artikel 10 EVRM, is terecht afgewezen. Met evenveel recht zou men immers het omgekeerde kunnen beweren: artikel 10 EVRM als lex specialis ten opzichte 26 153 Media forum 1999-5 Jurisprudentie nr . van artikel 8. Bij de afbakening van artikel 9 Grondwet (vrijheid van betoging) ten opzichte van artikel 7 Grondwet (uitings- vrijheid) doet zich een vergelijkbaar probleem voor. In zijn proefschrift van 1989 heeft Schilder erop gewezen dat de over- heid de neiging heeft te kiezen voor het artikel dat de meeste mogelijkheden tot beperking biedt (A.E. Schilder, Het recht tot vergadering en betoging. Een vergelijkende studie naar het Nederlandse en Westduitse recht, diss . RUL, Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 66-69). Bij de inbeslagneming van spandoeken ziet de regering artikel 9 Grondwet als lex specialis ten opzichte van artikel 7. Bij het tegengaan van geluidshinder zou de verhou- ding omgekeerd liggen. Het kan bijna geen toeval zijn dat geschreven teksten beter beschermd worden door artikel 7 dan door artikel 9, terwijl artikel 9 een betere bescherming biedt tegenover voorschriften omtrent het geluidsniveau. Mij lijkt het logischer niet de wensen van de overheid als uitgangspunt te nemen, maar het belang van het grondrecht. Met andere woorden: de bescherming van de grondrechten moet cumuleren. Het adagium `lex specialis derogat legi generali' kan hooguit de doorslag geven, als de makers van een speciale regel beoogd hebben een algemene regel opzij te zetten. Dat is in de verhouding tussen de artikelen 8 en 10 EVRM niet het geval (vgl. A.W. Hins, `Gedachten en gevoelens over de elektronische snelweg', in: Communicatie- en informatievrijheid in het digi- tale tijdperk, Publikaties van de Staatsrechtkring, nr. 11, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 30-31). 6 Was het grondrecht om inlichtingen en denkbeelden te ontvan- gen in casu beperkt? Antelecom en de Antilliaanse overheid hebben in de loop van de procedure verschillende argumenten aangevoerd waarom dat niet het geval zou zijn. In de eerste plaats hebben zij erop gewezen dat Antelecom eigenaar en/of beheerder is van de infrastructuur. Artikel 10 EVRM zou niet zo ver gaan, dat een eigenaar of beheerder verplicht is zijn infrastructuur aan derden ter beschikking te stellen. Een tweede argument was dat Els c.s. nog heel goed in staat waren met het buitenland te telefoneren, maar dan tegen de officiële tarieven. De tarieven van Antelecom waren niet zo hoog dat zij een prohibitief karakter droegen. Tenslotte was de actie van Els c.s. uitsluitend ingegeven door financiële motieven. Daarvoor zou artikel 10 EVRM niet zijn geschreven. 7 De Hoge Raad concludeert in r.o. 3.4.3 dat er wel degelijk sprake is van een beperking. Antelecom NV moet worden beschouwd als `openbaar gezag' in de zin van artikel 10, eerste lid, EVRM. Alle aandelen van de vennootschap zijn in handen van het Land. Dat het weigeren van faciliteiten door de overheid onder omstandigheden getoetst moet worden aan grondrechten wisten we al uit HR 25 juni 1982, NJ 1983, 296 (Vereniging gedetineerden). Op de stelling dat Els c.s. nog altijd kunnen telefoneren, zij het tegen hogere tarieven, antwoordt de Hoge Raad dat de maatregelen van Antelecom een ingreep van bijzon- dere aard inhouden in bestaande telefonievoorzieningen. De parallel die het cassatiemiddel had getrokken met HR 15 decem- ber 1992, NJ 1993, 374 (omroepbijdrage) wordt niet overgeno- men. Kennelijk ziet de Hoge Raad de heffing van omroep- bijdragen als een ingreep van algemene aard. Het argument dat de klagende consumenten alleen maar financieel voordeel be- oogden, brengt de Hoge Raad niet op andere gedachten. Het gewicht van dit argument is dan ook belangrijk afgenomen sedert EHRM 22 mei 1990, NJ 1991, 740 m.nt. EAA. (Autronic). De omstandigheid dat Autronic alleen om commerciële redenen een schotelantenne wilde gebruiken, beroofde haar niet van de be- scherming van artikel 10 EVRM. 8 Tenslotte de derde vraag: is de beperking gerechtvaardigd krachtens artikel 10, tweede lid, EVRM? Het is op dit punt dat Antelecom en de Antilliaanse overheid hun cassatieberoep toch nog winnen. De Hoge Raad heeft begrip voor de redenering dat Antelecom beschermd moet worden tegen concurrentie om de omvangrijke investeringen in de infrastuctuur terug te kunnen verdienen. Dat moet nader onderzocht worden door het Hof. In dat opzicht doet het arrest denken aan HR 15 november 1996, Mediaforum 1997-1, p. B1 (Multivision). Ook in die zaak wilde de Hoge Raad niet bij voorbaat aannemen dat het tegengaan van concurrentie voor een Antilliaanse monopolist ­in casu op het terrein van abonneetelevisie­ een onrechtmatige inbreuk op artikel 10 EVRM was. Anders dan het Hof, meent de Hoge Raad dat het voorkomen van inkomstenverlies wel degelijk een legi- tiem doel kan zijn in de zin van artikel 10, tweede lid. Het kan zowel vallen onder de beperkingsgrond `voorkomen van wanordelijkheden' als onder `bescherming van de rechten van anderen'. Door de ruime uitleg van die begrippen komt de Hoge Raad dicht in de buurt van het criterium `het economisch welzijn van het land', dat alleen in artikel 8 EVRM wordt genoemd. De principiële discussie over de vraag welk grondrecht van toepas- sing is, verdient dus enige relativering. 26 Media forum 1999-5 154 Jurisprudentie nr . 27 Nr. 27 Mr. X vs. Van de Bunt Rb. Arnhem 1 april 1999 Vonnis van de arrondissementsrechtbank te Arnhem, meervoudige ka- mer voor de behandeling van burgerlijke zaken in de zaak van Mr. [X], wonende te [...], eiser bij exploot van dagvaarding van 9 december 1996, procureur: mr. J.W. Byvanck te Nijmegen, advocaat: mr. O.L.O. de Witt Wijnen te Rotterdam, tegen Prof. dr. Hendrik Geert van de Bunt wonende te Asch, gemeente Buren, gedaagde bij bovengenoemd exploot, procureur: mr. J.M. Bosnak te Arnhem, advocaat: mr. J.L. de Wijkerslooth te `sGravenhage. rolnummer 1996/2311 Partijen worden verder aangeduid als [X] en Van de Bunt. 1 Het verloop van de procedure Nadat [X] Van de Bunt bij boveneenoemd exploot voor deze rechtbank heeft doen dagvaarden zijn de volgende proceshandelingen verricht: - conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding met 9 producties; - conclusie van antwoord met 5 producties; - conclusie van repliek met 3 producties bij welke gelegenheid de eis is vermeerderd; - conclusie van dupliek. Vervolgens hebben partijen de zaak door hun raadslieden doen bepleiten aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben beide partijen nog bij akte stukken in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen de stukken inclusief de pleitnota's aan de rechtbank overgelegd voor vonnis. 2 De vaststaande feiten Tegen de achtergiond van het onderhavige geschil oordeelt de rechtbank de volgende vaststaande feiten als enerzijds gesteld danwel blijkend uit de overgelegde stukken en anderzijds niet danwel onvoldoende gemoti- veerd bestreden van belang. 2.1 De Parlementaire Enquetecommissie Opsporingsmethoden ­ook wel aangeduid als de commissie Van Traa­ heeft op 1 februari 1996 haar eindrapport aangeboden aan de Tweede Kamer. Dit rapport, inclusief de daarbij behorende bijlagen, is daarna integraal gepubliceerd. 2.2 Tot die bijlagen behoort de rapportage van de onderzoeksgroep Fijnaut. Deze rapportage bestaat uit een eindrapport en zeven deelrappor- ten. Het eindrapport bevat de algemene neerslag van de in de deelrappor- ten gepresenteerde onderzoeksresultaten. 2.3 Van de Bunt maakte deel uit van de onderzoeksgroep Fijnaut die een onderzoek heeft verricht naar de aard en omvang van de georganiseerde criminaliteit in Nederland. In het rapport van de commissie Van Traa staat hierover op p. 15: `Het onderzoek van de groep Fijnaut vond plaats onder verantwoorde- lijkheid van de commissie. Binnen die verantwoordelijkheid is het een onafhankelijk wetenschappelijk oordeel over de aard en omvang van de zware, georganiseerde criminaliteit. De commissie geeft in hoofdstuk 2 van dit rapport haar oordeel over de bevindingen van de onderzoeks- groep.' 2.4 Van de Bunt heeft ­met medewerking van anderen­ twee deelrappor- ten voor zijn rekening genomen: - Georganiseerde criminaliteit in Nederland: de vrije beroepsbeoefe- naars: advocaten, notarissen, accountants (deelrapport I) en - Georganiseerde criminaliteit in Nederland: fraude en witwassen (deel- rapport II). 2.5 Deelrapport I houdt voor zover hier van belang in: `In dit rapport wordt een inventarisatie gemaakt van verwijtbare betrokkenheid van advocaten, notarissen en accountants bij strafbare gedragingen van de georganiseerde misdaad. (...) Het begrip verwijtbare betrokkenheid staat centraal in dit rapport, vandaar dat ik wil aanvangen met een omschrijving ervan. Van verwijt- bare betrokkenheid van vrijeberoepsbeoefenaars bij strafbare hande- lingen van criminele organisaties kan in tweeërlei zin sprake zijn. Ten eerste indien een beroepsbeoefenaar in strafrechtelijke zin betrokken is bij strafbare gedragingen. (...) Hier is sprake van verwijtbare betrokkenheid in enge zin. Daarnaast onderscheid ik verwijtbare betrokkenheid in ruime zin. Hier- van is sprake als de beroepsbeoefenaar in de uitoefening van zijn beroep niet de nodige zorgvuldigheid in acht neemt ter voorkoming van misbruik van zijn beroepsbeoefening voor criminele doeleinden. Er is dan welis- waar niet sprake van welbewust en opzettelijk meewerken aan strafbare handelingen, maar wel kan hem worden verweten dat hij had moeten of kunnen weten dat van zijn diensten misbruik werd gernaakt voor crimi- nele doeleinden'. (p.7) `2.5 De voorvallen 2.5.1 Inleiding Advocaten kunnen voor het karretje worden gespannen van een criminele organisatie zonder dat zij het zich bewust zijn. Onbewust en onbedoeld, dat wil zeggen: niet verwijtbaar, wordt een bijdrage geleverd aan de misdrijven die deze groepen plegen. (...) In de hieronder te beschrijven voorvallen is daarentegen sprake van verwijtbare betrokkenheid. De advocaat verleent hand en spandiensten voor criminele groepen, die uiteenlopen van bewust meedoen aan straf- bare activiteiten tot onzorgvuldig handelen. In het geval van onzorgvul- digheid kan de advocaat verweten worden dat hij had moeten weten dat van zijn diensten misbruik werd gemaakt voor het plegen van misdrijven. In paragraaf 2.5.2 wordt uitleg gegeven over de geraadpleegde bronnen, in paragraaf 2.5.3 worden de vormen van betrokkenheid beschreven. 2.5.2 De bronnen (...) Bij het gebruiken van de bronnen werd ik met drie typen van gegevens geconfronteerd. In de eerste plaats kwam ik op basis van CIDgegevens en de gevoerde gesprekken tal van voorbeelden tegen die in de "zou-" sfeer liggen: een advocaat zou op zoek zijn naar wapens voor zijn Joegoslavische cliëntèle, een ander zou ... Al deze soms onwaarschijnlijk klinkende gegevens die niet nader onderbouwd waren, zijn terzijde gelegd. Van het tweede type van gegevens stond de juistheid op zichzelf niet ter discussie. Alleen konden de gegevens niet zonder meer als verwijtbare betrokkenheid geïnterpreteerd worden. (...) Ook dit type gegevens is buiten beschouwing gelaten. Weliswaar komt het optreden van sommige advocaten zakelijk en privé in een merkwaardig daglicht te staan, maar de gegevens bieden onvoldoende houvast om van verwijtbare betrokkenheid te kunnen spreken bij strafbare gedragingen van criminele groepen. De voorvallen die hieronder gepresenteerd worden, zijn van het derde type. Voorzover ik kon beoordelen, zijn deze gegevens juist en is ook de interpretatie van de gegevens (in de zin van verwijtbaar handelen van de advocaat) betrekkelijk ondubbelzinnig. Dit overigens onder het voorbe- houd dat in het algemeen moet worden gemaakt en in hoofdstuk III van ons eindrapport is beschreven: wij kunnen niet achter de politiebron kijken. Alle voorvallen van verwijtbare betrokkenheid waarvan ik heb kennis genomen, worden hieronder gepresenteerd'. (p. 18, 19 en 20) ` 2.5.3. De vormen van verwijtbare betrokkenheid Achter de beschrijving van elk voorval zal worden aangegeven uit welke bron(nen) de informatie afkomstig is en of de informatie schriftelijk (dossier) dan wel mondeling is verkregen... De voorvallen zijn in twee hoofdcategorieën onderverdeeld'. (p 20) `Leverancier van deskundige adviezen, strategische informatie en ande- re relevante gegevens.' (p 20) (...) `Bijdragen aan de afscheming van criminele activiteiten' (p 24) (...) `Aan de afscherming is nog een ander aspect verbonden: misleiding van banken, politie, handelspartners en dergelijke, doordat de advocaat, als respectabele functionaris, naar voren wordt geschoven. De betrokken- heid van de advocaat bij een bepaalde constructie geeft bijvoorbeeld vertrouwen in de goede bedoelingen van de fraudeur... Advocaten kunnen ook betrokken zijn bij handelwijzen die niet tot de `eigenlijke' advocatenwerkzaamheden behoren. Ook in de uitoefening van deze werkzaamheden geeft de status van het beroep de gewenste uitstraling... (...) De aanwezigheid van een gerenomineerde advocaat in bijvoorbeeld de functie van commissaris wekt veel vertrouwen in de bonafiditeit van de onderneming. Geval 25: Onderneming X wordt geïntroduceerd op de effectenbeurs. In de daaropvolgende jaren werd het aandelenkapitaal aanzienlijk uitge- breid. Officieel ging het hierbij om uitbreidingen als gevolg van de uitoefening van personeelsopties. In feite kwamen de aandelen in handen van derden; de opties werden veel te laag verkocht aan deze derden, die met de verkoop van de verworven aandelen grote winst maakten. Het vermoeden bestaat dat op deze wijze misdaadgeld werd "gewit". Een 155 Media forum 1999-5 Jurisprudentie nr . 27 advocaat was in die periode commissaris van de onderneming. De raad van commissarissen wordt verweten dat zij onvoldoende toezicht heeft uitgeoefend op de omvangrijke emissies die door middel van deze personeelsopties plaatsvonden. De meeste personeelsopties werden via een personeelslid gekocht door een onderneming. Betrokkenen bij deze onderneming kenden de commissaris uit andere hoofde (bron: rapport- forensische accountant, alsmede toelichting van rechercheurs Finpol en perspublikaties).' (p 23, 26) (...) `Het is niet duidelijk geworden, en dat was in dit kader ook niet van belang, wat de motieven en beweegredenen van de 29 advocaten zijn geweest om hun ambt te (laten) misbruiken. Is er sprake van argeloos- heid, de zucht naar geld, chantage? (...) 2.6 Slotbeschouwing (...) Het is op basis van dit onderzoek niet na te gaan wat de omvang is van de verwijtbare betrokkenheid bij strafbare handelingen van criminele groepen. Mijn zoektocht naar voorvallen leverde 29 advocaten op, maar het is onduidelijk of er nog veel meer "foute" advocaten zijn.' (p 27) 2.6 Deelrapport II heeft betrekking op fraude en witwasssen en is opgesteld door Van de Bunt en Nelen. Hoofdstuk 11.5 van dit rapport heeft als titel: `Misdaad geld witwassen via de effectenhandel'. In paragraaf 11.5.1, Inleiding, is onder meer vermeld: `Fieccom is opgericht omdat een aantal gespecialiseerde opsporings- ambtenaren van mening was dat de financiële criminele activiteiten zich op een hoger niveau afspelen dan waarop de opsporing van criminele organisaties doorgaans is gericht. Dit werd ingegeven, aldus de project- leider van Fineccom, door allerlei schandalen in de financiële wereld zoals de val van BCCI en Femis en de ineenstorting van beursgenoteerde ondernemingen als Text Lite, Newtron, VHS, HCS en Ravast (Jansc en Van Broek, 1995, pagina 194). De te onderzoeken werkhypothese van het Fieccom project was, anders gezegd, of illegaal verkregen opbrengsten van criminele organisaties (drugshandel) via malversaties in (onder meer) de effectenbranche hun weg vonden naar de "haute finance". Kernachtig uitgedrukt: in hoeverre wordt misdaadgeld via de effecten- handel witgewassen? (...) De effectenhandel lijkt op het eerste gezicht een "ideale wasserette" te zijn (Hogenboom, 1995, pagina 39). De handel biedt een aantal, hieron- der nog te bespreken, mogelijkheden om beleggingswinsten te "creëren" en daarmee een legale herkomst te geven aan misdaadgeld. Bovendien brengt de aard en cultuur van bet effectenbedrijf een aantal voor de witwasser belangrijke voordelen met zich mee: discretie (d.i. ondoor- zichtige eigendomsverhoudingen) staat hoog in het vaandel, het is gebruikelijk om met grote geldbedragen te handelen, effecten zijn gemak- kelijk verplaatsen verhandelbare waardepapieren (zie: Janse, 1994, pagina 17). (...) Wij hebben twee casussen uitgezocht die betrekkelijk veel inzicht bieden in de mogelijkheden die de effectenhandel biedt om misdaadgeld wit te wassen. In beide gevallen wordt er vermoedelijk drugsgeld witgewassen, waardoor er als het ware een link wordt gelegd tussen de wereld van de criminele `grondfeiten' en de `haute finance'. De bedoelde casussen worden in de paragrafen 11.5.2 en 11.5.3 van het rapport besproken. 2.7 De in paragraaf 11.5.3 van deelrapport II besproken casus sluit aan bij geval 25 zoals besproken in deelrapport I. Het betreft de in paragraaf 11.5.1 van deelrapport II genoemde onderneming Text Lite. 2.8 Paragraaf 11.5.3 van deelrapport II houdt, voorzover hier van belang, het volgende in: `Midden jaren tachtig wordt een nieuw fonds geïntroduceerd op de Amsterdamse effectenbeurs. Na een vliegende start op de beurs, gaat het snel bergafwaarts met de onderneming. Er volgt reeds na enkele jaren een faillissement, waarbij een schuld van enige tientallen miljoenen guldens wordt achtergelaten. Gedupeerde beleggers hebben de onderne- mingskamer bewogen tot het doen van onderzoek naar de achtergronden van het faillissement. Op verzoek van de Ondernemingskamer is door een accountant onder- zoek verricht naar deze achtergronden. Hoewel de voormalige commis- sarissen van de onderneming de juistheid van het rapport op een aantal onderdelen bekritiseerd hebben, zullen wij ons toch baseren op de bevindingen van deze externe deskundige. Daarnaast is gebruik gemaakt van enkele rapportages en losse gegevens die bij de politie bekend waren en van de berichtgeving in de pers. Bij de bespreking van deze zaak past een belangrijk voorbehoud, dat wij overigens ook al eerder op andere plaatsen in de deelrapporten over andere kwesties maakten. Hetzij nogmaals gezegd: wij kunnen hier geen "harde" feiten presenteren, alleen plausibele interpretaties van de feiten. Een voorbeeld hiervan betreft het startkapitaal van de onderneming. Gesuggereerd wordt dat de bekende drugshandelaar Bruinsma miljoe- nen guldens als startkapitaal heeft geleverd. Maar duidelijke aanwijzin- gen die deze suggesties kunnen schragen, zijn er niet. Over de beursgang en al wat daar verder volgt, kan veel worden geschreven. Wij richten ons in dit kader op de beschrijving van de bestaande vermoedens dat het beursfonds mede is gebruikt om misdaad- geld wit te wassen. Veelbelovende onderneming of opgepoetst beursfonds? Anders gefor- muleerd: gesteld dat Bruinsma kapitaal in de onderneming heeft gesto- ken, was dit dan bedoeld als een serieuze investering in een bonafide bedrijf of als opmaat voor illegale handelingen met het bonafide ogende bedrijf? Een feit is dat er bij de beursgang geen nieuwe aandelen uitgegeven worden, maar de oude aandelen die in het bezit zijn van enkele oprichters worden verkocht. Hiermee komt de agio [voetnoot nummer ingevoegd, noot niet opgenomen in vonnis, bew.] derhalve niet ten goede aan de onderneming maar aan de oprichters . [voetnoot nummer inge- voegd, noot niet opgenomen in vonnis, bew.] Opgepoetst? De bij de emissie uitgebrachte prospectus voorspelt een ongebrijdelde groei en winst, wat reeds in 1986 wordt gelogenstraft als de winst aanzienlijk lager uitvalt dan verwacht en er een verlies van enkele miljoenen guldens wordt geleden. In de daarop volgende jaren nemen de verliezen in omvang toe tot aan het faillissement. Het staat vast dat de balans wordt opgepoetst om de verliezen deels nog te maskeren. Er wordt bijvoorbeeld een grote order in de jaarrekening verwerkt, zonder dat op dat moment met enige zekerheid vaststaat dat die order ook daadwerkelijk door zou gaan. Dit is ook nooit gebeurd. De leiding van de onderneming weet het eigen vermogen op peil te houden door op grote schaal personeelsopties uit te geven. Op de uitgifte van deze perso- neelsopties gaan we dieper in. Wat zijn personeelsopties? Deze opties ­toegekend aan personeel of bestuur van een onderneming­ geven het recht om aandelen tegen van tevoren vastgestelde prijs te kopen. Indien deze prijs lager ligt dan de beurskoers of wanneer de aandelen later in prijs stijgen, kan men door het uitoefenen van het optierecht de verkregen aandelen direct met winst verkopen. In deze winst zit het beloningsaspect van personeelsopties. Het bedrijf kon personeelsopties verlenen nadat de Raad van Commissaris- sen aantallen en uitoefenprijzen [voetnoot nummer ingevoegd, noot niet opgenomen in vonnis, bew.] had vastgesteld. Bij uitgifte van nieuwe aandelen is het gebruikelijk dat oude aandeelhouders een voorkeurs- recht krijgen omdat aan een nieuwe uitgifte nadelen verbonden zijn; onder andere gaat er een prijsdrukkend effect van uit. Bij personeelsop- ties geldt dit voorkeursrecht echter niet. Van de mogelijkheid om personeelsopties uit te brengen heeft de bedrijfs- leiding op zeer grote schaal gebruik gemaakt. Van alle nieuwe aandelen die na de beursgang zijn uitgebracht (per saldo een verdubbeling ten opzichte van de aandelen bij de beursgang), is 80 % in het kader van de personeelsopties uitgebracht. De overige aandelen zijn bij een onder- handse ernissie uitgebracht. [voetnoot nummer ingevoegd, noot niet opgenomen in vonnis, bew.] Vast is komen te staan dat de aandelen beneden de door de Raad van Commissarissen geautoriseerde koers werden verkocht, waardoor het bedrijf ruim vier miljoen gulden misliep. Indien de aandelen tegen de op het moment van optieverlening geldende beurskoersen gewoon op de beurs zouden zijn verkocht, zou het bedrijf ongeveer zes miljoen gulden meer hebben kunnen incasseren. Het is ook vast komen te staan dat de overgrote meerderheid van de personeelsopties niet door bestuurders of door het personeel zijn uitge- oefend. De bestuurders verkochten hun opties namelijk door aan enkele derden, waaronder een beleggingsmaatschappij die voor ettelijke mil- joenen guldens profijt trok uit de opties. Waarom werden door de leiding van de onderneming personeelsopties aan derden verstrekt? Hier komen wij op een punt waarop de feiten geen "feiten" meer zijn en uiteenlopende interpretaties en gissingen de ronde doen. Een naar onze mening plausibeld interpretatie is dat de personeelsopties zijn misbruikt om geld wit te wassen. De constructie zou er in hoofdlijnen als volgt hebben uitgezien. Het bestuur van de onderneming verkoopt in de vorm van personeelsopties officieel onder de prijs (beurskoers) aan de derde. Deze derde zuivert het verschil tussen aankoopprijs en beurskoers aan, door "onder de tafel" door te betalen aan de leiding van de onderneming. In schema (de bedragen zijn fictief): (...) Het nettoresultaat: de bestuurders van het bedrijf incasseren persoonlijk de winst van de opties, zij het dat deze winst (zwart) is, dus vooralsnog beperkt besteedbaar. De derde maakt niet feitelijk, maar wel gefingeerd winst. Deze winst (in casu ettelijke miljoenen guldens) geeft een legale herkomst aan misdaadgeld. Deze interpretatie is om twee redenen plausibel. In de eerste plaats maakt het begrijpelijk waarom de leiding van het bedrijf tegen het bedrijfsbe- lang in personeelsopties aan derden verstrekt. Waarom zou een bestuur- der anders derden hebben laten profiteren van personeelsopties? In de Media forum 1999-5 156 Jurisprudentie nr . 27 tweede plaats blijken de actoren in het spel onderdeel van een zelfde relatie netwerk te zijn: zij hebben uit andere hoofde contact met elkaar. De beleggingsmaatschappij zou later worden genoemd bij een groot strafrechtelijk onderzoek. Hoe hachelijk het wellicht ook is hieraan al te veel conclusies te verbinden, het netwerk schiep in elk geval de gelegen- heid om wit te wassen. ' 2.9 De onderzoeksgroep Fijnaut heeft in het kader van het door haar te verrichten onderzoek afspraken gemaakt met de parlementaire enquête- commissie. Hiertoe behoorde o.m. de volgende afspraak: `In de onderzoeksrapportage zullen verstrekte persoonsgegevens niet herleid kunnen worden tot individuele personen'. (p. 165, bijlage 2 van het rapport) 2.10 Na publicatie van het rapport van de Commissie van Traa verscheen in de Telegraaf van 23 februari 1996 een artikel met als kop: ` Mr. [X] woedend op enquêtecommissie'. Oranjeadvocaat op zwarte lijst rapport Van Traa'. Uit dit artikel blijkt dat de betreffende journalisten uit het rapport hebben kunnen afleiden dat in de gevalsomschrijving nummer 25 in deelrapport I, [X] wordt bedoeld alsmede dat dit geval samenhangt met de casus als omschreven in paragraaf 11.5.3 en dat aldaar Text Lite N.V. wordt bedoeld. Ook in een artikel in De Groene Amsterdammer van 13 maart 1996 wordt uit het rapport van de Commissie van Traa afgeleid dat in gevalsomschrijving 25 [X] wordt bedoeld en wordt dit geval in relatie gebracht met Text Lite en de in paragraaf 11.5.3 besproken casus. 2.11 In een brief van 27 februari 1996 wordt Van de Bunt namens [X] aansprakelijk gesteld en wordt Van de Bunt tot uiterlijk vrijdag 1 maart a.s. te 16.00 uur de gelegenheid gegeven om een perscommuniqué uit te geven met een afschrift aan de toenmalige raadsvrouwe van [X], waarin moet worden vermeld dat geval 25 niet in het rapport had mogen worden geplaatst alsmede dat Van de Bunt aan Salomon zijn verontschuldigingen aanbiedt. Een brief met een vergelijkbare inhoud is toen verzonden aan de Parlementaire Enquêtecommissie. 2.12 In haar brief van 1 maart 1996 bericht de Parlementaire Enquête- commissie, mede namens Van de Bunt, aan die raadsvrouwe, dat zij niet op het bovengenoemde verzoek kunnen ingaan. 2.13 Op 19 maart 1996 heeft de huidige raadsman van Salornonson een gesprek gehad met de voorzitter en de griffier van de Parlementaire Enquêtecommissie. Tijdens dit gesprek heeft de commissie toegezegd nogmaals te zullen bekijken of er redenen zijn geval 25 te heroverwegen. In een brief van 10 april 1996 schrijft de Parlementaire Enquêtecormissie dat zij die reden niet gevonden heeft. In deze brief schrijft de commissie voorts dat zij, gezien de in het rapport gehanteerde definitie van het begrip `verwijtbare betrokkenheid', geen reden ziet om geval 25 alsnog uit de betreffende opsomming te doen laten vervallen. Zij schrijft voorts: `met betrekking tot de herkenbaartieid is de commissie van opvatting dat deze niet zozeer wordt veroorzaakt door de beschrijving in het rapport van de commissie, alswel door (pers)publicaties die er vóór het verschijnen van het enquêterapport al zijn geweest over de diverse beschreven gevallen' . 3 De vordering 3.1 [X] vordert na vermeerdering van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht zal verklaren dat Van de Bunt jegens [X] onrechtmatig heeft gehandeld door het in de dagvaarding beschreven geval 25 op te nemen in zijn rapportage aan de commissie Van Traa (de Parlementaire Enqué- tecommissie Opsporingsmethoden); 2. Van de Bunt zal veroordelen om aan [X] te betalen de schade welke [X] lijdt en nog zal lijden ten gevolge van voornoemde onrechtmatige daad van Van de Bunt, welke schade thans door [X] begroot wordt op 1.200.000,- in welk bedrag is begrepen 1.000.000,- ten titel van immateriële schadevergoeding en 200.000,- ten titel van materiële schadevergoeding, (althans het bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig zal achten), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 december 1996; 3. Van de Bunt zal veroordelen tot betaling, aan [X] van de buitengerech- telijke kosten ad 10.000,- alsmede van de kosten van dit geding. 3.4 [bedoeld lijkt: 3.2, bew.]Van de Bunt heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Zijn verweer houdt ­ kort gezegd­ in dat hij ontkent dat er sprake is van onzorgvuldig handelen ten opzichte van [X] alsmede dat het onderzoek is verricht in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethode en dat daardoor dit verslag valt onder het bereik van artikel 71 Grondwet. Van de Bunt doet een beroep op het bepaalde in dat artikel. Vervolgens ontkent Van de Bunt dat [X] als gevolg van publicatie van het rapport enige relevante schade heeft geleden. 4 De beoordeling van het geschil 4.1 In deze procedure staat tussen partijen vast dat het in deelrapport I omschreven geval 25 betrekking heeft op Text Lite NV en dat met de daar genoemde commissaris [X] wordt bedoeld. Eveneens staat vast dat geval 25 wordt bedoeld in de sub 2.8 beschreven casus uit deelrapport II, paragraaf 11.5.3. De conclusies die door de journalisten op basis van het rapport van de commissie Van Traa zijn getrokken in de sub 2.10 genoemde berichten in De Telegraaf en de Groene Amsterdammer hebben zij ook op basis van deze deelrapporten kunnen trekken. 4.2 Geval 25 is volgens het rapport gebaseerd op het derde type gegevens betreffende gevallen waarin sprake is van verwijtbaar handelen van de advocaat, i.e. [X]. Over dit derde type is door Van der Bunt in het rapport onder meer opgenomen: `Voorzover ik kon beoordelen, zijn deze gegevens juist en is ook de interpretatie van de gegevens (in de zin van verwijtbaar handelen van de advocaat ) betrekkelijk ondubbelzinnig.' Zie sub 2.5, p. 3. Tot dit derde type behoren dus voorvallen die buiten de `zou-' sfeer liggen en waarvan de gegevens ­volgens Van de Bunt­ geïnterpreteerd kunnen worden als verwijtbare betrokkenheid. Aldus, zo begrijpt de rechtbank de in het rapport gemaakte selectie van gevallen, gaat het hier ­geval 25­ om een duidelijk geval van verwijtbaar handelen (verwijtbare betrokkenheid in ruime zin zie sub 2.5, p. 23). In paragraaf 2.6 ­Slotbeschouwing­ van deelrapport I worden de betreffende advocaten uit de 29 beschreven gevallen getypeerd als `foute' advocaten; in paragraaf 2.5.3 wordt over deze 29 advocaten geschreven dat zij hun ambt hebben misbruikt c.q. hebben laten misbruiken. Aldus wordt [X] getypeerd als een `foute' advocaat die zijn ambt heeft misbruikt c.q. heeft laten misbruiken doordat hij verwijtbaar betrokken is geweest bij criminele activiteiten van de georganiseerde misdaad. 4.3 Bij de beschrijving van geval 25 wordt het vermoeden uitgesproken dat bij de daar beschreven uitoefening van personeelsopties misdaadgeld werd gewit. In deelrapport II wordt het in geval 25 uitgesproken vermoe- den van witwassen nader uitgewerkt in paragraaf II.5.3 `Veelbelovende onderneming of opgepoetst beursfonds?' zonder dat daarbij wordt aan- gegeven dat het hier om hetzelfde geval gaat als geval 25 uit deelrapport I. Zie boven sub 2.6. 4.4 In de Text Liteaffaire ­geval 25­ is een accountantsonderzoek verricht naar aanleiding waarvan de Ondernemingskamer heeft uitge- sproken dat [X] als commissaris tekort is geschoten in zijn toezichthou- dende functie. In het rapport wordt o.a. melding gemaakt van onregelma- tigheden bij de uitgifte van personeelsopties. In het desbetreffende onderzoeksrapport en de beschikking van de Ondememingskamer wordt op geen enkele wijze een relatie gelegd met eventuele witwaspraktijken van drugsgelden of andere criminele activiteiten van de georganiseerde misdaad. Het vermoeden waarover in geval 25 wordt gesproken ­dat op deze wijze misdaadgeld werd `gewit'­ kan dan ook in redelijkheid niet op bedoeld accountantsrapport steunen. In zijn rapportage noemt Van der Bunt verder als bron: toelichting rechercheurs Finpol en perspublikaties. Deze bronnen worden in het rapport noch in de overige gedingstukken nader toegelicht. Van de zijde van Van de Bunt is ook niet aangeboden deze bronnen nader toe te lichten. De rechtbank merkt hierbij op dat niet is gesteld of gebleken dat naar aanleiding van deze vermoedens een nader strafrechtelijk onderzoek is ingesteld welke tot een vervolging heeft geleid. 4.5 In deelrapport II, paragraaf 11.5.3, wordt in de tweede casus geval 25 nader uitgewerkt zonder dat daarbij met zoveel woorden naar geval 25 uit deelrapport I wordt verwezen. De beschrijving van geval 25 en de beschrijving van deze tweede casus sluiten echter zo nauw op elkaar aan dat het voor de lezer van het rapport duidelijk is, althans moet zijn dat het hier om het zelfde geval gaat. Bij deze nadere uitwerking is weer gebruik gemaakt van het eerder genoemde accountantsrapport alsmede van enkele rapportages en losse gegevens die bij de politie bekend waren en van de berichtgeving in de pers. Om welke nadere rapportages, losse gegevens en berichtgevingen het hier gaat wordt in het rapport noch in de gedingstukken nader toegelicht. Van de zijde van Van de Bunt is ook niet aangeboden deze bronnen nader toe te lichten. 4.6 ln de uitwerking van geval 25 schrijft Van de Bunt: `Gesuggereerd wordt dat de bekende drugshandelaar Bruinsma miljoenen guldens als startkapitaal heeft geleverd, maar duidelijke aanwijzingen die deze suggesties kunnen schragen, zijn er niet'. Zie sub 2.8., p. 6. De rechtbank verstaat dit aldus dat voor de bedoelde suggesties naar het oordeel van Van de Bunt geen objectieve aanknopingspunten voorhanden zijn. Even verder wordt in het rapport geschreven: `gesteld dat Bruinsma kapitaal in de onderneming heeft gestoken...' . Tegen de achtergrond van de eerder geformuleerde suggesties waarvoor geen duidelijke aanwijzingen waren kan het hier derhalve alleen gaan om een hypothetische stelling. Vervol- 157 Media forum 1999-5 Jurisprudentie nr . 27 gens wordt de uitgifte van personeelsopties beschreven. Vast is komen te staan dat deze personeelsopties zijn verkocht beneden de door de Raad van Commissarissen geautoriseerde koers alsmede dat de overgrote meerderheid van deze opties niet door de bestuurders of door het personeel zijn uitgeoefend. Vervolgens schrijft Van de Bunt: `Waarom werden door de leiding van de onderneming personeelsopties aan derden verstrekt? Hier komen wij op een punt waarop de feiten geen `feiten' meer zijn en uiteenlopende interpretaties en gissingen de ronde doen. Een naar onze mening plausibele interpretatie is dat de personeelsopties zijn misbruikt om geld wit te wassen.' De invulling die hier wordt gegeven is niet gebaseerd op feiten. Het betreft hier derhalve een hypothetische invulling. 4.7 De conclusie van het bovenstaande is dat in aanvang geval 25 wordt gepresenteerd als een voorval dat buiten de `zou-'sfeer ligt waarna vervolgens het geval wordt ingevuld als zou het hier gaan om het witwassen van gelden terwijl daarbij ook wordt aangegeven dat deze interpretatie niet op feiten kan worden gebaseerd. Aldus wordt aangevan- gen met een reëel voorval om vervolgens het voorval hypothetisch in te vullen. In deze procedure is niet aan de orde of een dergelijke methode wetenschappelijk verantwoord is. In deze procedure gaat het om de vraag of op deze wijze voldoende aanwijzingen kunnen worden gevonden die rechtvaardigen dat de in geval 25 bedoelde commissaris ­[X]­ verwijt- baar betrokken is geweest bij crimminele activiteiten van de georgani- seerde misdaad, dat hij kan worden getypeerd als `foute' advocaat en dat hij zijn ambt heeft misbruikt c.q. heeft laten misbruiken. De rechtbank is van oordeel dat de resultaten van het door Van de Bunt verrichte onderzoek deze conclusie niet kunnen dragen. De vraag is dan of Van de Bunt daarmee onrechtmatig ten opzichte van [X] heeft gehandeld. 4.8 Boven is reeds vastgesteld dat journalisten op basis van het rapport van de Commissie van Traa de identiteit van de in geval 25 bedoelde advocaat hebben kunnen achterhalen. Dit is ongetwijfeld mede veroor- zaakt doordat in het rapport Text Lite NV met zoveel woorden wordt genoemd ­buiten het kader van geval 25­ en de omstandigheid dat deze affaire en de betreffende uitspraak van de ondernemingskarner in de pers uitvoerig is besproken. Van de Bunt heeft er zelf voor gekozen om in zijn rapportage Text Lite NV te noemen. Met de publikaties rondom Text Lite NV en de betreffende uitspraak van de ondernemingskamer was hij bekend althans behoorde hij bekend te zijn, zodat hij daarmee bij het opstellen van zijn rapport rekening had behoren te houden tegen de achtergrond van de afspraak met de parlementaire enquêtecommissie dat de in de onderzoeksrapportage verstrekte persoonsgegevens niet herleid zullen kunnen worden tot individuele personen. Zie sub 2.9. Deze afspraak is ­zo moet achteraf worden vastgesteld­ door Van de Bunt in zijn rapportage onvoldoende bewaakt terwijl juist bij de door hem gehanteerde methode van gevalsstudie en in het bijzonder de riskante wijze waarop hij geval 25 nader heeft ingevuld ­zie sub 4.6 en 4.7­ van hem als professioneel onderzoeker verwacht mocht worden dat hij op dit punt uiterst zorgvuldig te werk zou gaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de omstandigheid dat journalisten de identiteit van de in geval 25 bedoelde commissaris hebben kunnen achterhalen aan Van de Bunt kan worden toegerekend. In samenhang met hetgeen onder 4.7 is overwo- gen ­kort gezegd: de onderzoeksresultaten kunnen niet de conclusie rechtvaardigen dat [X] verwijtbaar betrokken is geweest bij criminele activiteiten­ komt de rechtbank tot haar oordeel dat Van de Bunt onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X]. 4.9 Van de Bunt voert als verweer ook aan dat hij het onderzoek heeft verricht in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden en dat dit meebrengt dat hij niet aansprakelijk is voor zijn bijdrage aan de betreffende deelrapporten. De rechtbank verwerpt dit verweer. Een dergelijke afspraak raakt weliswaar de verhouding Van de Bunt enquêtecommissie en kan eventueel mee- brengen dat de opdrachtgever Van de Bunt moet vrijwaren, maar zo'n afspraak kan in beginsel niet tegen derden ­i.c. [X]­ worden tegengewor- pen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld noch gebleken waaruit zou kunnen voortvloeien dat in casu van dit beginsel moet worden afgeweken. 4.10 Van de Bunt beroept zich voorts rechtstreeks op het bepaalde in artikel 71 Grondwet. Dat artikel handelt over de vrijheid van woord en geschrift tijdens een parlementaire vergadering voor parlementariërs, ministers, staatssecretarissen en andere personen die deelnemen aan de beraadslaging. Van de Bunt valt echter niet onder de kring van de daar genoemde immuniteitsgerechtigden, zodat reeds daarom een rechtstreeks beroep op artikel 71 Grondwet moet worden verworpen. Van de Bunt is immers geen minister, noch staatssecretaris en evemnin lid van de Staten Generaal. Van de Bunt heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat hij valt onder de categorie `andere personen die deelnemen aan de beraadslagin- gen'. Voor wat deze laatste groep van personen bettreft geldt immuniteit slechts voor hen die door een minister of kamerlid zijn aangewezen om aan de beraadslagingen ­in enge zin­ deel te nemen en die door de in artikel 71 Grondwet bedoelde vergadering kunnen worden gecorrigeerd, voor zover daartoe middelen beschikbaar zijn. Dat hij het onderzoek heeft verricht in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de enquê- tecommissie doet daaraan niet af en kan ook niet meebrengen dat aan hem een van artikel 71 Grondwet afgeleide immuniteit toekomt. Genoemde afspraak laat de eigen verantwoordelijkheid van Van de Bunt ten opzich- te van derden ­zie sub 4.9­ onverlet hetgeen tevens meebrengt dat hij ook niet kan `profiteren' van de bijzondere positie ­immuniteit zoals bedoeld in artikel 71 Grondwet­ van de enquêtecornmissie. Voorstelbaar is dat in verband met de wijze waarop in de huidige tijd een parlementaire enquête wordt uitgevoerd ­vaak wordt gebruik gemaakt van externe deskundigen en van door deze deskundigen opgestelde rapporten­ de reikwijdte van de in artikel 71 Grondwet geregelde immuniteit nadere overweging behoeft, maar het gaat de rechtsvormende taak van de rechter ver te buiten om aan een dergelijke uitzonderingsbepaling, welke onderdeel vormt van een uitgebalanceerd parlementair systeem, buiten de wetgever om een ruimere betekenis te geven dan uit de tekst, in samenhang met de ­ vrij recente­ parlementaire geschiedenis onmiddellijk volgt. 4.11 Uit het bovenstaande volgt dat Van de Bunt ten opzichte van [X] aansprakelijk is voor de schade die [X] ten gevolge van het onzorgvuldig handelen van Van de Bunt heeft geleden. 4.12 [X] vordert materiële en immateriële schadevergoeding alsmede vergoeding van de buitengerechtelijke en de gerechtelijke kosten. Materiële schade [X] vordert 200.000,- schade en stelt daartoe dat hij tengevolge van de publicatie van geval 25 2 commissariaten vroegtijdig heeft moeten beëindigen. Van de Bunt bestrijdt dit gemotiveerd, zodat [X] die stelling zal moeten bewijzen alsmede de stelling dat deze cornmissariaten jaar- lijks totaal 39.500,- genereerden. Immateriële schade [X] vordert na vermeerdering van eis 1.000.000,-. Uit hetgeen boven is overwogen volgt dat [X] door het handelen van Van de Bunt is geschaad in zijn eer en goede naam als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW zodat hij aanspraak kan maken op immateriële schadevergoeding. Bij de toekenning van deze vergoeding naar billijkheid zal de rechtbank reke- ning houden met de positie van [X] ­voor zijn functioneren als advocaat en commissaris waar van op het moment van publicatie nog sprake was, is het hebben van een goede naam essentieel­ alsmede de aard van de in het rapport geuite beschuldigingen. De rechtbank zal deze schadevergoe- ding naar billijkheid vaststellen op 150.000,-. De beslissing daarover alsmede de gevraagde verklaring voor recht zal worden gegeven als ook op de andere punten een beslissing kan worden gegeven. Buitengerechtelijke kosten De omvang van de buitengerechtelijke kosten zijn door Van de Bunt niet bestreden zodat ook dit onderdeel van de vordering voor toewijzing vatbaar is. 4.13 [X] zal eerst in de gelegenheid worden gesteld het hierboven bedoelde bewijs te leveren. Iedere verdere beslissing zal worden aange- houden. 5 De beslissing De rechtbank, rechtdoende, 5.1 Laat [X] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat hij tengevolge van de boven bedoelde publicatie 2 commissariaten vroegtijdig heeft moeten beëindigen en dat deze commissariaten jaarlijks totaal 39.500,- genereerden. 5.2 Bepaalt dat voor zover [X] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen gehoord zullen worden in het gebouw van deze rechtbank, Walburgstraat 24 te Arnhem, door mr. H. Wammes als rechtercommissaris op een door de rechtbank vast te stellen datum (een vrijdag) en tijd. 5.3 Verwijst de zaak naar de derde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdagen in de maanden augustus, september en oktober, alsmede die van de partijen en hun advocaten, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald. 5.4 Bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde dag en uur behoudens dringende redenen niet zal worden gewijzigd. Media forum 1999-5 158 Jurisprudentie nr . 5.5 Verstaat dat bij gebreke van de gevraagde getuigenopgave geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen. 5.6 Verwijst in dat geval de zaak naar de zevende rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden enquête aan de zijde van [X], of voor het overleggen van de stukken voor vonnis. 5.7 Houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. D.A. van Steenbeek, H. Wammes en P.K. van Riemsdijk en uitgesproken in het openbaar op donderdag 1 april 1999. Noot Aernout Nieuwenhuis 1 De parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden, beter bekend als de commissie van Traa, heeft niet alleen getuigen verhoord maar ook onderzoek laten verrichten. Hoogleraar crimi- nologie en WODC-directeur Van de Bunt doet in opdracht van de commissie onderzoek naar fraude en de betrokkenheid van advo- caten, notarissen en accountants bij de georganiseerde misdaad. Het resultaat van het onderzoek is als bijlage bij het verslag van de enquêtecommissie opgenomen (Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nr. 19). Van de Bunt beschrijft daarin een geval van een advocaat, die volgens hem verwijtbaar betrokken is bij de georganiseerde misdaad. De advocaat wordt niet bij name genoemd, maar is toch herkenbaar. Na publicatie van het rapport van de commissie van Traa verschijnt een artikel in de Telegraaf met de naam van de betreffende advocaat in de kop. Deze ziet zijn eer en goede naam aangetast en daagt Van de Bunt voor de rechter. De rechtbank heeft de immateriële schadevergoeding inmiddels vastgesteld op 150.000,-. Daar kan nog een schadevergoeding voor gederfde inkomsten bijkomen. 2 Van de Bunt heeft onder meer een beroep gedaan op art. 71 Grondwet. Daarin is de parlementaire immuniteit vastgelegd. Deze geldt voor leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecre- tarissen en andere personen die deelnemen aan de beraadslaging, voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten-Generaal of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overlegd. De toevoeging `andere personen die deelnemen aan de beraadslaging' ziet bijvoorbeeld op een ambtenaar die de minister tijdens de vergadering bijstaat; deze toevoeging mag niet ruim worden uitgelegd, zij geldt bijvoorbeeld niet voor personen die zich tijdens een hoorzitting laten horen. De strafrechtelijke en civielrechtelijke immuniteit van de volksvertegenwoordiger geldt overigens evenmin voor hetgeen zij buiten de vergaderingen te berde brengen. De meeste beoefenaren van het mediarecht zijn bekend met een dergelijke casus op gemeentelijk niveau; een raadslid overlegde een brief aan de raad maar stuurde deze ook aan de pers. Dat laatste leverde een onrechtmatige daad op (HR 24 maart1986, NJ 1984, 801; conclusie A-G Biegman-Hartogh gaat uitgebreid in op immuniteit). 3 De parlementaire immuniteit zorgt er voor dat niemand zich tijdens het parlementaire debat belemmerd hoeft te voelen door de vrees dat hij door een uitspraak met de rechter in aanraking zou kunnen komen (L. Prakke, J.L. de Reede & G.J.M. van Wissen, Van der Pot- Donner. Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 421). De rechter moet buiten deze discussie blijven; daar staat tegenover dat het de taak van de voorzitter is om in te grijpen als de discussie ontaardt. Gezien vanuit de burger die ernstige schade loopt door uitspraken in het parlement ­`hamburgers van M. zijn levensgevaarlijk'­ is hier mogelijkerwijs sprake van een lacune in de rechtsbescherming tegen de overheid (B. de Jong, `Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor uitlatingen van immuniteitsgerechtigden', in: B.F. de Jong, C.A.J.M. Kortmann & H.R.B.M. Kummeling (red.). Nijmeegs staatsrecht, Nijmegen: Gerard Noodt Instituut KU Nijmegen 1987). Het is namelijk zeer twijfelachtig of de staat in zo'n geval kan worden aangesproken (voor een mislukte poging, zie Rb. `s-Gravenhage 26 februari 1987, KG 1987, 134). In de literatuur is overigens wel gepleit voor aansprakelijkheid van de staat bij ernstige missers van ministers (L. Wopereis, De grondslagen en grenzen van overheids- voorlichting, 's-Gravenhage: SDU 1996, p. 182 e.v.). 4 Hoe dat ook zij, de in de Grondwet vastgelegde persoons- en plaatsgebonden immuniteit geldt niet voor Van de Bunt. Het feit dat hij het onderzoek in opdracht van de commissie Van Traa heeft verricht doet daar niet aan af. Het oordeel van de rechtbank is in dit opzicht juist. 5 Het rapport van de commissie van Traa geeft nogal cryptisch aan dat het onderzoek van Van de Bunt plaatsvond onder verantwoor- delijkheid van de commissie, maar binnen die verantwoordelijk- heid een onafhankelijk wetenschappelijk oordeel is (Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nr. 19, p. 15). In hoeverre hier een verhaalsrecht op de opdrachtgever in uitgedrukt wordt, is hier niet in het geding. De staat heeft Van de Bunt inmiddels aangeboden de schadever- goeding te betalen. Daarmee is ook de vraag of Van de Bunt zich niet aan de afspraak met de commissie heeft gehouden om personen niet herkenbaar te beschrijven, minder relevant. 6 De Wet op de Parlementaire Enquête regelt de vergaande bevoegdheden van een enquêtecommissie. Opgeroepen getuigen zijn verplicht te verschijnen en kunnen onder ede worden gehoord. Artikel 24 WPE bepaalt dat verklaringen voor de commissie of op haar vordering afgelegd niet als bewijs in rechte kunnen gelden tegen degene door wie zij zijn afgelegd of tegen derden. Hetgeen Van de Bunt tijdens zijn verhoor door de enquêtecommissie (Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nr. 19) heeft verteld, kan derhalve niet als bewijs tegen hem gebruikt worden. Een ruim- hartige uitleg van artikel 24 WPE dekt wellicht ook het onderzoeks- rapport met de gewraakte passages. Artikel 24 WPE sluit echter de aansprakelijkheid niet uit. 7 Van de Bunt kan dus geen bescherming ontlenen aan de boven- vermelde normen. Hij blijft echter wel een onderzoeker die van zijn vrijheid inlichtingen door te geven gebruik maakt. Deze vrijheid is verbonden met het ­hier stellig aanwezige­ belang van een vrije maatschappelijke meningsvorming. Het is dan ook opmerkelijk dat in het vonnis de toets of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving geheel ontbreekt. In deze toets zou wel degelijk aandacht kunnen zijn voor eerder in deze noot genoemde belangen; en voor het feit dat Van de Bunt zijn onderzoeksrapport niet aan de pers maar aan `de bevoegde instanties' heeft doen toekomen. Dat alles wil niet zeggen dat een onderzoeker boven de wet staat en de maatschappelijke zorgvuldigheid niet in acht hoeft te nemen. Het betekent evenmin dat het `al dan niet vermeende algemene belang' voorrang zou moeten hebben boven het recht op eer en goede naam van een individu. Het betekent wel dat de rechter een proportionaliteitstoets dient uit te voeren en deswege uitgebrei- der moet motiveren dan hij hier heeft gedaan. Ook de hoogte van de schadevergoeding moet overigens deze proportionalisteitstoets kunnen doorstaan. 8 Uit de pers blijkt dat Van de Bunt naar aanleiding van zijn onderzoeksrapport nog meer claims kan verwachten; daarnaast gaat hij mogelijkerwijs in hoger beroep. Dat alles geeft de rechter nieuwe kansen om in zijn motivering aandacht te besteden aan een aantal hierboven aangestipte punten. Dat mag men ook verwachten in een casus, waarin de spanning tussen het recht op onderzoeks- en uitingsvrijheid aan de ene kant en het recht op bescherming van de goede naam vrijwel te snijden is. 27 159 Media forum 1999-5 Jurisprudentie nr . 28 Nr. 28 EnerTel vs. KPN Pres. Rb. Rotterdam 25 februari 1999 Arrondissementsrechtbank te Rotterdam, Zaak/Rolnummer: 113546 / KG ZA 99272 Uitspraak: 25 februari 1999 Vonnis van de president in kort geding in de zaak van: de naamloze vennootschap EnerTel N.V., gevestigd te Rotterdam eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur mr. O.E. Meijer, advocaat mr. E.J. Dommering te Amsterdam, tegen 1 de naamloze vennootschap Koninklijke KPN N.V., gevestigd te Groningen, 2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN Tele- com B.V., gevestigd te `sGravenhage, gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, procureur mr. J.C.P. Ekering, advocaat mr. P.V. Eijsvogel te Amsterdam. Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk `EnerTel', `KPN NV', `KPN Telecom' en `KPN' (gedaagden gezamenlijk). 1 Het verloop van het geding Dit blijkt uit de navolgende, door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken: dagvaarding; akte tevens eis in reconventie; pleitnotities en producties van mr. Dommering; pleitnotities en producties van mr. Eijsvogel. De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten nog nader toegelicht. 2 Het geschil In conventie 2.1 EnerTel vordert in dit kort geding dat KPN, althans KPN NV of KPN Telecom wordt bevolen binnen vijf werkdagen 22 stuks 2 Mbit/s inter- connectiediensten in Rotterdam Regio te leveren als beschreven in de Interconnect Access Inkooporder van 9 april 1998 zulks met instandhou- ding van de huidige aan EnerTel ter beschikking staande 172 stuks 2 Mbit/s interconnectiediensten op de Access GateWay (ook genoemd: National Access Points, hierna te noemen: AGW), zulks op straffe van een dwangsom van één miljoen gulden per dag voor iedere dag dat KPN in gebreke is, totdat de beslissing van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) in het door EnerTel op 4 november 1998 aanhangig gemaakte geschil onherroepelijk is geworden, althans totdat de OPTA op een daartoe gericht bezwaarschrift heeft beslist, althans totdat de OPTA daarin een eindbeslissing heeft gegeven, met veroordeling van KPN in de kosten van het geding. 2.2 EnerTel heeft aan deze vordering ­zakelijk weergegeven­ ten grond- slag gelegd dat PTT Telecom B.V. (rechtsvoorgangster van KPN Tele- com) en EnerTel op 19 juni 1997 een interconnectieovereenkomst hebben gesloten, dat KPN Telecom haar verplichting tot levering van voldoende interconnectiecapaciteit niet is nagekomen, dat de klanten van EnerTel als gevolg hiervan steeds grotere congestieproblemen ondervin- den en in een aantal gevallen hebben besloten EnerTel te verlaten. Hierdoor lijdt EnerTel grote directe schade, maar ook grote indirecte schade, omdat haar naam als betrouwbaar leverancier van telecommuni- catiediensten op ernstige wijze wordt geschaad. Terzake heeft EnerTel op 4 november 1998 bij de OPTA een geschil aanhangig gemaakt. Op 27 januari 1999 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Directe aanleiding voor dit kort geding is het plotseling onder voorwaar- den opleveren door KPN Telecom van 22 stuks 2 Mbit/s interconnectie- diensten op de Regional Access Point (ook genoemd: Local Access Point, hierna te noemen: RAP) in Rotterdam. De voorwaarde die KPN Telecom aan deze oplevering heeft verbonden is het gelijktijdig verminderen van de capaciteit op de AGW met 22 stuks 2 Mbit/s. EnerTel kan vanzelfspre- kend nooit instemmen met een verlies aan capaciteit op de AGW. Bovendien zou EnerTel aldus geconfronteerd worden met een vermin- derde dienstverlening, aangezien de RAP's geen zogenaamde overloop- capaciteit bezitten, die de AGW's wel hebben. Deze houding van KPN Telecom vindt geen enkele grondslag in het contract en is bovendien in strijd met artikel 24 van de Mededingingswet, aldus EnerTel. 2.3 Volgens KPN dient Enertel in haar vordering jegens KPN NV nietontvankelijk te worden verklaard. KPN NV exploiteert geen tele- foonnet en geen telefoondienst en is geen partij bij enige interconnectie- overeenkomst. Zij heeft daarom terzake geen wettelijke en contractuele verplichtingen en is ook niet in staat om aan de gevraagde veroordeling te voldoen. 2.4 Voorts heeft KPN aangevoerd dat EnerTel in haar vordering jegens KPN Telecom (alsook tegen KPN NV voor het geval EnerTel in haar vordering tegen KPN NV toch wordt ontvangen) niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de zaak ­ondanks de pogingen van EnerTel om haar vordering als een eenvoudige en contractuele nakoming voor te stellen­ in tal van opzichten veel te gecompliceerd is om in het bestek van een kort geding te worden behandeld. Ten gronde meent KPN het volgende: 1 De correspondentie tussen partijen bewijst dat EnerTel heel goed heeft geweten dat bij migratie ook capaciteit moet worden ingeleverd. KPN is derhalve contractueel niet gehouden om de capaciteit op de RAP wel in dienst te stellen als EnerTel de capaciteit op de AGW niet inlevert. 2 Maar ook als dat anders zou zijn, dan leidt de nondiscriminatieplicht van KPN ­KPN heeft naast EnerTel te maken met nog zo'n vijftig andere aanbieders van telecommunictiediensten­ in samenhang met de alge- meen bekende schaarste van de beschikbare capaciteit tot overmacht. Het kan niet zo zijn dat EnerTel zichzelf ten opzichte van andere partijen een voorkeurspositie verschaft door als enige in het kader van migraties wel te nemen maar niet te geven. Dit geldt te meer nu EnerTel veel minder last van de schaarste had gehad, als zij zelf haar netwerk zou hebben uitgerold. 3 Daarnaast zijn ten aanzien van de planning van de migratie en van uitbreidingswerkzaamheden met tal van aanbieders van telecommunica- tiediensten gedetailleerde afspraken gemaakt over de verschillende han- delingen die partijen ter uitvoering van deze werkzaamheden moeten verrichten. Indien de vordering van EnerTel onverhoopt toch wordt toegewezen, dan zal één van deze partijen uit de planning moeten worden verwijderd ten gunste van EnerTel. Voor dat geval heeft KPN de president gevraagd aan te geven welke partij KPN dan teleur zou moeten stellen. Met het oog op de inplanning van de verschillende werkzaamhe- den die moeten worden verricht, meent KPN dat een eventuele toewijzing van de vordering niet kan worden gegeven op de door EnerTel gevraagde termijn van vijf dagen. Een termijn van vijftien dagen is nodig om partijen aan beide zijden van het operationele proces tot een juiste planning in staat te stellen. In reconventie 2.5 KPN Telecom (en in het geval EnerTel in haar vordering jegens KPN NV wordt ontvangen, ook KPN NV) heeft in reconventie gevorderd dat EnerTel wordt bevolen binnen vijftien werkdagen na betekening van dit vonnis alle nodige medewerking te verlenen aan de buitendienststelling van 44 stuks, althans een door de president te bepalen lager aantal, 2 Mbit/ s interconnectiediensten op de AGWcentrale zulks op straffe van een dwangsom van één miljoen gulden per dag voor iedere dag dat EnerTel daarmee in gebreke blijft, totdat de beslissing van de OPTA op het door EnerTel op 4 november 1998 aanhangig gemaakte geschil formele rechtskracht heeft gekregen (al dan niet door een beslissing van de OPTA op een bezwaarschrift of een uitspraak van de rechtbank of van het College van beroep voor het bedrijfsleven op een beroepschrift), met veroordeling van EnerTel in de kosten van het geding in reconventie. 2.6 KPN heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat EnerTel op 27 mei 1998 een order heeft geplaatst bij KPN Telecom voor de migratie van 64 stuks 2 Mbit/s interconnectiediensten van de AGW naar de RAP Amsterdam en dat, ondanks dat KPN Telecom duidelijk heeft medege- deeld dat deze migratie, conform de migratieprocedure, gepaard gaat met een buitendienststelling van 64 stuks 2 Mbit/s op de AGW, EnerTel heeft aangegeven de indienststelling van de nieuwe diensten op de RAP Amsterdam wel te wensen, maar geen medewerking te willen verlenen aan de buitendienststelling op de AGW. Na overleg met EnerTel heeft KPN Telecom aangeboden slechts 44 stuks 2 Mbit/s op de AGW af te sluiten. EnerTel wilde echter ook daaraan geen medewerking verlenen. Omdat bovengenoemde order een migratieorder betreft en KPN Telecom de indienststelling van 64 stuks 2 Mbit/s op de RAP Amsterdam inmid- dels naar behoren heeft voltooid, is EnerTel gehouden haar medewerking te verlenen aan de buitendienststelling van 44 stuks 2 Mbit/s op de AGW. 2.7 EnerTel heeft geconcludeerd tot afwijzing van de reconventionele vordering. Zij heeft daartoe aangevoerd ­kort gezegd­ dat deze vorde- ring klaarblijkelijk strekt tot wijziging van de tussen partijen geldende interconnectieovereenkomst. KPN heeft geen vordering tot wijziging Media forum 1999-5 160 Jurisprudentie nr . 28 van deze overeenkomst bij de OPTA aanhangig gemaakt en om die reden is het niet aannemelijk dat de OPTA op grond van een zogenaamd schaarstebeleid van KPN de interconnectieverplichtingen van KPN zal opschorten en wijzigen. Los daarvan is alleen de OPTA bevoegd wijzi- gingen in de interconnectieovereenkomst aan te brengen. De burgerlijke rechter heeft die bevoegdheid niet, zeker niet de rechter in kort geding. 3 De beoordeling In conventie 3.1 De president stelt voorop, dat een voorziening als de onderhavige, strekkende tot nakoming van een overeenkomst, in het kader van een kort geding eerst dan kan worden toegewezen, indien de inhoud en de strekking van die overeenkomst (nagenoeg) onomstotelijk vaststaat en derhalve voorshands moet worden aangenomen dat ook de bodemrech- ter, indien geadiëerd, zal oordelen dat KPN Telecom haar uit die overeen- komst voortvloeiende verplichtingen dient na te komen op de wijze als EnerTel wenst. 3.2 EnerTel is van mening dat KPN Telecom op grond van de tussen partijen geldende interconnectieovereenkomst onvoorwaardelijk tot le- vering van 22 stuks 2 Mbit/s interconnectiediensten op de RAP Rotter- dam dient over te gaan, terwijl KPN zich op het standpunt heeft gesteld dat in Rotterdam geen sprake is van uitbreiding maar van migratie van capaciteit, hetgeen volgens haar betekent dat een toename van capaciteit op de RAP meebrengt dat de capaciteit op de AGW met een zelfde hoeveelheid moet afnemen, en dat KPN Telecom derhalve slechts gehouden is tot levering van 22 stuks 2 Mbit/s op de RAP Rotterdam over te gaan als EnerTel tegelijkertijd 22 stuks 2 Mbit/s op de AGW inlevert. KPN heeft in dit verband gewezen op een tweetal `forecasts' van EnerTel. In een `forecast' geeft de betreffende aanbieder van telecommunicatie- diensten aan op welk Access Point (een RAP of de AGW) hij intercon- nectiediensten per kwartaal denkt te gaan bestellen bij KPN Telecom. De `forecasts' zijn gebaseerd op het (voorspelde) verkeer per regio. Uit de twee overgelegde `forecasts' van EnerTel blijkt dat zij het aantal inter- connectiediensten voor de AGW in een bepaald kwartaal naar nul laat teruglopen en dat dit aantal in de volgende kwartalen nul blijft. Gelet op deze `forecasts' is de interpretatie van KPN van hetgeen partijen zijn overeengekomen niet onaannemelijk en kan niet (nagenoeg) onom- stotelijk worden vastgesteld dat de lezing die EnerTel aan de overeen- komst geeft juist is. 3.3 Daarnaast ­in aanmerking genomen dat de OPTA de schaarste van interconnectieverbindingen in onderzoek heeft, waartoe zij het onder- zoeksbureau Stratix en Arthur Andersen accountants heeft ingeschakeld en voorts in aanmerking genomen dat de OPTA bij schrijven van 4 februari 1999 een verzoek van EnerTel van 3 februari 1999, om onmid- dellijk te besluiten dat geen capaciteit van de AGW's wordt afgehaald in ieder geval tot de OPTA definitief op het door EnerTel aanhangig gemaakte geschil heeft besloten, niet heeft gehonoreerd, omdat zij de stelling van KPN Telecom terzake haar schaarstebeleid gelet op evenver- meld onderzoek op dit moment niet kan beoordelen­ voert het te ver om in het kader van dit kort geding zonder enig onderzoek ervan uit te gaan dat KPN ten onrechte een beroep op overmacht heeft gedaan. 3.4 Gelet op het voorgaande en nu tenslotte niet onaannemelijk is dat, indien de vordering wordt toegewezen, dit als ongewenst neveneffect heeft dat een andere aanbieder van telecommunicatiediensten ten gunste van EnerTel uit de planning van KPN Telecom verwijderd moet worden, dient de vordering van EnerTel te worden afgewezen. EnerTel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. In reconventie 3.5 Zoals hierboven reeds is overwogen staat de inhoud en de strekking van hetgeen partijen zijn overeengekomen niet boven redelijke twijfel vast. Daarom dient ook de vordering van KPN te worden afgewezen. KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 4 De beslissing In conventie De president, weigert de gevraagde voorziening; veroordeelt EnerTel in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van KPN begroot op 400,- aan verschotten en op 1.550,- aan salaris voor de procureur. In reconventie De president, weigert de gevraagde voorziening; veroordeelt KPN in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van EnerTel begroot op nihil aan verschotten en op 1.550,- aan salaris voor de procureur. Dit vonnis is gewezen door mr. J. Mendlik, president, in tegenwoordig- heid van mr. S.C.C. HesBakkeren, griffier. [Zie ook het voorlopig besluit van de OPTA d.d. 9 maart in het intercon- nectiegeschil VersaTel-KPN, te raadplegen via http://www.opta.nl] 161 Media forum 1999-5 Ontwerp-richtlijn Elektronische handel Ontwerp-richtlijn Elektronische handel Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de elektronische handel in de interne markt COM/98/0586 def. Publikatieblad nr. C30 van 05.02.1999. (Door de Commissie ingediend op 23 december 1998) HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE, Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, inzonderheid op artikel 57, lid 2, en op de artikelen 66 en 100 A, Gezien het voorstel van de Commissie, Gezien het advies van het Economisch en Sociaal Comité, Volgens de procedure van artikel 189 B van het Verdrag, (1) Overwegende dat de Europese Unie de banden tussen de Europese staten en volkeren steeds hechter beoogt te maken en de economische en sociale vooruitgang beoogt te verzekeren; dat de interne markt volgens artikel 7 A van het Verdrag een ruimte zonder binnengrenzen omvat, waarin het vrije verkeer van goederen en diensten van de informatiemaat- schappij binnen de ruimte zonder binnengrenzen een wezenlijk middel is om de barrières die de Europese volkeren scheiden, weg te nemen; (2) Overwegende dat de ontwikkeling van de elektronische handel in de informatiemaatschappij niet enkel belangrijke mogelijkheden biedt voor de werkgelegenheid in de Gemeenschap, met name voor de kleine en middelgrote ondernemingen, maar ook de groei van het Europese be- drijfsleven en de investeringen in innovatie bevordert; (3) Overwegende dat de diensten van de informatiemaatschappij een grote verscheidenheid aan economische activiteiten bestrijken, die met name in de `online'-verkoop van waren bestaan; dat het niet uitsluitend om diensten gaat die aanleiding kunnen geven tot het langs elektronische weg sluiten van een contract, maar ook, wanneer het een economische activiteit betreft, om diensten die niet door de geadresseerde ervan worden vergoed, zoals die welke bestaan in de aanbieding van `online'- informatie; dat de diensten van de informatiemaatschappij ook `online'- activiteiten omvatten waarbij van telefoon of fax gebruik wordt gemaakt; (4) Overwegende dat de ontwikkeling van de diensten van de informatie- maatschappij in de Gemeenschap wordt beperkt door een aantal belem- meringen van juridische aard, die de goede werking van de interne markt in de weg staan omdat zij de uitoefening van het recht van vestiging en van het vrije verkeer van diensten hinderen of minder aantrekkelijk maken; dat deze belemmeringen gelegen zijn in verschillen in de wetge- ving en in de rechtsonzekerheid ten aanzien van de op deze diensten van toepassing zijnde nationale regelingen; dat, zolang de wetgevingen op de betrokken gebieden niet zijn gecoördineerd en aangepast, belemmerin- gen volgens de rechtsspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gerechtvaardigd kunnen zijn; dat er rechtsonzekerheid bestaat over de omvang van de controle die de lidstaten op diensten uit een andere lidstaat kunnen uitoefenen; (5) Overwegende dat deze belemmeringen in het licht van de com- munautaire doelstellingen, van de artikelen 52 en 59 van het Verdrag en van het afgeleide communautaire recht dienen te worden opgeheven door, voor zover dit voor de goede werking van de interne markt nodig is, bepaalde nationale wetgevingen te coördineren met inbegrip van een verduidelijking van rechtsbegrippen op communautair niveau; dat deze richtlijn, door slechts zekere specifieke vraagstukken rond de interne markt te behandelen, volledig coherent is met de noodzaak het in artikel 3 B van het Verdrag vervatte subsidiariteitsbeginsel te eerbiedigen; (6) Overwegende dat overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel de in de onderhavige richtlijn beoogde maatregelen niet verder gaan dan hetgeen nodig is om de doelstelling van de goede werking van de interne markt te verwezenlijken; dat de richtlijn, teneinde zeker te stellen dat de ruimte werkelijk geen binnengrenzen voor de elektronisch handel heeft, daar waar het nodig is op communautair niveau op te treden, een hoog beschermingsniveau voor de doelstellingen van algemeen belang, en met name de bescherming van de consument en de volksgezondheid, moet waarborgen; dat volgens artikel 129 van het Verdrag de gezondheidsbe- scherming een wezenlijk bestanddeel van het Gemeenschapsbeleid op andere gebieden vormt; dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de wettelijke regeling die voor de levering van goederen in eigenlijke zin geldt, noch aan die van de dienstverlening wanneer het niet om diensten van de informatiemaatschappij gaat; (7) Overwegende dat deze richtlijn niet ten doel heeft specifieke regels van het internationaal privaatrecht voor wetsconflicten en bevoegheids- geschillen met betrekking tot gerechtelijke instanties vast te stellen en dus internationale overeenkomsten dienaangaande onverlet laat; (8) Overwegende dat met het oog een doeltreffende bescherming van de algemene belangen de controle op de diensten van de informatiemaat- schappij bij de bron van de activiteit moet gebeuren; dat het daarom nodig is te waarborgen dat de bevoegde autoriteiten deze bescherming niet alleen voor de burgers van hun eigen land bieden, maar voor alle burgers van de Gemeenschap; dat deze diensten, met het oog op een doeltreffende waarborging van het vrije dienstenverkeer en van de rechtszekerheid voor de dienstverleners en de afnemers van de diensten, bovendien uitsluitend aan het rechtsstelsel van de lidstaat waar de dienstverlener gevestigd is, moeten worden onderworpen; dat het ter verbetering van het wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten onontbeerlijk is deze verant- woordelijkheid van de lidstaat vanwaar de diensten stammen duidelijk te omschrijven; (9) Overwegende dat bij de vaststelling van de plaats van vestiging van de dienstverlener de rechtspraak van het Hof als richtsnoer moet worden genomen; dat de plaats van vestiging van een vennootschap die via een `Internetsite' diensten aanbiedt, niet de plaats is waar zich de technologie ter ondersteuning van de `site' bevindt of waar de `site' toegangelijk is; dat, wanneer een dienstverlener verscheidene vestigingen heeft, de lidstaat van de plaats waar de dienstverlener het centrum van zijn activiteiten heeft, bevoegd is; dat voor het geval er bij de vaststelling van de lidstaat waar de dienstverlener gevestigd is, bijzondere moeilijkhei- den zijn, in samenwerkingsmechanismen tussen de lidstaten moet wor- den voorzien en met spoed een raadgevend comité moet kunnen worden bijeengeroepen om deze moeilijkheden te behandelen; (10) Overwegende dat commerciële communicatie voor de financiering van de diensten van de informatiemaatschappij en de ontwikkeling van een breed assortiment van nieuwe gratis diensten essentieel is; dat commerciële communicatie, met inbegrip van kortingen, aanbiedingen en verkoopbevorderende spelen, in het belang van de consument en met het oog op de eerlijkheid van de transacties aan een aantal verplichtingen ten aanzien van de transparantie dienen te voldoen; dat deze verplichtin- gen Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad 1 betreffen- de de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeen- komsten onverlet laten; dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de bestaande richtlijnen over commerciële communicatie, met name niet aan Richtlijn 98/43/EG van het Europees Parlement en de Raad 2 betref- fende reclame voor tabaksproducten; (11) Overwegende dat artikel 10, lid 2, van Richtlijn 97/7/EG en artikel 12, lid 2, van Richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommuni- catiesector 3 betrekking hebben op het vraagstuk van de toestemming van de afnemer in bepaalde gevallen van ongevraagde commerciële commu- nictaie en volledig van toepassing zijn op de diensten van de informatie- maatschappij; (12) Overwegende dat, om de belemmeringen voor de ontwikkeling van grensoverschrijdende dienstverlening binnen de Gemeenschap die door beoefenaren van gereglementeerde beroepen via Internet mochten wor- den aangeboden weg te nemen, naleving van de beroepsregels ter bescherming van, met name, de consument of de volksgezondheid op communautair niveau dient te worden gewaarborgd; dat de volksgezond- heid op communautair niveau dient te worden gewaarborgd; dat gedrags- codes op communautair niveau een bevoorrecht instrument vormen voor de vaststelling van de beroepsethiek ten aanzein van commerciële com- municatie; dat het beter is de opstelling of de eventuele aanpassing daarvan aan te moedigen dan om deze in de onderhavige richtlijn vast te leggen; dat met de door deze richtlijn bestreken gereglementeerde beroepsactiviteiten die activiteiten worden bedoeld die in artikel 1, punt d), van Richtlijn 89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betref- fende een algemeen stelsel van erkenning van hoger-onderwijsdiploma's waarmee beroepsopleidingen van ten mnste drie jaar worden afgesloten, 4 zijn omschreven. (13) Overwegende dat iedere lidstaat zijn wetgeving moet aanpassen indien deze vereisten, met name vormvereisten, bevat die het langs elektronische weg sluiten van contracten in de weg staan, behoudens enigerlei communautaire maatreglen die op fiscaal gebied in verband met elektronische facturering mocht worden genomen; dat het onderzoek van de deze aanpassing behoevende wetgevingen systematisch dient te geschieden en betrekking moet hebben op alle etappes en handelingen die voor het contractuele proces nodig zijn, waaronder de archivering van het contract; dat deze aanpassing ertoe moet leiden dat contracten langs elektronische weg juridisch en in de praktijk daadwerkelijk mogelijk worden; dat het rechtsgevolg van elektronische handtekeningen geregeld Media forum 1999-5 162 Ontwerp-richtlijn Elektronische handel nr. 54 wordt in Richtlijn 98/. . ./EG van het Europees Parlement en de Raad 5 [betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handte- kningen]; dat moet worden verduidelijkt wanneer een langs elektroni- sche weg tot stand gekomen contract als gesloten moet worden be- schouwd; dat de aanvaarding van de afnemer van de dienst een contract te sluiten, uit de verrichting van een `online'-betaling kan bestaan; dat het bericht van ontvangst van een dienstverlener uit de `online'-levering van een betaalde dienst kan bestaan; (14) Overwegende dat onder meer Richtlijn 93/13/EEG van de Raad 6 betreffende oneerlijke bedingen en Richtlijn 97/7/EG een verworvenheid vormen die voor de bescherming van de consument op contractueel gebied essentieel is; dat deze richtlijnen op de diensten van de informa- tiemaatschaapij volledig van toepassing blijven; dat van deze com- munautaire verworvenheden ook deel uitmaken Richtlijn 84/450/EEG van de Raad 7 inzake misleidende reclame, gewijzigd bij Richtlijn 97/55/ EG van het Europees Parlement en de Raad, 8 Richtlijn 87/102/EEG van de Raad 9 inzake het consumentenkrediet, laatstelijk gewijzigd bij Richt- lijn 98/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, 10 Richtlijn 90/314/ EEG van de Raad 11 inzake pakketreizen, vakantiepaketten en rondreis- paketten en Richtlijn 98/6/EG van het Europees Parlement en de Raad 12 betreffende de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden pro- ducten; dat de onderhavige richtlijn geen afbreuk doet aan de in het kader van de interne markt goedgekeurde Richtlijn 98/43/EG, noch aan andere richtlijnen betreffende de bescherming van de volksgezondheid; (15) Overwegende dat de vertrouwelijkheid van de elektronische berich- ten wordt gewaarborgd door artikel 5 van Richtlijn 97/66/EG; dat de lidstaten op basis van die richtlijn iedere vorm van onderschepping of bewaking van deze elektronische berichten door andere personen dan de verzender en de adressaat moeten verbieden; (16) Overwegende dat het uiteenlopen van de bestaande of van nieuwe wetgeving en rechtspraak in de lidstaten op het gebied van de privaat- rechtlijke en strafrechtelijkheid van als tussenpersoon optredende dienst- verleners de goede werking van de interne markt in de weg staat, met name omdat daarmee de ontwikkeling van de grensoverschrijdende dienstverlening wordt belemmerd en zulks tot concurrentieverstroringen leidt; dat om illegale activiteiten te vermijden of deze te beëindigen de dienstverleners in bepaalde gevallen verplicht zijn op te treden; dat de bepalingen van deze richtlijn het passende uitgangspunt vormen voor de uitwerking van snelle, betrouwbare mechanismen om onwettige infor- matie te verwijderen en ontoegankelijk te maken; dat dergelijke mecha- nismen dienen te worden uitgewerkt op basis van vrijwillige overeen- komsten tussen alle betrokken partijen; dat het in het belang is van alle partijen die diensten van de informatiemaatschappij leveren, om derge- lijke mechanismen vast te stellen en toe te passen; dat de bepalingen van deze richtlijn over aansprakelijkheid de ontwikkeling en daadwerkelijke uitvoering van technische beschermings- en identificatiesystemen door de betrokken partijen niet in de weg staan; (17) Overwegende dat het aan iedere lidstaat staat, in voorkomend geval, zijn wetgeving aan te passen indien deze het gebruik van mechanismen voor de buitengerechtelijke geschillenbeslechting langs elektronische weg in de weg staat; dat deze aanpassing ertoe moet leiden dat een daadwerkelijke functionering van dergelijke mechanismen juridisch en in de pratijk mogelijk is, mede in grensoverschrijdende situaties; dat de organen voor de buitengerechtelijke beslechting van consumentenge- schillen bepaalde essentiële beginselen in acht dienen te nemen, die zijn uiteengezet in aanbeveling 98/257/EG van de Commissie van 30 maart 1998 betreffende de principes die van toepassing zijn op de organen die verantwoordelijk zijn voor de buitengerechtelijke beslechting van consu- mentengeschillen 13 ; (18) Overwegende dat bepaalde activiteiten van het toepassingsgebied van deze richtlijn dienen te worden uitgesloten, aangezien het vrije verkeer van de diensten in het licht van het Verdrag of in dat van het bestaande afgeleide communautaire recht in het huidige stadium niet kan worden gegarandeerd; dat deze uitsluiting geen afbreuk doet aan even- tuele instrumenten die voor de goede werking van de interne markt nodig mochten zijn; dat belastingen, en met name de belasting over de toege- voegde waarde, die over een groot aantal van de in deze richtlijn bedoelde diensten moet worden betaald, van het toepassingsgebied van deze richtlijn dienen te worden uitgesloten; dat de Commissie in dit verband ook voornemens is de toepassing van het beginsel van de belastingheffing aan de bron tot de levering van diensten binnen de interne markt uit te breiden om zo de samenhang van de totale aanpak te waarborgen; (19) Overwegende dat, wat de in de onderhavige richtlijn opgenomen afwijking inzake de contractuele verplichtingen in door consumenten gesloten contracten betreft, deze aldus moet worden uitgelegd als infor- matie omvattend over de wezenlijke elementen van de contractsinhoud, waaronder begrepen de rechten van de consument, die voor de beslissing om een onvereenkomst aan te gaan doorslaggevend is; (20) Overwegende dat deze richtlijn niet van toepassing is op diensten van dienstverleners die in een derde land zijn gevestigd; dat het, gezien de mondiale dimensie van de elektronische handel, evenwel nodig is ervoor te zorgen dat het communautaire kader coherent is met het internationale kader; dat deze richtlijn de uitkomsten van de binnen de internationale organisaties (WTO, OESO, UNICITRAL) gevoerde, nog lopende discussies over de juridische aspecten, onverlet laat, evenals die in het kader van de `Global Business Dialogue', waarmee is begonnen op basis van de mededeling van de Commissie van 4 februari 1998 `Mon- dialisering' en de informatiemaatschappij; de behoefte aan een verster- king van de internationale coördinatie. 14 (21) Overwegende dat de lidstaten bij de omzetting van de communautai- re regelgeving in hun nationale recht zorg dienen te dragen voor maatre- gelen die ertoe leiden dat het communautaire recht in hun land even doeltreffend en even strikt wordt toegepast als hun nationale recht; (22) Overwegende dat goedkeuring van deze richtlijn de lidstaten niet kan beletten rekening te houden met de verschillende sociale, maatschap- pelijke en culturele implicaties van de opkomst van de informatiemaat- schappij en ook een afbreuk doet aan de culturele beleidsmaatregelen, met name op audiovisueel gebied, die de lidstaten in verband met hun taalverscheidenheid, nationale en regionale eigenheden en hun culturele erfgoed overeenkomstig het communautaire recht mochten nemen; dat bij de ontwikkeling van de informatiemaatschappij steeds dient te wor- den gewaarborgd dat de Europese burgers toegang krijgen tot het in een digitale omgeving geboden Europese culturele erfgoed; (23) Overwegende dat de Raad in zijn resolutie van 3 november 1998 over de consument en de informatiemaatschaappij erop heeft gewezen dat in het kader van de informatiemaatschappij de consumentenbescher- ming bijzondere aandacht verdient; dat de Commissie zal bestuderen in hoeverre de bestaande regels betreffende de consumentenbescherming in het licht van de informatiemaatschappij de consument adequaat bescher- men, en de mogelijke leemten in deze wetgeving en de aspecten waarvoor aanvullende maatregelen nodig blijken te zijn, zal aangeven; dat de Commissie in voorkomend geval aanvullende specifieke voorstellen zal moeten doen om de aldus door haar vastgestelde leemten weg te nemen; (24) Overwegende dat deze richtlijn Verordening (EEG) nr. 2299/89 van de Raad van 24 juli 1989 betreffende gedragsregels voor geautomatiseer- de boekingssystemen, 15 gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 3089/93 16 onverlet laat; (25) Overwegende dat Verordening (EG) nr. 2027/97 van de Raad 17 en het Verdrag van Warschau van 12 oktober 1929 diverse verplichtingen voor luchtvervoerders bevat betreffende informatieverstrekking aan hun passagiers over onder meer de aansprakelijkheid van de vervoerders; dat deze richtlijn deze beide rechtsinstrumenten onverlet laat, HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD: Hoofdstuk I - Algemene bepalingen Artikel 1 - Doel en toepassingsgebied 1. Deze richtlijn heeft tot doel de goede werking van de interne markt, met het vrije verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten, te waarborgen. 2. Voor zover voor de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstelling nodig, brengt deze richtlijn de nationale bepalingen die op de diensten van de informatiemaatschappij van toepassing zijn en betrek- king hebben op de regeling betreffende de interne markt, de vestiging van de dienstverleners, de commerciële communicatie, langs elektronische weg gesloten contracten, de aansprakelijkheid van tussenpersonen, ge- dragscodes, de buitengerechtelijke geschillenbeslechting, het beroep op rechterlijke instanties en de samenwerking tussen lidstaten, nader tot elkaar. 3. Deze richtlijn vormt een aanvulling op het communautaire recht dat op de diensten van de informatiemaatschappij van toepassing is, en laat het huidige niveau, dat door communautaire rechtsinstrumenten, met inbe- grip van die welke voor de werking van de interne markt, voor de bescherming van de volksgezondheid en de consument is vastgesteld, onverlet. Artikel 2 - Definities Voor de doeleinden van deze richtlijn wordt verstaan onder: a) `diensten van de informatiemaatschappij': elke dienst die normaal tegen vergoeding op afstand, langs elektronische weg, en op individueel 163 Media forum 1999-5 Ontwerp-richtlijn Elektronische handel verzoek van de afnemer van diensten wordt verricht. In deze definitie wordt verstaan onder: - `op afstand': een dienst die wordt geleverd zonder dat de partijen gelijktijdig aanwezig zijn; - `langs elektronische weg': een dienst die wordt verzonden en ontvan- gen via elektronische apparatuur voor de verwerking, met inbegrip van digitale compressie, en de opslag van gegevens, en die geheel per draad, per radio, via optische of via andere elektromagnetische midde- len wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen; - `op individueel verzoek van de afnemer van diensten': een dienst die op individueel verzoek via de transmissie van gegevens wordt gele- verd. b) `dienstverlener': iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die een dienst van de informatiemaatschappij levert; c) `gevestigde dienstverlener': dienstverlener die voor onbepaalde tijd vanuit een duurzame vestiging daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent. De aanwezigheid en het gebruik van technische middelen en technologieën die voor het leveren van de dienst worden gebruikt, vormen geen vestiging van de dienstverlener; d) `afnemer van de dienst': iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die, al dan niet in de uitoefening van zijn beroep, gebruik maakt van een dienst van de informatiemaatschappij, met name om informatie te zoeken of om deze toegankelijk te maken; e) `commerciële communicatie': alle vormen van communicatie die zijn bestemd voor de rechtstreekse of onrechtstreekse verkoopbevordering van goederen of diensten, dan wel voor de bevordering van het imago van een onderneming organisatie of persoon die een activiteit op commer- cieel, industrieel of ambachtelijk vlak of een vrij beroep uitoefent. Niet tot commerciële communicatie als zodanig behoren: - adresgegevens die rechtstreeks toegang geven tot de activiteit van een onderneming, organisatie of persoon, met name een domeinnaam of een `e-mail'-adres, - communicatie over goederen of diensten of over het imago van een onderneming, organisatie of persoon, die onafhankelijk daarvan, in het bijzonder zonder financiële tegenprestatie, is uitgewerkt; f) `gecoördineerd gebied': de vereisten die van toepassing zijn op de dienstverleners op het gebied van de informatiemaatschappij en op de diensten van de informatiemaatschappij. Artikel 3 - Interne Markt 1. Iedere lidstaat ziet erop toe dat op zijn grondgebied gevestigde dienstverleners bij de verlening van diensten van de informatiemaatscha- pij de nationale bepalingen die in die lidstaat voor het in deze richtlijn gecoördineerde gebied van toepassing zijn, naleven. 2. De lidstaten mogen niet om redenen betreffende het in deze richtlijn gecoördineerde gebied het vrije verkeer van diensten van de informatie- maatschappij die uit een andere lidstaat afkomstig zijn, beperken. 3. Lid 1 is slechts van toepassing op de bepalingen van de artikelen 9, 10 en 11 voor zover de wetgeving van de lidstaat ingevolge zijn bepalingen van internationaal privaatrecht van toepassing is. Hoofdstuk II - Beginselen Afdeling 1 Vestigings- en informatieregeling Artikel 4 Geen voorafgaande vergunning 1. De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat de toegang tot de activiteit van dienstverlener op het gebied van de informatiemaatschappij niet mag worden onderworpen aan een stelsel van voorafgaande vergunningen, noch aan enig ander vereiste waardoor toegang van een besluit, maatregel of bijzondere handelwijze van een autoriteit afhankelijk wordt gemaakt. 2 . Lid 1 laat de vergunningstelsels onverlet die niet specifiek en uitslui- tend op de diensten van de informatiemaatschappij betrekking hebben, of die door Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad 18 worden bestreken. Artikel 5 Te verstrekken algmene informatie 1. De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat de diensten van de informa- tiemaatschappij voor de afnemers en voor de bevoegde autoriteiten gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang mogelijk moeten maken wat volgende informatie betreft: a) de naam van de dienstverlener; b) het adres waar de dienstverlener gevestigd is; c) de adresgegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectie- ve communicatie met de dienstverlener mogelijk maken, met inbegrip van diens `e-mail'-adres; d) wanneer een dienstverlener in een handelsregister is ingeschreven, het register waar deze is ingeschreven en diens inschrijvingsnummer in dat register; e) wanneer een activiteit aan een vergunningstelsel is onderworpen, de activiteiten waarvoor de dienstverlener vergunning heeft gekregen en de adresgegevens van de autoriteit welke die vergunning heeft verleend; f) wat geregelementeerde beroepen betreft: - de orde van het beroep of een soortgelijke instelling waarbij de dienstverlener is ingeschreven, wanneer hij bij een dergelijke orde of instelling is ingeschreven; - de beroepstitel die in de lidstaat van vestiging wordt toegekend, de beroepsregels die in de lidstaat van vestiging van toepassing zijn en de lidstaten waar regelmatig diensten van de informatiemaatschappij worden verleend; g) wanneer de dienstverlener een aan de BTW onderworpen activiteit uitoefent, het BTW-nummer waaronder deze bij de belastingdienst is geregistreerd. 2. De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat de prijs van de diensten van de informatiemaatschappij nauwkeurig en ondubbelzinnig moet worden aangeduid. Afdeling 2 Commerciële communicatie Artikel 6 Te verstrekken informatie De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat commerciële communicatie aan de volgende voorwaarden moet voldoen: a) de commerciële communicatie moet duidelijk als zodanig herkenbaar zijn; b) de natuurlijke persoon of de rechtspersoon voor wiens rekening de commerciële communicatie geschiedt, moet duidelijk te identificeren zijn; c) wanneer verkoopbevorderende aanbiedingen, zoals kortingen, pre- mies en geschenken, worden toegestaan, moeten zij duidelijk als zodanig herkenbaar zijn, terwijl de voorwaarden om van deze aanbiedingen gebruik te kunnen maken, gemakkelijk te vervullen moeten zijn en nauwkeurig en ondubbelzinnig moeten worden voorgesteld; d) wanneer verkoopbevorderende wedstrijden en spelen worden toege- staan, moeten zij duidelijk als zodanig herkenbaar zijn, terwijl de deelne- mingsvoorwaarden gemakkelijk te vervullen moeten zijn en nauwkeurig en ondubbelzinnig moeten worden voorgesteld. Artikel 7 Ongevraagde commerciële communicatie De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat ongevraagde commerciële communicatie per `e-mail' bij de ontvangst ervan door de afnemer duidelijk en ondubbelzinnig als zodanig herkenbaar moet zijn. Artikel 8 Gereglementeerde beroepen 1. De lidstaten bepalen in hun wetgeving inzake commerciële van gereglementeerde beroepen dat het verrichten van diensten van de informatiemaatschappij wordt toegestaan mits de beroepsregels ten aanzien van de onafhankelijkheid, de beroepseer en het beroepsgeheim, alsmede de eerlijkheid ten opzichte van klanten en beroepsgenoten in acht worden genomen. 2. De lidstaten en de Commissie stimuleren de beroepsverenigingen en- organisaties gedragscodes op communautair niveau op te stellen om aan te geven welke informatie in overeenstemming met de in lid 1 bedoelde regels voor de verlening van diensten van de informatiemaatschappij mag worden gegeven. 3. Wanneer het voor een goede werking van de interne markt en met het oog op de op Gemeenschapsniveau toepasselijke gedragscodes nodig is, kan de Commissie, overeenkomstig de procedure in artikel 23, de in lid 2 bedoelde informatie specificeren. Afdeling 3 Contracten langs elektronische weg Artikel 9 Behandeling van contracten langs elektronische weg 1. De lidstaten zien erop toe dat hun wetgeving het sluiten van contracten langs elektronische weg mogelijk maakt. Zij vergewissen zich met name ervan dat de op het contractuele proces toepasselijke rechtsregels het daadwerkelijke gebruik van langs elektronische weg gesloten contracten niet belet, noch ertoe leidt dat dergelijke contracten, omdat zij langs elektronische weg tot stand zijn gekomen en langs die weg zijn gesloten, zonder rechtsgevolg blijven en niet rechtsgeldig zijn. 2. De lidstaten kunnen bepalen dat lid 1 op onderstaande contracten niet van toepassing is: Media forum 1999-5 164 Ontwerp-richtlijn Elektronische handel nr. 54 a) contracten waarvoor de tussenkomst van een notaris nodig is, b) contracten die om geldig te zijn bij een overheidsinstantie moeten worden geregistreerd, c) contracten die tot het familierecht behoren, d) contracten die tot het erfrecht behoren. 3. De in lid 2 vervatte lijst van categorieën contracten kan overeenkom- stig de procedure van artikel 23 door de Commissie worden gewijzigd. 4. De lidstaten verstrekken de Commissie de volledige lijst van catego- rieën contracten die onder de in lid 2 bedoelde afwijkingen zijn begrepen. Artikel 10 Te verstrekken informatie 1. De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat de wijze waarop een contract langs elektronische weg tot stand komt, tenzij de partijen als beroeps- beoefenaren handelende anders zijn overeengekomen, door de dienstver- lener alvorens het contract wordt gesloten, duidelijk en ondubbelzinning moet worden uitgelegd. De te verstrekken informatie heeft met name betrekking op: a) de verschillende voor de sluiting van het contract te volgen etappes, b) het al dan niet archiveren van het contract wanneer het is gesloten, en de toegankelijkheid ervan, c) de middelen om manipulatiefouten te corrigeren. 2. De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat de verschillende, voor het sluiten van een contract langs elektronische weg te volgen etappes, zodanig moeten worden vastgesteld dat een volledige en weloverwogen instemming van de partijen kan worden gewaarborgd. 3. De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat, tenzij de partijen als beroepsbeoefenaren anderszins zijn overeengekomen, de dienstverle- ners de eventueel voor hen geldende gedragscodes en de adresgegevens waar lang elektronische weg toegang tot deze codes mogelijk is, moeten aangeven. Artikel 11 Tijdstip van sluiting van het contract 1. De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat, tenzij de partijen als beroepsbeoefenaren anderszins zijn overeengekomen, wanneer een af- nemer van een dienst wordt verzocht met behulp van technische midde- len, bijvoorbeeld door op een icoon te klikken, zijn instemming met het aanbod van een dienstverlener kenbaar te maken, de volgende beginselen van toepassing zijn: a) het contract wordt gesloten wanneer de afnemer van de dienst: - van de dienstverlener langs elektronische weg het bewijs van ont- vangst van de akkoordverklaring van de afnemer van de dienst heeft ontvangen, en - de ontvangst van het bewijs van ontvangst heeft bevestigd; b) het ontvangstbewijs wordt geacht te zijn ontvangen en de bevestiging wordt geacht te zijn gedaan, wanneer deze voor de partijen tot wie zij zijn gericht, toegankelijk zijn; c) het ontvangstbewijs van de dienstverlener en de bevestiging van de afnemer moeten zo spoedig mogelijk worden verzonden. 2. De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat, tenzij de partijen als beroepsbeoefenaren handelende anders zijn overeengekomen, de dienst- verlener de afnemer van de dienst passende middelen ter beschikking moet stellen welke deze laatste in staat stellen zijn manipulatiefouten te weten te komen en deze te herstellen. Afdeling 4 Aansprakelijkheid van tussenpersonen Artikel 12 Doorgeefluik (`mere conduit') 1. De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat in geval van levering van een dienst van de informatiemaatschappij, bestaande uit de transmissie, via een communicatienetwerk, van door de afnemer van de dienst verstrekte informatie, of het verschaffen van toegang tot het communicatienetwerk, de aansprakelijkheid van de verlener van een dergelijke dienst zich, behalve in het kader van een vordering tot staking, niet tot de doorgege- ven informatie uitstrekt, op voorwaarde dat hij: a) niet degene is van wie de informatie stamt, b) de afnemer van de doorgeven informatie niet heeft geselecteerd, en c) de doorgegeven informatie niet heeft geselecteerd en gewijzigd. 2. De in lid 1 bedoelde activiteiten inzake transmissie en toegangverle- ning omvatten de automatische, tussentijdse en voorlopige opslag van de doorgegeven informatie, voor zover deze opslag uitsluitend de transmis- sie van berichten op het network dient en de duur ervan de tijd die redelijkerwijs voor transmissie nodig is, niet overschrijdt. Artikel 13 `Caching' geheten wijze van opslag De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat in geval van levering van een dienst van de informatiemaatschappij bestaande uit de transmissie, via een communicatienetwerk, van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de aansprakelijkheid van de dienstverlener zich, behalve in het kader van een vordering tot staking, niet tot de automati- sche, tussentijdse en tijdelijke opslag van deze informatie mag uitstrek- ken wanneer dit uitsluitend ten doel heeft de latere transmissie van de informatie op verzoek van andere afnemers van de dienst doeltreffender te maken, op voorwaarde dat: a) de dienstverlener de informatie niet wijzigt, b) de dienstverlener de toegangsvoorwaarden voor de informatie naleeft, c) de dienstverlener de regels naleeft betreffende de bijwerking van de informatie, die in overeenstemming met de bedrijfstaknormen zijn aan- gegeven, d) de dienstverlener niet de aan de bedrijfstaknormen beantwoordende technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie wijzigt, en e) de dienstverlener prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken, zodra hij daadwerkelijk kennis heeft genomen van een van de volgende feiten: - de informatie is van de plaats waar deze zich oorspronkelijk in het net bevond, verwijderd, - de toegang tot de informatie is onmogelijk gemaakt, - een bevoegde autoriteit heeft de verwijdering van de informatie gelast of de toegang daartoe verboden. Artikel 14 `Host'-diensten 1. De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat in geval van levering van een dienst van de informatiemaatschappij bestaande uit de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de aansprakelijkheid van de dienstverlener zich, behalve in het kader van een vordering tot staking, niet tot de op verzoek van een afnemer van de dienst opgeslagen informatie uitstrekt, op voorwaarde dat: a) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis ervan heeft dat de activiteit onwettig is en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten duidelijk blijkt, of b) de dienstverlener, zodra hij bovenbedoelde kennis bezit, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmoge- lijk te maken. 2. De bepalingen van lid 1 zijn niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt. Artikel 15 Geen verplicht toezicht 1. De lidstaten leggen de dienstverleners, voor de levering van de in de artikelen 12 en 14 bedoelde diensten, geen algemene verplichting op toezicht te houden op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden, te gaan zoeken. 2. Lid 1 laat iedere overeenkomstig de nationale wetgeving door de gerechtelijke autoriteiten verlangde gerichte en tijdelijke controleactivi- teit onverlet, wanneer deze nodig is om de staatsveiligheid, de defensie, de openbare veiligheid te vrijwaren en om strafrechtelijke inbreuken te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen. Hoofdstuk III Tenuitvoerlegging Artikel 16 Gedragscodes 1. De lidstaten en de Commissie stimuleren a) de opstelling van gedragscodes op communautair niveau door be- roepsverenigingen of -organisaties, die een bijdrage beogen te leveren aan de goede toepassing van de artikelen 5 tot en met 15; b) de indiening van ontwerp-gedragscodes op nationaal of op com- munautair niveau bij de Commissie, om te kunnen nagaan of zij met het communautaire recht in overeenstemming zijn; c) de toegankelijkheid van de gedragscodes langs elektronische weg in de talen van de Gemeenschap; d) de beroepsverenigingen of -organisaties om de lidstaten en de Com- missie in kennis te stellen van evaluaties van de toepassing van hun gedragscodes en de weerslag ervan op de praktijken, gebruiken en gewoonten betreffende de elektronische handel. 2. Voor aangelegenheden die hen kunnen aangaan, worden de consumen- tenverenigingen bij het opstellings- en tenuitvoerleggingsproces van de in het kader van lid 1, onder a), opgestelde gedragscodes, betrokken. Artikel 17 Buitengerechtelijke geschillenregelingen 1. De lidstaten zien erop toe dat hun wetgeving de mogelijkheid biedt om bij onenigheid tussen een dienstverlener en een afnemer van een dienst van de informatiemaatschappij daadwerkelijk van mechanismen voor een buitengerechtelijke beslechting gebruik te maken, met inbegrip van daartoe geëigende elektronische wegen. 165 Media forum 1999-5 Ontwerp-richtlijn Elektronische handel 2. De lidstaten zien erop toe dat de organen voor de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen, met inachteming van het Ge- meenschapsrecht de beginselen van onafhankelijkheid, transparantie, hoor en wederhoor, doeltreffendheid van de procedure, wettigheid van de beslissing, vrijheid van de partijen en vertegenwoordiging toepassen. 3. De lidstaten moedigen de organen voor de buitengerechtelijke beslech- ting van geschillen aan de Commissie van de beslissingen die zij ten aanzien van de diensten van de informatiemaatschappij nemen en van alle andere informatie over de praktijk, het gebruik en de gewoonten betreffende de elektronische handel in kennis te stellen. Artikel 18 Beroep op rechterlijke instanties 1. De lidstaten zien erop toe dat ten aanzien van activiteiten in verband met de diensten van de informatiemaatschappij de rechter in kort geding kan worden gevraagd om op zo kort mogelijke termijn maatreglen te nemen teneinde de beweerde inbreuk te herstellen en te verhinderen dat de betrokken belangen anderszins worden geschaad. 2. Handelingen die in strijd zijn met de nationale bepalingen waarbij de artikelen 5 tot en met 15 van deze richtlijn worden omgezet en die afbreuk doen aan de belangen van de consument, vormen een inbreuk in de zin van artikel 1, lid 2, van Richtlijn 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad. 19 Artikel 19 Samenwerking tussen autoriteiten 1. De lidstaten zien erop toe dat hun bevoegde autoriteiten voor een doeltreffende uitvoering van deze richtlijn over passende controle- en onderzoeksbevoegdheden beschikken. De lidstaten zien erop toe dat de dienstverleners de nationale autoriteiten de informatie verschaffen die nodig is om deze richtlijn uit te voeren. 2. De lidstaten zien erop toe dat hun bevoegde autoriteiten samenwerken met de nationale autoriteiten van de andere lidstaten en wijzen daartoe een contactpersoon aan, wiens adresgegevens zij aan de andere lidstaten en aan de Commissie mededelen. 3. De lidstaten verstrekken zo spoedig mogelijk de door een autoriteit van een andere lidstaat of door de Commissie gevraagde bijstand en gege- vens, waarvoor eveneens geëigende elektronische wegen kunnen worden gebruikt. 4. De lidstaten richten binnen hun overheidsapparaat langs elektronische weg toegangelijke contactpunten in, tot welke de afnemers van de dienst en de dienstverleners zich kunnen richten om: a) over hun contractuele rechten en plichten informatie te verkrijgen, b) de adresgegevens te verkrijgen van de autoriteiten, organisaties of verenigingen waar de afnemers van de dienst informatie over hun rechten kunnen verkrijgen of waar zij klachten kunnen indienen, en c) bij geschillen bijstand te genieten. 5. De lidstaten zien erop toe dat hun bevoegde autoriteiten de Commissie in kennis stellen van de administratieve en gerechtelijke beslissingen die op hun grondgebied worden genomen bij geschillen in verband met diensten van de informatiemaatschappij en over de praktijen, gebruiken of gewoonten betreffende de elektronische handel. 6. De wijze van de in de leden 2 tot en met 5 bedoelde samenwerking tussen de nationale autoriteiten, wordt overeenkomstig de procedure van artikel 23 door de Commissie nader bepaald. 7. De lidstaten kunnen de Commissie verzoeken met spoed het in artikel 23 bedoelde comité bijeen te roepen om moeilijkheden bij de toepassing van artikel 3, lid 1, te onderzoeken. Artikel 20 Elektronische wegen De Commissie kan volgens de procedure van artikel 23 maatregelen nemen om voor de goede werking van de bedoelde elektronische wegen tussen de lidstaten in artikel 17, lid 1, en artikel 19, leden 3 en 4 zorg te dragen. Artikel 21 Sancties De lidstaten stellen de sanctieregeling vast die van toepassing is op schendingen van de in toepassing van deze richtlijn vastgestelde nationa- le bepalingen en treffen alle maatregelen die nodig zijn om voor de tenuitvoerlegging van de sancties zorg te dragen. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De lidstaten stellen de Commissie uiterlijk op de in artikel 25, genoemde datum van die bepalingen, alsmede ten spoedigste van elke die bepalingen betreffende wijziging, in kennis. Hoofdstuk IV Uitsluitingen van het toepassingsgebied en afwijkingen Artikel 22 Uitsluitingen van het toepassingsgebied en afwijkingen 1. Deze richtlijn is niet van toepassing: a) op belastinggebied, b) op het gebied dat wordt bestreken door Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad, 20 c) op de in bijlage I genoemde diensten van de informatiemaatschappij. De lijst van diensten kan door de Commissie worden gewijzigd overeen- komstig de procedure van artikel 23. 2. Artikel 3 van deze richtlijn is niet van toepassing op de in bijlage II genoemde gebieden. 3. In afwijking van artikel 3, lid 2, en zonder afbreuk te doen aan gerechtelijke maatregelen mogen met inachtneming van het communautai- re recht de bevoegde autoriteiten van de lidstaten maatregelen nemen ter beperking van het vrije verkeer in een dienst van de informatiemaat- schappij waaronder de volgende bepalingen: a) de maatregelen moeten: i) noodzakelijk zijn wegens een van de volgende redenen: - de openbare orde, met name de bescherming van minderjarigen, of de bestrijding van het aanzetten tot haat wegens ras, geslacht, godsdienst of nationaliteit, - de bescherming van de volksgezondheid, - de openbare veiligheid, - de bescherming van de consument; ii) worden genomen ten aanzien van een dienst van de informatiemaat- schappij die een inbreuk maakt op de in punt i) genoemde doelstellingen of die een ernstig gevaar voor een inbreuk op die doelstellingen vormt; iii) aan deze doelstellingen evenredig zijn; b) de lidstaat heeft vooraf: - aan de in artikel 3, lid 1, bedoelde lidstaat verzocht maatregelen te nemen en deze laatste heeft geen of ontoereikende maatregelen geno- men; - de Commissie en de lidstaat waar de dienstverlener is gevestigd, kennis gegeven van zijn voornemen dergelijke maatregelen te nemen; c) de lidstaten kunnen in hun wetgeving bepalen dat in geval van urgentie de onder b) genoemde voorwaarden niet van toepassing zijn. In dat geval moeten de maatregelen op zo kort mogelijke termijn de Commissie en de lidstaat waar de dienstverlener is gevestigd, ter kennis worden gebracht met opgaaf van de redenen waarom de lidstaat van oordeel is dat het om een urgentie situatie gaat; d) de Commissie kan een uitspraak doen over de verenigbaarheid van de maatregelen met het communautaire recht. In geval van een negatieve beslissingen dient de lidstaat zich ervan te onthouden de beoogde maatregelen te nemen of trekt deze de genomen maatregelen ten spoedig- ste in. Hoofdstuk V Raadgevend Comité en slotbepalingen Artikel 23 Comité De Commissie wordt bijgestaan door een comité van raadgevende aard, bestaande uit vertegenwoordigers van de lidstaten en voorgezeten door de vertegenwoordiger van de Commissie. De vertegenwoordiger van de Commissie legt aan het comité een ontwerp voor van de te nemen maatregelen. Het comité brengt binnen een termijn die de voorzitter kan vaststellen naar gelang van de urgentie van de materie, advies uit over dit ontwerp, zo nodig door middel van een stemming. Het advies wordt in de notulen opgenomen; voorts heeft iedere lidstaat het recht te verzoeken dat zijn standpunt in de notulen wordt opgenomen. De Commissie houdt zoveel moglijk rekening met het door het comité uitgebrachte advies. Zij brengt het comité op de hoogte van de wijze waarop zij rekening heeft gehouden met zijn advies. Artikel 24 Heronderzoek Uiterlijk drie jaar na de vaststelling van deze richtlijn, en vervolgens om de twee jaar, legt de Commissie aan het Europees Parlement, aan de Raad en aan het Economisch en Sociaal Comité een verslag voor over de toepassing van deze richtlijn, in voorkomend geval vergezeld van voor- stellen tot aanpassing van de ontwikkeling van de diensten van de informatiemaatschappij. Artikel 25 Omzetting De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om binnen een jaar na de inwerkingtreding ervan aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis. Wanneer de lidstaten deze bepalingen aannemen, wordt in die bepalingen naar de onderhavige richtlijn verwezen of wordt hiernaar verwezen bij de officële bekendmaking van die bepalingen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten. Media forum 1999-5 166 Ontwerp-richtlijn Elektronische handel nr. 54 Artikel 26 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag volgende op die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Gemeen- schappen. Artikel 27 Adressaten Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten. BIJLAGE I Niet onder de richtlijn vallende activiteiten De in artikel 22, lid 1, bedoelde, niet onder deze richtlijn begrepen diensten van de informatiemaatschappij: - activiteiten van notarissen, - de vertegenwoordiging en verdediging van een cliënt in rechte, - gokspelen, met uitzondering van die welke commerciële communica- tie ten doel hebben. BIJLAGE II Afwijkingen van artikel 3 In artikel 22, lid 2, bedoelde gebieden waarop artikel 3 niet van toepassing is: - auteursrechten, naburige rechten, rechten bedoeld in Richlijn 87/54/ EEG 21 en in Richlijn 96/9/EG 22 alsmede industriële-eigendomrech- ten, - de uitgifte van elektronisch geld door instellingen waarvoor de lidsta- ten een van de in artikel 7, lid 1, van Richtlijn . . ./. . ./EG 23 bedoelde afwijkingen hebben toegepast, - artikel 44, lid 2, van Richtlijn 85/611/EEG , 24 - artikel 30 en titel IV van Richtlijn 92/49/EEG, 25 titel IV van Richtlijn 92/96/EEG, 26 artikelen 7 en 8 van Richtlijn 88/357/EEG 27 en artikel 4 van Richtlijn 90/619/EEG, 28 - contractuele verplichtingen betreffende door de consumenten geslo- ten contracten, - ongevraagde commerciële communicatie per e-mail of via gelijkwaar- dige indivudele communicatie. Noten 1 PB L 144 van 4.6.1997, blz. 19. 2 PB L 213 van 30.7.1998, blz. 9. 3 PB L 24 van 30.1.1998, blz. 1. 4 PB L 19 van 24.1.1989, blz. 16. 5 COM(1998) 297 def. van 13.5.1998. 6 PB L 95 van 21.4.1993, blz. 29. 7 PB L 250 van 19.9.1984, blz. 17. 8 PB L 290 van 23.10.1997, blz. 18. 9 PB L 42 van 12.2.1987, blz. 48. 10 PB L 101 van 1.4.1998, blz. 17. 11 PB L 158 van 23.6.1990, blz. 59. 12 PB L 80 van 18.3.1998, blz. 27. 13 PB L 115 van 17.4.1998, blz. 31. 14 COM(1998) 50 def. 15 PB L 220 van 29.7.1989, blz. 1. 16 PB L 278 van 11.11.1993, blz. 1. 17 PB L 285 van 17.10.1997, blz. 1. 18 PB L 117 van 7.5.1997, blz. 15. 19 PB L 166 van 11.6.1998, blz. 51. 20 PB L 281 van 23.11.1995, blz. 31. 21 Richtlijn 87/54/EEG van de Raad van 16 december 1986 betreffende de rechtsbescherming van topografieën van halfgeleiderprodukten, PB L 24 van 27.1.1987, blz. 36. 22 Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffend de rechtsbescherming van databanken (de'databanken'-richtlijn), PB L 77 van 27.3.1996, blz. 20. 23 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad [betreffende de toegang tot de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld], PB C 317 van 15.10.1998, blz. 7. 24 Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördi- natie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) PB L 375 van 31.12.1985, blz. 3, laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 95/ 26/EG van het Europees Parlement en de Raad, PB L 108 van 18.7.1995, blz. 7. 25 Richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekerings- branche, en houdende wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG en 88/ 357/EEG (derde richtlijn `schadeverzekering'), PB L 228 van 11.8.1992, blz. 1, gewijzigd bij Richtlijn 95/26/EG. 26 Richtlijn 92/96/EEG van de Raad van 10 november 1992 tot coördi- natie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de Richtlij- nen 79/267/EEG en 90/619/EEG (Derde levensverzekeringsrichtlijn, PB L 360 van 9.12.1992, blz. 1, gewijzigd bij Richtlijn 95/26/EG. 27 Tweede Richtlijn 88/357/EEG van de Raad van 22 juni 1988 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betref- fende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levens- verzekeringsbranche, tot vaststelling van bepalingen ter bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdende wijziging van Richtlijn 73/239/EEG, PB L 172 van 4.7.1988, blz. 1, gewijzigd bij Richtlijn 92/49/EEG. 28 Richtlijn 90/619/EEG van de Raad van 8 november 1990 tot coördi- natie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf, tot vaststelling van de bepalin- gen ter bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdenden wijziging van Richtlijn 79/267/ EEG, PB L 330 van 29.11.1990, blz. 50, gewijzigd bij Richtlijn 92/96/ EEG.

Mediaforum 1999 - 4
april 1999 elfde jaargang 4 Gewijzigd wetsvoorstel voor de nieuwe privacywet Gerrit-Jan Zwenne Media ownership issues in the UK and Ireland Marie McGonagle & Candelaria Van Strien-Reney Privacy in de democratische rechtsstaat Ulco van de Pol Jurisprudentie nr. 19-25 Janowski vs. Polen · Peree vs. Nederland · GPD e.a. vs. X e.a. · Studovic vs. VPRO e.a. · Van `t Hof e.a. v. Privé · Denda e.a. vs. KPN · De Kwaadsteniet vs. Minister VWS 99 100 105 109 113 119 121 123 125 127 130 Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Elfde jaargang, nummer 4 april 1999 Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht ( VMC ), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur VMC : PROF . MR . E . C . M . JURGENS (voorzitter), MR . W . F . KORTHALS ALTES (secretaris), MR . R . A . VECHT (penning- meester) , MR . P . B . HUGENHOLTZ (vice-voorzitter), MR . C . VAN BOXTEL , MR . C . E . DRION , DR . N . A . N . M . VAN EIJK , MR . F . KUITEN - BROUWER , MR . H . M . LINTHORST . Mediaforum wordt in opdracht van de VMC uitgegeven door OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER . REDACTIE MR . J . VAN DEN BEUKEL , MR . M . M . M VAN EECHOUD (eindredactie), MR . M . J . GEUS , MR . M . A . J . M . VAN DER HEIJDEN , MR . A . W . HINS , PROF . MR . K . J . M . MORTELMANS , PROF . MR . H . J . DE RU , PROF . MR . G . A . I . SCHUIJT (voorzitter) en MR . D . J . G . VISSER MEDEWERKERS PROF . DR . J . C . ARNBAK , PROF . MR . E . J . DOMMERING , PROF . MR . F . W . GROSHEIDE , DR . M . JOOSTEN , PROF . MR . J . J . C . KABEL , MR . M . J . T . LINNEMANN , MR . A . P . J . M . VAN LOON , MR . W . C . VAN MANEN , PROF . MR . J . M . DE MEIJ , MR . P . MOCHEL , PROF . MR . J . H . SPOOR , PROF . MR . D . W . F . VERKADE , PROF . DR . D . VOORHOOF REDACTIESECRETARIAAT Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact opgenomen wor- den met MR . M . M . M . VAN EECHOUD , p/a Universiteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 KX Amsterdam, tel 020 - 525 3645, fax 020 - 525 3033, e-mail eechoud@jur.uva.nl ABONNEMENTEN & LIDMAATSCHAP Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 de- cember van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voortgezet. LEDEN VMC : Voor leden van de VMC is het abonnement inbegrepen bij het lidmaatschap. Kosten lidmaatschap inclu- sief abonnement 125,- per lid per kalenderjaar (studenten 75,-; rechtspersoon 300,-). Opzegging uiterlijk 1 decem- ber. Aanmelding, opzegging, adreswijziging e.d. voor VMC - leden bij secretaris VMC , Reguliersgracht 62, 1017 LT Am- sterdam, tel/fax 020 - 626 9124, e-mail 106353.145@ compuserve.com NIET - LEDEN : opgave nieuw abonnement, opzegging, adres- wijziging e.d. schriftelijk bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER , Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam, tel 020 - 627 6609, fax 020 -638 3817, e-mail: info@cram.nl LOSSE NUMMERS : verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boek- handel, of te bestellen bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER , Heren- gracht 416, 1017 BZ Amsterdam; prijs 19,50. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 1999-5, p. 125-130; bij jurisprudentie Mediaforum 1999-5, nr. 25) Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 1999 Vereniging voor Media- en Communicatierecht ISSN: 0924 - 5057 Media forum INHOUDSOPGAVE GASTCOMMENTAAR Gewijzigd voorstel voor de nieuwe privacywet Gerrit-Jan Zwenne ARTIKELEN Media ownership issues in the UK and Ireland Marie McGonagle & Candelaria Van Strien- Reney BOEKBESPREKING Privacy in de democratische rechtsstaat Ulco van de Pol DOCUMENTATIE JURISPRUDENTIE Nr.19 EHRM 21 januari 1999, Janowski vs. Polen, met nt. G.A.I. Schuijt Nr. 20 EHRM 17 november 1998, Peree vs. Nederland Nr. 21 Hof `s-Gravenhage 4 maart 1999, GPD e.a. vs. X e.a., met nt. G.A.I. Schuijt Nr. 22 Pres. Rb. Amsterdam 19 februari 1999, Studovic vs. VPRO e.a. Nr. 23 Pres. Rb. Amsterdam 25 februari 1999, Van `t Hof e.a. v. Privé Nr. 24 Pres. Rb. `s-Gravenhage 9 maart 1999, Denda e.a. vs. KPN Nr. 25 Pres. Rb. Utrecht 24 februari 1999, De Kwaadsteniet vs. Minister VWS, met nt. E. Verhulp 99 Media forum 1999-4 gastcommentaar Gewijzigd voorstel voor de nieuwe privacywet Gerrit-Jan Zwenne Bij zijn aantreden was justitie-minister Korthals ­naar eigen zeggen­ niet erg gelukkig met het voorstel voor de Wet be- scherming persoongegevens. De voorstellen van de werkgeversorganisaties en de Consumentenbond om het wets- voorstel ingrijpend te wijzigen, kwamen dan ook op het juiste moment. Het was voor de minister aanleiding om een pas op de plaats te maken en om het gesprek aan te gaan met deze or- ganisaties. Het resultaat is de Nota van wijziging die in de- cember naar de Tweede Kamer is gestuurd (Kamerstukken II 1998/99, 25 892, nr. 7). Het gewijzigd wetsvoorstel is tijdens een wetgevingsoverleg op 15 maart jl. besproken. Het gewijzigd voorstel van wet bevat, behalve redactionele aanpassingen, wijzigingen die verband houden met de veran- dering van de positie en de naam van de Registratiekamer, en wijzigingen die voortkomen uit de behoeften vanuit de prak- tijk, alsmede meer fundamentele wijzigingen die het gevolg zijn van het commentaar van de werkgeversorganisaties. Een vraag die al in het parlementaire wetgevingsoverleg ter sprake kwam, betreft de beknopte toelichting bij het gewijzigd voorstel. Deze toelichting telt slechts zes bladzijden, wat in schril contrast staat tot de Memorie van Toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel die een omvang heeft van maar liefst tweehonderd bladzijden. Op grond daarvan zou de in- druk kunnen ontstaan dat de wijzigingen niet al te ingrijpend zijn. De minister zegt dit ook met zoveel woorden. De woord- voerders van de vier grote fracties zijn het daar niet mee eens. In het wetgevingsoverleg stelden zij allen de vraag waarom de minister het gewijzigd voorstel van wet, gelet op de ingrij- pende wijzigingen, niet heeft voorgelegd aan de Raad van State. Daar is wel wat voor te zeggen, niet in de laatste plaats omdat de toelichting tenminste de indruk wekt dat de minister wel erg zijn oor heeft laten hangen naar het commentaar van de werkgeversorganisaties, en dat dan met name waar het de po- sitie van de Registratiekamer betreft. In het oorspronkelijke voorstel werd aan de toezichthouder de bevoegdheid toege- kend om een bestuurlijke boete op te leggen. In het gewijzigd voorstel wordt dit teruggedraaid. Over deze toch niet geringe wijziging merkt de toelichting alleen op dat de bepalingen zijn geschrapt naar aanleiding van het commentaar van de werkgeversorganisaties, en dat mede in het licht van de vierde tranche van de Awb nader zal worden bezien in hoeverre in- voering van een zodanige regeling alsnog dient plaats te vin- den. Iets anders is naamswijziging van de toezichthouder. De Registratiekamer krijgt op eigen verzoek een nieuwe, gewich- tiger naam, namelijk het College bescherming persoons- gegevens, afgekort Cbp. In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt als reden gegeven dat de term `Registratie- kamer' gemakkelijk verkeerd wordt begrepen. En inderdaad, wie zich niet dagelijks bezighoudt met de privacyregelgeving is wel geneigd de Registratiekamer te zien als de instantie waar men zijn persoonsgegevens dient te registreren, en niet als de instantie die de registratiehouders in de gaten houdt. Er zijn voor de naamsverandering nog wel andere redenen te bedenken. In de nieuwe wet staat niet meer de registratie van persoonsgegevens centraal, maar de verwerking ervan. Wat dat betreft dekt de huidige naam niet meer de lading. Weer een andere reden ligt misschien in de beeldvorming die in brede kring is ontstaan over de Registratiekamer. Ik kan mij inden- ken dat de Registratiekamer daar niet helemaal gelukkig mee is en daar met een nieuwe naam iets aan wil doen. Een nieuwe naam biedt een mogelijkheid om af te rekenen met een verle- den waarvan men afstand heeft genomen. Waar gaat het om? Enige jaren na de instelling van de Registratiekamer hebben de twee verantwoordelijke ministe- ries (Justitie en BiZa) een evaluatieonderzoek laten uitvoeren naar de werking van de Wet persoonsregistraties. Een van de uikomsten daarvan was dat de Registratiekamer op enig mo- ment een `gerichte beleidsomslag heeft gemaakt naar een meer activistische taakopvatting, waarbij de publieke schandpaal- methode niet werd geschuwd'. Een illustratie van deze beleid- somslag biedt het Jaarverslag van de Registratiekamer over 1992-1993: `De Registratiekamer zal van zich (moeten) laten horen omdat in het huidige gedachtenklimaat de waarde van privacy verontachtzaamd dreigt te woorden en soms slordig of zelfs onrechtmatig wordt omgegaan met persoonsgegevens. Demo- cratie is afhankelijk van een ingewikkeld geheel van checks and balances. Juist daarom moet de Registratiekamer, als on- afhankelijke overheidsinstantie, fungeren als countervailing power die in het gedrang rakende overwegingen accentueert'. De Registratiekamer presenteerde zichzelf als een toezicht- houder met een missie. In het zo even genoemde evaluatie- onderzoek is er op gewezen dat deze taakopvatting zich niet verhoudt met de bestuurlijke taken van de Kamer, en ­belang- rijker­ dat deze taakopvatting de geloofwaardigheid van de Kamer geen goed heeft gedaan. Inmiddels heeft de Registratiekamer, wellicht mede naar aanleiding van de kri- tiek, zijn koers enigszins bijgesteld. Het uitgangspunt is een meer bestuurlijke taakopvatting, waarin de uitvoeringstaak wordt benadrukt. Ik ben geneigd de naamsverandering ook in dit kader te zien. De nieuwe naam `College bescherming persoonsgegevens' wekt ten slotte de indruk dat de Registratiekamer nieuwe stijl onder de Wbp meer en verdergaande bevoegdheden zal ver- krijgen, enigszins vergelijkbaar met die van dat andere, door alle marktpartijen serieus te nemen toezichthoudend college: Opta. Deze indruk is niet juist, zeker niet na de laatste wijzi- ging van het wetsvoorstel. De Registratiekamer krijgt een nieuwe naam maar blijft een tamelijk tandeloze, ongevaarlijke tijger. Het is de vraag of de privacybescherming daarbij is ge- baat. Mr. G-J Zwenne is advocaat te `s-Gravenhage (Buruma Maris). Media forum 1999-4 100 Media ownership issues in the UK and Ireland Marie McGonagle & Candelaria Van Strien-Reney Issues of ownership, from concentration of ownership in the press to cross-ownership and concentration within the media as a whole, have been a major concern in the U.K. for a long time now. 1 In Ireland, while there is an awareness of the potential problems associated with ownership, there has not been the same level of concern about them and the measures adopted to deal with them are less extensive and detailed. That is largely because the market is small and the number of players quite limited. For the purposes of this article, therefore, the two jurisdictions are considered separately. A separate regime for newspaper mergers The principle of having a separate, more stringent regime to regulate mergers between newspapers, as distinct from other entities, was adopted in the U.K. in 1965 (Mergers and Mono- polies Act 1965) and retained in the Fair Trading Act 1973 (sections 57-62). The scheme makes the prior consent of the Secretary of State for Trade and Industry necessary for newspaper mergers, and that consent cannot be given before the proposed merger has first been referred to the Mergers and Monopolies Commission (MMC). The main issues to be considered by the MMC are the public interest in `accurate presentation of news and free expression of opinion' and the effects of the proposed merger on competition and employment. There are exceptions, however, for instance in the case of small acquisitions or financial urgency. The exceptions have been relied on extensively in practice. Indeed, over the years since 1965 very few mergers have been blocked and the merger control regime has had only limited impact. 2 It appears to have had most impact in preventing local monopolies. 3 In 1989, for example, a proposed acquisition of two newspapers in Northern Ireland by the Thompson group was opposed on the grounds that it would give the group 81% of the circulation of local papers in the region and almost 100% of the Protestant readership, with obvious consequences for diversity of political opinion, particularly in an already polarised society like Northern Ireland. Restrictions on cross-ownership On the question of cross-ownership, restrictions were introduced in the Broadcasting Act 1990, which adopted an alternative approach to that of the newspaper regime by prohibiting particular combinations of media interests. 4 The Act also enabled the Home Office to make supplementary regulations regarding ownership, which it did in 1991 and 1993. This regulatory regime banned certain categories of applicants from obtaining licences, imposed restrictions on the obtaining of multiple licences and restricted newspaper owners in the acquiring of broadcasting licences. 5 The provisions detailed the upper limits of holdings in percentage terms and specified the particular television, radio and satellite services affected. In relation to local areas, the proprietors of local newspapers could not hold more than a 20% stake in broadcast services operating in substantially the same area. The measures adopted were then consolidated, but with some degree of liberalisation, in the Broadcasting Act 1996 - see detail below. Background to the legislative measures These legislative measures followed a number of reports and inquiries into various aspects of the overall problem. Two reports, the Sadler Report (An Enquiry into the Standards of Cross-Media Promotion, Cm. 1436) and the National Economic Research Association Report (NERA Report on Competition and Entry Conditions in the Television and National Newspaper Industries) were published in 1991. The MMC also conducted an inquiry into television broadcasting services and the public advertising of goods supplied by a broadcaster (Cm. 2035). By 1993, when the MMC considered the question of the supply of national newspapers in England and Wales, it found that there were only ten main publishers of national newspapers but that there was a marked product differentiation in the newspaper market. Thus, the MMC stated that it did not believe that regional newspapers, magazines and television/radio were sufficiently close substitutes for national newspapers that consumers would switch away from these and buy more national newspapers were the latter to decrease significantly in price. 6 In 1994, a newspaper and magazine code on cross-media and promotion was published. Changes to the regulatory framework introduced in the Broadcasting Act 1990 were first mooted by the Independent Television Commission (ITC), the body responsible for regulating commercial broadcasters, in 1993, but were not acted upon. They were given impetus, however, by the appointment 1 The first Royal Commission on the Press (Cmd. 7700) in 1949 pointed out that ownership of the press was already becoming increasingly concentrated and drew attention to the dangers that concentration posed to the selection and accuracy of news and to the formation of public opinion. The Pilkington Report in 1962 (Cm. 1753) had also been concerned with concentration of ownership and had highlighted the dangers inherent in mergers and takeovers for the effective control of broadcast companies, as well as cross-ownership between press and television, and the one-sidedness that could result from having ow- nership in too few hands. 2 See Lesley Ainsworth and Daniel Weston, `Newspapers and UK media ownership controls', 16 Media Law and Practice, 1995-1, p. 2 (at p.4). 3 The Royal Commission on the Press in 1977, Cm.6810, had, like the MMC, been concerned with concentration in the ownership of local papers. 4 One of the most important innovations in the Act was the role accorded to the Director-General of Fair Trading to enhance competition, especially in relation to independent commercial television (s.39). The Independent Television Commission (ITC), the body charged with awarding licences, was required to refer any proposed arrangements to the Director-General in order to ensure that they complied with the competition requirements of the Act. 5 Restrictions on newspaper proprietors holding an interest in commer- cial television stations had existed since the Television Act 1963. 6 A Report on the supply of national newspapers in England and Wales, Cm. 2422. 101 Media forum 1999-4 of a committee on cross-ownership by the National Heritage Secretary in 1994. Among the changes sought by the media organisations themselves were to have the cross-ownership ceilings raised and no restrictions in relation to ownership of non-domestic broadcasters. Most favoured relaxation of the rules, a move towards deregulation, whereas consumer and other groups urged retention of restrictions in the public inte- rest. Some submissions, including that of the ITC, argued for a market-share approach, rather than an approach based on the number of licences held. 7 In the event, the government's Green Paper 8 came down on the side of regulation in the interests of plurality and diversity. It emphasised that the media was a special case, over and above other industries, because of its ability to influence public opinion. It acknowledged also that concentration jeopardises democracy. It seemed to assume that diversity and plurality of ownership would automatically ensure diversity and plurality of editorial perspectives and coverage. 9 Nevertheless, it concluded that the existing restrictions needed to be relaxed to allow U.K. companies to consolidate within the domestic industry, expand internationally and protect the U.K. market from foreign domination. Its proposals were intended to meet the defects seen in the 1990 Act (such as the exclusion of BSkyB from the restrictions) and, in the longer term, to prevent cross-subsidy between media outlets or predatory pricing. The provisions of the 1996 Act and the scheme for their enforcement are set out in detail below. 10 U.K. - the legislative basis In the UK cross-media ownership is regulated by The Broadcasting Act 1996. 11 This Act amended the Broadcasting Act 1990. The 1996 Act deals with ownership in section 73 and the second schedule to the Act. In essentials, the Act provides that with regard to television: 1 No-one with a specified share of `total audience time' may hold more than one licence to provide certain commercial channels, domestic or non-domestic satellite services, a licensable programme service or a digital service. Nor may the licence holder have more than a 20 per cent interest in the holder of another such licence. 12 `Total audience time' is defined as the total for every service of the estimated number of people who watched any programme, multiplied by the amount of time each person is estimated to have spent doing so. 2 Persons may hold only one licence to provide certain terrestrial channels. These are commercial channels, broadcasting to a regional audience, and are intended to ensure that a wide range of television programme services is available throughout the country. 13 3 No person may hold more than three of the six licences to provide digital television multiplex services. In addition, the BBC (the public service broadcaster) holds a reserved multiplex which is not allocated under the Broadcasting Act. 14 4 The Secretary of State may by order restrict the provider of digital television programme services from holding a specified regional terrestrial commercial television licence or a local (analog) radio service or a local radio multiplex service, where `the coverage area is to a significant extent the same'. 15 5 No programme provider may, up to a certain date, broadcast given digital programme services by means of two or more television multiplex services if those digital programme servi- ces exceed the permitted maximum. 16 This provision is intended to prevent excessive influence by powerful digital programme providers, particularly in the early stages of digitalisation. With regard to radio: 1 No person may hold two or more national or local radio licences, where the total number of residents in the coverage areas exceeds the permitted maximum. 17 2 No person may hold more than one licence to provide a national radio service. 18 3 No person may hold more than one licence to provide a national radio multiplex service or a national digital sound programme service. 19 4 No person may hold two licences to provide local radio services sharing a potential audience unless one is AM and one FM, or the Radio Authority is satisfied that it would not be against the public interest. 20 5 There are similar prohibitions on any person holding a greater number of licences to provide local radio services, subject to the same exceptions. 21 6 The holder of a licence to provide local digital radio pro- gramme services cannot provide more than one non-simulcast service on a given local radio multiplex. 22 7 No person may hold at the same time licences to provide both a specified national commercial television service and a national radio service. 23 8 No person may hold at the same time a licence to provide a local radio service or local digital sound programme service and a specified regional commercial television service, where the coverage areas are to a significant extent the same. 24 There are also restrictions aimed at preventing a single business dominating both published media and broadcast media. The term `published media' means newspapers, including freesheets; it does not include magazines, journals, etc. With regard to national newspapers: 1 A proprietor or associate of a national newspaper or newspapers above a certain market share (20 per cent or more) may not hold a commercial television licence or a radio licence, 25 nor may that proprietor or associate hold more than a 20 per cent interest in the holder of such a licence. 26 2 A holder of a licence for commercial television or for radio may not have more than a 20 per cent interest in a newspaper publisher with a share of 20 per cent or more of the national newspaper market. 27 3 An associate of a national newspaper with a share of 20 per cent or more may not hold more than a 20 per cent interest in the 7 See Gillian Doyle, `The cross media ownership debate', 16 Media Law and Practice , 1995-2, p. 38 (at p. 41). 8 Cmnd 2872, 1995. 9 The Irish Government's Commission on the Newspaper Industry, 1996, Pn 2841 ­see further below­ believed that there was a clear link between the two but that it was not automatic (para. 1.4 ff). 10 For a very clear and comprehensive account and analysis of the whole area of ownership in the U.K. media, see Thomas Gibbons, Regulating the Media , 2nd edn, London: Sweet and Maxwell 1998. 11 For a concise commentary on the main provisions of the 1996 Act, see Jeremy Scholes and Lorna Woods, `The Broadcasting Act 1996', Entertainment Law Review 1996-7, p. 298-307. 12 Schedule 2 Part III para. 2. 13 Schedule 2 Part III para. 4. 14 Schedule 2 Part III para. 5. 15 Schedule 2 Part III para. 6. 16 Schedule 2 Part III para. 7. 17 Schedule 2 Part III paras. 8 and 9. 18 Schedule 2 Part III para. 11(1). 19 Schedule 2 Part III para. 11. 20 Schedule 2 Part III para. 12. 21 Schedule 2 Part III para. 12(2) and (3). 22 Schedule 2 Part III para. 14. 23 Schedule 2 Part III para. 15(1). 24 Schedule 2 Part III para. 15(2). 25 Schedule 2 Part IV para. 4(1). 26 Schedule 2 Part IV para. 5(1). 27 Schedule 2 Part IV para. 5(2). 28 Schedule 2 Part IV para. 5(3). Media forum 1999-4 102 licenceholder of a regional or national specified commercial television service or a national or local radio service. 28 With regard to local newspapers: 1 A proprietor of a local newspaper or newspapers with more than 20 per cent of the local newspaper market may not hold a specified commercial television licence or a digital TV provider's licence. 29 2 A proprietor of a local newspaper or newspapers with a 50 per cent share of the local market may not hold the licence for a local radio service in that area, unless there is another local radio service in that area, and the newspaper proprietor does not hold another local radio licence in that area. 30 3 Where there are local radio services with overlapping audiences in adjacent areas, a newspaper proprietor with more that 20 per cent local share in each area may not hold more than two local radio licences in those areas. 31 Where there are only two such local radio services, the newspaper proprietor may not hold any two licences for both areas unless one is AM and one FM. 32 The 1996 Act also provides for the first time for qualified restrictions based on a new `public interest' test, which apply to national and local newspapers even where the market share is not exceeded. With regard to radio and television providers and proprietors of national and local newspapers, the required licences will not be granted or renewed or will not continue if the Independent Television Commission or the Radio Authority decide that such licences `could be expected to operate against the public interest'. The test is expressed in general terms, but includes such considerations as the desirability of promoting plurality of ownership, diversity in the sources of information and the opinions expressed, economic benefits (e.g., technical development, employment), and the effect of the holding of the licence on the proper operation of the market within the broadcasting and newspaper industries. 33 The public interest test does not apply retrospectively however, so it cannot be invoked where the existing licence holder is already a newspaper proprietor or connected with one. 34 Although this new provision has some parallels with the role of the Monopolies and Mergers Commission in merger control (see below), the major difference is that under the Fair Trading Act, the Monopolies and Merger Commission is merely to draw a non-binding conclusion as to whether the merger is against the public interest and to make recommendations, but cannot make a final decision; under the 1996 Act the Independent Television Commission or the Radio Authority make the final decision on the matter. 35 Disqualifications The Act provides that the regulators must do all that they can to ensure that a `disqualified person' does not become or remain the holder of a licence. The list of disqualified persons (which reflects various policy issues) includes: 36 1 Persons who are not ordinarily resident in the UK, or are not EC nationals ordinarily resident within the EC. Corporate bodies are disqualified unless they are formed under the law of a Member state and have their registered office or principal place of business there. 2 Bodies with political connections. 3 Bodies controlled by a non-EC person or by a politically connected body. The requirement of an EC connection does not apply to local delivery services, to the new digital services or to satellite services. Also, religious bodies are not disqualified persons. Practical Effects It is not possible to assess as yet the full impact of the new scheme, but some general points may be made: 37 the 20 per cent threshold for newspaper cross-holdings has the effect of excluding the largest current press interests from owning quasi- public service licences. The decision to include public service broadcasting in the total audience used as the basis for calculating the share held by each programme service means that it has the effect of depressing the audience share of other commercial operators, whereas arguably some commercial sectors constitute a separate market (e.g. pay-tv). Greater discretion has been given to the regulators in determining audience share and deciding matters of public interest. The application of the cross- ownership test leaves no redress where ownership patterns change subsequently. There are some doubts as to whether continued regulation of the structure of the industry results in pluralism of information and opinion. Transfers of Ownership Up to 1990 transfers of ownership of programme contractors were actively discouraged. The 1990 Act which moved towards deregulation aimed to use the competitive tendering process to bring about changes in the financing and ownership of the broadcasting industry. The 1996 Act introduced further deregulation: under the 1996 Act, the Independent Television Commission (in relation to licences to provide television servi- ces) and the Radio Authority (in relation to licences to provide radio services) cannot prevent takeovers and other changes of ownership in companies holding licences. However, since the Commission or the Authority, as appropriate, must consent to the transfer of licences, they can ensure that a transfer of responsibility for the licence will only occur if the new licence holder is able to comply with all the requirements of the original licence and is a fit and proper person. 38 In effect, this means that prospective transferees will have to apply to the Commission or the Authority for approval. Regulatory Bodies The Independent Television Commission and the Radio Authority have a broad discretion in determining who is `a fit and proper person' to hold a licence, but must reach the conclusion on a rational basis. These regulatory bodies have a continuing duty to `do all that they can to secure' that if they cease to be satisfied about a person's suitability, he does not remain a licence holder. 39 They also have a function in regard to the transfer of licences (see above). In addition, they have a major responsibility for promoting competition between programme providers. This function ­which dates from the 1990 Act­ has increasingly been carried out in partnership with the principal competition authorities, the Director-General of Fair Trading and the Office of Telecommunications. 40 29 Schedule 2 Part IV para. 4(2). 30 Schedule 2 Part IV para. 6(1). 31 Schedule 2 Part IV para. 7(1). 32 Schedule 2 Part IV para. 7(2). 33 Schedule 2 Part IV paras. 9 and 10. 34 Schedule 2 Part IV para. 10(3). 35 See Jeremy Scholes and Lorna Woods, `The Broadcasting Act 1996', Entertainment Law Review , 1996-7, p. 298-307, at p.304. 36 Broadcasting Act 1990, Schedule 2, as amended by Schedule 2 Part I of the 1996 Act. 37 Gibbons op. cit., pp.223 ff. 38 Part I, section 3(6) and (7), and Part II, section 42(5) and (6). 39 Part I, section 3(3), and Part II, section 42(2). 40 Gibbons, op. cit., p. 229-230. 103 Media forum 1999-4 The Fair Trading Act 1973 Newspaper mergers are governed by the Fair Trading Act 1973. Subject to certain exceptions, a merger between two newspapers requires the prior consent of the Secretary of State for Trade and Industry, and the Secretary of State must first refer the merger to the Monopolies and Mergers Commission. 41 The Monopolies and Mergers Commission must report to the Secretary of State on whether the transfer `may be expected to operate against the public interest'. The interests to be taken into account include `in particular, the need for accurate presentation of news and free expression of opinion'. 42 The Commission may make recommendations about conditions ­if any­ to be attached to the merger. These provisions remained unchanged in The Competition Act 1997, which is aimed at bringing the UK's competition law into line with that of the European Community. The government has stated that a special regime for newspaper mergers continues to be required because of their impact on freedom and variety of expression of opinion, 43 but it has been commented that the wide discretion which the system gives to ministers has not noticeably been used to further media pluralism. 44 It has also been suggested that it would be better if the competition authorities had an independent brief to examine transfers of ownership. 45 In fact, under the Competition Act 1998, a new Competition Commission will come into existence on April 1st 1999 and will take on the existing functions of the MMC. Ireland In Ireland, the issues of concentration and cross-ownership have not been of the same scale but have been gaining in importance in recent years. In Ireland, the Competition Authority examined the newspaper industry in 1995, following the acquisition by the dominant newspaper group, Independent Newspapers, of a 24.9% interest in a second major group at that time, Irish Press Newspapers Ltd. In considering the issue of dominance, the Authority took account of the fact that Independent Newspapers owned a printing works, which was the only one capable of printing a national newspaper within the Dublin region, as well as one of the major distributors of newspapers within the State. It also had a dominant position in those advertising markets where newspapers represented the only real outlet. The Authority concluded that the acquisition of the shareholding and provision of loans to the rival group amounted to an abuse of a dominant position. It strongly recommended that the Minister use his powers under section 6 of the Competition Act 1991 to seek a court injunction and/or declaration prohibiting these arrangements. However, that was not done and the Irish Press group eventually ceased publication of its daily, evening and Sunday titles, thus leaving Independent Newspapers with little or no competition in the evening and Sunday newspaper markets. The gap in the Sunday market has since been filled by a new paper. Indeed, it is interesting to note that the Newspaper Commission in 1996 saw the encouragement of access for new players in the market as a more positive approach than the negative one of preventing mergers and take-overs. 46 The Commission stated that it was satisfied that there was in the newspaper industry generally a sufficient plurality of ownership and of title to maintain an adequate diversity of editorial viewpoint and of cultural content. 47 It also found that at that time the extent of cross-ownership between different sections of the media was very limited. It pointed out that while some local newspapers had stakes in local radio, this was limited in accordance with statute, and at that time the upper limit was 25%. However, there was an anomaly, the Commission said, in that there was no equivalent restriction on the ownership by local radio of interests in local newspapers. 48 The Commission concluded that there were no grounds at that period of time for intervention by the Sate on the basis of undue concentration of media-wide ownership in Ireland. 49 Instead, it emphasised the importance of adopting measures to strengthen the competitiveness of the indigenous industry, fairness of competition within the industry, favourable trading conditions for the industry generally and ease of access to the industry for new entrants who are likely to contribute to diversity of viewpoint and culture. 50 It did point out, however, that an extension of interest by indigenous newspapers in television and radio might strengthen their competitive capacity in the Irish market, particularly in relation to imports. A number of U.K. publishers already had substantial interests in television stations which transmit to and are received in Ireland. Ireland - the legislative basis In Ireland, there is no automatic prohibition on cross-ownership set down in legislation. The Radio and Television Act 1988, which provided the framework for the introduction of independent commercial radio and television broadcasting, does not stipulate any restriction on ownership. It simply says (s.14(2)(d)) that the regulatory body, the Independent Radio and Television Commission (IRTC), may specify in a sound broadcasting contract that any material change in the ownership of a broadcast company be prohibited. The Act goes on to say that, even where there is no specific stipulation in the contract, a sound broadcasting contract, or any interest in it, shall not be assignable, and there shall be no material change in ownership without the previous consent in writing of the IRTC. In such a case, the IRTC can refuse its consent if it considers it reasonable to do so. The criteria for considering whether to give its consent are set out in sections 6(2) and 6(3) of the 1988 Act. One of these criteria is the desirability of allowing any person, or group of persons, to have control of, or substantial interests in, an undue number of sound broadcasting services (s.6(2)(g)), or an undue amount of the communications media in a particular area (s.6(2)(h)). Similar provisions apply in the case of television broadcasting (s.18). In accordance with those provisions, the IRTC has determined that the aggregate interests of all `restricted investors' must not exceed 25% of the voting rights in the contractor, without the approval of the IRTC. The term `restricted investors' includes any other sound broadcaster, a person who owns or controls not less than 5% of the voting rights in another sound broadcaster, the proprietor of any newspaper, whether international, foreign, national or local, a television programme service contractor, a national or international broadcasting agency or communications company, a political party or an elected representative of any such political party, a religious denomination or recognised representative thereof, or a person not normally resident in a 41 Fair Trading Act 1973, section 58. 42 Fair Trading Act 1973, section 59. 43 Department of Trade and Industry, A Prohibition Approach to Anti- Competitive Agreements and Abuse of Dominant Position (1997). 44 Gibbons, op. cit., p. 211. 45 Gibbons, op. cit., p. 211. 46 at paras 1.12ff. 47 at paras. 1.2 and 1.10. 48 at para. 4.4. However, on this point, see further below. 49 at para. 4.10. 50 at para. 1.12. Media forum 1999-4 104 Member State of the European Community. The 25% upper limit was adopted by the IRTC in the initial contracts issued to sound broadcasters in 1989. It is up to the applicants for a broadcasting licence to make a case to the IRTC as to why that figure should be relaxed, and the IRTC has on a recent occasion relaxed it to 27%. There are no formal written rules; it is a matter of policy for the IRTC, in accordance with the Act. The measures are also reciprocal in that the last two Commissions have taken the view that local radio should not own more than 25% in local newspapers. It has done so in accordance with the legislative stipulation that it consider the desirability or otherwise of allowing anyone to have control of, or substantial interests in an undue amount of the communications media in a particular area. In relation to television broadcasting, the IRTC last year allowed CanWest, the Canadian media company, to take a 45% stake in the new Irish national commercial television station, TV3. It did so because of the level of investment required to establish the station and because of the need for an experienced broadcast partner. TV3, which is Ireland's only national commercial broadcaster, had first been granted a licence in 1989 but had experienced financial and other market difficulties which prevented it coming on air until September 1998. New broadcasting legislation to pave the way for the introduction of digital terrestrial broadcasting has been drafted and is due to be debated in the Oireachtas (parliament) from the end of March. However, the expectation is that the legislation will not contain detailed rules about cross-ownership, that the situation with digital will be freer and less restrictive. The legislation is expected to broaden the role of the IRTC and questions of restrictions on ownership will remain within its remit. The Minister, in announcing the drafting of the new legislation in 1998, said that it would address the ongoing regulation of broadcasting services from a broadcasting and cultural perspective and provide a regulatory structure for the provision of indigenous programme services on other digital platforms such as digital cable, MMDS (Microwave Multipoint Distribution System - the system used in less densely populated rural areas) and satellite systems. Responsibility for licensing cable and other delivery services originally rested with the Minister for Communications but has now been transferred to an independent Director of Telecommunications Regulation. 51 The Director may make new regulations for licensing, subject to the consent of the Minister. She has published a number of discussion papers in the past year on the future delivery of television services in Ireland, central to which is the promotion of competition in the interests of consumer choice. 52 In the new licensing system for digital services, special conditions will apply to ensure fair competition. In accordance with the 1996 Act, the Director has drafted regulations which include a provision that a licence may not be assigned or transferred without the prior written consent of the Director. 53 It is unclear, as yet, however, pending the introduction of the new Broadcasting Bill, what the overall scheme of new structures will be. 51 Telecommunications (Miscellaneous Provisions) Sct 1996. 52 For example, The Future of TV Transmission in Ireland: The Way Forward, July 1998, Doc. No. ODTR 98/20; Television Transmission Licensing For Cable and MMDS Systems: Report on the Consultation, December 1998, Doc. No. ODTR 98/63. 53 Television Transmission Licensing For Cable and MMDS Systems: Report on the Consultation, December 1998, Doc. No. ODTR 98/63, at s.11(e) of the Regulations. Conclusion Attempts at cross-media regulation in the U.K. have trod an uneasy path between commercial concerns and socio-political and cultural concerns. At one level the domestic media need to be strong enough to withstand and compete in existing and new markets with the large transnational organisations that have emerged in recent years as a result of developments in technology and the globalisation of the market. Economies of scale and commercial viability continue to wrestle with the need to ensure diversity and a plurality of news and editorial sources, particularly in local areas, which is seen as fundamental to a democratic society and must be safeguarded. The newspaper merger control mechanisms have proven of limited effect in practice. The simpler scheme for avoiding a cumulation of interests in a variety of media was not without its difficulties either. The legislation enshrining it became extremely long and detailed and yet could not tie it down so tightly that its provisions could not be circumvented or that some entities could not escape it (the 1990 Act, for instance, did not include the powerful non-domestic satellite broadcaster, BSkyB, or the cable companies). The 1996 Act served to counteract the difficulties experienced with the 1990 Act and to readjust the balance somewhat between the commercial and cultural interests. Questions still remain, however, as to identification and differentiation of the market, particularly as technology continues to change the media landscape at such a fast rate, and as to whether restrictions on ownership actually achieve the diversity and plurality they are intended for. In Ireland, a more laissez-faire approach has been adopted, which reflects the reality that ownership, either mono-media or cross-media, have not so far presented major problems. The greatest concern has been the dominance of Independent Newspapers, which is the major player in the national newspaper market, and also owns printing works, one of the main newspaper distribution companies, a number of local newspapers, and through them a stake in some local radio stations, as well as a number of franchises in the MMDS delivery system and advertising interests. Again, the tension is between allowing strong competitive bodies to develop and safeguarding a plurality of sources of news and information, thus diminishing the potential for undue influence on public opinion by a very small number of essentially commercial interests. Nevertheless, the preferred course of action in Ireland has been to retain the provisions of the 1988 Radio and Television Act that allow the regulatory body to impose restrictions on ownership with regard to radio and television, where necessary. M. McGonagle is a lecturer in law at National University of Ireland Galway, where she specialises in Media and Entertain- ment law. C. Van-Strien-Reney is a part-time lecturer and tutor at NUI Galway, where she is also researching aspects of Media Law. 105 Media forum 1999-4 Privacy in de democratische rechtsstaat Ulco van de Pol S. Gutwirth, Privacyvrijheid. Amsterdam: Otto Cramwinckel 1998. 152 p. ISBN 90 75727 05 4, 35,-. In het bevlogen essay `Privacyvrijheid' beoogt Serge Gutwirth' 1 de aanzet te geven tot een verruimende, kritische en provocatieve bezinning over de plaats, de functie en de waarde van privacy in een democratische rechtsstaat. 2 Zijn uit- gangspunt hierbij is dat privacy onlos- makelijk verbonden is met de indivi- duele vrijheid die in zo'n staat essen- tieel is. Of aan de actuele privacy deze beoogde `positieve en veelbelovende, want bevrijdende en emancipatorische lading kan en moet worden toegemeten' (p. 13) meet de auteur af aan de implementatie van de richtlijn bescher- ming persoonsgegevens. 3 In Nederland krijgt deze vorm in de Wet bescherming persoonsgegevens, die dit voorjaar in het parlement wordt behandeld. 4 Allesomvattende privacy In de visie van de auteur omvat privacy veel, zo niet alle waarden in onze maat- schappij. Privacy heeft te maken met informatie over iemands seksualiteit en, nog fundamenteler, met de zeggenschap over de gezondheid. Actueel is of gene- tische voorbestemdheid in de toekomst een oorzaak van werkloosheid en van onverzekerbaarheid zal worden of dat privacy en het discriminatieverbod hier- bij een tegenwicht opleveren? In het verlengde van gezondheid vormt ook de lichamelijk integriteit onderdeel van het brede privacybegrip. Van hier stapt de auteur over naar andere attributen van de persoonlijkheid: de vrijheid van socio-culturele en levensbeschouwelijke keuzen, gewetens- en godsdienstvrij- heid, uitingsvrijheid, vrijheid van onder- wijs en van vergadering . Het privacy- element hiervan is telkens de autonomie van het individu in relatie tot de maat- schappij. Natuurlijk vallen ook de traditionelere aspecten onder de beschrijving van Gutwirth, zoals het huisrecht en het communicatiegeheim. Per slot van reke- ning is de controle op informatie over personen een belangrijke inzet geweest van het privacydebat. Juist in deze sec- tor is de controle door technologische ontwikkelingen in opkomst. De auteur trekt een vergelijking met het gevange- niswezen en constateert dat Jeremy Bentham's logge panoptische gebouw bij dit alles verschrompelt tot een on- ooglijk gedrocht. Privacy ondefinieerbaar Met deze brede beschrijving heeft Gutwirth het `privacyvuurwerk' ontsto- ken. Hij vervolgt met een summiere be- schrijving van het begrip privacy in histo- rische en (trans)cultureel perspectief. `Het begrip verkrijgt slechts betekenis door verwijzing naar een complex geheel van parameters waarvan het afhankelijk is. Zonder maatschappelijke, institutio- nele, staatkundige, culturele, godsdien- stige, historische, epistemologische en situationele ijkpunten valt er weinig mee aan te vangen.'(p. 40). Op de constatering van het context- gebonden karakter is natuurlijk niet af te dingen. Maar leent privacy zich dan niet voor een nadere omschrijving? Voor ju- risten wordt het omgaan met dit begrip toch onwerkbaar als niet enige afgrenzing wordt aangebracht. Gutwirth werpt echter elke inperking verre van zich. Hij ge- draagt zich hierbij als een profeet die zich nu eenmaal ook niet mond laat snoeren met de opmerking dat hij buiten de orde is. Hij noemt de halsstarrige onvatbaarheid van privacy zelfs essen- tieel. `Privacy neemt immers ieders per- soonlijke vrijheid in bescherming, En die is per definitie ondefinieerbaar, niet voor- stelbaar, open, multi-invulbaar, context- gebonden en overgelaten aan de inhoud die elkeen eraan wil geven.' Hier lijken de wegen van juristen en ge- lovigen te scheiden. Het is alles of niets en in de nuancering ligt juist de kracht (en misschien ook de zwakte) van de juri- dische discipline. Toch adviseer ik u door te zetten, want er komen nog boeiende beschrijvingen van ontwikke- lingen die voor het privacybegrip van be- tekenis zijn. Privacy dominant Gutwirth werkt de predominantie van privacy ten opzichte van andere waar- den uit voor drie situaties: botsing van grondrechten onderling, botsing van pri- vacy en algemeen belang en botsing van privacy met andere rechten en (econo- mische) belangen. In de derde situatie gaat privacy voor. Een economisch be- lang of een moreel project staan niet op dezelfde hoogte als privacy. Dan moet de balans voorijken ten voordele van de fundamentele vrijheid. Deze benadering kleurt ook zijn opvattingen over de Eu- ropese richtlijn sterk in. Een dosis scepsis over de bescherming van de privacy acht ook de auteur op zijn plaats. Zo beziet Gutwirth privacy in het perspectief van de markt- economie: wie poen heeft koopt zijn privacybescherming. Hij bespeurt een contradictie tussen de kapitalistische markteconomie en de privacyclaim. `Immers een ideale vrije markt die zich- zelf reguleert moet tevens een markt zijn waar alle actoren toegang hebben tot alle relevante informatie om de juiste keuzen te maken met betrekking tot hun economische activiteit. Dat geldt ook voor gegevens over individuen wanneer zij als arbeidskracht, als contractant en als consument op de markt actief zijn.' (p. 64). De werkelijkheid toont aan dat er sprake is van ongelijke verhoudingen. De verzekeraar, de bankier, de verhuur- der willen alle voor hen relevante infor- matie van hun wederpartij. Ook hiermee belandt de auteur volop in de actualiteit. De herinrichting van de sociale zekerheid in Nederland doet de vraag rijzen naar de zeggenschap over de persoonsgegevens van de verzeker- den. De privatisering van de sociale ze- kerheid maakt deze gegevens tot bege- renswaardig bedrijfskapitaal. Onver- bloemd kwam dit onlangs naar buiten toen ABN/AMRO en AEGON aankon- digden een uitvoeringsinstelling voor de sociale zekerheid te willen oprichten. Hun voorwaarde was dat de gegevens over de sociale verzekeringen ook voor de andere verzekerings- en bank- activiteiten vrijelijk zouden mogen wor- den aangewend. 1 Gutwirth is hoogleraar aan de rechtenfacul- teiten van de Vrije Universiteit te Brussel en de Erasmus Universiteit in Rotterdam. 2 Een bewerking van dit essay is opgenomen in de bundel Privacy geregistreerd (Den Haag: Rathenau Instituut 1998). 3 Europese richtlijn betreffende de bescher- ming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die ge- gevens (EG Richtlijn 95/46) 4 Kamerstukken II , 1997/98, 25 892. Media forum 1999-4 106 Al deze situaties zijn gekenmerkt door machtsongelijke verhoudingen waarbij de doorgegeven informatie steeds de zwakkere partij betreft. De bankier en de verzekeraar hoeven zichzelf niet bloot te geven. Het gaat wel degelijk om éénrichtingsverkeer, waarbij de zwak- kere partij zich wettelijk, contractueel of uit noodzaak verplicht ziet zijn privacy prijs te geven. Zijn conclusie is dan ook: `De vrije markt heeft dus een hekel aan privacy'. Onderbouwing voor deze stel- ling vormt de campagne die het VNO/ NCW vorig jaar gestart is tegen de in- voering van de Wet bescherming persoonsgegevens. Een (achter)volgende overheid Tegenwicht kan de staat bieden, maar deze is juist doende solidariteit te orga- niseren en heeft met het oog daarop een onstuitbare behoefte aan informatie. Met de auteur constateer ik dat het mo- nitoren van burgers een trend is. Het gaat niet alleen om het volgen van indi- viduen met videocamera's, ook onzicht- baarder volgsystemen worden ontwor- pen. Bijvoorbeeld een `boefjesbank' om, liefst voor hun twaalfde jaar, poten- tiële criminelen te kunnen traceren. Ik wijs ook op het actuele item van armoe- debestrijding. Op een congres begin dit jaar van sociale diensten en de Regi- stratiekamer bleek het recherchematig opsporen van de `echte armen' een be- langrijke trend te worden. Hieraan ten grondslag ligt de niet uit te roeien beheersbaarheidsgedachte. `Bijgevolg wroeten het welzijnswerk, de sociale zekerheid en bijstandsregelingen, het gelijke kansen beleid, de verplichte ver- zekeringen, de preventieve geneeskunde en allerlei andere diensten tot ver in het sociale veld om risicogroepen en -indi- viduen te identificeren.' (p. 67). Langza- merhand veronderstelt de zoektocht naar symptomen (preventie) meer in- menging dan de sanctionering van over- tredingen (repressie). Dit zijn signaleringen van de auteur die wij ter harte moeten nemen. En hij wijst ook op een ander aspect hiervan. Ge- meenschappelijk aan deze ontwikkelin- gen is het hanteren van een mensbeeld aan de hand waarvan niet alleen afwij- kingen worden geïdentificeerd, maar op grond waarvan ook de behoefte en de omvang van voorzieningen worden be- paald. `Zo'n mensbeeld verwijst lang niet meer naar de vrije en unieke enke- ling, maar naar Jan of An Modaal: het gemiddeld of normale individu, dat op basis van menswetenschappelijk onder- zoek van statische reeksen wordt gepo- neerd. Categorieën als "gevaarlijke" jongeren, "gevaarlijke" geesteszieken, "gevaarlijke" milieus, onbekwame ouders, abnormalen enzovoort worden door de overheid gehanteerd. (...) Pri- vacy wordt weggedrukt, efficiency staat voorop. Hoe goed de bedoelingen van de verzorgingsstaat ook zijn, voor de privacy die in de markt teloor gaat biedt hij oplossing noch alternatief.' (p. 68). Emanciperende privacy Een pleidooi volgt voor de emancipa- torische functie van privacy. Privacy vormt immers een integrerend onder- deel van de democratische rechtsstaat. A contratrio blijkt dit uit het gegeven dat alle totalitaire projecten gepaard gaan met de opheffing van de privacy. `Privacy is een doorn in het oog van zij die meer of absolute macht ambiëren.' (p. 70). Privacy verplicht immers tot het uitbalanceren van belangen in machts- verhoudingen. `En dat geldt niet alleen tegen inmenging van de ondernemers en de verzorgingsstaat, maar desgevallend ook tegen de anderen, de gezinsmoraal, de vakbondscel, de politiediensten, de artsen, de wetenschappers.' (p. 70-71). De conclusie van de schrijver is dat pri- vacy wel functioneert in rechtssystemen ­ook in de jurisprudentie van het hof te Straatsburg­ maar dat de claim best wat sterker en radicaler kan worden gefor- muleerd. Twee vuistregels hanteert hij daarbij: hoe groter het machtseven- wicht, hoe groter de privacybescher- ming. En de auteur blijft hameren op het vrijheidsaspect: zeg nooit wat de inhoud van privacy is. Pas in deze omgeving kan de klemtoon worden gelegd op de autonomie en de afweervrijheid van in- dividuen. Technologie Maar er zijn bedreigingen. De ultra- snelle, doeltreffende, gedelocaliseerde en alomtegenwoordige verwerking van enorme hoeveelheden persoonsgegevens maakt het mogelijk het gedrag van indi- viduen `transparant, retraceerbare en controleerbaar' te maken. De technische ontwikkelingen hebben de verwerkings- capaciteit gigantisch vergroot. De digi- talisering heeft voorts de convergentie van diverse soorten gegevens (beeld, geur, geluid enz.) mogelijk gemaakt. Voorts is in literatuur en wetenschap een enorm geloof geopenbaard in de IT `als een volgende stap in de onstuitbare vooruitgang van de mensheid' (p. 76). Die vooruitgang valt tegen. Het enthou- siaste perspectief van een fundamenteel gewijzigde en betere wereld is een grote zeepbel gebleken. In de fundamentelere machtsverhoudingen is niets veranderd. Sterker nog, het informaticabedrijf is `goede maatjes' geworden met de spil- figuren van een geëvolueerd kapita- lisme. `Het versterkt hun strategieën. De functionaliteit, accuratesse en efficiency van computers bestemmen ze voor tot een machtsvergrotende en -bevestigende inschakeling in een samenleving die ge- dreven wordt door dezelfde waarden'(p. 77). Het informaticarecht heeft hierbij de functie van glijmiddel vervuld. `De juristen verliezen daarbij hun legendari- sche traagheid en reserves om te ver- worden tot dartele en kraaiende bood- schappers van de komende en onover- komelijke nieuwe feitelijkheid.' (p. 78). De auteur snijdt hierbij een belangrijk aspect van de privacybescherming aan, maar werkt de dit eenzijdig uit. Techno- logie bevat naast bedreigingen ook ze- ker kansen. Zij kan zowel voor besten- diging van bestaande verhoudingen als voor het vergroten van zelfbeschikking en van rechtsbescherming van het indi- vidu worden aangewend. Het slaan van een stevige brug tussen technologie en recht is daarom cruciaal voor een ade- quaat niveau van privacybescherming. Om die reden bepleit de Registratie- kamer met groeiende internationale steun dan ook voor de ontwikkeling en inzet van `privacy enhancing technology'. Maximum security society In aansluiting op zijn eerdere tirade te- gen de tendens tot normalisering be- schrijft Gutwirth profilering als een mo- deverschijnsel `Privacy impliceert dat discriminaties op basis van afwijkingen ten aanzien van het gemiddelde worden verboden of minstens in de juridische balans terechtkomen.' (p. 85). Ik wijs op het toekomstige artikel 42 van de WBP dat het nemen van relevante besluiten verbiedt, indien deze alleen worden ge- baseerd op geautomatiseerde verwer- king van persoonsgegevens bestemd om een beeld te krijgen van bepaalde aspec- ten van de persoonlijkheid van de be- trokkenen. De maatschappij holt onze vrijheden uit door zich te ontwikkelen tot een contro- lerende en surveillerende samenleving. De auteur noemt globalisering van deze controle de belangrijkste weerslag van deze evolutie van deze eeuw. `De per- manente aanmaak van databanken in de private en publieke sector, maar ook de mogelijkheden van de media, de telematica en de informatiesnelwegen, ontpoppen zich als technische verleng- stukken van een disciplinerend dis- positief dat er zijn accuratesse mee ver- groot. De informatica creëert nieuwe middelen die het panoptisme, tactieken van de discipline, het automatisch toe- 107 Media forum 1999-4 zicht en de permanente zichtbaarheid steeds meer verscherpen door accuratere informatievergaringstechnieken ter be- schikking te stellen (...). Menselijke tussenschakels in de cascade van toe- zichten en rapporteringen kunnen thans worden vervangen of aangevuld door camera's, elektronische ogen, micro- foons, badges, magnetische kaarten, chipkaarten, enzovoort.' (p. 89-90). Gutwirth schetst een (toekomst)beeld van een maximum security society. Doorzichtigheid en achterdocht tekenen deze samenleving, waarin ieder partici- peert aan de automatische onderlinge (zelf)bewaking. `Disciplinering, normalisering, controle, toezicht, sur- veillance en versuffing, het vloekt alle- maal met de mooie idealen van de de- mocratische rechtsstaat.' (p. 92). Recht als contragewicht? Op tweederde van zijn betoog gekomen vraagt de auteur zich af of het recht nog een rol van betekenis kan vervullen. In elk geval is stoer en radicaal optreden geboden. Rechters dienen in tenminste privacyvrijheid te nemen voor wat zij is: een pijler van het rechtssysteem. Zij verdient in de belangenweegschaal dan ook een geëigend soortelijk gewicht te krijgen. De auteur pleit ervoor van de huidige privacynood een deugd te maken en komt tot aanbevelingen voor de implementatie van de richtlijn bescher- ming persoonsgegevens. In onbalans met zijn eerdere brede benadering van het begrip privacy beperkt de auteur zich nu zonder veel explicatie tot een onderdeel ervan, de bescherming van persoonsgegevens. Uitgangspunt voor hem is dat het ver- werken van persoonsgegevens in begin- sel strijdig is met de privacyvrijheid. Dat impliceert een algemeen verwerkingsverbod. `Hiertegenover staat echter dat een verwerking wel rechtmatig zal zijn wanneer zij vol- doende kan worden gelegitimeerd aan de hand van een belangenafweging waarbij het verwerkingbelang in de ba- lans wordt gelegd met privacyschending die het vertegenwoordigt.'(p. 102). Ik deel dit uitgangspunt niet. Ook de Europese richtlijn bescherming persoonsgegevens gaat hiervan niet uit. Het is een overspanning van het begrip privacy om elk gebruik van persoons- gegevens als een inbreuk daarop te be- schouwen. Hiermee in overeenstem- ming is dat de richtlijn meer gronden kent voor verwerking van gegevens dan de toestemming van de betrokkene. Het verwerkingsverbod in de richtlijn is al- leen van toepassing bij bijzondere gege- vens en hierbij is royaal voorzien in het maken van uitzonderingen die niet af- hankelijk zijn van de toestemming van de betrokkene. Een tweede uitgangspunt is dat bijzon- dere wetgeving sterkere en accuratere bescherming moet bieden dan de inter- nationale normen. Ten derde moet de privacyvrijheid in de juridische balans zwaar wegen, welk belang er ook in de andere schaal ligt. Dit sluit aan bij de normenhiërarchische plaats van privacy in onze samenleving. Maar het volgt evenzeer uit de nood om een in de prak- tijk reeds scheefgegroeide situatie recht te zetten. `Privacy is in gevaar en dat wordt door de automatisering van de verwerking van persoonsgegevens al- leen maar verscherpt.' (p. 102). Ten vierde moet de bijzondere wetgeving ervoor zorgen dat de legitimiteit van elk afzonderlijke verwerking ook daadwer- kelijk kan worden betwist door alle be- trokkenen. Privacy is immers contextueel en hangt af van de speci- fieke verhoudingen en factoren van elk casus. Voor elke aparte verwerking dient het recht bijgevolg zijn bemidde- lende taak te kunnen waarnemen.' (p. 102). Tenslotte, dient de wetgeving de bestaande machtsonevenwichten tussen de actoren in rekening te brengen. Ver- werkers hebben in de regel meer rechten dan datasubjecten en hierop moet de wetgever anticiperen. Richtlijn bescherming persoonsgegevens De auteur belicht de geschiedenis van de internationale regelgeving ten aan- zien van de bescherming van persoons- gegevens en constateert dat deze met name een economische oorsprong heeft. De richtlijnen van de OESO zijn im- mers geïnspireerd door de behoefte aan `free flow of information'. De auteur gaat eraan voorbij dat de voorbereiding van het Verdrag 108 van de Raad van Europa eerder begon. Wel onderkent hij dat de invalshoek hierbij wel degelijk de bescherming van de mensenrechten was die in balans is gebracht met de vrijheid van informatie en meningsuiting. Voor de Europese Commissie stond ver- volgens niet de privacybescherming voorop bij het opstellen van de richtlijn. De grote onderlinge verschillen in regel- geving ten aanzien van informatiever- keer vormden een ernstig obstakel bij het totstandkomen van de interne markt. Dat de Commissie niettemin opteerde voor de realisatie van een hoog beschermingsniveau verklaart de auteur uit de doorwerking van artikel 8 EVRM, het Verdrag 108 en het feit dat sommige landen een hoog niveau van bescher- ming hadden gerealiseerd. `Van meet af aan werd het initiatief dan ook door de industriële en financiële lobby's verwe- ten een collage te zijn van de strengste bepalingen uit de wetgevingen van Lid- Staten.' (p. 109). Wat daarvan zij, de praktijk heeft zich weinig aangetrokken van de (nationale) wetgeving. `De concurrentievrijheid, de vrijheid van handel en nijverheid, de vrije markt, de economische ontwikke- ling, de administratieve efficiency en de technisch-wetenschappelijke vooruit- gang zijn de facto prioritair op de per- soonlijke vrijheid.' (p. 111). De auteur doet aan zelfonderzoek door zich af te vragen of deze benadering nu niet ge- tuigt van rabiaat scepticisme en voor- ingenomenheid? Gutwirth neemt de proef op de som door de Europese richtlijn te onderwer- pen aan een kritische analyse. Hij wil hierbij van de nood een deugd maken door de noodzaak te benadrukken van een radicaal privacygerichte implementatie van die richtlijn. Goed nieuws is dat videosurveillances en andere controlesystemen voortaan ook uitdrukkelijk onder de wetgeving ter bescherming van persoonsgegevens vallen. Niet-openlijke verwerkingen worden voorts verboden. Op de toepassing van de finaliteits- vereisten komt het vervolgens aan. Het gaat hierbij om het hoofdbeginsel van het recht op bescherming van persoons- gegevens. `De afbakening van het doel- einde van een verwerking is dan ook de achilleshiel van het vooropgestelde beschermingssysteem.' Pleidooien voor een `catch all'-finaliteit ondermijnen de wetgeving. `Van finaliteiten als `winst maken' of `bijdragen tot alles wat voor een (rechts)persoon dienstig is gaat im- mers geen enkele begrenzende werking uit. De bank-verzekeraar-reis- organisator-verkoper van persoons- gegevens kan dan lukraak zijn gang gaan...Daartegenover werkt de eis voor een té verregaande specialisering van finaliteiten onwerkdadig en verlam- mend.' (p. 115) Het onderscheiden en afbakenen van doeleinden wordt dus doorslaggevend voor de bepaling van het aantal verwerkingen waarvoor men staat. De auteur erkent dat een verant- woordelijke met één verwerking ver- schillende doeleinden kan nastreven. Maar hij dringt aan op een radicaal ne- gatieve houding ten aanzien van con- cepten als afgeleide, samenhangende, impliciet en secundaire doeleinden. Een andere belangrijke kwestie vormen de gronden voor legitieme verwerking van persoonsgegevens. Op twee daarvan gaat de auteur nader in: het gerechtvaar- digd privaat belang, voor zover de pri- 108 Media forum 1999-4 vacy van de datasubjecten niet preva- leert en de toestemming van het data- subject. De eerste verwerking moet niet alleen `naadloos' passen in de (statutaire) doel- stelling van de privaatrechtelijke rechts- persoon. Ook moet deze `wel degelijk noodzakelijk (nuttig en onontbeerlijk) zijn voor de verwezenlijking van het af- gebakende doel dat de verwerker voor ogen heeft. Kan dit laatste niet via an- dere wegen worden bereikt? Is voor de privacy de weg van de minste pijn ge- volgd? Proportionaliteit en subsidiariteit zijn essentieel. Belangen moeten wor- den afgewogen, maar wel rekening hou- dend én met hun respectievelijke normenhiërarchische inbedding, én met de inhaaloperatie ten bate van de pri- vacy. (...) Een louter mercantiele finaliteit die verregaande inmengingen in de privacy veronderstelt moet anders (en strenger) beoordeeld worden dan de verwerking die noodzakelijk is voor de openbare gezondheid, de persvrijheid of voor het functioneren van een sportclub.'(p. 117). De toon van de boodschap is streng, maar komt naar inhoud toch overeen met die in de richtlijn en in de memorie van toelichting op de WBP. Reguliere bedrijfsactiviteiten kunnen voortgang vinden, mits de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is. De discussie spitst zich hierbij vooral toe op vormen van direct marketing. Het is goed zich te realiseren dat juist deze sector zich in toenemende mate bedient van profilering om de zo gewenste 1 op 1 relatie te bereiken. Waarom reageert deze sector dan altijd zo defensief op privacywetgeving vraag ik mij wel af? Het past toch in een goede markt- strategie om bij de benadering van prospects de in het geding zijnde belan- gen goed te verkennen en te wegen. Pri- vacy kan behalve als een bedreiging voor de bedrijfsvoering ook als een `bu- siness-opportunity' worden beschouwd. In een dergelijke benadering lopen de belangen van het bedrijf en de (poten- tiële) klant in hoge mate parallel. Het toestemmingscriterium strookt op het eerste gezicht met de opvatting van privacy als vrijheid. Toch is het terecht dat de auteur de toepassing hiervan problematiseert. De keuzevrijheid van het individu is doorgaans sterk beperkt en relatief. Vaak verkeert de betrokkene in een afhankelijke, vragende positie. De machtsverhoudingen zetten dan de vrijwilligheid van de toestemming en de keuzevrijheid onder druk. Een goed voorbeeld hiervan is de al genoemde uitvoering van de sociale verzekeringen. Juist waar samenbundeling van sociale en andere verzekeringen plaatsvindt, mag het trekken van grenzen voor de gegevensverwerking niet worden over- gelaten aan de individuele verzekerden. Van de overheid mag concretisering van regels worden verwacht en ook sociale partners kunnen een belangrijke rol ver- vullen. Een ander voorbeeld is de relatie werknemer/werkgever. Vorig jaar is in de Wet op de ondernemingsraden de voorziening getroffen dat de onderne- mingsraad met regelingen met betrek- king tot persoonsregistraties en perso- neelsvolgsystemen moet instemmen (ar- tikel 27, lid 1, onder k en l). Hiermee is deze materie onttrokken aan de toestem- ming van de individuele werknemers. Wellicht bedoelt Gutwirth dit met zijn opmerking dat de nationale wetgever dienen te voorkomen dat het toestem- mingsvereiste absoluut functioneert. Gelet op de benadering van de auteur is het niet verwonderlijk dat hij aan het recht van verzet ingevolge de richtlijn groot belang hecht. Hij beschouwt dit als een cruciaal element in de inhaal- operatie die privacy moet doorlopen. Van gedragscodes vreest hij `waarborg- verflauwing'. Vanuit de ervaringen van de Registratiekamer ben ik positiever gestemd, maar de voorzet die VNO/ NCW onlangs gaf voor een code voor het gehele bedrijfsleven lijkt de vrees van de auteur te bevestigen. Voor de onafhankelijke toezicht- houders, zoals de Registratiekamer, ziet Gutwirth het compenseren van het onevenwicht tussen de maatschappelijke macht van de verwerkers en die van de betrokken individuen als bestaansreden. Hij kiest hiermee voor een model waarin van een permanente belangen- tegenstelling wordt uitgegaan. Dit acht ik een niet acceptabele simplificering. Daar waar evenwel belangen uiteen lo- pen of tegenover elkaar komen te staan dienen de toezichthouders natuurlijk wel acht te slaan op de intrinsieke be- langen die ten grondslag liggen aan de wetgeving. De auteur pleit in dit kader nog voor het toekennen van meer dan `schijnbevoegdheden' en een `omvang- rijke financiële ondersteuning' voor de autoriteit die werkelijk onafhankelijk moet zijn. Of het zal lukken met de privacy- bescherming, daar heeft de auteur een hard hoofd in. De voorgestelde wetge- ving noemt hij dubbelzinnig. Zijn slot- zin luidt: `Het valt te hopen dat de ver- antwoordelijke beleidsmakers en de po- litieke mandatarissen, maar ook de in- dividuen, daarvan voldoende doordron- gen zijn en alsnog zullen proberen er het beste van te maken. Anders ziet het er weinig hoopvol uit voor de persoon- lijke vrijheid.' (p. 127). Tenslotte Gutwirth is zeer geraakt door het onder- werp en het gaat soms met hem op de loop. Wie zoals hij privacy als het cen- trale maatschappelijke begrip neerzet, denatureert het. Het feit dat hij het be- grip ook in juridisch opzicht ondefi- nieerbaar acht zal menig jurist al in het eerste hoofdstuk doen afhaken. Toch zou dat ten onrechte zijn. Juist in het boeiende hoofdstuk 4 beschrijft de au- teur maatschappelijke ontwikkelingen die voor het privacyrecht cruciaal zijn. Wie deze niet onderkent en betrekt in de noodzakelijke afwegingen van belangen miskent het contextgebonden karakter van privacybescherming. Mij frappeert de discrepantie tussen de brede benadering van het begrip privacy en het relatief beperkte toetsingskader, namelijk de implementatie van de richt- lijn bescherming persoonsgegevens, voor de toekomstige kwaliteit van de privacy. Het `privacyvuurwerk' dooft mijns inziens en gaat over in een aard- sere toetsing van regels en begrippen. Dit is te verklaren uit de lineaire verbin- ding die de auteur aanbrengt tussen de richtlijn bescherming persoonsgegevens en het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het grond- recht verplicht de overheid om onder meer met betrekking tot het gebruik van persoonsgegevens regels op te stellen. Het gaat hierbij om voorschriften aan- gaande het dataverkeer. Vergelijk de re- gels die ter bescherming van de veilig- heid in het verkeer zijn opgesteld. Niet alle regels strekken rechtstreeks ter uit- voering van de grondrechtelijke be- scherming. Wel is dit de gemeenschap- pelijke noemer eraan. De auteur had naar mijn indruk de meetlat van de implementatie van de richtlijn bescher- ming persoonsgegevens met meer om- zichtigheid moeten hanteren om tot ver- gaande uitspraken over het niveau van privacybescherming te komen. Mijn algemene impressie is echter toch dat het warmbloedige essay van Gutwirth over de essentiële waarde van privacybescherming een aansporing vormt voor een volwaardige imple- mentatie van de richtlijn bescherming persoonsgegevens. Zijn betoog scherpt bovendien het besef in dat wetgeving slechts een instrument is en dat de reali- sering van een grondrecht zoals dat van privacybescherming een permanente bron van aandacht van allen in een de- mocratische rechtsstaat behoort te zijn. Mr. U van de Pol is collegelid van de Registratiekamer. Media forum 1999-4 109 Documentatie onder redactie van A.W. Hins en G.A.I. Schuijt Van niet-gepubliceerde jurisprudentie is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: 1,- per pagi- na, met een minimum van 15,-. Faxtoe- slag 25,-. Prijzen zijn exclusief BTW. J Opgenomen in de rubriek Jurisprudentie Jurisprudentie EHRM 21 januari 1999, Janowski vs. Polen, nr. 19 met nt. G.A.I. Schuijt J Uitingsvrijheid · Art. 10 EVRM Journalist Janowski was veroordeeld voor het op straat uitschelden van een aantal stadswach- ten. Ook al deed hij dit uit bezorgdheid voor zijn medeburgers, dit doet niet af aan het feit dat de stadswachten gewoon de hun opgedra- gen taken vervulden. De opmerkingen van Ja- nowski maakten geen deel uit van een open discussie over zaken van publiek belang en ook de vrijheid van de pers kwam niet in het geding, aangezien hij op dat moment niet optrad in zijn functie van journalist. Ambtenaren moeten het vertrouwen van het publiek genieten om hun taken goed te kunnen vervullen en dan kan het nodig zijn hen te beschermen tegen beledigen- de verbale aanvallen wanneer zij dienst heb- ben. De veroordeling van Janowski diende een legitiem doel, genoemd in art. 10 lid 2 EVRM, te weten het voorkomen van wanordelijkhe- den. EHRM 17 november 1998, Peree vs. De Staat der Nederlanden, nr. 20 J Uitingsvrijheid · Art. 10 EVRM Peree was veroordeeld voor het beledigen van de Dordtse Anti Discriminatie Raad op grond van art. 261 en 266 WvS. Hij vergeleek deze groep tot twee keer toe met de SA van de Nazi's. De inbreuk op Peree's vrijheid van meningsuiting had een legitiem doel, namelijk de bescherming van de reputatie of rechten van anderen. De inbreuk was gerechtvaardigd en proportioneel en daarom nodig in een democra- tische samenleving. Klacht niet-ontvankelijk verklaard. Hof `s-Gravenhage 4 maart 1999, GPD e.a. vs. X e.a., nr. 21 met nt. G.A.I. Schuijt J Art. 10 EVRM · Art. 7 Gw · Faxvergissing Door een administratieve fout is een brief van een advocaat verzonden naar een faxapparaat van de Geassocieerde Persdiensten (GPD) in plaats van naar het Ministerie van Financiën. De GPD wilde niet voldoen aan het verzoek het bericht te vernietigen en daarover niet te publi- ceren. Appellanten komen op tegen het verbod het faxbericht te gebruiken voor welk doel dan ook, en het gebod het faxbericht terug te sturen en de kopieën te vernietigen. De zorgvuldig- heid die (ook) journalisten in het maatschappe- lijk verkeer betaamt, brengt mee, dat zij het per abuis ontvangen faxbericht met bijlagen zon- der meer aan de afzender retourneren en daar- van geen afschriften achterhouden. De weige- ring dat te doen is onrechtmatig. De beperking van de uitingsvrijheid van de GPD die dit meebrengt is bij wet (art. 6:162 BW) voorzien en noodzakelijk in een democratische samenle- ving ter bescherming van het zwaarwegende belang van geïntimeerden bij het vertrouwelijk en geheim blijven van de tussen hen uit te wisselen informatie (art. 10 EVRM). Appel- lanten handelen niet onrechtmatig jegens geïn- timeerden door een en ander nader te gaan onderzoeken, aangezien het aan geïntimeerden zelf te wijten is dat de vertrouwelijke informa- tie terecht is gekomen op een niet daarvoor bestemde plaats. Rb. `s-Gravenhage 6 oktober 1998 (strafka- mer), zaak L.C. van Dijke, NJCM-Bulletin 1999-2, p. 222-130 met nt. A. Woltjer Belediging wegens sexuele geaardheid · Art. 137c Sr · Uitingsvrijheid Zie Mediaforum 1998-10, nr. 53 Rb. 's-Gravenhage 17 februari 1999, Van Hout vs. Brown e.a. Onrechtmatige publicaties Van Hout had een biografie geschreven over `super-crimineel' Steven Brown. In eerste in- stantie in samenwerking met deze Brown, maar deze verleende uiteindelijk zijn medewerking aan een ander boek over zijn persoon, waarin ook Van Hout ten tonele wordt gevoerd als zijnde een halve crimineel. Passages over Van Hout uit dit boek verschijnen in het tijdschrift Penthouse . Brown heeft de stelling van Van Hout dat de beschuldigingen niet waar zijn, niet betwist. Brown handelde door die beschuldi- gingen te uiten onrechtmatig jegens Van Hout. De auteur van het artikel in de Penthouse, die tevens de auteur is van dit tweede boek, handelt ook onrechtmatig, aangezien de rechtbank het ervoor houdt dat hij ervan op de hoogte was dat sprake was van valse verklaringen. De uitgever van het boek had moeten onderzoeken of de door Brown geuite beschuldigingen zodanige steun vinden in beschikbaar feitenmateriaal dat het belang van publicatie van deze beschuldi- gingen zwaarder dient te wegen dan het belang dat Van Hout niet dient te worden blootgesteld aan lichtvaardige beschuldigingen. Niet ge- steld of gebleken is dat de uitgever zich op enige wijze heeft gedistantieerd van de be- schuldigingen. Het boek dient uit de handel te worden genomen en een schadevergoeding dient aan Van Hout te worden betaald door zowel Brown en de auteur als de uitgever. Pres. Rb. Amsterdam 19 februari 1999 , Stu- dovic vs. VPRO e.a., nr. 22 J Publicatieverbod · Toestemming Eiseres en haar zoon hebben meegewerkt aan de televisieserie `Als ze maar gelukkig zijn'. Naar aanleiding van de serie wordt een boek gemaakt. Eiseres maakt duidelijk dat zij niet wil dat haar bijdrage aan het programma in het boek wordt opgenomen, ook niet als het ver- haal wordt geanonimiseerd. Dit naar aanlei- ding van de negatieve reacties die zij na uitzen- ding heeft gekregen. Aan dit verzoek wordt geen gehoor gegeven. De president verbiedt de VPRO publicatie van het boek, omdat eiseres ervan mocht uitgaan dat haar toestemming be- perkt was tot één televisie-uitzending en één eventuele herhaling daarvan en voorts tot ge- bruik voor promotiedoeleinden. Privacy-be- lang van eiseres bij weigering van toestemming tot publicatie is evident, gezien de negatieve reacties na uitzending. Pres. Rb. Amsterdam 25 februari 1999, Van 't Hof e.a. vs. Privé, nr. 23 J Onrechtmatige publicatie · Privacy In weekblad Privé verschenen twee artikelen, waarin beschuldigingen stonden aan het adres van zowel Van 't Hof als van haar vriendin, de zangeres Marianne Weber. Het ging zowel over het wanbeheer van een café als over de lesbische relatie tussen Van 't Hof en Weber. Het eerste artikel bestaat voornamelijk uit uit- latingen van de advocaat van Sugar Lee Hoo- per en gedaagden valt hier geen onrechtmatig handelen te verwijten. Niet is gesteld of geble- ken dat de advocaat niet goed zou zijn geci- teerd. Het tweede artikel bestaat uit een inter- view met de ex van Van 't Hof. Ook hier is niet gesteld of gebleken dat Privé inhoudelijk on- juist heeft geciteerd. Ten aanzien van de kinde- ren en de producer van Weber geldt echter dat hun privacy-belangen zodanig ernstig worden geschaad, dat het belang dat Privé zelf bij publicatie heeft daartoe niet in verhouding staat. Publicatieverbod toewijsbaar ten aanzien van producer en kinderen. Voor citaten is in begin- sel de geïnterviewde verantwoordelijk, maar dit ontslaat degene die tot publicatie overgaat niet van elke verantwoordelijkheid voor de inhoud daarvan jegens derden. Pres. Rb. Amsterdam 18 maart 1999, Van Voorst vs. De Telegraaf Uitingsvrijheid · Privacy · Perspublicatie Artikel in De Telegraaf over slechte reputatie van een paardenhandelaar raakt uiteraard zijn eer en goede naam, zodat zijn privacy in begin- sel is geschaad. De Telegraaf kan echter niet worden verweten onjuiste mededelingen te hebben gedaan. De handelaar zocht met Henny Huisman als bekende Nederlander publiciteit en deelt daardoor in de publieke belangstelling. Voor zover het dagbladartikel onjuistheden bevat is voldoende aannemelijk dat de journa- listen zorgvuldig te werk zijn gegaan. Pres. Rb. Amsterdam 18 maart 1999 , Blatter vs. Van Gennep c.s. Uitingsvrijheid · Privacy · Publicatieverbod Voorzitter van de FIFA vraagt bevel om het boek `De voetbalmaffia' uit de handel te ne- men. In Zwitserland heeft de rechter een publi- catieverbod uitgesproken. Dit Zwitserse von- nis kan noch direct noch indirect dienen als basis voor het in Nederland gevraagde verbod, o.m. omdat gedaagden terecht stellen dat de Zwitserse rechter ten onrechte in het geheel geen rekening heeft gehouden met art. 10 EVRM. Het staat de schrijver juist in het kader van de vrijheid van meningsuiting vrij aan bepaalde vaststaande feiten conclusies te ver- 110 Media forum 1999-4 Binnenland Grondrechten in het digitale tijdperk Het instellingsbesluit van de commissie Grond- rechten in het digitale tijdperk is in het Staats- blad gepubliceerd. De commissie heeft tot taak de regering met het oog op de ontwikkelingen op het terrein van de informatie- en communi- catietechnologie te adviseren over de aanpas- sing van de grondrechten en de wenselijkheid van de vaststelling van nieuwe grondrechten. Daarbij moet de commissie er naar streven de grondrechten zoveel mogelijk techniek-onaf- hankelijk te formuleren en zo veel mogelijk rekening houden met bestaande wetgeving, wetsvoorstellen en beleidsnotities die raakvlak met de taak van de commissie hebben. Het advies wordt uiterlijk 1 mei 2000 verwacht. Stb. 1999, 101 Mediabesluit Bij Besluit van 20 februari 1999 is het Media- besluit gewijzigd. De wijzigingen waren nodig in verband met de aanpassing aan de Telecom- municatiewet Stb. 1999, 104 Inbeslagneming videobanden De minister van justitie ziet vooralsnog geen aanleiding te komen tot een wettelijke regeling voor een verschoningsrecht van journalisten. De bewindsman schrijft dit in antwoord op vragen van het Tweede-Kamerlid Van Bom- mel naar aanleiding van de inbeslagneming van videobanden van rellen in Amsterdam bij o.m. SBS. Een klaagschrift over de inbeslagneming is door de Rechtbank Amsterdam inmiddels voor een deel ongegrond verklaard en voor een ander deel gegrond. Tegen de beschikking van de rechtbank is beroep in cassatie ingesteld (Zie ook Mediaforum 1999-2, nr. 9-12). Zolang de zaak onder de rechter is wil de minister niet over een wettelijke regeling spreken. In zijn antwoorden wijst hij trouwens ook op het in- middels in de jurisprudentie ­na het arrest Goodwin EHRM 27 maart 1996, Mediaforum 1996-5, p. B69­ neergelegde toetsingskader. Ook zegt de minister met belangstelling te wachten op ontwikkelingen inzake het initia- tief-wetsvoorstel tot invoering van een journa- listiek privilege van 1992 van het toenmalige Tweede-Kamerlid Jurgens. De minister ont- kent overigens dat het Openbaar Ministerie SBS onder bedreiging tot het afstaan van de videobanden heeft gedwongen. Het OM heeft SBS slechts gewezen op de consequenties van het niet voldoen aan een ambtelijk bevel. Aanhangsel Handelingen II 1998/99, nr. 864 Gewelddadige films Dit voorjaar is een wetsvoorstel te verwachten dat tot doel heeft om ter bescherming van jeugdigen te komen tot een stelsel van zelfregu- lering van de audiovisuele industrie. De wet zal eisen stellen met betrekking tot de classificatie, de behandeling van klachten en het toezicht, inclusief mogelijkheden tot sancties. Dit heeft staatssecretaris van OC&W Van der Ploeg meegedeeld in antwoord op vragen van de Tweede-Kamerleden Atsma en Verhagen. Zij vroegen de bewindsman waarom hij niet heeft opgetreden tegen de uitzending van `Ç'est arri- vé près de chez vous' door RTL5 om 20.30 uur. De staatssecretaris zegt dat het toezicht op RTL vooralsnog ­zolang in de procedure tussen RTL en het Commissariaat voor de Media daarover niet anders is beslist­ niet door Ne- derland kan worden uitgeoefend. Ook overi- gens bestaat er geen voorafgaand toezicht op televisieprogramma's in Nederland. Omroe- pen moeten op grond van art. 53 Mediawet zelf beoordelen of niet-gekeurde films en program- ma's geschikt zijn voor jeugdige kijkers. De staatssecretaris verwacht dat de omroepen zich straks zullen aansluiten bij een erkend zelfre- guleringsinstituut. Aanhangsel Kamerstukken II 1998/99, nr. 741 Verschenen ITeR nr 12: K. Stuurman & H. Wijnands, `Electronic Commerce. Een privaatrechtelijk kader voor multilaterale EDI'; Yao-Hua Tan, A. Mitrakas & W. Thoen, `A formal analysis of incoterms for electronic commerce'; P. Kolk- man & R. van Kralingen, `Verschuivend ver- trouwen. Methoden voor het waarborgen van betrouwbaarheid in het elektronisch rechtsver- keer', Deventer: Kluwer 1998. ISBN 90 268 3322 9. 304 p. ITeR nr. 13: M. Schellekens, `Strafbare feiten op de elektronische snelweg'; R. Kaspersen, A. Hofman & J. Verbeek, `Vertrouwelijkheid van e-mail'; J. Verbeek, C. van der Net & J. Tem- pelman, `Netwerkzoeking in theorie en prak- tijk', Deventer: Kluwer 1999. ISBN 90 140 5778 4. 352 p. ITeR nr. 14: M. van Eechoud & J. Kabel, `Prijsbepaling voor elektronische overheidsin- formatie', Deventer: Kluwer 1998. ISBN 90 268 3357 1. 76 p. D. Goldberg, T. Prosser & S. Verhulst, EC Media Law and Policy, London: Longman 1998. ISBN 0 582 31266 3. 137 p. V. Frissen & H. te Molder (red.), Van forum tot supermarkt? Consumenten en burgers in de informatiesamenleving , Amersfoort: Leune 1999. ISBN 90 334 4039 3. 180 p. binden en die te publiceren. De eis dat die conclusies sluitend zijn kan daaraan niet wor- den gesteld zolang zij niet absurd zijn, tegen beter weten in worden geuit of nodeloos grie- vend zijn. Het gevraagde publicatieverbod wordt geweigerd. Pres. Rb. `s-Gravenhage 9 maart 1999, Den- da e.a. vs. KPN, nr. 24 J Geschriftenbescherming · Misbruik machts- positie · Redelijke vergoeding Handelt KPN onrechtmatig door te weigeren de gegevens m.b.t. de telefoongids af te staan op de door Denda verlangde voorwaarden? Volgens Hof Arnhem in kort geding was een bedrag van 0,85 per basisgegeven niet on- rechtmatig. Over dit geschil loopt inmiddels een bodemprocedure. In dit kort geding kan aan voormelde uitspraak slechts zijn kracht worden ontnomen, indien zich als uitzonderlijk geval een nieuw feit voordoet. Een voorlopige beoor- deling door de NMa en de OPTA van het geschil tussen partijen kan zowel op procedure- le als op inhoudelijke gronden niet als zo'n nieuw feit gelden. Eis afgewezen. Zie ook Hof Arnhem 5 augustus 1997, Media- forum 1997-9, p. B127-B128 Pres. Rb. Utrecht 24 februari 1999 , De Kwaad- steniet vs. Minister VWS, nr. 25 met nt. E. Verhulp J Uitingsvrijheid ambtenaar · Art. 125a Amb- tenarenwet Ambtenaar gaf in interview met krant zijn mening over het waarheidsgehalte van het mi- lieu-onderzoek van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu, waar hij werk- zaam is. Hij werd geschorst, hem werd de toegang tot het terrein ontzegd en hem werd elk contact met de pers verboden, voorzover het het ministerie raakte. De Pres. acht het niet aannemelijk dat terugkeer van verzoeker op zijn werkplek tot onaanvaardbare problemen zal leiden met betrekking tot zowel het functio- neren van verzoeker als het functioneren van het Instituut zelf. De opgelegde schorsing is bovendien niet in tijd beperkt. Het aan verzoe- ker opgelegde verbod tot contact met de pers is in dermate algemene bewoordingen gesteld dat op grond daarvan geoordeeld moet worden dat dit verbod in strijd is te achten met het een ieder toekomende grondrecht om gedachten en ge- voelens te openbaren. Bij wege van voorlopige voorziening worden de besluiten geschorst. Pres. Rb. Zwolle 13 augustus 1998 , Sled- ziewski vs. Waterloo BV Internet ·Auteursrecht Op haar website had Waterloo een aantal foto's afgebeeld die in opdracht van Waterloo zijn gemaakt door Sledziewski. Sledziewski heeft voor deze publicatie geen toestemming gege- ven. Waterloo schendt aldus het auteursrecht van Sledziewski door zonder diens toestem- ming de door Sledziewski gemaakte foto's te publiceren op het internet. Waterloo dient de foto's te verwijderen van het internet. Pres. Rb. Zwolle 28 januari 1999, Sledziews- ki vs. Waterloo BV Internet ·Auteursrecht Vervolg van voorgaande uitspraak. Beslissing over de schade naar aanleiding van een deskun- digenrapport. Naast een schadevergoeding is een extra vergoeding wegens het ontbreken van een naamsvermelding bij foto's op commer- ciële sites niet op zijn plaats, gezien de feitelij- ke gang van zaken op het internet. OPTA 9 maart 1999, VersaTel vs. KPN, http: //www.opta.nl Interconnectie KPN heeft jegens VersaTel een leverplicht en dient op grond daarvan VersaTel de intercon- nectiecapaciteit te leveren waarom VersaTel heeft verzocht. KPN moet hierbij rekening hou- den met de belangen van andere marktpartijen door de beschikbare capaciteit op non-discri- minatoire wijze te verdelen. Indien KPN als gevolg van schaarste niet in staat is haar lever- plicht aan VersaTel na te komen dient KPN door middel van alternatieve leveringen Versa- Tel in staat te stellen de gevraagde capaciteit af te nemen. KPN en VersaTel moeten binnen twee weken tot overeenstemming komen over de administratieve aspecten van de noodoplos- sing. Media forum 1999-4 111 M. Klijnstra, Openbaarheid in het milieurecht (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Tjeenk Willink 1998. ISBN 90 271 4946 1. 342 p. A. Hendriks, J. Huypens & J. Servaes (red.), Media en politiek. Liber Memorialis Luk Boone , Amersfoort: Acco 1998. ISBN 90 334 3857 7. 160 p. Agenda · Auteursrecht in de informatiemaatschap- pij. Vermande Studiedag over de gevolgen van de Europese richtlijn Auteursrecht in de infor- matiemaatschappij. Dagvoorzitter prof. mr. P.B. Hugenholtz; sprekers: mr. E.J. Arkenbout, mr. drs. M. de Cock Buning, R. Goedbloed, dr. A.C. Klugkist, mr. H.B. Sakkers, mr. R.A.E. Stuyt. Rotterdam Hilton 22 april 1999, 10.00- 16.30 uur. 4 studiepunten NovA. Prijs 895,-. Informatie en aanmelding: tel. 0320-237721, fax 0320-233258 · PAO-cursus Recente ontwikkelingen in het media- en communicatierecht. Molengraaff Instituut voor Privaatrecht Universiteit Utrecht & Instituut voor Informatierecht Universiteit van Amsterdam. Docenten prof. mr. F.W. Gros- heide en prof. mr. J.J.C. Kabel. Utrecht 12 mei 1999. Prijs 495,-. Informatie en aanmelding: tel. 030-2537021 · Praktijkdag sponsoring en sluikreclame; handhaving en toezicht . Vermande Studieda- gen. Den Haag 11 mei 1999. 4 studiepunten NovA. Prijs 995,- excl. BTW. Informatie en aanmelding: tel. 0320-237721, fax 0320- 233158, e-mail vermande.studiedagen@sdu.nl · PAO-cursus Recht rond de elektronische snelweg. Juridisch PAO Universiteit Utrecht. 14 en 28 april, 12 en 26 mei, 9 en 23 juni 1999. Prijs 1895,- (inschrijving op een deelonder- werp is mogelijk). Informatie en aanmelding: Bureau Juridisch PAO tel. 030-2537021/7022 Auteursrecht en informatietechnologie Over de beperkte houdbaarheid van technologiespecifieke regelgeving Madeleine de Cock Buning De introductie van nieuwe informatietechnologie geeft aanlei- ding tot grote activiteit van de wetgever. Er wordt regelgeving aangenomen die expliciet is gericht op een nieuwe technologie. Dit boek plaatst deze ontwikkeling in een (historisch) kader. Ook de wenselijkheid van technologiespecifieke regelgeving komt aan de orde. De balans tussen informatievrijheid en het auteursrecht dreigt te worden verstoord. 283 pagina's, geïllustreerd, ing. isbn 90 757 27 739, prijs 59,-. Verkrijgbaar bij de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Vraag naar de nieuwe fondslijst voor onze uitgaven op het gebied van media en informatierecht Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam. telefoon 020-627 66 09, fax 020-638 38 17 e-mail: info@cram.nl (advertentie) · Ontwikkelingen in het mediarecht. CIER- lezing door R. Vecht. Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Nobelstraat 2a, Utrecht, 21 april 16.00 uur. Informatie: tel. 030-2537743 · Globalization of Intellectual Property Law; Piracy, Enforcement & Socio-economic Challenges. The Amsterdam-Maastricht Sum- mer University. Maastricht 7-9 juli 1999. Infor- matie: tel. 020-6200225, e-mail Caroline. Janssens@amsu.edu · Recent Developments in American Com- munications Law. Gastcollege Instituut voor Informatierecht door prof. M. Botein, hoogle- raar Communications and Media Law New York Law School. Faculteit Rechtsgeleerdheid UvA, Oudemanhuispoort 4, 10 mei, 17.00- 19.00 uur. Informatie: tel. 020-5253406, e- mail ivir@jur.uva.nl 113 Media forum 1999-4 Jurisprudentie nr . 19 Nr. 19 Janowski vs. Polen EHRM 21 januari 1999 European Court of Human Rights (Application no. 25716/94) In the case of Janowski v. Poland, The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with Article 27 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamen- tal Freedoms (`the Convention') as amended by Protocol No. 11 to the Convention and the relevant provisions of the Rules of Court, as a Grand Chamber composed of the following judges: Mr L. Wildhaber, President, Mrs E. Palm, Mr C. Rozakis, Sir Nicolas Bratza, Mr M. Pellonpää, Mr B. Conforti, Mr J.A. Pastor Ridruejo, Mr G. Bonello, Mr J. Makarczyk, Mr P. Kuris, Mr R. Türmen, Mr C. Bîrsan, Mr M. Fischbach, Mr J. Casadevall, Mrs H.S. Greve, Mr A. Baka, Mr R. Maruste, and also of Mr M. de Salvia, Registrar, Having deliberated in private on 18 November 1998 and 14 January 1999, Delivers the following judgment, which was adopted on the last-men- tioned date: Procedure 1 The case was referred to the Court, as established under former Article 19 of the Convention, by the Polish Government (`the Government') on 26 February 1998, by a Polish national, Mr Józef Janowski (`the appli- cant'), on 27 February 1998 and by the European Commission of Human Rights (`the Commission') on 16 March 1998, within the three-month period laid down by former Articles 32§1 and 47 of the Convention. It originated in an application (no. 25716/94) against Poland lodged with the Commission under former Article 25 by the applicant, on 25 January 1994. The Government's application referred to former Article 48; the appli- cant's application to the Court referred to former Article 48 as amended by Protocol No. 9, which Poland has ratified; the Commission's request referred to former Articles 44 and 48 and to the declaration whereby Poland recognised the compulsory jurisdiction of the Court (former Article 46). The object of the applications and of the request was to obtain a decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Article 10. 2 In response to the enquiry made in accordance with Rule 35§3 (d) of former Rules of Court B, the applicant stated that he wished to take part in the proceedings and designated the lawyer who would represent him (former Rule 31). The lawyer was given leave by Mr R. Bernhardt, the President of the Court at the time, to use the Polish language (former Rule 28§3). 3 As President of the Chamber which had originally been constituted (former Article 43 of the Convention and former Rule 21) in order to deal with procedural matters that might arise before the entry into force of Protocol No. 11, Mr Bernhardt, acting through the Registrar, consulted the Agent of the Government, the applicant's lawyer and the Delegate of the Commission on the organisation of the written procedure. Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the applicant's and the Government's memorials on 13 July and 7 August 1998 respectively. On 15 September 1998 the Delegate of the Commission submitted written observations. 4 After the entry into force of Protocol No. 11 on 1 November 1998 and in accordance with Article 5§5 thereof, the case was referred to the Grand Chamber of the new Court. That Grand Chamber included ex officio Mr J. Makarczyk, the judge elected in respect of Poland (Article 27§2 of the Convention and Rule 24§4 of the Rules of the new Court), Mr L. Wildhaber, President of the Court, Mrs E. Palm, Vice-President of the Court, Mr C. Rozakis, Vice-President of the Court, Sir Nicolas Bratza, President of a Section, Mr M. Pellonpää, President of a Section (Article 27§3 of the Convention and Rule 24§3). The other members appointed in accordance with the Rules of Court were Mr B. Conforti, Mr J.A. Pastor Ridruejo, Mr G. Bonello, Mr P. Kuris, Mrs V. Stráznická, Mr C. Bîrsan, Mr M. Fischbach, Mr J. Casadevall, Mrs H.S. Greve, Mr A. Baka, and Mr R. Maruste. Subsequently, Mr R. Türmen, substitute judge, replaced Mrs Stráznická who was prevented from sitting (Rule 24§5 (b)). 5 At the Court's invitation (Rule 99), the Commission delegated one of its members, Mr M. Nowicki, to take part in the proceedings before the Grand Chamber. 6 In accordance with the President's decision, a hearing, at which the applicant was present, took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 18 November 1998. The Court held a preparatory meeting beforehand. There appeared before the Court: for the Government Mr K. Drzewicki, Professor of public international law, Agent, Ms E. Chalubinska, Judge on secondment to the Ministry of Justice, Counsel, Mr A. Kalinski, Office of the Agent, Mr M. Luczka, Deputy to the Permanent Representative of Poland to the Council of Europe, Ms M. Debska, Office of the Agent, Advisers; for the applicant Mrs B. Banasik, Advocate, Lódz Bar, Counsel; for the Commission Mr M. Nowicki, Delegate, Mrs M.-T. Schoepfer, Secretary. The Court heard addresses by Mr Nowicki, Mrs Banasik and Mr Drze- wicki. As to the facts I The circumstances of the case 7 The applicant was born in 1937. He is a journalist and lives in Zdunska Wola, Poland. 8 According to the applicant, on 2 September 1992 he noticed two municipal guards who were ordering street vendors to leave a square in Zdunska Wola where selling was allegedly not authorised by the muni- cipal authorities and to move their makeshift stands to a nearby market- place. The Government maintain however that the guards, who were acting on sanitary and traffic considerations, merely requested the ven- dors to move to a nearby marketplace. The applicant further submits that he intervened, informing the guards that their actions had no legal basis and infringed the laws guaranteeing freedom in the economic field. He pointed out that the municipal authorities had not passed any resolution which would allow the guards to clear the square. The applicant observed that the guards were apparently acting only on the basis of verbal instructions from the mayor and urged the vendors to stay. The exchange between the applicant and the guards was witnessed by a group of bystanders. 9 Subsequently, on an unspecified date, the Zdunska Wola District Prosecutor (Prokurator Rejonowy) instituted criminal proceedings against the applicant. On 5 January 1993 the District Prosecutor lodged a bill of indictment with the Zdunska Wola District Court (Sad Rejonowy). The applicant was charged with having insulted municipal guards while they were carrying out their duties and with having acted with flagrant contempt for legal order, an offence specified in Article 236 of the Criminal Code read together with Article 59§1. 10 On 29 April 1993 the District Court convicted the applicant under Article 236 of the Criminal Code of verbally insulting two municipal guards. It held that the offence was an act of hooliganism within the meaning of Article 59§1 of the Criminal Code. The applicant was sentenced to eight months' imprisonment suspended for two years and a fine of 1,500,000 old zlotys (PLZ). He was also ordered to pay the sum of PLZ 400,000 to charitable institutions and court costs of PLZ 346,000. 11 On an unspecified date the applicant filed an appeal against this judgment, submitting that his conviction was based on insufficient evidence. He pointed out that the District Court had failed to establish precisely what defamatory words had been used and had only found that the applicant had called the guards `ignorant'. This word should not have been regarded as an insult but as an acceptable criticism of public servants. The applicant further contended that the trial court had wrongly applied the law since, contrary to its findings, it was evident that his acts had not involved any act of hooliganism as he had only intended to protect street vendors from illegal actions of the municipal guards. 12 On 29 September 1993 the Sieradz Regional Court (Sad Wojewódzki) quashed the part of the contested judgment relating to the sentence of imprisonment and the order to pay PLZ 400,000 to charitable institutions. However, it upheld the fine of PLZ 1,500,000 and reduced the court costs to the sum of PLZ 150,000. The Regional Court was of the opinion that the trial court had wrongly considered that the offence at issue had been hooligan in nature as the applicant's motive had been to defend street vendors against the acts of the municipal guards which he had considered illegal. Therefore the applicant had not acted as he did without any justifiable motive, which was a prerequisite for finding that the offence was an act of hooliganism. 13 Furthermore, the Regional Court agreed with the applicant that the Media forum 1999-4 114 Jurisprudentie nr . 19 Zdunska Wola municipal council had not passed any resolution prohibi- ting the sale of merchandise on the streets and that no public notice to this effect had been posted at the material place and time. Therefore, there were no grounds for the trial court's finding that the applicant had demonstrated flagrant contempt for legal order. 14 Finally, the Regional Court observed that the judgment had not mentioned the abusive words used by the applicant. Nevertheless, it considered that there was sufficient evidence in the case file to conclude that the applicant had in fact insulted the guards by calling them `oafs' and `dumb' (`cwoki' and `glupki'). These words were widely considered to be offensive and by using them the applicant had exceeded the limits of freedom of expression. The court found that the resulting conviction was rightly imposed under Article 236 of the Criminal Code whose object was to ensure that civil servants were not hindered in carrying out their duties. II Relevant domestic law 15 At the relevant time the legislation provided as follows. Article 236 of the Criminal Code: `Kto zniewaza funkcjonariusza publicznego ... podczas i w zwiazku z pelnieniem obowiazków sluzbowych, podlega karze pozbawienia wol- nosci do lat 2, ograniczenia wolnosci albo grzywny.' `Anyone who insults a civil servant ... during and in connection with carrying out of his official duties is liable to up to two years' imprison- ment, to restriction of personal liberty or to a fine.' Article 59§1 of the Criminal Code: `Jezeli sprawca dopuscil sie umyslnego wystepku o charakterze chuli- ganskim, sad wymierza kare pozbawienia wolnosci nie nizsza od dolnego zagrozenia zwiekszonego o polowe ...' `If a perpetrator committed a premeditated offence of hooligan nature, the court shall impose a sentence of imprisonment not lower than one- and-a-half times the minimum sentence provided ...' Article 120§14 of the Criminal Code provided that an offence should be regarded as being of a hooligan nature if the perpetrator acted in public, without any justifiable motive or with an obviously unjustified one, thus demonstrating flagrant contempt for legal order. Proceedings before the Commission 16 Mr Janowski applied to the Commission on 25 January 1994. He relied on Article 6 of the Convention, complaining that the Zdunska Wola District Court had refused to grant him legal aid and hear two defence witnesses and had produced minutes which did not reflect statements made by witnesses and the applicant during the hearing. He also complai- ned under Article 10 that his conviction violated his right to freedom of expression. 17 The Commission declared the application (no. 25716/94) admissible on 27 November 1996 with the exception of the applicant's complaints under Article 6 of the Convention. In its report of 3 December 1997 (Article 31), it expressed by eight votes to seven an opinion that there had been a violation of Article 10. The full text of the Commission's opinion and of the dissenting opinion contained in the report is reproduced as an annex to this judgment. Final submissions to the Court 18 The applicant in his memorial requested the Court to find that the facts of the case disclosed violations of Articles 3, 6, 7§1 and 10 of the Convention and to award him just satisfaction under former Article 50 (now Article 41). The Government for their part requested the Court to find that Article 10 had not been violated in the present case. As to the law I Scope of the case 19 In his memorial to the Court the applicant raised several complaints under Articles 3, 6, 7§1 and 10 of the Convention. The Court observes that only the applicant's complaint under Article 10 that his conviction violated his right to freedom of expression, was declared admissible by the Commission (see paragraphs 16 to 17 above). 20 The Court is therefore required to examine only the applicant's complaint under Article 10 (see, mutatis mutandis, the McGinley and Egan v. the United Kingdom judgment of 9 June 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-..., §§68-70). II Alleged violation of article 10 of the Convention 21 Mr Janowski submitted that his conviction for insulting the municipal guards had infringed his right to freedom of expression as guaranteed by Article 10 of the Convention, which provides: `1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent States from requiring the licen- sing of broadcasting, television or cinema enterprises. 2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restric- tions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integri- ty or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.' The Commission agreed with the applicant's arguments, whereas the Government contended that the facts of the case disclosed no breach of Article 10. A Existence of an interference 22 The participants in the proceedings were agreed that the applicant's conviction amounted to an interference with the exercise of his right to freedom of expression. The Court sees no cause to conclude otherwise. 23 An interference contravenes Article 10 unless it is `prescribed by law', pursues one or more of the legitimate aims referred to in paragraph 2 of Article 10 and is `necessary in a democratic society' for achieving such an aim or aims. B `Prescribed by law' 24 The Court considers, and indeed this was not disputed before it, that the interference was `prescribed by law', the applicant's conviction having been based on Article 236 of the Criminal Code (see paragraphs 14 and 15 above). C Legitimate aim 25 The Commission, referring to the judgment of the appeal court, which explained that the purpose of the applicant's conviction was to ensure that civil servants were not hindered in carrying out their duties, considered that the interference pursued the legitimate aim of the prevention of disorder (see paragraph 14 above). The Government agreed that the prevention of disorder was one of the legitimate aims pursued by the national authorities, but in addition pleaded the protection of the reputa- tion and the rights of the municipal guards as the second legitimate aim. 26 Having regard to the particular circumstances of the case and to the reasoning of the appeal court's judgment, the Court considers that the conviction of the applicant was intended to pursue the legitimate aim of the prevention of disorder. The interference complained of therefore pursued a legitimate aim under Article 10§2. D `Necessary in a democratic society' 1 Arguments before the Court 27 The applicant submitted that his conviction for insulting the municipal guards did not constitute a necessary interference under paragraph 2 of Article 10. He pointed out that he had not intended to insult the guards but merely wanted to convey a message concerning the unlawfulness of their actions. Although the form of his message was strongly disapproving of the guards, the words he used should be considered appropriate. Further- more, as the guards had acted unlawfully, they could not enjoy any special protection against criticism. Finally, the applicant claimed that, since he was a journalist, his convic- tion was widely considered as an attempt by the authorities to restore censorship and constituted discouragement of the expression of criticism in future. 28 The Commission considered that civil servants acting in an official capacity were, like politicians, subject to the wider limits of acceptable criticism. If they act without a legal basis they should expect criticism from citizens and must accept that it may sometimes be harsh or expressed in a strong form. The applicant might have offended the guards by calling them `oafs' and `dumb'. However, in the particular circum- 115 Media forum 1999-4 Jurisprudentie nr . 19 stances of the case, namely the fact that he had spontaneously reacted to unjustified actions by the guards out of genuine civic considerations and expressed his criticism in the course of a heated exchange, he had not overstepped the limits of acceptable criticism. Furthermore, the Commis- sion pointed out that the national authorities had convicted the applicant solely on the basis of the insulting meaning of the two words used by him without taking into account the situation which had provoked his reac- tion. It concluded that, as the applicant's conviction was not proportiona- te to the legitimate aim pursued and was not necessary in a democratic society, there had been a violation of Article 10. The Delegate of the Commission added that in a democratic society citizens should be allowed to react to the conduct of civil servants even if their reactions were not justified and took controversial forms. More- over, law enforcement officers should be indifferent to offensive verbal responses to their actions since they constitute a part of their professional risk. 29 The Government disagreed with the Commission's opinion that civil servants acting in an official capacity were, like politicians, subject to the wider limits of acceptable criticism. Although they should be open to close scrutiny and criticism, they should at the same time enjoy protection against destructive attacks in order to be able to carry out their duties effectively. The Government further contested the Commission's con- clusion concerning the unlawfulness of the actions of the municipal guards, claiming that the latter had a right to instruct the street vendors to leave a square since they had acted on sanitary and traffic considerations (see paragraph 8 above). The criticism expressed by the applicant could not enjoy wider limits for it was not articulated through the media and was not a part of public debate on important issues. As the penalty imposed on the applicant had been proportionate to the aims pursued, the Gover- nment concluded by requesting the Court to find that there had been no violation of Article 10. 2 The Court's assessment (a) General principles 30 The Court reiterates the fundamental principles which emerge from its judgments relating to Article 10: I Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and for each individual's self-fulfilment. Subject to paragraph 2, it is applicable not only to `information' or `ideas' that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no `democratic society'. As set forth in Article 10, this freedom is subject to exceptions, which must, however, be construed strictly, and the need for any restrictions must be established convincingly (see the following judg- ments: Handyside v. the United Kingdom, 7 December 1976, Series A no. 24, p. 23, §49; Lingens v. Austria, 8 July 1986, Series A no. 103, p. 26, §41; and Jersild v. Denmark, 23 September 1994, Series A no. 298, p. 23, §31). II The adjective `necessary', within the meaning of Article 10§2, implies the existence of a `pressing social need'. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with a European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an indepen- dent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a `restriction' is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10 (see the above-mentioned Lingens judgment, p. 25, §39). III In exercising its supervisory jurisdiction, the Court must look at the impugned interference in the light of the case as a whole, including the content of the remarks held against the applicant and the context in which he made them. In particular, it must determine whether the interference in issue was `proportionate to the legitimate aims pursued' and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are `relevant and sufficient' (see the above-mentioned Lingens judgment, pp. 25­26, §40; and the Barfod v. Denmark judgment of 22 February 1989, Series A no. 149, p. 12, §28). In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 and, moreover, that they based them- selves on an acceptable assessment of the relevant facts (see the above- mentioned Jersild judgment, p. 24, §31). (b) Application of the above principles to the instant case 31 Turning to the facts of the present case, the Court's task is to determine whether, in all the circumstances, the restriction on Mr Janowski's freedom of expression answered a `pressing social need' and was `proportionate to the legitimate aim pursued' and whether the reasons adduced by the national authorities in justification of it were `relevant and sufficient'. 32 In this connection the Court notes that the applicant was convicted of insulting the municipal guards by calling them `oafs' and `dumb' during an incident which took place in a square. It was witnessed by bystanders and concerned the actions of municipal guards who insisted that street vendors trading in the square move to another venue (see paragraph 8 above). The applicant's remarks did not therefore form part of an open discussion of matters of public concern; neither did they involve the issue of freedom of the press since the applicant, although a journalist by profession, clearly acted as a private individual on this occasion. The Court further observes that the applicant's conviction was based on his utterance of the two words which were judged to be insulting by both trial and appeal courts, not the fact that he had expressed opinions critical of the guards or alleged that their actions were unlawful (see paragraphs 10 and 14 above). In these circumstances the Court is not persuaded by the applicant's contention that his conviction was widely considered as an attempt by the authorities to restore censorship and constituted discouragement of the expression of criticism in future (see paragraph 27 above). 33 The Court also notes the Commission's reasoning that civil servants acting in an official capacity are, like politicians, subject to the wider limits of acceptable criticism (see paragraph 28 above). Admittedly those limits may in some circumstances be wider with regard to civil servants exercising their powers than in relation to private individuals. However, it cannot be said that civil servants knowingly lay themselves open to close scrutiny of their every word and deed to the extent to which politicians do and should therefore be treated on an equal footing with the latter when it comes to the criticism of their actions (cf. the Oberschlick v. Austria (no. 2) judgment of 1 July 1997, Reports 1997-IV, p. 1275, §29). What is more, civil servants must enjoy public confidence in conditions free of undue perturbation if they are to be successful in performing their tasks and it may therefore prove necessary to protect them from offensive and abusive verbal attacks when on duty. In the present case the requirements of such protection do not have to be weighed in relation to the interests of the freedom of the press or of open discussion of matters of public concern since the applicant's remarks were not uttered in such a context (see paragraph 32 above; and, cf. the above-mentioned Lingens judgment, p. 26, §42 in fine). 34 In the Court's view, the reasons prompting the applicant's conviction were relevant ones in terms of the legitimate aim pursued. It is true that the applicant resorted to abusive language out of genuine concern for the well-being of fellow citizens in the course of a heated discussion. This language was directed at law enforcement officers who were trained how to respond to it. However, he insulted the guards in a public place, in front of a group of bystanders, while they were carrying out their duties. The actions of the guards, even though they were not based on the explicit regulations of the municipal council but on sanitary and traffic conside- rations, did not warrant resort to offensive and abusive verbal attacks (see paragraph 8 above). Consequently, even if there were some circumstan- ces arguing the other way, sufficient grounds existed for the decision ultimately arrived at by the national courts. (c) Conclusion 35 Having regard to the foregoing, the Court is satisfied that the reasons adduced by the national authorities were `relevant and sufficient' for the purposes of paragraph 2 of Article 10. The Court further finds that, in the particular circumstances of the instant case, the resultant interference was proportionate to the legitimate aim pursued. In this connection, it is noteworthy that the applicant's sentence was substantially reduced on appeal and, most significantly, his prison sentence was quashed by the Sieradz Regional Court (see paragraph 12 above). In sum, it cannot be said that the national authorities overstepped the margin of appreciation available to them in assessing the necessity of the contested measure. There has consequently been no breach of Article 10 of the Convention. For these reasons, the court Holds by twelve votes to five that there has been no breach of Article 10 of the Convention. Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 21 January 1999. Media forum 1999-4 116 Jurisprudentie nr . 19 In accordance with Article 45§2 of the Convention and Rule 74§2 of the Rules of Court, the following dissenting opinions are annexed to this judgment: dissenting opinion of Mr Wildhaber; dissenting opinion of Sir Nicolas Bratza joined by Mr Rozakis; dissenting opinion of Mr Bonello; dissenting opinion of Mr Casadevall. Dissenting opinion of judge Wildhaber In my view, no `pressing social need' justified, in the circumstances of the case, the fine imposed on the applicant. Since the applicant used only two moderately insulting words, in a spontaneous and lively discussion, to defend a position which was legally correct and in which he had no immediate personal interest, it was not `necessary in a democratic society' to fine him in order to `prevent disorder'. Dissenting opinion of judge sir Nicolas Bratza joined by judge Rozakis I regret that I am unable to agree with the majority of the Court that there has been no violation of Article 10 in the present case. In reaching this conclusion, the majority have placed emphasis on the margin of appreciation to be afforded to the domestic courts: it is their view that, in finding that the words used by the applicant to describe the municipal guards (`cwoki' and `glupki') were insulting within the meaning of Section 236 of the Criminal Code and in convicting and sentencing the applicant for a breach of that provision, the Sieradz Regional Court did not exceed the permissible margin and that in consequence the applicant's conviction was justified under §2 of Article 10. In my view this is to take too narrow an approach to the issues under Article 10. The real difficulty in the case seems to me to arise from the sweepingly broad and unqualified terms of Section 236 itself. The section makes it an offence punishable with imprisonment for anyone to insult a civil servant during and in connection with the carrying out of his official duties. As I understand it, the section allows no discretion to the domestic court other than to convict a defendant once it finds that insults have been addressed to a civil servant when carrying out his official duties. In particular, it appears that the court is neither required nor free to examine the circumstances in which insulting words were used, or whether the use of the words could be justified, or whether the conduct of the civil servant provoked the insulting words or whether the use of the words in any way hindered the civil servant in the performan- ce of his official duties. In this regard, I note the Government's submission that, in determining whether an offence is committed under Section 236, `it is irrelevant or indifferent whether a civil servant was substantially right or wrong in undertaking a specific action within his official duties ... it is sufficient to establish that a civil servant was insulted during the carrying out of his/her official duties'. This is in marked contrast to the provisions of Austrian law which were examined by the Court in the case of Oberschlick (No.2) (Eur. Court HR, Oberschlick v. Austria (No. 2) judgment of 1 July 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997 - IV), where a defence was available to a person using insulting language to another if the insults were provo- ked and resulted from the understandable indignation of the person concerned. I am prepared, with some hesitation, to agree that the application of the section to the applicant in the present case served a legitimate aim for the purposes of Article 10§2, namely `the prevention of disorder,' even in the absence of any evidence that the use of the two words did, or was likely to, provoke any disorder. I cannot, on the other hand, accept the Government's submission that the prosecution of the applicant served the further legitimate aim of `the protection of the ... rights of others': this submission flies in the face of the judgment of the Regional Court, which specifically held that the purpose of Section 236 was not to protect the personal dignity of civil servants, but to ensure that they were not hindered in carrying out their tasks. More importantly, I am quite unable to accept that the application of this provision in the present case was necessary in a democratic society to achieve any legitimate aim: the use of the section to prosecute, convict and fine the applicant was in my view neither a response to a pressing social need, nor proportionate to any legitimate aim served. In reaching this view, I place particular reliance on the following factors of the case. 1 There is clear evidence that the two words of insult were used in the course of what the Commission accurately described as a `lively exchange' between the applicant and the municipal guards. This ex- change was equally clearly provoked by what the applicant saw as an abuse of authority by the guards in requiring stall holders to leave the square and move their stalls to a nearby market place. While the Government dispute that the municipal guards were acting unlawfully in so doing, it is indisputable that, as the Regional Court found, the applicant correctly considered that there had been no resolution of the municipal council prohibiting the selling of merchandise on the streets and that no public notice to this effect had been posted at the material time and place. The applicant was, in these circumstances, amply justified in exercising his freedom of expression in remonstrating with the municipal guards. The fact that, in the course of doing so, he used two insulting words which evidently reflected his sense of frustration with the attitude of the guards, could not in my view justify his prosecution. As the majority of the Commission correctly pointed out, even though the language used by the applicant may be considered exaggerated, it did not amount to a deliberate and gratuitous personal attack on the guards. 2 The majority of the Court place emphasis on the fact that the applicant's remarks did not form part of an open discussion of matters of public concern. I cannot agree. While it is true that the discussion in the present case concerned only the applicant and the municipal guards and while the subject matter of the discussion may not have been of major significance, it concerned nevertheless what was perceived by the applicant as an abuse or excess of authority on the part of public officials and to this extent was in my view clearly a matter of public concern which merited the protection of Article 10. 3 There is nothing to suggest that the use of the two words of insult was in any way calculated to cause public disorder or to hinder the guards in the performance of what they considered to be their proper functions. It is possible that their confrontation with the applicant might have served as a hindrance and might have proved a public embarrassment for the guards. But the applicant was expressly acquitted of the offence of `hooliganism' by the Regional Court and there is nothing in the judgment of the Regional Court to indicate that the use of the two words of themselves had any impact on the performance by the guards of their official functions. 4 The fine imposed on the applicant was by no means insignificant. The Government assert that the fine was modest. On the other hand, they also accept that it was the approximate equivalent of one month's unemployment benefit, which cannot in my mind be regarded as a proportionate response to the offence of which the applicant was convicted. In my view, the application of the blunt instrument of Section 236 of the Criminal Code in the circumstances of the present case to prosecute, convict and sentence the applicant amounted to an unjustified interfe- rence with the applicant's rights under Article 10 of the Convention. Dissenting opinion of judge Bonello I regret I am unable to concur with the majority. Satisfactory evidence has been produced in this case that the municipal guards of Zdunska Wola were acting in excess of their powers when they dispersed some street vendors from an area in which the selling of merchandise was not prohibited by a resolution of the municipal council (v. judgment of the 29 September 1993 of the Sieradz Regional Court and §23 of the Report of the Commission). The applicant remonstrated with the guards against this abuse of power. In the process he resorted to language which can reasonably be qualified as offensive. That moment in time saw a confrontation between two excesses: on the one hand, the guards, who were exceeding the limits of their authority; on the other, the applicant, who was exceeding the limits of permissible criticism. The Court agrees that the criminal prosecution of the applicant and his subsequent conviction for insulting a civil servant (in terms of Section 236 of the Polish Criminal Code) constituted an interference with his right to freedom of expression. That section gives special protection to public officers who are carrying out their official duties. An interference with the enjoyment of a fundamental right would, of course, be justified in terms of Article 10§2 if it were prescribed by law and shown to be necessary in a democratic society. The basic tests for establishing the necessity of interferences with freedom of expression in a democratic society are whether the intrusion corresponds to a pressing social need and whether it is proportionate to the legitimate aim pursued by the authorities. I fail to discern any urgent social exigency in condemning those who attempt to prevent abuses, even through immoderate disapproval. The state has a greater necessity to silence those who usurp power than those who raise their voices when power is usurped. In this case I am aware of one manifestly pressing social need: that of curbing illegitimate 117 Media forum 1999-4 Jurisprudentie nr . 19 excess of authority. I find no difficulty at all with a legal regime that affords special protection to public officers in the discharge of their duties. I harbour, on the other hand, scruples in endorsing the protection of public officers in the course of an abuse of power. The balancing which, in my view, this case called upon the Court to carry out, was between a violation of the law committed by the guardians of the law, and a violation of the law committed by an irascible do-gooder. A proper equilibrium had to be calibrated between sheltering those who were abusing public order, and those who, excee- ding the limits of permissible speech, abused the abusers of the law. The municipal guards, by exceeding the limits of their lawful authority, had placed themselves squarely on the wrong side of the rule of law. From the position of an outlaw, they are invoking the protection of the law. The condition of their illegality preceded, in time, and surpassed, in magnitude, that of the applicant. In approving the punishment of Mr Janowski, the Court broadcast a signal that it deems the verbal intem- perance of a choleric to be more open to disapproval than the infringe- ment of the rule of law by those who are assigned to defend it. I wonder what the Court would have found had the applicant insulted the guards while witnessing accidentally the torture of a third person. Would the Court have said that the guards were carrying out their official duties and were therefore entitled to special protection? The difference between torture and any other official abuse is only one of degree, not of substance. I ask whether it is necessary, in a democratic society, to retain the umbrella of law over government agents when they are exceeding their authority. I have only minimal hesitations with the answer. Polish case- law on Section 236 of the Criminal Code seems to afford equal protection to public officers in the course of their duties and to public officers who are abusing their functions (v. Memorial of the Govern- ment of the 7 August 1998, §§22-29). If that is really the case, it is a system that has advanced along quaint avenues towards even-handed- ness. A regime which considers the verbal impertinence of an indivi- dual more reprehensible than illicit excesses by public officers is one that has, in my view, pulled the scale of values inside out. I fully endorse the necessity of maintaining the authority of the state and enhancing that of its agents. But authority, in democracy, no longer parachutes from heaven; it is born from consensus, nurtured in accep- tance and fulfilled by concurrence. Respect for authority has to be deserved; it is hardly earned by looking down on the law. There can be negligible reverence for authority, when its claims are conceived in arrogance and propped by misconduct. Dissenting opinion of judge Casadevall (Provisional translation) 1 The majority of the Grand Chamber found no violation in the present case. I regret that I am unable to agree. 2 Certainly the case is not a very serious one. However, the context in which the incident took place and the judgment at first instance of 29 April 1993 in which the Zdunska Wola District Court sentenced the applicant, for an act of hooliganism, to eight months' imprisonment, suspended, and a fine (which judgment was quashed on 29 September 1993 by the Regional Court) reveal a rather disturbing state of mind. 3 In my opinion, the Court should have adopted a rather more balanced approach to its assessment of the facts, taking into account the appli- cant's spontaneous reaction to the municipal guards' arbitrary and unjustified intervention, the fact that he was right from the legal point of view (the Sieradz Regional Court, in its judgment, noted that there was no legal provision prohibiting trading on the public highway at the place where the incident took place, nor had any notice to that effect been put up there (Commission's report, paragraph 42)) and the nature of the words spoken to the public officials on the spur of the moment. I do not approve of terms such as `oafs' or `dumb', but I consider, like the majority of the Commission, that the applicant, in the very special circumstances of the case, did not overstep the limits of acceptable criticism of the municipal guards. They, being responsible for maintai- ning public order, had a duty to act in accordance with the law. 4 The Government's argument concerning the objective nature of the offence as defined in Article 236 of the Polish Criminal Code (which made it a kind of strict-liability offence) is not acceptable. They asserted that in order to establish whether the offence of insult has been committed `it is irrelevant ... whether a civil servant was substantively right or wrong in undertaking a specific action within his official duties' (paragraphs 25-26 of the Government's memorial). In the Oberschlick case, with regard to use of the word `idiot' (Trottel) in an article published by a journalist in the magazine Forum to describe a politician, the Austrian court held that, as the word itself was insulting, its mere use was enough to justify the conviction. The Court disagreed, observing: `[The Court] wishes to point out in this connection that the judicial decisions challenged before it must be considered in the light of the case as a whole, including the applicant's article and the circumstances in which it was written.' (Oberschlick (no. 2) judgment of 1 July 1997, §§30 and 31). The same analysis is required in the present case, namely an assessment of the words spoken by Mr Janowski in the conditions and circumstan- ces of the incident with the municipal guards. 5 No one has denied that the applicant's conviction constituted interfe- rence with exercise of his right to freedom of expression. Thus, as Mr Janowski was eventually convicted of insulting civil servants, an offence under the Criminal Code (Article 236 of the Polish Criminal Code), the interference was `prescribed by law' and was aimed at preventing disorder or protecting the rights of others, but it remains to be seen whether it was really necessary in a democratic society. As stated in paragraph 33 of the judgment, civil servants must enjoy public confidence in conditions free of undue perturbation if they are to be successful in performing their tasks and it may prove necessary to protect them from offensive verbal attacks when on duty. That is quite right. But it is still necessary, and is the least one might expect, for those civil servants to act in accordance with the law. Arbitrary conduct cannot be protected. 6 The Court's judgments relating to Article 10, from Handyside to Lingens and on to Vogt, lay down the fundamental principles regarding the criterion of necessity, which are reproduced in paragraph 30 of the present judgment: the adjective `necessary' implying `pressing social need', the margin of appreciation for determining whether such a need exists, the proportionality of the interference and the existence of `relevant and sufficient' reasons. 7 In the present case, can it be maintained that the applicant's conviction on account of a banal discussion with the municipal guards, when ­in spite of the fact that a few of the remarks he made were unfortunately chosen­ he was right about the substantive legal point at issue, met a `pressing social need' within the meaning of the Court's case-law? In my opinion it can not. I accordingly conclude that there has been a violation of Article 10 of the Convention. Noot Gerard Schuijt Twee agenten probeerden straatverkopers van een plein te ver- wijderen. Janowsky bemoeide zich ermee. Hij vond dat de agenten géén wettelijke basis hadden voor hun optreden. In die discussie had hij de agenten `oafs' en `dump' genoemd. Er waren omstanders bij. Janowsky werd veroordeeld wegens belediging van ambtenaren in functie. Hij klaagt over schending van artikel 10 EVRM. Het Hof vindt in meerderheid dat artikel 10 niet geschonden is. De uitspraken van het EHRM over schending van artikel 10 EVRM zijn niet altijd even voorspelbaar. De IJslander Thorgeirson had over politie-optreden in Reykjavik onder meer geschreven: `beast in uniform', `the Reykjavik night-squad', `victims of the police brutes', `allowing brutes and sadists to act out their perversions', `bullying, forgery, unlawful actions, superstitions, rashness and ineptitude'. Zijn veroordeling wegens belediging van ambtenaren werd door het EHRM in strijd bevonden met artikel 10 (r.o. 67): `It is true that both articles were framed in particularly strong terms. However, having regard to their purpose and the impact which they were designed to have, the Court is of lthe opinion that the language cannot be regarded as excessive'. (EHRM 25 juni 1992, Mediaforum 1992-11/12, p. B88-B96). De veroordeling van de Oostenrijkse journalist Lingens, die bondskanselier Kreisky `unmoralisch' en `würdelos' had ge- Media forum 1999-4 118 Jurisprudentie nr . 19 noemd hem had beschuldigd van `übelsten Opportunismus', kon evenmin genade vinden in de ogen van het Hof (EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901). De journalist Oberschlick had de leider van de Freiheitliche Partei Österreichs, Haider, `Trottel statt Nazi' (in de Engelse vertaling: `Idiot instead of Nazi'). De veroordeling van Oberschlick wegens belediging was in strijd met artikel 10 (EHRM 1 juli 1997, Mediaforum 1997-9, p. B113-B116). In bovenvermelde zaak voegde Janowsky, niet in zijn functie van journalist, maar gewoon als burger, op straat twee agenten toe: `cwoki' en `glupki' (in de Engelse vertaling: `oafs' en `dump'), hetgeen zo iets betekent als `lummels' en `domoor'. De veroor- deling van Janowsky wordt door de meerderheid van het Hof (12 tegen 5) niet in strijd gevonden met artikel 10. Opmerkelijk is dat de Poolse regering als `legitimate aim' niet alleen aanvoerde `het voorkomen van wanordelijkheden', maar ook de reputatie van de politie-agenten. Het Hof daarentegen accepteert alleen `het voor- komen van wanordelijkheden' als `legitimate aim'. Zou het echt zoveel verschil uit maken als men in de krant iets over het politie-optreden schrijft of dat men op straat de dienders iets toevoegt? Volgens (de meerderheid van) het Hof wel: klagers scheldwoorden maken geen deel uit van een open discussie over aangelegenheden van publiek belang. Zelfs als dat juist zou zijn, wat ik betwijfel, dan nog is het de vraag of de veroordeling voor déze woorden `lummels' en `dikzak' noodzakelijk is in een democratische samenleving. Ik kan mij dus méér vinden in de kort maar krachtig geformuleerde dissenting opinion van rechter Wildhaber: `Since the applicant used only moderately insulting words, in a spontaneous and lively discussion, to defend a position which was legally correct and in which he had no immediate personal interest, it was not `necessary in a democratic society' to fine him in order to prevent disorder'. 119 Media forum 1999-4 Jurisprudentie nr . 20 Nr. 20 Peree vs. Nederland EHRM 17 november 1998 European Court of Human Rights First Section Decision as to the admissibility of application No. 34328/ 96 by Egbert Peree against the Netherlands, The European Court of Human Rights (First Section), sitting on 17 November 1998, the following judges being present: Mrs E. Palm, President , Mr J. Casadevall, Mr G. Jörundsson, Mr R. Türmen, Mr C. Birsan, Mrs W. Thomassen, Mr R. Maruste, Mr M. O'Boyle, Section Registrar Having regard to Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; Having regard to the application introduced on 17 April 1996 by Egbert Peree against the Netherlands and registered on 20 December 1996 under file No. 34328/96: The facts The applicant is a Dutch national, born in 1924, and resides in Maastricht. The facts of the case, as submitted by the applicant, may be summarised as follows: On 6 October 1992, an article appeared in the Dutch regional newspaper `De Dordtenaar' concerning a protest action against the planned housing of asylum seekers from Yugoslavia in an empty school building in Zwijndrecht. In response to this article the local Dordrecht Anti-Discrimination Council (Anti Discriminatie Raad) sent a letter to this newspaper in which it criticised the apparently underlying motives for the protest action, i.e. intolerance and discrimination. In reaction to this letter, the applicant addressed a letter to the Anti-Discrimination Council which read, inter alia: `A privileged top with slaves at the bottom. And, which includes your group, with an absolute control apparatus to take judicial proceedings against anyone who does not remain in line. The name SA is not unfitting for you...' On 17 December 1992, the Anti-Discrimination Council filed a criminal complaint against the applicant for insult and criminal proceedings were subsequently instituted against the applicant. By judgement of 8 November 1993, the Magistrate (politierechter) of the Regional Court (Arrondissementsrechtbank) of Dordrecht convicted the applicant of having insulted the Anti-Discrimination Council and impo- sed a fine of NLG. 500. The applicant filed an appeal with the Court of Appeal (Gerechtshof) of The Hague. On 21 November 1993, the applicant noticed his conviction being discussed in a local television programme. He contacted the television station, went there and gave an interview, which was broadcast on the same day. In this interview, the applicant in fact repeated the statements, which had formed the basis of his conviction of 8 November 1993. He stated, inter alia: `The Anti-Discrimination Council Dordrecht, for instance, makes door-to-door visits and makes people afraid, at registering for elections threats follow, 1 have experienced myself in my house that the SA troops, I say it again on purpose, were standing in front of my house, masked, armed, carrying weapons, 1 was arrested, the police did nothing about these persons and it is a system which belongs to it, not all members of the NSB (former Dutch National Socialist Party), not a single one 1 think, have killed Jews in the last World War, but they belonged to a system which enabled it and this is how 1 see the Anti Discrimination Council Dordrecht, very clearly ... if one wishes to fight Nazis with Nazi-symptoms uh, methods, that has been often enough in the newspaper, they act in the same manner and also use that name...' On 1 December 1993 the Anti-Discrimination Council filed a criminal complaint with the police in relation to this interview and the applicant was subsequently charged with slander. On 24 October 1994, the Magistrate of the Regional Court of Dordrecht convicted the applicant of slander and sentenced him to three weeks' imprisonment, suspended pending a probation period of two years, and payment of a fine of NLG. 1,500, to be replaced by thirty days' imprison- ment in case of non-payment. The applicant filed an appeal with the Court of Appeal of The Hague. In its judgment of 29 March 1995, the Court of Appeal noted that the Dordrecht Anti-Discrimination Council's aim was to fight racism and fascism. After having examined the case, it quashed the judgment of 8 November 1993, convicted the applicant of insult and imposed a fine of NLG. 500, to be replaced by ten days' imprisonment in case of non-payment. This sentence was suspended pending a probation period of two years. In a separate judgment of 29 March 1995, the Court of Appeal quashed the judgment of 24 October 1994, convicted the applicant of slander and imposed a fine of NLG. 1,000, to be replaced by twenty days' imprison- ment in case of non-payment. The applicant's subsequent appeals in cassation were both rejected by the Supreme Court (Hoge Raad) on 20 February 1996. As regards the applicant's complaint in both appeals that the Court of Appeal had violated his rights under Article 10 of the Convention, the Supreme Court held that the Court of Appeal, by finding the applicant guilty of, respec- tively, insult within the meaning of Article 266 of the Criminal Code (Wetboek van Strafrecht) and slander within the meaning of Article 261 of the Criminal Code, had not acted contrary to Article 10 of the Convention as paragraph 2 of this provision allows sanctions foreseen by law and insofar as this is necessary in a democratic society for the protection of the reputation or rights of others. The Supreme Court further held that, as no explicit complaint relating to the right to freedom of expression had been raised before the trial courts in the respective proceedings, the Court of Appeal was not obliged to give any explicit reasons in this respect. Complaints 1 The applicant complains under Article 10 of the Convention that his convictions for insult and slander constitute unjustified interferences with his right to freedom of expression. 2 The applicant further complains that, in the criminal proceedings against him, he was not at all stages represented by a lawyer. The law The applicant complains that his respective convictions for insult and slander are contrary to his rights under Article 10 of the Convention. Article 10 of the Convention, insofar as relevant, reads: `1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority ... 2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restric- tions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society...for the protection of the reputation or rights of others...' The Court considers that the applicant's respective convictions for insult and slander interfered with his right to freedom of expression within the meaning of Article 10 para. 1 of the Convention. Such interference is in breach of Article 10, unless it is justified under paragraph 2 of this provision, i.e. it must be `prescribed by law', have an aim or aims that is or are legitimatie under Article 10 para. 2 of the Convention and be `necessary in a democratic society'. As to the question whether the interferences at issue were prescribed by law, the Court recalls that the phrase `prescribed by law' in Article 10 para. 2 of the Convention must be given the same interpretation as the phrase `in accordance with the law' in Article 8 para. 2 of the Convention (Eur. Court HR, Silver and Others v. United Kingdom judgment of 25 March 1983, Series A no. 61, p. 33, para. 85). Where the Convention refers to domestic law, it is primarily the task of the national authorities to apply and interpret domestic law. The Convention organs have a limited jurisdiction in the controlling the manner in which this is done (Eur. Court HR, Otto-PremingerInstitut v. Austriajudgment of 20 Sep- tember 1994, Series A no. 295-A, p. 17, para. 45). The Court notes that the applicant was convicted of offences under Articles 261 and 266 of the Criminal Code respectively. In these circum- stances, the Court is satisfied that the interferences at issue were `prescri- bed by law' within the meaning of Article 10 para. 2 of the Convention. As to the question whether the interferences complained of had a legitimate aim, the Court accepts that they were `for the protection of the reputation or rights of others' within the meaning of Article 10 para. 2 of the Convention. As to the question whether the interferences at issue were `necessary in a democratic society' within the meaning of Article 10 para. 2 of the Convention, the Court recalls that freedom of expression constitutes one Media forum 1999-4 120 Jurisprudentie nr . 20 of the essential foundations of a democratic society (Eur. Court HR, Jersild v. Denmark judgment of 23 September 1994, Series A no. 298, p. 23, para. 3l). Subject to paragraph 2 of Article 10, freedom of expression is applicable not only to `information' and `ideas' that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no `democratic society' (Eur. Court HR, Lingens v. Austriajudgment of 8 July 1986, Series A no. 103, p. 26, para. 41). The adjective `necessary' within the meaning of Article 10 para. 2 implies the existence of a `pressing social need' which must be convincingly established. In this matter as in others, it is primarily for the national authorities to determine the need for an interference with the exercise of freedom of expression. What they may do in this connection is, however, subject to a European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court (cf. Eur. Court HR, De Haes and Gijsels v. Belgium judgment of 24 February 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-1, p. 233-234, para. 37; Worm v. Austria Judgment of 29 August 1997, Reports 1997-V, pp. 1550-1551, para. 47). The Court's task, in exercising its supervisory function, is not to take the place of the national authorities but rather to review under Article 10 the decisions they have taken pursuant to their power of appreciation. In so doing, the Court must look at the `interference' complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was `proportionate to the legitimate aim pursued' and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are `relevant and sufficient' (Worm v. Austria judgment, loc. cit.). The Court observes that on two occasions the applicant likened the Dordrecht Anti-Discrimination Council, which organisation's aim ap- pears to be fighting against racism and fascism, to the Nazi S.A. The Court notes that he did so in response to an opinion expressed by the Anti-Discrimination Council in a local newspaper in which it criticised a protest action against the planned housing of Yugoslav asylum seekers and the underlying motives for this action. The Court finally notes the respective sentences imposed on the applicant, i.e. one suspended condi- tional fine in an amount of NLG. 500 and payment of a fine in an amount of NLG. 1,000. In this light and having regard to the duties and responsibilities inherent in the right of freedom of expression guaranteed by Article 10 of the Convention, the Court considers that the interferences at issue were justifiable and proportionate to the legitimate aim pursued. The interferences complained of can, therefore, reasonably be regarded as `necessary in a democratic society' within the meaning of Article 10 para. 2 of the Convention. It follows that this part of the application must be rejected as manifestly illfounded within the meaning of Article 35 para. 3 of the Convention. The applicant complains that, in the criminal proceedings against him, he was not at all stages represented by a lawyer. This complaint must be examined under Article 6 of the Convention which provision, insofar as relevant, reads: `1. In the determination of ... any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair ... hearing... 3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: ... b. to have adequate time and facilities for the preparation of his defence; c. to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require; ...' The Court observes that it does not appear from the applicant's submis- sions that he has raised this complaint, either in form or in substance, in the proceedings before the Court of Appeal and, subsequently, the Supreme Court. The Court considers that the mere fact that all remedies have been tried does not of itself constitute compliance with the exhaustion of domestic remedies. It is also required that the applicant, at least in substance, has submitted to the competent domestic authorities the complaint he puts to the Court (cf No. 15669/89, Dec. 28.6.93, D.R. 75, p. 39; and No. 20948/ 92, Dec. 22.5.95, D.R. 81, p. 35). The Court is, therefore, of the opinion that, as regards this complaint, the applicant has not exhausted domestic remedies as required by Article 35 para. 1 of the Convention. lt follows that this part of the application must be rejected pursuant to Article 35 para. 1 of the Convention. For these reasons the Court unanimously Declares the application inadmissible. [Tot 1 november 1998 besliste de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens over de ontvankelijkheid van klachten over schending van het EVRM. Op die datum zijn de Commissie en het Hof samengevoegd en sindsdien beslist een kamer van het Hof over de ontvankelijkheid. Een en ander is het gevolg van de invoering van het Protocol van 11 mei 1994, Trb. 1994, 141; Trb. 1994, 165.] 121 Media forum 1999-4 Jurisprudentie nr . 21 Nr. 21 GPD e.a. vs. X e.a. Hof `s-Gravenhage 4 maart 1999 Rolnummer: 98/215 KG, rolnr.rb.: 97/1737 KG Het gerechtshof te `s-Gravenhage, eerste civiele kamer, heeft het volgen- de arrest gewezen in de zaak van: 1 de rechtspersoon Coöperatie Geassocieerde Persdiensten W.A., gevestigd te `s-Gravenhage, 2 Hendrik Maarten Dam, wonende te Nieuwerkerk aan den IJssel, 3 Hans Ignatius Maria Leber, wonende te Amsterdam, appellanten, procureur: mr. H.C. Grootveld, tegen 1 de maatschap van advocaten en notarissen [X] gevestigd te [...] 2 mr. [Y] wonende te [...] 3 De Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën), gevestigd te `s-Gravenhage, geïntimeerden, procureur: mr. H.D.O. Blauw. Het geding Bij exploot van 6 januari 1998 zijn appellanten in hoger beroep gekomen van het tussen geïntimeerden als eisers en appellanten als gedaagden in kort geding gewezen vonnis van de president van de rechtbank te 's-Gravenhage d.d. 23 december 1997 [zie Mediaforum 1998-2, nr. 9, bew.] . Bij memorie van grieven (met produkties) hebben appellanten (afzonderlijk: `de GPD', `Dam' respectievelijk `Leber') vier grieven tegen dat vonnis aangevoerd, welke geïntimeerden (afzonderlijk: `het advocatenkantoor', `mr. [Y]' respectievelijk `het Ministerie') bij memo- rie van antwoord hebben bestreden. Ter terechtzitting van 11 januari 1999 hebben partijen hun zaak aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, appellanten door mr. G. Kemper, advocaat te Amsterdam en geïntimeerden door hun procureur. Partijen hebben de stukken overge- legd voor arrest. De beoordeling van het hoger beroep 1 Het hof gaat uit van de door de president onder het kopje 2. De feiten van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, nu daartegen niet in hoger beroep wordt opgekomen. 2 Het gaat in het kort om het volgende. Op 15 december 1997 heeft mr. [Y] per fax op briefpapier van het advocatenkantoor waartoe zij behoort een brief met het opschrift `per- soonlijk en vertrouwelijk' vergezeld van bijlagen willen verzenden aan een zekere [Z] van het Ministerie. Met het oog op de gevoelige inhoud van de brief en de bijlagen (een brief van de Ontvanger van de Belasting- dienst, een verzoek tot het leggen van beslag ten laste van een derde (belastingplichtige) en een concept notariële overeenkomst tussen de ontvanger, bedoelde derde en de [...]bank) had zij de komst van het faxbericht tevoren aan de geadresseerde aangekondigd. Door een administratieve fout (verwisseling van cijfers) is de brief verzonden naar een fax in gebruik bij de GPD (die een nieuwsdienst exploiteert) ten behoeve van werkzaamheden van deze nieuwsdienst. Nadat genoemde [Z] kort daarna aan mr. [Y] had laten weten, dat hij het aangekondigde faxbericht niet had ontvangen en vervolgens geconsta- teerd was, dat het bij de GPD was binnengekomen, heeft mr. [Y] de GPD verzocht toe te zeggen het bericht te vernietigen en daarover niet te publiceren. Dam is directeur/hoofdredacteur bij de GPD en Leber een journalist die de stukken ter inzage heeft gehad. De GPD voldeed niet aan voormeld verzoek en geïntimeerden hebben toen voor de president in kort geding gevorderd: A appellanten te verbieden het faxbericht te gebruiken voor welk doel dan ook en, meer in het bijzonder, a om het faxbericht en de inhoud daarvan (verder) te verspreiden en b om (de daarin vermelde gegevens) te publiceren en/of aan derden bekend te maken en c om enig onderzoek in te stellen naar aanleiding van de inhoud van het faxbericht, meer in het bijzonder over de daarin genoemde belasting- schuldige en de aan hen gelieerde ondernemingen en de Belastingdienst c.q. de Ontvanger te [...] en B appellanten te veroordelen het faxbericht met de bijlagen aan mr. [Y] terug te sturen en de kopieën die daarvan zijn gemaakt te vernietigen; een en ander op straffe van een dwangsom en C uit te spreken dat ieder gebruik van het faxbericht door appellanten jegens geïntimeerden onrechtmatig is en dat dit appellanten verplicht tot schadevergoeding. Bij het bestreden vonnis wees de president de onder A en B genoemde vorderingen toe, met dien verstande dat de gevorderde dwangsommen werden afgewezen. De onder C genoemde vordering werd afgewezen. In hoger beroep komen appellanten op tegen toewijzing van de vorderin- gen sub A en B. Het hoger beroep is tot die vorderingen beperkt. 3 Met grief I komen appellanten ertegen op, dat de behandeling van de zaak door de president ter terechtziting met gesloten deuren heeft plaatsgevonden. Zij achten de daartoe gebruikte redengeving van de president ­in casu zou de consequentie van een openbare terechtzitting zijn, dat de toenmalige eisers het in feite zonder rechtsbescherming zouden moeten stellen­ niet correct en zijn van oordeel, dat deze redengeving geen steun vindt in artikel 18 Rv of art. 6 EVRM. 4 De grief faalt om de volgende redenen. 4.1 Het doel van de vorderingen in dit kort geding is te voorkomen, dat bepaalde bij toeval en per abuis verkregen, vertrouwelijk tussen een advocaat en haar cliënt uit te wisselen, informatie betreffende een belastingplichtige en de met hem door de belastingdienst getroffen (vertrouwelijke) regeling openbaar wordt gemaakt. 4.2 De vertrouwelijke informatie tussen een advocaat en haar cliënt behoort geheim te blijven. Daarnaast is de mondelinge behandeling door de rechter van belasting- zaken als deze (er is sprake van een regeling en niet van oplegging van een boete) indien zij zou hebben geleid tot een procedure tussen de belastingdienst en de belastingplichtige voor de belastingrechter, niet openbaar (art. 11a Wet Administratieve Rechtspraak Belastingzaken, de `Warb'). 4.3 Een openbare behandeling van deze zaak zou tot gevolg kunnen hebben, dat de vorderingen van geïntimeerden bij voorbaat illusoir zijn en dat in strijd met voormeld beginsel van geheimhouding van vertrou- welijke informatie tussen een advocaat en haar cliënt die informatie in het openbaar aan de orde zou worden gesteld, terwijl tevens de belangen van de belastingplichtige zouden worden geschonden. 4.4 Aldus heeft de president terecht geoordeeld, dat zich gewichtige redenen voordoen die sluiting der deuren rechtvaardigen. Dat niet de belastingplichtige ­die geen partij is in dit geding­ om sluiting der deuren heeft gevraagd, doet daaraan niet af. De Staat (het Ministerie), de wederpartij van de belastingplichtige in de belastingzaak, heeft als overheidsorgaan in dat opzicht een bijzondere taak tegenover de belas- tingplichtige en behoort in dit opzicht in deze procedure diens belang te behartigen. Van strijd met art. 6 EVRM is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. 4.5 Het hof is voorts van oordeel dat voormelde doelen: voorkomen dat een vordering bij voorbaat illusoir is en voorkomen dat ­tegen hun wil­ vertrouwelijke informatie tussen een advocaat en haar cliënt in de openbaarheid wordt behandeld en de belangen van de belastingplichtige op wie de informatie betrekking heeft worden geschonden, niet anders konden worden bereikt dan door volledige sluiting der deuren. Afspraken met partijen over hetgeen al of niet aan de orde zal worden gesteld, zijn in een geval als dit niet afdoende. Praktisch gezien kan niet voorkomen worden, datt de afspraken geschonden zouden worden; het is nu eenmaal niet mogelijk mensen (onmiddellijk) de mond te snoeren. 5 Appellanten bestrijden met grief II het oordeel van de president, dat [Y] vrijwel direct na het constateren van de onjuiste verzending de GPD daarvan op de hoogte heeft gebracht. Volgens appellanten is ongeveer een uur verlopen tussen ontvangst van het faxbericht en de melding van de vergissing. 6 Naar het oordeel van het hof valt dit uur binnen het criterium: vrijwel direct na het constateren van de vergissing (te meer nu ook al enige tijd moet zijn verlopen tussen het moment van die constatering en het moment van verzending en ontvangst van het bericht), zodat ook deze grief faalt. 7 Onder grief III brengen appellanten naar voren dat van een (dreiging van) onrechtmatig handelen geen sprake is, zodat voor de uitgesproken veroordelingen geen plaats is en volgens grief IV heeft de president geen rekening gehouden met het verbod op preventieve censuur en niet de door art. 10 EVRM voorgeschreven afweging gemaakt. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen. 8 Het hof stelt voorop, dat niet gezegd kan worden dat appellanten op onrechtmatige wijze in het bezit zijn gekomen van het omstreden mate- riaal. Door een vergissing van de (secretaresse van de) afzender [Y] (welke vergissing voor rekening van [Y] komt) is het bericht bij de GPD Media forum 1999-4 122 Jurisprudentie nr . 21 binnengekomen. Appellanten zijn journalisten/een nieuwsdienst. In de huidige tijd pleegt ­zo staat als onweersproken vast­ regelmatig op anonieme wijze vertrou- welijke informatie naar journalisten/persorganen te worden `gelekt'. Daarom behoefde noch de adressering op het faxbericht `persoonlijk en vertrouwelijk' noch het feit dat de afzender een advocaat was, appellan- ten ervan te weerhouden kennis te nemen van de in het faxbericht (met bijlagen) vervatte inhoud. In zoverre is van onrechtmatig handelen geen sprake. 9 Op het moment dat appellanten door [Y] op de hoogte werden gesteld van de vergissing wisten zij echter dat de vertrouwelijke berichtgeving tussen advocaat en cliënt betreffende vertrouwelijke informatie over een belastingplichtige en de door de belastingdienst daarmee getroffen ver- trouwelijke regeling niet voor hen was bestemd. De zorgvuldigheid die (ook) journalisten in het maatschappelijk verkeer betaamt, brengt mee, dat zij het bedoelde per abuis ontvangen faxbericht met bijlagen zonder meer aan de afzender retourneren en daarvan geen afschriften achterhou- den. De weigering dat te doen is onrechtmatig en rechtvaardigt de onder B verlangde geboden, zodat die terecht door de president zijn uitgevaar- digd en voorzover de derde grief is gericht tegen de toewijzing van de onder B verlangde geboden, faalt deze. 10 Vervolgens komt de vraag aan de orde of en zo ja op welke wijze appellanten gebruik mogen maken van de vertrouwelijke informatie die zij na (rechtmatige) lezing van het faxbericht met de bijlagen (waarvoor overigens maar weinig tijd voor nodig is) bezitten. 11 Op grond van de ­onweersproken­ fax van Dam, dat `we ... in ieder geval deze week niet over de inhoud van de fax zullen publiceren' (zie punt 9 van de inleidende dagvaarding) is voldoende aannemelijk, dat bekendmaking door appellanten van de abusievelijk verkregen, niet voor hen bestemde en (in meerdere opzichten) vertrouwelijke gegevens dreig- de en dreigt. 12 Voor de vraag of die bekendmaking jegens geïntimeerden onrechtma- tig is, zijn de volgende omstandigheden van belang. Het is evident dat geïntimeerden zwaarwichtige belangen hebben bij het vertrouwelijk blijven van de bedoelde gegevens. Het gaat om vertrouwe- lijke informatie tussen een advocaat en haar cliënt omtrent vertrouwelijke gegevens tussen die cliënt en een belastingplichtige, wiens belangen in dit opzicht in deze procedure door de cliënt in zijn bijzondere positie van overheidsorgaan behoren te worden behartigd. De informatie is door een vergissing in het bezit gekomen van appellanten, het bezit is niet door betrokkenen gewild en zij hebben er bezwaar tegen. Appellanten hebben (overigens in het licht van deze procedure terecht) geen enkel (verder) onderzoek gedaan naar de door hen verworven informatie. Appellanten hebben niet aangevoerd welk belang zij hebben bij het bekendmaken van de (op dit moment voor hen) betrekkelijk blote informatie. Zij hebben slechts gewezen op de diverse aspecten van de zaak en bij hen ontstane vragen als: `hoe lukt het iemand om belasting- schulden van deze omvang op te bouwen? wat is het beleid van de fiscus? wat voor raars is er in deze zaak aan de hand dat er zulke pinnige brieven vol achterdocht door de advocaat aan het Ministerie moeten worden geschreven?' Over het (op dit moment reeds) aan de kaak stellen van misstanden is niet gerept. 13 Op grond van de onder 12 vermelde omstandigheden acht het hof verdere verspreiding, publicatie of bekendmaking aan derden van (de inhoud van) het faxbericht met bijlagen door appellanten jegens geïnti- meerden in strijd met de zorgvuldigheid die journalisten in het maat- schappelijk verkeer betaamt. 14 Uit het onder 11 en 13 overwogene volgt, dat onrechtmatig handelen dreigde/dreigt en ook in zoverre faalt de derde grief. 15 Behalve de onder 11 vermelde bekendmaking dreigde/dreigt nader onderzoek door appelanten naar de bij hen gerezen vragen. Nu het aan [Y] zelf te wijten is (zie hiervoor onder 8), dat de vertrouwe- lijke informatie terecht is gekomen op een niet daarvoor bestemde plaats, kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden, dat appellanten die de informatie nu eenmaal in hun hoofd hebben opgeslagen en wier taak het is misstanden aan de kaak te stellen onzorgvuldig jegens geïntimeer- den handelen door een en ander nader te gaan onderzoeken. In zoverre is van dreigend onrechtmatig handelen geen sprake, voor een verbod als bedoeld onder A.c is geen plaats en de derde grief slaagt op dit punt. 16 Het in verband met de dreiging van de onder 11 bedoelde bekendma- king door geïntimeerden gevorderde verbod als bedoeld onder A.a en A.b houdt een inbreuk in op het aan appellanten toekomende recht op uitingsvrijheid als neergelegd in art. 7 lid 1 Gw en art. 10 lid 1 EVRM. Ingevolge art. 7 lid 3 Gw. en art. 10 lid 2 EVRM is een dergelijke inbreuk slechts toegelaten voorzover deze bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving o.m. ter bescherming van de rechten van anderen. 17 De omstreden bekendmaking is onzorgvuldig jegens geïntimeerden (zie r.o. 13). Art. 6:162 BW biedt daartegen bescherming. De in 16 bedoelde beperking is aldus bij de wet voorzien. Voorts acht het hof de beperking in een democratische samenleving noodzakelijk ter bescher- ming van het meervermelde zwaarwegende belang van geïntimeerden bij het vertrouwelijk en geheim blijven van de tussen hen uit te wisselen informatie. Het belang van de betrekkelijk blote publicatie van het faxbericht met bijlagen, waarvan de gegevens in het geheel niet nader zijn onderzocht, weegt hiertegen niet op. De onder A.a en A.b. bedoelde verboden zijn terecht opgelegd en de vierde grief faalt. 18 De slotsom is, dat de grieven I, II en IV falen en grief III voor een deel opgaat op grond waarvan het vonnis gedeeltelijk zal worden vernietigd, te weten voorzover daarbij aan appellanten is verboden enig onderzoek in te stellen naar aanleiding van de inhoud van het faxbericht. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Appellanten zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Beslissing Het gerechtsshof: - vernietigt het bestreden vonnis voorzover daarbij aan appellanten is verboden om enig onderzoek in te stellen naar aanleiding van de inhoud van het faxbericht en in zoverre opnieuw rechtdoende; - wijst af het gevorderde verbod om enig onderzoek in te stellen naar aanleiding van de inhoud van het faxbericht en - bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; - veroordeelt appellanten in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van appellanten begroot op 440,- aan griffierechten en 5.100,- aan procureurssalaris. Dit arrest is gewezen door mrs. In `t Velt-Meijer, Dupain en Heikens en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 maart 1999. [Zie Mediaforum 1998-2, nr. 9 voor vonnis waarvan beroep; bew.] Noot Gerard Schuijt Een fax naar het Ministerie van financiën komt per abuis op de redactie van de Geassociëerde Persdiensten terecht. De inhoud betreft gevoelige belastingperikelen van een vermogende particu- lier. In kort geding had de president van de rechtbank de Persdienst niet alleen verboden om de inhoud van de brief te publiceren of verder te verspreiden, maar ook `om enig onderzoek te verrichten naar aanleiding van de inhoud van het faxbericht'. Het Hof stelt voorop dat de redactie niet onrechtmatig heeft gehandeld door van het faxbericht kennis te nemen ook al stond er `persoonlijk en vertrouwelijk' op en was zij aan een ander geadres- seerd. Het kon volgens het Hof immers ook een bewust gelekt document zijn. Echter, vanaf het moment dat de redactie van de vergissing op de hoogte was gesteld, vereiste de maatschappelijke zorgvuldigheid dat zij het faxbericht met de bijlagen aan de afzender retourneerde. De weigering dat te doen was terecht door de President onrechtmatig bevonden. Het door de President opgelegde verbod tot verspreiding en publicatie is een beperking van de uitingsvrijheid die noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het verbod om naar aanleiding van de inhoud van het faxbericht enig onderzoek in te stellen is in de ogen van het Hof daarentegen wél ten onrechte opgelegd. De journalisten hebben de informatie nu eenmaal in hun hoofd opgeslagen en het is hun taak om misstanden aan de kaak te stellen. Aldus heeft het Hof het evenwicht tussen enerzijds het privacybelang van de vermogende particulier en de vrijheid van nieuwsgaring van de Persdienst hersteld. Publicatie van de vertrouwelijke fax is onzorgvuldig. Onderzoek naar aanlei- ding van de inhoud kan en mag niet verhinderd worden. 123 Media forum 1999-4 Jurisprudentie nr . 22 Nr. 22 Studovic vs. VPRO e.a. Pres. Rb. Amsterdam 19 februari 1999 De president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, rechtspre- kende in kort geding in de zaak: rolnummer KG 99/510 OdC van: Jelena Studovic, wonende te Amsterdam, eiseres, procureur mr C.A.D. Jänsch, tegen: 1 de vereniging omroepvereniging VPRO, gevestigd te Hilversum, 2 de vennootschap onder firma uitgeverij Plataan, gevestigd te Zutphen, 3 Bram van Splunteren, wonende te Amstelveen, gedaagden, procureur mr G.J. Kemper. Verloop van de procedure Ter terechtzitting van 19 februari 1999 heeft eiseres, hierna Studovic, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, hierna tezamen VPRO c.s., hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing. Het vonnis is direct monde- ling uitgesproken. Aan partijen is een extract van het audiëntieblad afgegeven, met daarop de uitspraak. Het onderstaande is daarvan de uitwerking. Gronden van de beslissing 1 In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten: a Studovic en haar zoon Igor hebben meegewerkt aan de door de VPRO geproduceerde televisieserie Als ze maar gelukkig zijn, waarvan gedaag- de sub 3, hierna Van Splunteren, de eindredacteur was. Voorafgaand aan de opnamen heeft Studovic in 1998 de volgende brief van de VPRO voor akkoord ondertekend: `Hierbij bevestigen wij uw medewerking aan de VPRO televisieserie Als ze maar gelukkig zijn. De opnamen zullen in overleg met u gemaakt worden in de periode 2 juni-13 juli 1998. Er kan aangegeven worden dat bepaalde zaken niet aan de orde komen, dit moet echter bekend gemaakt zijn vóór het ondertekenen van deze bevestiging. Indien er incidenteel iets is opgenomen, dat u bij nader inzien niet in de uitzending wilt dan kunt u dat uiterlijk een dag [door eiseres in hand- schrift toegevoegd: 2 dagen, bew.] na opname aangeven. Maar zoals u hoplijk begrijpt betreft dit een uitzondering omdat het anders voor ons onwerkbaar wordt en het de kwaliteit van het program- ma kan aantasten. Voorafgaand aan de uitzending wordt u in de gelegenheid gesteld om de eindmontage te zien. De eindredactie van het programma valt onder de verantwoordelijkheid van Bram van Splunteren. De serie zal in het televisieseizoen van 1998/1999 worden uitgezonden. U geeft hierbij uw toestemming voor uitzending en een eventuele herha- ling op avond- en/of dagtelevisie. Tevens gaat u ermee akkoord dat opnamen gebruikt kunnen worden t.b.v. promotie van de serie. Indien door de WPRO of derden gevraagd wordt een fragment van het programma uit te zenden dan gebeurt dit uitsluitend in overleg met u. Vertrouwende op een prettige samenwerking, Verblijven wij, met vriendelijke groeten, Ineke van Gulik producer als ze maar Gelukkig zijn. Voor akkoord: [getekend door eiseres, bew.] Ik behoud me het recht voor, om na de montage te hebben gezien, bepaalde gedeelte's aan te wijzen welke niet mogen worden uitgezon- den.' [in handschrift door eisers op de brief geschreven, bew.] b Studovic heeft, na de uitzending (op 20 september 1998) van de aflevering die over haar en haar zoon ging, negatieve reacties gekregen. c In november 1998 heeft Van Splunteren Studovic meegedeeld dat het de bedoeling was het transcript van voornoemde televisieserie in boek- vorm, hierna het boek, uit te brengen. d Bij brief van 7 december 1998 heeft gedaagde sub 2, de uitgever van het boek, hierna Plataan, Studovic het volgende meegedeeld: Bram van Splunteren heeft er al met u over gesproken: wij maken een boek gebaseerd op de televisieserie `Als ze maar gelukkig zijn'. Het doet ons plezier dat ook uw verhaal in het boek komt. Volgens afspraak met Bram krijgt u vóór publicatie nog even het stuk voorgelegd. Zodra het boek klaar is, sturen we u uiteraard een presentexemplaar. e Bij brief van 8 december 1998 heeft Studovic Plataan geschreven: Met referte aan uw brief van 7 december jl. deel ik u mede dat ik geen toestemming heb gegeven voor de publicatie van ons optreden in televi- sieserie `Als ze maar gelukkig zij'. Ik maak u erop attent dat, in het geval u alsnog tot publicatie overgaat, ik genoodzaakt zal zijn mij conveniërend rechtsmaatregelen tegen u te nemen. Vertrouwend u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd . f Van Splunteren heeft Studovic bij brief van 23 december 1998 meege- deeld: Omdat ik nog steeds hoop dat je akkoord gaat met publicatie van het verhaald over jou en Igor in het `Als ze maar gelukkig zijn' boek, stuur ik je hierbij de tekst van het verhaal. Als je de indruk had gekregen uit het briefje van de uitgeverij dat je geen commentaar meer kon geven op deze tekst, dan heb ik daar begrip voor. Tenslotte had ik met jou afgesproken dat ik jou eerst de tekst zou sturen, voordat we verder zouden praten. Dus kwam dat briefje wellicht wat verkeerd over. Maar er is sprake geweest van een misverstand tussen mij en de uitgeverij, waarvoor mijn excuses. Ik zeg je nu dat eventuele commentaar zeer serieus genomen zal worden. Maar lees alsjeblieft eerst het verhaal, en laat me weten wat je ervan vindt. g Bij e-mail van 29 december 1998 aan Van Splunteren heeft Studovic geschreven: Zoals ik in mijn brief van 8 december jl aan jou en Uitgeverij Plataan heb medegedeeld, bevestig ik hierbij nog een keer dat ik geen toestemming heb gegeven voor de publicatie van het optreden van Igor en mij in de serie `Als ze maar gelukkig zij'. Ik wil je ook er attent op maken dat er bij de afspraken over televisie opnamen, nimmer sprake is geweest dat er ook een boek zou worden uitgegeven. Ik vertrouw erop je hiermede voldoende te hebben geïnformeerd. h Vervolgens heeft Van Splunteren Studovic op 29 december 1998 ge-e-maild: Ik wil je toch even herinneren aan het telefoongesprek dat wij hebben gehad, waarin je mij hebt toegezegd het verhaal eerst te zullen lezen om daarna te beslissen of je toestemming zou geven voor publicatie. Even- tueel in laatste instantie voor een `geanonimiseerd' verhaal, waarbij de namen van jou en Igor zouden worden veranderd. Met vriendelijke groet, i In reactie hierop heeft Studovic Van Splunteren bij e-mail van 4 januari 1999 meegedeeld: Na dat ik het verhaal gelezen heb is mijn standpunt in deze niet veranderd. Ik geef geen toestemming voor publicatie van ons optreden. Ik vertrouw hierop je voldoende te hebben geïnformeerd. j Plataan heeft bij brief van 10 januari 1999 aan Studovic geschreven: Van Bram van Splunteren hoorden we dat u, ook na lezing van het stuk, niet gelukkig bent met de opname van uw verhaal in de boekuitgave `Als ze maar gelukkig zijn'. Wij vinden dat uiteraard jammer. Naar ons gevoel geeft het verhaal een integer en genuanceerd beeld (meer nog dan op televisie) van uw opvoedingsideeën. Wij zien uw verhaal als een waardevolle bijdrage aan het boek, die we niet graag zouden missen. Natuurlijk willen wij niet voorbijgaan aan uw bezwaren. Uit respect daarvoor zien wij als oplossing voor het ontstane probleem het anonimi- seren van het verhaal. Van Bram hoorden wij dat u zelf deze suggestie ook hebt geopperd. Dat doet ons plezier. Wij vertrouwen erop dat het probleem hiermee uit de wereld is. k Studovic heeft Plataan bij brief van 11 januari 1999 meegedeeld: Met referte aan uw brief van 10 januari jl. deel ik u mede dat ik niet akkoord ga met de opname van mijn verhaal in de boek uitgave `Als ze maar gelukkig zijn'. Ook niet met het anonimiseren van het verhaal. Ik vertrouw er op u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd. l De brief van 4 februari 1999 van Plataan aan Studovic luidt: In uw eerste brief van 8 december jongstleden meldde u ons geen toestemming te willen verlenen voor een bewerking op schrift van ` uw' aflevering in het televisieprogramma `Als ze maar gelukkig zijn'. U heeft daarna in meerdere instanties de heer Van Splunteren mondeling te kennen gegeven dat anonimisering uw bezwaren zou kunnen wegne- men. Wij begrijpen niet dat u in uw laatste brief, ondanks de laatste, vergaande tekstaanpassingen, liet weten toch geen toestemming te geven voor publicatie. Media forum 1999-4 124 Jurisprudentie nr . 22 Wij wijzen erop dat er nogal wat extra inspanningen zijn verricht. Het verhaal is aangepast en bevat geen enkele verwijzing naar u of uw zoon. Ook locaties e.d. zijn geanonimiseerd. Dat betekent dat u geen redelijk belang meer kunt hebben om het opnemen van de bewuste tekst in het boek tegen te gaan. Wij, aan onze kant, willen het boek, zoals u weet, niet zonder het betreffende hoofdstuk maken. Kortom: uitgeverij Plataan en de VPRO zijn van mening dat het van uw kant niet redelijk is nu, na alle inspanningen die door de heer Van Splunteren zijn verricht, ons te weerhouden het boek inclusief de bewuste bijdrage uit te geven. Wij hebben dan ook besloten het boek uit te brengen. m Het boek Als ze maar gelukkig zijn, is door Plataan gedrukt in een oplage van 2000. Bij het Centraal Boekhuis liggen de boeken reeds enkele dagen gereed voor verzending aan boekhandels. n Het boek is in verband met de boekenweek (10 tot 20 maart 1999) opgenomen in een reclamefolder van de CPNB, onder de voorwaarde dat het boek daadwerkelijk in de handel zal komen. 2 In dit geding vordert Studovic VPRO c.s. ­kort weergegeven­ te verbieden het boek in de handel te brengen. Zij stelt hiertoe dat zij geen toestemming heeft gegeven voor openbaarmaking van de tekst van de uitzending van 20 september 1998 in een boek. Ook niet, indien haar naam en die van haar zoon door andere namen ­respectievelijk Anna en Boris­ zijn vervangen. Door dit boek toch te publiceren, handelen VPRO c.s. jegens haar in strijd met de onder 1.a. bedoelde overeenkomst, althans onrechtmatig, aldus Studovic. 3 VPRO c.s. voeren ter afwering van de vordering aan dat de onder 1.a. weergegeven afspraken met de VPRO alleen betrekking hebben op de oorspronkelijke televisiedocumentaire. Over verdere exploitatie is niets afgesproken. Aangezien het boek de letterlijke weergave is van de televisie-uitzending, behoudens de gewijzigde namen van Studovic en haar zoon, behoeven VPRO c.s. van Studovic geen aparte toestemming voor publicatie te krijgen. Zij zijn Studovic tegemoet gekomen, door het boek te anonimiseren, hetgeen zij zelf had voorgesteld. Zij kan dan ook thans niet in redelijkheid de publicatie van dit boek tegenhouden, aldus VPRO c.s. 4 Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of VPRO c.s. tot de hier voorliggende publicatie mogen overgaan is de afspraak zoals die in de onder 1.a. weergegeven brief is neergelegd. Bij die beoordeling gaat het om de zin die partijen destijds in de gegeven omstandigheden over en weer aan de overeengekomen tekst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. 5 Toepassing van deze regel brengt hier als voorlopig oordeel mee, dat Studovic (in het bijzonder uit de tekst vanaf `U geeft hierbij Uw toestemming ...' tot het slot van die brief) ervan mocht uitgaan, dat haar toestemming beperkt was tot één televisie-uitzending en één eventuele herhaling daarvan en voorts tot gebruik voor promotiedoeleinden daar- van. Als particuliere kan zij tegenover de VPRO als professionele organisatie aanspraak maken op een bescherming die de aangehaalde afspraak maximaal biedt. Bedacht moet worden dat zij anders dan de VPRO minder bedacht zal zijn geweest op de impact die de uitzending gehad zal hebben en in het bijzonder van de wijze waarop zij in de uitzending zou overkomen. Partijen zijn het er wel over eens dat dit in voor haar negatieve zin het geval is geweest. In elk geval wordt dit wel aannemelijk geacht. Dit alles leidt tot de slotsom, dat VPRO c.s. aan die afspraak in beginsel geen rechten kunnen ontlenen om tot de voorgenomen publicatie over te gaan. 6 Uit de uitgebreide briefwisseling tussen partijen blijkt dat Studovic ook nadien geen toestemming voor de publicatie van het boek ­ook niet in geanonimiseerde vorm­ heeft gegeven. Hieraan doet niet af of Studovic heeft overwogen in te stemmen met een geanonimiseerde vorm van het verhaal van haar en haar zoon, nu zij op niet mis te verstane wijze ook die toestemming heeft geweigerd. De anonimisering, die slechts bestaat uit een wijziging van de namen van Studovic en haar zoon, is ook zo beperkt, dat herkenning ­zeker voor hen, die de uitzending hebben gezien­ voor de hand ligt. 7 Ook een belangenafweging kan VPRO c.s. niet baten. Na de negatieve reacties die Studovic na de televisieuitzending heeft gekregen, is haar privacy-belang bij weigering van haar toestemming evident. Dat het hierbij volgens VPRO c.s. om slechts een betrekkelijk kleine oplage zou gaan, doet hieraan niet af. Het belang van VPRO c.s. weegt hiertegen niet op. Dit belang betreft de ­reputatie en financiële­ schade die zij zullen lijden, indien de publicatie van het boek geen voortgang kan vinden, doordat het al aangekondigde en vervaardigde boek niet kan worden verkocht. Deze schade hebben VPRO c.s. echter aan zichzelf te wijten, nu zij, ondanks de uitdrukkelijke weigering van Studovic om.haar toestemming aan publicatie te verlenen, zijn doorgegaan met het produ- ceren van dit boek en het maken van reclame hiervoor. 8 Het gevraagde bevel is dan ook als na te melden toewijsbaar. De dwangsom wordt gemaximeerd. 9 De vordering van Studovic tot vergoeding van schade is niet toewijs- baar. De buitengerechtelijke kosten van de raadsvrouwe van Studovic zijn onvoldoende aannemelijk geworden, net zo min als de eigen kosten die Studovic zou hebben gemaakt. Nu de publicatie van het boek geen doorgang zal vinden, lijdt Studovic ook overigens, zoals VPRO c.s. ook hebben aangevoerd, geen schade. 10 VPRO c.s. worden als de merendeels in het ongelijk gestelde partij belast met de proceskosten. Beslissing 1 Verbiedt VPRO c.s. de publicatie van het boek Als ze maar gelukkig zijn , waarin het verhaal en de tekst van de opnamen van de gelijknamige televisieserie van de VPRO van Studovic en haar zoon zijn opgenomen, op straffe van een dwangsom van 10.000,- per publicatie die in strijd met dit verbod wordt verricht, met een maximum van 200.000,-. 2 Veroordeelt VPRO c.s. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Studovic begroot op 400,- wegens vastrecht en op 1.550,- aan salaris procureur. 3 Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 4 Wijst het meer of anders gevorderde af. Gewezen door de vice-president mr R. Orobio de Castro, fungerend president der Arrondissementsrechtsbank te Amsterdam, en uitgespro- ken ter openbare terechtzitting van vrijdag 19 februari 1999 in tegen- woordigheid van de griffier. 125 Media forum 1999-4 Jurisprudentie nr . 23 Nr. 23 Van `t Hof e.a. v. Privé Pres. Rb. Amsterdam 25 februari 1999 De president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, rechtspre- kende in kort geding in de zaak: rolnummer KG 99/399 OdC van: 1 Rita van `t Hof, wonende te Rijswijk, 2 Marianne Weber, wonende te Nieuwegein, 3 Emile Hartkamp, wonende te Arnhem, eisers bij dagvaarding van 8 februari 1999, procureur mr W. Landwier, tegen: 1 de besloten vennootschap De Telegraaf Tijdschriften Groep B.V., gevestigd te Amsterdam, 2 Wilma Nanninga, werkzaam te Amsterdam, 3 Barabara Plugge werkzaam te Amsterdam, gedaagden, procureur mr R.S. Le Poole. Verloop van de procedure Ter terechtzitting van 9 februari 1999 hebben eisers, hierna ook afzonder- lijk Van `t Hof, Weber en Hartkamp genoemd, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, hierna ook afzonderlijk TTG, Nanninga en Plugge genoemd, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing. Dit vonnis is nader bepaald op heden. Gronden van de beslissing 1 In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten: a TTG geeft het weekblad Privé uit waarvan Nanninga hoofdredactrice en Plugge redactrice is. Weber is de vriendin van Van `t Hof en in Nederland een bekende zangeres en Hartkamp is haar platen-producer. b Medio januari 1999 is Plugge diverse malen telefonisch benaderd door een werknemer van het café Hoopers te Den Haag omtrent een ruzie tussen de eigenaren, schulden van het café en wanbeheer. c In Privé (weeknummer 5), gedateerd 27 januari 1999, is van de hand van Plugge een artikel verschenen met de volgende koppen: `Vluchtte vrien- din Marianne Weber naar Curaçao? 'en `Sugar Lee opgejaagd door schuldeisers compagnon '. Het artikel gaat onder andere over de vof Café Hoopers waarin Sugar Lee Hooper (hierna: Hooper), haar echtgenote Andrea, Van `t Hof en de ex-vriendin van Van `t Hof, Lenie Timmers, hebben samengewerkt; het gevoerde (wan)beheer over dat café door Van `t Hof; het vertrek van Van `t Hof met Weber voor onbepaalde tijd naar Curaçao en het bestaan van een schuld van 100.000,- van Van `t Hof aan Lenie Timmers. In het artikel worden voorts Andrea en mr N.J. Oostenbroek (raadsman van Hooper en Andrea) geciteerd. Andrea stelt dat Hooper en zij zich hebben ingekocht in het café om Van `t Hof te helpen, dat Hooper 100.000,- heeft gestort en dat de BV van Hooper en Andrea geld heeft geleend voor verbouwingen. Mr Oostenbroek stelt dat Van `t Hof bedongen had dat zij alle zaken zou regelen, dat gebleken is dat allerlei toezeggingen niet zijn nagekomen, dat na onderzoek een enorme finan- ciële rotzooi is aangetroffen, dat de hoogte van de schuld wordt geraamd op vier ton en dat hij een procedure voorbereidt. d Bij brief van 29 januari 1999 heeft mr Mulder namens Van `t Hof en Weber Privé erop gewezen dat de beschuldigingen en verdachtmakingen in voormeld artikel onrechtmatig zijn en verzocht soortgelijke beschuldigingen en verdachtmakingen niet meer te publiceren. e In een telefoongesprek van 2 februari 1999 heeft Plugge aan mr Mulder meegedeeld dat in de komende editie van Privé weer een artikel zal worden geplaatst over Van `t Hof en Weber. f Bij brief van 2 februari 1999 heeft mr Mulder onder meer als volgt aan Plugge geschreven: `Hierbij bevestig ik ons telefoongesprek van zojuist. Ik stel vast dat u tot op heden: weigert een kopie van het bewuste artikel toe te sturen; (...). Een en ander heeft tot gevolg dat cliënten geen gebruik kunnen maken van het door u eerder op de dag aangeboden recht op weerwoord, u cliënten de mogelijkheid om schade te voorkomen ontneemt en u daarmee cliënten willens en wetens schade toebrengt.' g In Privé gedateerd 13 februari 1999 (weeknummer 6) is van de hand van Plugge een artikel verschenen met de koppen: `DRAMA Doodzieke Lenie Timmers: "Marianne bezwoer mij dat ze niet lesbisch was!"' en `Vrien- din Marianne Weber laat haar "ex" verkommeren' . Op de cover van het blad is een foto afgedrukt van Marianne Weber met daarbij de tekst: `Ex over nieuwe vriendin Marianne Weber: "Het gaat haar om geld, geld, geld"' . In het artikel wordt Timmers veelvuldig geciteerd. Het artikel gaat over Timmers die ernstig ziek is en die door Van `t Hof verlaten is voor Weber; het wanbeheer van Van `t Hof in café Hoopers; een schuld van 100.000,- van Van `t Hof aan Timmers; een door Van `t Hof op naam van Timmers afgesloten lening van 25.000,- ; Weber die een huisvriendin van Van `t Hof en Timmers was; Weber die altijd affaires had met getrouwde mannen uit welke affaires de twee zoons van Weber, Maurice en Jeffrey, zijn geboren; de slepende affaire van Weber met Hartkamp; Weber die altijd beweerde geen pot te zijn en wat lesbiennes deden vies te vinden; Van `t Hof die gek op geld is en daarom Weber heeft genomen en Van `t Hof die de doodzieke Timmers van Weber niet mag bezoeken. h Op 5 februari 1999 is tussen Hooper, Andrea, Van `t Hof en Timmers een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de vof Café Hoopers werd ontbonden per 31 december 1998. Vastgesteld werd onder meer dat Café Hoopers zal worden voortgezet door een BV van Hooper, dat aan deze BV alle activa worden toegedeeld en dat deze BV de vennootschaps- schulden aanvaardt. Partijen verlenen elkaar voorts over en weer finale kwijting. 2 In dit geding vorderen eisers ­samengevat­ (1) Gedaagden te verbieden om te herhalen primair soortgelijke medede- lingen, althans subsidiair soortgelijke mededelingen met betrekking tot de intieme levenssfeer, althans meer subsidiair soortgelijke mededelin- gen met betrekking tot de sexuele verhoudingen en/of zakelijke besog- nes, over eisers zoals in de gewraakte artikelen zijn opgenomen; (2) TTG en Nanninga te bevelen een rectificatie op de voorpagina, althans op pagina 3 van Privé te plaatsen met een inhoud als in het petitum opgenomen; (3) Gedaagden hoofdelijk te veroordelen een voorschot van 10.000,- te betalen op de door eisers geleden immateriële schade; (4) Gedaagden hoofdelijk te veroordelen 10.000,- aan eisers te betalen aan buitengerechtelijke incassokosten; een en andere op straffe van dwangsommen voor zover mogelijk. 3 Eisers voeren daartoe aan dat de feiten zoals weergegeven in de publicatie van 27 januari 1999 omtrent het wanbeheer van Van `t Hof en de schulden onjuist zijn, zoals ook blijkt uit het feit dat de vof inmiddels met gesloten beursen is ontbonden. Plugge heeft op 2 februari 1999 telefonisch contact opgenomen met de raadsman van eisers, mr Mulder, en daarbij aangekondigd dat in de volgende Privé weer een artikel over Van `t Hof en Weber zou verschij- nen. Na sommatie om inzage van het aangekondigde artikel en het artikel niet te publiceren, heeft Plugge telefonisch meegedeeld dat de publicatie zou worden doorgezet en opname van een weerwoord niet meer mogelijk was omdat het tijdschrift reeds was gedrukt. Het tweede ­niettemin verschenen­ artikel is onnodig grievend en kwetsend jegens Van `t Hof, Weber, haar zoons en Hartkamp. Bovendien bevat het artikel veel onjuiste feiten. Dit klemt te meer nu Plugge/Privé de uitlatingen van Timmers niet heeft geverifieerd bij eisers, en/of ten aanzien van Weber, niet bij de aan Plugge bekende zaakwaarnemer van Weber. Voorts is eisers een weerwoord onthouden. Zij hebben tenslotte buitengerechtelijke kosten moeten maken ter vaststelling van hun schade en reputatieschade en vorderen daarom een voorschot van 10.000,- op hun immateriële schade, aldus eisers. 4 Privé heeft de stellingen en vorderingen van eisers bestreden op gronden die hierna ter sprake komen. 5 Van het eerste artikel kan niet worden gezegd dat gedaagden onrecht- matig handelen valt te verwijten terzake van de publicatie daarvan. Blijkens de tekst heeft men zich van de zijde van gedaagden gewend tot de advocaat van Hooper en Andrea, mr Oostenbroek, die blijkbaar een aanzienlijk deel van de gewraakte informatie heeft verstrekt en/of beves- tigd. Zijn uitlatingen beslaan, in de vorm van aanhalingen, een aanzien- lijk deel van het artikel. Wel wekt het verbazing dat het bewuste artikel is gedateerd op 27 januari 1999, terwijl door de vier firmanten van Café Hoopers op 5 februari 1999 de onder 1h genoemde vaststellingsovereenkomst is getekend, waarbij alle bestaande geschillen zijn geregeld en partijen elkaar finale kwijting verlenen. Dit doet de vraag rijzen hoe serieus de zakelijke problemen Media forum 1999-4 126 Jurisprudentie nr . 23 binnen de vennootschap dan eigenlijk waren, maar deze discrepantie valt gedaagden niet te verwijten. Door het verhaal van de interne ruzie tussen de vennoten, dat Privé blijkbaar via een derde (werknemer) heeft bereikt, te checken bij genoemde advocaat (en bij Andrea, terwijl Plugge naar zij ter zitting heeft verklaard vergeefs heeft getracht Van `t Hof te bereiken), heeft zij een voldoende zorg in acht genomen jegens betrokkenen. Niet is gesteld of dat de advocaat niet goed zou zijn geciteerd. Voorzover in het artikel twijfel wordt geuit over de verblijfplaats van Van't Hof en Weber en over hun terugkomst, moet gelden dat ook dit komt uit de mond van zowel de advocaat als van Andrea, terwijl bovendien van de zijde van Van `t Hof en Weber niet is gesteld waar zij (bereikbaar) waren en wanneer zij zouden terugkomen, hetgeen in de gegeven situatie, waarin de zaken van de v.o.f. moesten worden afgewik- keld, in het bijzonder voor Van `t Hof wel voor de hand zou hebben gelegen. 6.1 Bij de beoordeling van het tweede artikel moet ervan worden uitgegaan dat dit gedeeltelijk bestaat uit een geciteerd verhaal van hetgeen Timmers aan Privé heeft verteld omtrent (de verbreking van) haar relatie met Van `t Hof en de rol van Weber daarin en gedeeltelijk uit een samenvatting van het eerste artikel. 6.2 Voor die samenvatting geldt hetzelfde als voor het eerste artikel, in het bijzonder nu niet is gesteld of gebleken dat Privé (Plugge) inmiddels concrete gegevens hadden bereikt waaruit moest worden afgeleid dat haar berichtgeving onjuist was. In het bijzonder blijkt niet dat Privé inmiddels op de hoogte was gebracht van de vaststellingsovereenkomst. 6.3 Wat het geciteerde verhaal van Timmer betreft moet gelden dat in beginsel Privé aansprakelijk is voor de juistheid van het citaat zelf, terwijl de geïnterviewde in beginsel aansprakelijk is voor de juistheid van de inhoud daarvan. Niet is gesteld of ­aan de hand van de overgelegde transcripten van telefoongesprekken­ gebleken dat Privé Timmers inhoudelijk onjuist heeft geciteerd, zodat Privé in dit opzicht geen verwijt treft. Wat betreft de inhoud van het gepubliceerde citaat moet gelden, dat ­ zoals gezegd­ de geïnterviewde wel in beginsel daarvoor verantwoorde- lijk is, maar dit ontslaat degene die tot publicatie overgaat niet van elke verantwoordelijkheid voor de inhoud daarvan jegens derden. In het bijzonder kan die eigen verantwoordelijkheid een rol spelen wanneer het ­zoals hier­ gaat om een teleurgestelde partner, die om die reden, en in dit geval ook om gezondheidsredenen, sterk geëmotioneerd is. Het ligt dan op de weg van in dit geval Privé om een schifting aan te brengen, waarbij als maatstaf zal moeten gelden of de privacy-belangen van de betrokken personen en in het bijzonder ook van derden, die slechts indirect bij het verhaal van de geïnterviewde zijn betrokken, zodanig ernstig worden geschaad, dat het belang dat Privé zelf bij publicatie heeft daartoe niet in verhouding staat en moet wijken voor dat privacy-belang. Dit laatste is het geval ten aanzien van Hartkamp en de met naam genoemde kinderen van Weber, die noch bij de exploitatie van het café, noch bij de verbroken verhouding (tussen van `t Hof en Timmers) betrokken zijn en daarin geen rol spelen en wier privébestaan aldus zonder enige noodzaak wordt geopenbaard. Dit betekent dat de vordering van Hartkamp als na te melden toewijsbaar is, evenals de vordering van Weber voorzover het haar kinderen betreft (aangenomen wordt dat Weber in zoverre voor haar minderjarige kinderen optreedt). Voor het overige moet voorshands worden geoordeeld, dat weliswaar de privacy van Van `t Hof en Weber in aanzienlijke mate in het geding is, maar dat aan de publicatievrijheid van Privé in de gegeven omstandigheden meer gewicht moet worden toegekend, in het bijzonder omdat Van `t Hof en Weber in het verhaal van Timmers een actieve rol spelen. 6.4 Ter zitting hebben eisers desgevraagd te kennen gegeven geen ­hun ter zitting aangeboden­ weerwoord te willen plaatsen in de Privé. Het is hun goed recht om op die plaats geen polemiek te willen ontketenen omtrent de omstreden onderwerpen, maar zij kunnen zich dan ook niet met succes beroepen op het gemis van een weerwoord. 6.5 Al het voorgaande leidt tot de slotsom, dat het sub 1 gevorderde publicatieverbod toewijsbaar is ten aanzien van Hartkamp en ten aanzien van Weber voor zover het haar kinderen betreft, zoals hierna geformu- leerd, en dat deze voor het overige wordt afgewezen. 6.6 De onder 2 gevorderde rectificatie wordt niet in enigerlei vorm toegewezen. Naar in het voorgaande voorlopig is geoordeeld zijn slechts de publicatie ten aanzien van Hartkamp en de (naams)vermelding van de kinderen van Weber onrechtmatig en kan een rectificatie in beginsel slechts hen betreffen. Een dergelijke rectificatie, die hen nogmaals in de publiciteit brengt, wordt echter in de gegeven omstandigheden geen geschikt middel geacht om de door de publicatie aangebrachte schade te vergoeden of te beperken. 6.7 Het komt redelijk en billijk voor dat op de onder 3 gevorderde schadevergoeding aan Hartkamp als voorschot op het smartengeld een bedrag van 1.000,- wordt toegekend en aan Weber ten behoeve van haar kinderen eveneens een bedrag van 1.000,- . 6.8 Aan Hartkamp en Weber zullen de na te noemen bedragen aan buitengerechtelijke kosten ­eveneens bij wijze van voorschot­ worden toegekend. 6.9 Op het te geven publicatieverbod zullen dwangsommen worden gesteld, die tot na te noemen bedragen worden beperkt. 6.10 Gedaagden zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskos- ten van Hartkamp, nu zij te zijnen aanzien in het ongelijk zijn gesteld. 6.11 Van `t Hof en Weber moeten als (hoofdzakelijk) in het ongelijk gestelde partijen worden aangemerkt zodat zij in de kosten van gedaag- den worden veroordeeld. Beslissing De president 1 beveelt gedaagden het (doen) herhalen van soortgelijke mededelingen als vervat in de publicatie in Privé weeknummer 6, pagina 31 met betrekking tot Weber, voorzover het haar kinderen betreft, en met betrekking tot Hartkamp te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 20.000,- per overtreding van dit verbod; 2 veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling van smartegeld van 1.000,- (duizend gulden) aan Hartkamp en 1.000,- (duizend gulden) aan Weber ten behoeve van haar kinderen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betekening van dit vonnis tot de voldoening; 3 veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling aan Weber van 500,- (vijfhonderd gulden) en aan Hartkamp van 1.000,- (duizend gulden) aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betekening van dit vonnis tot de voldoening; 4 veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten van Hartkamp, hierbij begroot op 250,- aan verschotten en op 500,- aan salaris van de procureur; 5 veroordeelt Van `t Hof en Weber hoofdelijk in de kosten van gedaagden tot op heden aan de zijde van gedaagden begroot op 400,- aan verschot- ten en op 1.550,- aan salaris van de procureur; 6 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 7 wijst het meer of anders gevorderde af. Gewezen door de vice-president mr R. Orobio de Castro als fungerend president der Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 25 februari 1999 in tegenwoor- digheid van de griffier. [Hoger beroep ingesteld, bew.] 127 Media forum 1999-4 Jurisprudentie nr . 24 Nr. 24 Denda e.a. vs. KPN Pres. Rb. `s-Gravenhage 9 maart 1999 Arrondissementsrechtbank `s-Gravenhage - Sector Civiel recht - Presi- dent Vonnis in kort geding gewezen in de zaak rolnummer KG 99/59 van: 1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Denda Multimedia B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Oldenzaal, 2 Niels Steven Menko, wonende te Oldenzaal, 3 Jacobus Cornelis Neuvel, wonende te Oldenzaal, eisers, procureur: mr. E. Grabant, advocaat: mr. T.F.W. Overdijk te Amsterdam tegen: 1 De naamloze vennootschap Koninklijke KPN Nederland N.V., gevestigd en kantoorhoudende te `s-Gravenhage, 2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TE- LECOM B.V., gevestigd en kantoorhoudend te `s-Gravenhage, gedaagden, procureur: mr. W. Taekema, advocaten: mr. B.L.P. van Reeken en mr. J.C.H. van Manen, beiden te Amsterdam. Overwegingen ten aanzien van het verloop van het geding Eisers ­hierna ook gezamenlijk aan te duiden als: Denda­ hebben gedaagden ­hierna ook samen te noemen: KPN­ doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting in kort geding van 23 februari 1999. Ter zitting heeft de raadsman van Denda de vordering toegelicht aan de hand van pleitnotities en produkties. KPN heeft verweer gevoerd bij monde van haar raadslieden, die daarbij eveneens pleitnotities met produkties hebben gehanteerd. Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd onder overlegging van de stukken, de pleitnota's daaronder begrepen. Overwegingen ten aanzien van het recht De feiten In dit kort geding kan van het navolgende worden uitgegaan: a KPN brengt telefoongidsen op de markt, waarin het merendeel van de Nederlandse telefoonaansluitingen is opgenomen onder vermelding van verdere gegevens van de abonnees, zoals naam, adres, postcode en woonplaats. Sinds enkele jaren brengt KPN deze gegevens ook uit op CD-rom, onder de naam CD-foongids. b KPN ontleent deze gegevens aan het zogenoemde 8008-bestand, dat door haar wordt beheerd en geëxploiteerd. Deze gegevens worden door KPN tegen betaling van een vergoeding in licentie ter beschikking van derden gesteld voor direct marketing doeleinden. c Denda heeft in Nederland een CD-rom op de markt gebracht, genaamd `NL-info-CD', die de meeste in Nederland beschikbare telefoonnum- mers alsmede de daarbij behorende gegevens van de desbetreffende abonnee bevat. d KPN heeft Denda gedagvaard om te verschijnen voor de president van de arrondissementsrechtbank te Almelo, rechtsprekend in kort geding, en, stellende dat Denda door het distribueren van de NL-info-CD inbreuk maakt op het aan haar, KPN, toekomende auteursrecht op de inhoud van haar telefoongidsen en/of CD -foongids, een verbod gevorderd om die inbreuk te staken en gestaakt te houden. e In die kort geding-procedure heeft Denda als verweer gevoerd primair dat geen sprake was van de voor auteursrechtelijke bescherming vereiste ontlening en subsidiair dat KPN door zich te beroepen op haar auteurs- recht in strijd met artikel 86 EEG-verdrag misbruik maakt van haar machtspositie en zich schuldig maakt aan een daad van oneerlijke mededinging. De president van de arrondisse mentsrechtbank te Almelo heeft, met verwerping van deze verweren, de vordering van KPN bij vonnis van 5 december 1996 toegewezen. f Denda is tegen die uitspraak in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij tussenarrest van 15 april 1997 een comparitie van partijen gelast, na onder meer (samengevat) te hebben overwogen: - dat in de onderhavige zaak sprake is van een eenvoudige herhaling van de opschriftstelling van het 8008-bestand van KPN zodat deze zich in beginsel met vrucht kan beroepen op de in de Auteurswet besloten liggende geschriftenbescherming en Denda onrechtmatig handelt je- gens KPN door zonder vergoeding de litigieuze CD-Rom in Nederland op de markt te brengen; - dat de gerede mogelijkheid bestaat dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat KPN jegens Denda verplicht is tot het verstrekken van een licentie op redelijke voorwaarden en dat het tot dan toe bekende aanbod van KPN (te weten: het verschaffen van een licentie tegen een vergoeding van 0,95 per basisgegeven) daaraan niet lijkt te voldoen, waardoor KPN misbruik maakt van de machtspositie welke zij feitelijk op het onderhavige gebied heeft; - dat er aanleiding is voor een comparitie voor het geven van nadere inlichtingen over het verloop van de onderhandelingen omtrent het verlenen van een licentie en het beproeven van een minnelijke rege- ling. g Nadat de bij het tussenarrest gelaste comparitie had plaatsgevonden, waarbij een minnelijke regeling niet kon worden bereikt, heeft voormeld hof bij eindarrest van 5 augustus 1997 het vonnis van de president bekrachtigd, met dien verstande (samengevat) dat het bevel tot het staken van de inbreuk op de auteursrechten van KPN niet meer zal gelden zodra Denda aan KPN het bedrag van 0,85 per basisgegeven, te gebruiken in de door Denda te vervaardigen en op de markt te brengen NL-info-CD en/ of daarmee vergelijkbare telefoongids op CD-Rom, zal hebben betaald dan wel hiervoor zekerheid zal hebben gesteld. Daartoe heeft het hof (samengevat en onder meer) het volgende overwogen: - Het geschil spitst zich toe op de vraag wat een redelijke financiële vergoeding is die Denda zou moeten betalen voor een licentie. Uit- gangspunt van KPN is dat zij de kostprijs, verhoogd met een redelijke winstmarge in rekening mag brengen. Zij stelt dat zij daar ver onder blijft met haar laatste voorstel dat Denda per basisgegeven het bedrag van 0,85 zou moeten betalen. Volgens KPN is dit bedrag niet gebaseerd op kostprijsberekeningen, maar `historisch zo gegroeid'. - Partijen zijn het oneens over vrijwel alle factoren die van belang zijn voor de beoordeling van wat een redelijke vergoeding is, zoals het aantal CD-rom gebruikers in Nederland en in het verlengde daarvan, de potentiële afzetmarkt (zowel de particuliere als de professionele markt) en de kostprijs voor een CD-rom met telefoongegevens. Zij twisten voorts over de vraag wat vergelijkbare licenties in het buiten- land kosten en of die buitenlandse situaties vergelijkbaar zijn met de Nederlandse. - Andere licentienemers van KPN worden ook bediend op basis van 0,85 per basisgegeven, en een dwingende keuze voor een geheel ander model in een kort geding als het onderhavige zou, mede gelet op de positie van KPN tegenover andere licentienemers, te ver gaan. - In dit kort geding acht het hof dan ook, mede in het kader van een belangenafweging, onvoldoende grond aanwezig om KPN te ver- plichten accoord te gaan met een geheel andere vergoedingsbasis. Voorts is de onredelijkheid van een bedrag van 0,85 per basisgegeven onvoldoende gebleken. h Denda heeft op 11 december 1997 een klacht ingediend bij de Onafhan- kelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA). Daarin is OPTA gevraagd om (samengevat) aan KPN de volgende aanwijzing ex artikel 43 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv) te geven: primair met Denda in onderhandeling te treden om te komen tot een licentie overeenkomst, waarbij de licentievergoeding wordt gesteld op 15% van de op brengst van door Denda verkochte CD-roms met aansluit- gegevens uit het 8008-bestand (op basis van zgn. `netto uitgevers omzet'), althans op een zodanig percentage als OPTA redelijk en billijk zal oordelen; subsidiair , voor het geval OPTA geen grond of mogelijkheid ziet voor het geven van een aanwijzing als primair verzocht: met Denda in onderhan- deling te treden om te komen tot een licentie-overeenkomst, waarbij de licentiever goeding wordt gesteld op een door OPTA vast te stellen prijs per aansluitgegeven die als redelijk en billijk moet worden beschouwd; i Op 8 januari 1998 heeft de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) een klacht van gelijke strekking van Denda ontvangen. Daarbij heeft Denda NMa verzocht te onderzoeken of KPN misbruik maakt van een economische machtspositie en/of het verbod van mededingingsbeper- kende afspraken overtreedt. Voorzover NMa tot het oordeel zou komen dat dit het geval is, heeft Denda verzocht aan KPN een last op te leggen als bedoeld in artikel 56 Mededingingswet (Mw), welke aldus verzochte last inhoudelijk overeenstemt met de aan OPTA verzochte aanwijzing, met dien verstande dat Denda aan NMa tevens heeft verzocht om, voorzover KPN met de naleving van de te geven last in gebreke blijft, haar te veroordelen tot betaling van een dwangsom van 1.000.000,-, of een zodanige dwangsom als NMa aangewezen acht. j Op 17 december 1998 is aan de advocaat van Denda de openbare versie toegezonden van de door OPTA en NMa gezamenlijk vastgestelde `voorlopige beoordeling' naar aanleiding van de ingediende klachten. NMa trad daarbij op als penvoerder (om welke reden in het onderstaande, Media forum 1999-4 128 Jurisprudentie nr . 24 in navolging van die voorlopige beoordeling, in plaats van `OPTA en NMa' ook wel alleen NMa zal worden vermeld). Vanwege NMa is aan Denda medegedeeld dat het dossier vanaf 5 januari 1999 ter inzage zou liggen ten kantore van NMa, vanaf welke datum partijen vier weken de tijd hadden om hun zienswijze op deze voorlopige beoordeling in te dienen bij NMa. k In de openbare versie van voormelde voorlopige beoordeling zijn de volgende overwegingen opgenomen: Conclusie 196. KPN is op grond van artikel 4 Wtv juncto artikel 2a. 1 Bart (Besluit Algemene Richtlijnen Telecommunicatie, Pr) verplicht om op verzoek openbare lijsten van abonnees op de spraaktelefoniedienst ter beschik- king te stellen. Ook onder de nieuwe telecommunicatiewetgeving (artikel 7.5. Telecommunicatiewet juncto artikel 43 Besluit ONP huurlijnen en telefonie) is KPN verplicht om de gegevens aan een derde ter beschikking te stellen. 197 . KPN beschikt over een economische machtspositie in de zin van de Mw op de markt voor gegevens, behorende bij nummers van telefoon abonnees. KPN moet deze gegevens op grond van artikel 24 Mw eveneens ter beschikking stellen. 198 . Deze gegevens omvatten: - naam en voorletters, eventueel bedrijfsnaam; - volledig adres waaronder de postcode; - een eventuele extra vermelding van het telefoonnummer onder een andere naam; - de vermelding of de aansluiting (uitsluitend) als faxlijn wordt gebruikt. 199. Zowel op grond van de in overweging 196 genoemde artikelen van de telecommunicatiewetgeving als op grond van artikel 24 Mededin- gingswet moet de terbeschikkingstelling geschieden tegen kostenge- oriënteerde en niet-discriminerende voorwaarden. Indien aan één van de voorwaarden niet is voldaan, is dit voldoende voor een inbreuk. 200 . Kostengeoriënteerd wordt in dit kader uitgelegd als (voor de upstream markt) marginale kosten van het daadwerkelijk ter beschikking stellen van de gegevens aan derden, eventueel gecombineerd met een vergoeding voor het omzetverlies van CD-Roms van KPN op de downstreammarkt. 201. Wanneer wordt uitgegaan van de methode van marginale kosten en ook indien uitgegaan zou worden van een combinatie met ECP ( Efficient Component Pricing, Pr) kan worden vastgesteld dat de prijs die KPN nu vraagt (f 0, 85 per gegeven) exorbitant hoog is en derhalve misbruikelijk is. Berekeningen wijzen uit dat de prijs lager dient te zijn dan 0,005 per gegeven. 202. Aangezien KPN aan Denda overige voorwaarden wenst op te leggen die zij ­zo blijkt uit de beschikbare gegevens­ niet aan zichzelf oplegt bij interne doorverkoop van de gegevens, schendt zij de verplichting om de gegevens niet-discriminatoir ter beschikking te stellen. 203 . Op grond van het bovenstaande is de voorlopige beoordeling van de OPTA en NMa dat KPN een te hoge prijs voor de telefoongegevens vraagt en te beperkende voorwaarden oplegt. Concluderend menen OPTA en NMa dat KPN in strijd handelt met de telecommunicatieregelgeving (Wtv en vanaf de inwerkingtreding ook met de Tw), respectievelijk misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 24 Mw (vanaf 1 januari 1998) maakt. l KPN heeft bij NMa op 12 februari 1999 een (exclusief bijlagen) 67 pagina's omvattende reactie op de voorlopige beoordeling ingediend. m Tussen partijen is voor de arrondissementsrechtbank te Almelo een bodemprocedure aanhangig met betrekking tot de in voormeld kort geding (voorlopig) besliste problematiek. Nadat Denda in die procedure op 13 augustus 1997 van antwoord had gediend is door de rechtbank een schikkingscomparitie gelast welke zou plaatsvinden op 7 januari 1998. Denda heeft bij brief van 5 januari 1998 aan de rechtbank en aan KPN te kennen gegeven (samengevat) geen behoefte te hebben aan een compa- ritie aangezien zij eerst de beschikking wenste te hebben over de beslissing van OPTA en NMa op de door haar ingediende klachten. De vordering, de grondslag daarvoor en het verweer 2 Denda vordert dat het de president behage: (1) Primair: KPN te bevelen binnen 72 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de door haar aangehouden lijsten van abonnees op de spraaktele- foondienst in een bruikbaar formaat aan Denda ter beschikking te stellen, zonder: (i) daarvoor een hogere vergoeding te verlangen dan een bedrag van 0,005 per aansluitgegeven, althans een zodanig bedrag als de president in goede justitie zal vermenen te behoren; (ii) daarbij nadere beperkende voorwaarden te stellen die in de voorlopige beoordeling door de OPTA en de NMa als ontoelaatbaar zijn gekwalifi- ceerd; Subsidiair: KPN te bevelen te gehengen en te gedogen dat Denda een CD-rom in het verkeer brengt met (een verzameling van) Nederlandse abonneegege- vens die (grotendeels) afkomstig zijn uit de verzamelde Nederlandse telefoongidsen en KPN te verbieden in dat geval maatregelen te nemen voor de tenuitvoerlegging van het kort geding vonnis dd. 9 december 1996 van de president van de Rechtbank te Almelo, zoals bij arrest van 5 augustus 1997 bekrachtigd door het Gerechtshof te Arnhem; (2) KPN te verbieden een nieuwe editie van de CD-foongids in het verkeer te brengen gedurende een termijn van zes weken na het in dezen te wijzen vonnis; (3) Te bepalen dat, indien KPN met de naleving van de onder 1 en 2 gevraagde verboden en/of bevelen in gebreke blijft, zij aan Denda een onmiddellijk opeisbare dwangsom van 1.000.000,- zal verbeuren voor iedere overtreding van ieder afzonderlijk bevel, alsmede een dwangsom van 50.000,- voor iedere dag dat de overtreding van ieder van deze bevelen zal voortduren; (4) KPN te veroordelen in de kosten van dit geding. 3 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt Denda aan die vorderingen de volgende stellingen ten grondslag: - Uit de voorlopige beoordeling door NMa van de door Denda ingedien- de klacht blijkt, dat KPN door aan Denda slechts een licentie op het 8008-bestand te willen verlenen tegen betaling van een bedrag van 0,85 per basisgegeven, in ernstige mate misbruik maakt van haar machtspositie. - Aangezien KPN reeds jarenlang op onjuiste gronden Denda verhindert haar CD-rom met gebruikmaking van het 8008-bestand te exploiteren, heeft Denda thans, teneinde verdere schade aan haar kant te voorko- men, een spoedeisend belang om, in afwachting van de definitieve beslissing van OPTA en NMa, een voorziening te verkrijgen waardoor KPN wordt gedwongen reeds thans aan Denda een licentie te verschaf- fen op basis van het door OPTA en NMa redelijk geachte bedrag van 0,005 per basisgegeven. - In elk geval komt aan KPN niet langer het recht toe de beslissingen welke in het kort geding door de president van de rechtbank te Almelo en, in hoger beroep, het gerechtshof te Arnhem zijn gegeven ten uitvoer te leggen. Indien ten tijde van het wijzen van die rechterlijke uitspraken de thans voorhanden voorlopige beoordeling van OPTA en NMa bekend zou zijn geweest, zouden die uitspraken immers geen bevelen aan Denda hebben ingehouden om zich van gebruik van het 8008-bestand te onthouden indien zij geen 0,85 per basisgegeven aan KPN zou betalen. Indien KPN deze uitspraken zou executeren zou zij jegens Denda onrechtmatig handelen. - Omdat KPN zich door haar jarenlange weigering om de gegevens op redelijke en billijke voorwaarden aan Denda ter beschikking te stellen een oneerlijke voor sprong heeft verschaft, heeft Denda recht en belang om KPN te doen beletten een nieuwe editie van haar CD-foongids in het verkeer te brengen vóórdat Denda daartoe in staat is. 4 KPN heeft tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd waarop, voorzover van belang, in het onderstaande nader zal worden ingegaan. Beoordeling van het geschil 5 In het onderhavige kort geding staat de vraag centraal of KPN jegens Denda onrechtmatig handelt door te weigeren de gegevens uit het 8008-bestand aan Denda af te geven op de door Denda verlangde voorwaarden omtrent de omvang daarvan (niet slechts de basisgegevens maar ook de `veredelde' gegevens) en de hoogte van de door haar daarvoor te betalen prijs. Die vraag zal uiteindelijk moeten worden beantwoord door de bodemrechter, hetgeen niet wegneemt dat een voorlopige beoordeling van die vraag aan de orde kan komen in het kader van een procedure in kort geding. 6 Een dergelijke beoordeling heeft reeds in twee instanties plaatsgevon- den en geleid tot het onder de vaststaande feiten weergegeven vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Almelo en het arrest het gerechtshof te Arnhem. Nu laatstgenoemd arrest, naar ten processe vaststaat, in kracht van gewijsde is gegaan geldt tussen partijen, in afwachting van het resultaat van de bodemprocedure, dat KPN niet 129 Media forum 1999-4 Jurisprudentie nr . 24 geacht kan worden jegens Denda onrechtmatig te handelen indien zij voor het verschaffen van een licentie aan Denda betaling van een bedrag van 0,85 per basisgegeven verlangt, dan wel zekerheidsstelling tot dat bedrag. 7 Indien de in dit kort geding door Denda geldend gemaakte vorderingen zouden worden toegewezen betekent dit feitelijk dat aan voormelde uitspraken hun kracht wordt ontnomen. Voor het geven van een dergelij- ke vèrstrekkende voorziening is slechts in uitzonderlijke gevallen aanlei- ding. 8 De stellingen van Denda moeten kennelijk aldus worden opgevat, dat zij bedoelt te betogen dat zich in casu inderdaad een dergelijk uitzonder- lijk geval voordoet, hierin bestaande dat zich na het geven van voormelde beslissingen een nieuw feit heeft voorgedaan dat nog niet bekend was ten tijde van de beoordeling door de president en het hof, welk feit, zo dit toen wel bekend was geweest, er toe zou hebben geleid dat die beslissingen anders, te weten geheel dan wel grotendeels in de door Denda voorgesta- ne zin, zouden hebben geluid. Dat nieuwe feit is, aldus Denda, de voorlopige beoordeling van haar klachten door OPTA en NMa. Hierom- trent wordt het volgende overwogen. 9 De in de Mededingingswet neergelegde procedure met betrekking tot de behandeling van een klacht als die van Denda komt (samengevat) neer op het volgende: a Er kan een onderzoek plaatsvinden (artikel 52); b Indien de directeur-generaal van NMa na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid Mw is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, doet hij een rapport opmaken (artikel 59, eerste lid); c De belanghebbenden worden schriftelijk opgeroepen om naar hun keuze schrifte lijk of mondeling hun zienswijze naar voren te brengen omtrent het in artikel 59, eerste lid, bedoelde rapport (artikel 60 lid l); d Belanghebbenden worden zo nodig in de gelegenheid gesteld te reageren op de naar voren gebrachte zienswijzen (artikel 61 lid l); van hetgeen mondeling naar voren is gebracht wordt een verslag gemaakt (artikel 61 lid 2); e De directeur-generaal beslist bij beschikking omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom (artikel 62 lid l); 10 In voormelde procedure is niet voorzien in een `voorlopige beoorde- ling' als waarvan thans sprake is. De status daarvan is onduidelijk, te meer nu de inhoud van die voorlopige beoordeling daar zelf geen enkel uitsluitsel over geeft. In elk geval staat vast dat die voorlopige beoorde- ling (nog) niet valt aan te merken als het in artikel 59 lid 1 Mw bedoelde rapport. Dat betekent dat nog evenmin de fase is ingetreden waarin aan belanghebbenden, en derhalve ook aan KPN, de gelegenheid wordt gegeven om, voordat een beschikking als bedoeld in artikel 62 lid 1 Mw kan worden gegeven, hun zienswijze omtrent de inhoud van een dergelijk rapport kenbaar te maken. 11 Deze voorlopige beoordeling kan dan ook niet gelden als een volgens de in de Mw neergelegde procedure van hoor en wederhoor tot stand gekomen beslissing. Daar komt bij dat ook in concreto onvoldoende vaststaat dat partijen gelijkelijk de gelegen heid hebben gehad om, voordat de voorlopige beoordeling werd uitgebracht, hun standpunten ter kennis van NMa te brengen. Uit de inhoud van de voorlopige beoordeling valt dit in elk geval niet af te leiden, terwijl KPN gemotiveerd heeft betwist dat zij, anders dan dat zij schriftelijk enige vragen heeft kunnen beantwoorden, op dezelfde voet als Denda haar zienswijze kenbaar heeft kunnen maken. Het gevolg van een en ander is, dat de voorlopige beoordeling niet in voldoende mate relevant kan worden geacht voor het bepalen van de rechtsverhouding van partijen. 12 Met betrekking tot het in de voorlopige beoordeling neergelegde oordeel en de motivering daarvan geldt al evenzeer, dat niet op voorhand aannemelijk is dat daarmede thans het laatste woord is gesproken over de problematiek die partijen verdeeld houdt. Daartoe is het volgende reden- gevend. 13 Het oordeel van OPTA en NMa dat de door KPN voor de gegevens gevraagde prijs exorbitant hoog is wordt vrijwel geheel gedragen door de keuze welke OPTA en NMa maken voor het systeem van kosten-allocatie. Uit de voorlopige beoordeling blijkt, dat NMa op 29 april 1998 het onderzoeksbureau NERA heeft gevraagd een conceptueel kader te ont- wikkelen voor de prijsstelling van abonneegegevens. NERA heeft op 22 juli 1998 een rapport uitgebracht. Dat rapport bevindt zich niet bij de processtukken, doch in de voorlopige beoordeling is het volgende ver- meld omtrent de productkarakteristiek waarvan NERA is uitgegaan: `De gegevens waar het om gaat, althans die Denda wil hebben, zijn voor het gebruiksdoel van Denda te kwalificeren als een zuiver bijproduct van de primaire taak van KPN, het aanbieden van een telefoondienst. Volgens NERA zou KPN doorgaan met het verzamelen en up to date houden van de database, zelfs als zij geen inkomsten zou krijgen door bijvoorbeeld de verkoop van de CD-foongids. Deze gegevens worden immers verzameld in het kader van het aanbieden van telefoondiensten en de daarmee onlosmakelijk verbonden facturering aan abonnees.' en `Bij een zuiver bijproduct is er, aldus NERA, geen enkele kosten- allocatieregel die ten aanzien van toerekening van kosten van de dataver- zameling aan telefoondiensten en CD-rom activiteiten, enige economi- sche betekenis heeft.' 14 OPTA en NMa hebben vervolgens de uitgangspunten van NERA onverkort overgenomen, zoals volgt uit de volgende passages uit de voorlopige beoordeling: 165. KPN hoeft geen wezenlijke extra inspanning te verrichten om de gegevens van telefoonabonnees te verstrekken. KPN verricht op de markt voor telefoondiensten (upstream) geen inspanningen anders dan de inspanningen die zij moet verrichten in het kader van het op orde (actueel) houden van haar klantenbestand voor onder meer het versturen van rekeningen. 166. Door KPN zijn de kosten voor het bestand waarin de gegevens zijn opgenomen reeds verwerkt in de tarieven voor de telefoondienst. In dat geval is de prijs die Denda upstream zou moeten betalen gelijk aan de marginale kosten van KPN voor het ter beschikking stellen van de gegevens, eventueel verhoogd met een redelijke winstopslag. (...) 180. Een kostentoedeling is in zekere zin arbitrair, maar gezien de aard van het product kan in dit geval zonder meer gezegd worden dat tenminste het leeuwendeel van de kosten (bijvoorbeeld naar rato van omzet of toegevoegde waarde van de activiteit) moet worden toegerekend aan de telefoondienst en slechts een klein deel van de kosten aan andere exploitatievormen van de gegevens, waaronder de CD-foongids. 15 De aldus door OPTA en NMa gemaakte keuze voor kostenallocatie is niet alleen ­zoals NMa zelf al stelt­ arbitrair, maar bovendien allerminst onomstreden. In elk geval is die keuze door KPN uitdrukkelijk en gemotiveerd bestreden. Ten processe is gebleken dat KPN, nadat zij op de hoogte was gesteld van de uitkomsten van het onderzoek van NERA, harerzijds een rapport heeft doen opstellen door Price Waterhouse Coopers. Ook dit rapport bevindt zich niet bij de processtukken, doch KPN heeft onweersproken gesteld dat de uitkomsten van dat rapport zich niet verdragen met die van het rapport van NERA. KPN heeft eveneens onbetwist gesteld dat de uitkomsten van het rapport van Price Waterhou- se Coopers niet zijn beoordeeld door OPTA en NMa, aangezien dat rapport volgens NMa te laat bij haar zou zijn ingediend. 16 Uit het vorenstaande volgt dat er niet op voorhand van mag worden uitgegaan dat de conclusies waartoe OPTA en NMa in de voorlopige beoordeling met betrekking tot het vraagstuk van de kostenallocatie komen in het verdere verloop van de procedure, daaronder begrepen de beroepsprocedure(s) tegen een mogelijk door de directeur generaal te geven beschikking als bedoeld in artikel 62 lid 1 Mw, ongewijzigd zullen worden overgenomen. 17 Al het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat zowel op procedurele als op inhoudelijke gronden de voorlopige beoordeling niet kan worden aangemerkt als een gegeven, dat is te beschouwen als een nieuw feit zoals bedoeld in r.o. 8 van dit vonnis. Reeds daarom is er geen aanleiding de door Denda gevraagde voorzieningen te verlenen. De overige door KPN gevoerde verweren behoeven geen bespreking meer. 18 Denda zal, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van deze procedure hebben te dragen. Beslissing De President: Wijst de vorderingen af; Veroordeelt eisers in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op 1.950,-, waarvan 400,- aan griffierecht. Aldus gewezen door mr. J.W. du Pon en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 maart 1999 in tegenwoordigheid van de griffier. [Voor Hof Arnhem 15 april 1997 (tussenarrest), zie Mediaforum 1997- 5, p. B72-B76; Hof Arnhem 5 augustus 1997, zie Mediaforum 1997-9, p. B127-B128; Voorlopig oordeel OPTA/NMa: http://www.opta.nl/ optaweb.actueel/index.html (19 december 1998); bew.] Media forum 1999-4 130 Jurisprudentie nr . 25 Nr. 25 De Kwaadsteniet vs. Minister VWS Pres. Rb. Utrecht 24 februari 1999 Uitspraak van de president van de rechtbank te Utrecht op het verzoek om een voorlopige voorziening in het geschil tussen: ir J.W. de Kwaadsteniet, wonende te Leersum, verzoeker, en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder. l Verloop van de procedure 1.1 Bij brief van 20 januari 1999 is verzoeker door Ir Drs R.B.J.C. van Noort, Directeur Generaal van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), ontboden voor een gesprek met hem en de rechtskun- dig adviseur van het RIVM op 20 januari 1999 om 12.00 uur. Verzoeker is daartoe uitgenodigd vanwege een in het dagblad Trouw verschenen interview met verzoeker. 1.2 Tegen deze brief is namens verzoeker bij schrijven van 27 januari 1999 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. 1.3 Daarnaast is namens verzoeker bij schrijven van dezelfde datum de president van de rechtbank verzocht om toepassing van het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit verzoek is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 98/180 VV. 1.4 Bij besluit van 20 januari 1999 heeft verweerder aan verzoeker medegedeeld, dat: - hij met ingang van 20 januari 1999 op grond van het bepaalde in artikel 91, lid 1, sub c van het Algemeen ambtenarenreglement (ARAR) wordt geschorst; - hem met ingang van 20 januari 1999 op grond van artikel 77 van het ARAR de toegang tot het RIVM-terrein wordt ontzegd en - hem verder elk contact met de pers, voorzover het verweerders ministerie raakt, verboden wordt. 1.5 Tegen dit besluit is namens verzoeker eveneens bij evengenoemd schrijven van 27 januari 1999 een bezwaarschrift bij verweerder inge- diend. 1.6 Daarnaast is namens verzoeker bij schrijven van gelijke datum de president van de rechtbank verzocht om toepassing van het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb. Dit verzoek is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 98/181 VV. 1.7 Het verzoek is op 18 februari 1999 ter zitting behandeld, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door mr Th.A. Velo, juridisch medewerker bij het Adviesbureau Ambtenarenrecht Arbeids- recht Velo & Stuiver B.V. te Nieuwegein. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr L.H.H. van Eijck, werkzaam bij het Centraal Adviesbureau voor Publiek Recht en Administratie te 's-Gravenhage, Ir Drs R.B.J.C. van Noort, Directeur Generaal van het RIVM, en mevrouw mr A.L. Valk, hoofd bureau Mobiliteit en waarnemend hoofd Arbeids- voorwaarden, Rechtspositie en Overlegzaken van verweerders ministe- rie. 2 Overwegingen 2.1 Tijdens de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorzie- ning ter zitting van 18 februari 1999 is namens verzoeker gesteld dat het verzoek om toepassing van het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb slechts betrekking heeft op verweerders besluit van 20 januari 1999, welk verzoek bij de rechtbank is geregistreerd onder nummer Awb 98/181 VV, en niet op de brief van 20 januari 1999 van Ir Drs R.B.J.C. van Noort voornoemd, welk verzoek bij de rechthank was geregistreerd onder nummer Awb 98/180 VV. De behandeling van het thans ter beoordeling staande verzoek beperkt zich dan ook tot verweerders in de brief van 20 januari 1999 vervatte besluiten. 2.2 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist. 2.3 Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure heeft dit een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure. 2.4 Aangezien tijdig bezwaar is gemaakt bij verweerder tegen het besluit waarop het verzoek betrekking heeft en deze rechtbank in de hoofdzaak bevoegd zal zijn, is er geen beletsel het verzoek om een voorlopige voorziening ontvankelijk te achten. 2.5 Verzoeker is werkzaam bij het RIVM, laatstelijk als senior onderzoe- ker B/statisticus. In die hoedanigheid heeft verzoeker in ieder geval sedert 1997 diverse discussies gevoerd met het management van het RIVM aangaande het waarheidsgehalte van producten uit de sector milieu-onderzoek. In die discussies heeft verzoeker zich onder meer op het standpunt gesteld dat in het milieu-onderzoek van het RIVM produc- ten in toenemende mate worden gebaseerd op modelonderzoek, waar- door de resultaten niet op hun realiteitswaarde zijn te beoordelen In dat verband heeft verzoeker op 20 juni 1997 een notitie opgesteld waarin hij zijn mening dienaangaande aan het management van het RIVM kenbaar heeft gemaakt. Bij brief van 18 november 1997 is van de zijde van het RIVM door de adjunct-directeur van de sector Milieu-onderzoek, L.H.M. Kohsiek, gereageerd op evenvermelde notitie van verzoeker. Aangezien het RIVM naar het oordeel van verzoeker naar aanleiding van zijn notitie en nadien gevoerde gesprekken niet overging tot een veran- dering van het beleid, heeft verzoeker zich gewend tot het dagblad Trouw, in welk dagblad op 20 januari 1999 een interview met hem is gepubliceerd, waarin bij zijn mening geeft over het waarheidsgehalte van het milieu-onderzoek van het RIVM. De inhoud van dit op 20 januari 1999 gepubliceerde interview is voor verweerder aanleiding geweest om over te gaan tot de maatregelen als vermeld in het besluit van 20 januari 1999. 2.6 Zoals onder punt 1.4 reeds aangegeven bevat verweerders brief van 20 januari 1999 drie ten aanzien van verzoeker genomen deelbesluiten, te weten: a. schorsing met ingang van 20 januari 1999 op grond van het bepaalde in artikel 91, lid 1, sub c van het ARAR; b. ontzegging van de toegang tot het RIVM-terrein met ingang van 20 januari 1999 op grond van artikel 77 van het ARAR en c. het verbod om elk verder contact met de pers, voorzover het verweer- ders ministerie raakt, te hebben. 2.7 Gelet op de door verweerder aan de schorsing en de ontzegging van de toegang ten grondslag gelegde motivering, zal de beoordeling van de verzoeken betreffende deze beide besluiten hieronder gecombineerd plaatsvinden. Schorsing en ontzegging van de toegang 2.8 Ingevolge artikel 91, lid, onder c van het ARAR kan een ambtenaar in zijn ambt worden geschorst wanneer naar het oordeel van het bevoegde gezag het belang van de dienst zulks vordert. Bij de toepassing van deze bepaling mag niet uit het oog worden verloren dat de schorsing in wezen een tijdelijk karakter dient te hebben en dat sprake moet zijn van een zodanige situatie dat niet kan worden gewacht totdat een definitieve oplossing is gevonden. Ingevolge artikel 77 van het ARAR kan door het bevoegd gezag aan de ambtenaar de toegang tot de dienstlokalen, dienstgebouwen of het werk, dan wel het verblijf aldaar, worden ontzegd. 2.9 Maatregelen van orde als bovenvermeld hebben weliswaar een voorlopig karakter maar zijn desondanks zeer ingrijpend en kunnen onomkeerbare gevolgen hebben ten aanzien van de positie van de betrokken ambtenaar, in die zin dat na een langdurige schorsing/ontzeg- ging van de toegang een terugkeer naar de werkplek niet zonder meer tot de mogelijkheden behoort. Het daadwerkelijk verwijderen van een ambtenaar van zijn werkplek dient dan ook geen automatisme te zijn, doch dient te berusten op een zorgvuldige afweging van de daarvoor in aanmerking komende belan- gen. Daarbij dienen onder meer de aard en de ernst van de aan de maatregel ten grondslag liggende feiten en het met die maatregel beoogde doel te worden betrokken, alsmede de nadelige gevolgen van de betref- fende feiten voor de functievervulling van de ambtenaar en voor de ambtelijke dienst, de schade die eventueel is of bij voortzetting van de werkzaamheden mogelijk zal worden toegebracht aan het aanzien van de dienst en de nadelige gevolgen voor de betrokkene zelf, waaronder diens belang bij het voorlopig normaal voortzetten van zijn gewone werkzaam- heden. 2.10 Zoals hiervoor reeds is opgemerkt is verweerder tot de in geding zijnde besluitvorming overgegaan na plaatsing van een interview van 131 Media forum 1999-4 Jurisprudentie nr . 25 verzoeker in het dagblad Trouw van 20 januari 1999. Van de zijde van verweerder is daarbij onder meer aangevoerd dat tot deze besluitvorming is overgegaan aangezien het RIVM door verzoekers uitlatingen, als zouden de producten van het RIVM misleidend zijn en als zou er sprake zijn van leugen en bedrog, in haar bestaansrecht is getroffen. Door en namens verzoeker zijn deze uitlatingen niet betwist, doch is gesteld dat verzoeker heeft gehandeld vanuit zijn grote maatschappelijke betrokkenheid en zijn zorg over milieurapportages tegen de achtergrond van het belang daarvan voor het te voeren milieubeleid. Voorts is gesteld dat verzoeker nimmer het oogmerk heeft gehad het RIVM te beschadi- gen. Door verzoeker is daarbij ter zitting gesteld dat de door hem gebezigde woorden `leugen' en `bedrog' wellicht niet leuk overkomen bij bepaalde personen binnen het RIVM, doch dat het hem om de waarheid gaat en dat hij geen anderen woorden heeft voor de handelwijze van het RIVM. 2.11 Naar aanleiding van het vorenstaande wordt overwogen dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting een beeld is ontstaan van een situatie waarin verzoeker en het (management van het) RIVM kennelijk fundamenteel van mening verschillen omtrent de wijze waarop de resultaten van milieu-onderzoeken van het RIVM tot stand behoren te komen en behoren te worden gepresenteerd. Verzoeker heeft zijn ziens- wijze dienaangaande diverse malen en op diverse wijzen bij de leiding van het RIVM aan de orde gesteld, hetgeen echter niet heeft geleid tot het door hem gewenste resultaat. Kennelijk vanwege het feit dat de leiding van het RIVM de discussie dienaangaande met de verzoeker wenste te beëindigen, heeft verzoeker zijn heil gezocht in het geven van meerge- noemd interview teneinde op die manier zijn visie cq zijn ongenoegen kenbaar te maken. De wijze waarop verzoeker zich in dat interview heeft uitgelaten over het RIVM, waarbij met name wordt gewezen op zijn opmerkingen betreffende de totstandkoming van de Milieubalans, kan, in aanmerking nemende verzoekers positie binnen het RIVM en zijn op grond daarvan bestaande verantwoordelijkheid, bezwaarlijk worden gezien als een poging van verzoeker om te komen tot optimalisering van de resultaten van milieu-onderzoeken van het RIVM. Verzoeker had kunnen en ook moeten begrijpen dat zijn uitlatingen, en met name die waarin hij spreekt over `leugen' en `bedrog', als grieven en kwetsend zouden worden ervaren door de leidinggevenden en medewerkers van het RIVM, met name nu verzoeker wist dat er tussen hem en de leiding van het RIVM een (kennelijk) principieel verschil van mening bestond over de realiteitswaarde van de onderzoeksresultaten van het RIVM. Door zich op een wijze uit te laten als verzoeker heeft gedaan kan niet worden gezegd dat verzoeker daarmee op constructieve wijze heeft bijgedragen aan het bereiken van het door hem beoogde doel, te weten het optimali- seren van onderzoeken teineinde de milieugegevens zo waarheidsge- trouw mogelijk te kunnen weergeven. Indien verzoeker zijn twijfels en ongerustheid over de validiteit van de onderzoeken en rapportages van het RIVM had willen uitspreken, dan had het, gelet op de door hem beklede positie binnen het RIVM, voor de hand gelegen dat hij zou zijn overgegaan tot het doen van een wetenschappelijke publicatie in een daarvoor bestemd, wetenschappelijk, tijdschrift. Anderzijds moet worden geconstateerd dat verzoeker met het doen van deze uitlatingen gebruik heeft gemaakt van het hem toekomende grond- recht om gedachten en gevoelens te openbaren. Nu bepaalt artikel 125a van de Ambtenarenwet, voorzover hier van belang, dat de ambtenaar zich dient te onthouden van het openbaren van gedachten en gevoelens, indien door de uitoefening van deze rechten de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voorzover deze in verband staat met zijn funtievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. 2.12 Mede tegen deze achtergrond ligt thans de vraag voor of verweerder, gelet op de verzoekers bovenvermelde handelwijze, tot schorsing/ont- zegging van de toegang, zonder enige concrete tijdsbepaling, heeft kunnen besluiten op grond van het oordeel dat het belang van de dienst dit vorderde. Zoals onder punt 2.9 reeds is aangegeven dient het daadwerkelijk verwijderen van een ambtenaar van zijn werkplek geen automatisme te zijn en dient dit te berusten op een zorgvuldige afweging van de daarvoor in aanmerking komende belangen. Voorts mag bij de toepassing van het bepaalde in artikel 91, lid 1, onder c van het ARAR niet uit het oog worden verloren dat de schorsing in wezen een tijdelijk karakter dient te hebben en dat sprake moet zijn van een zodanige situatie dat in redelijkheid niet kan worden gewacht totdat een definitieve oplossing is gevonden. 2.13 Uit het verhandelde ter terechtzitting is naar voren gekomen dat verweerder tot schorsing/ontzegging van de toegang van verzoeker is overgegaan in verband met het feit dat als gevolg van zijn uitlatingen de werkrelatie tussen verzoeker enerzijds en management en collega's anderzijds dusdanig is vertroebeld dat als gevolg daarvan geen sprake meer kan zijn van een goede samenwerking. 2.14 In het midden wordt gelaten of verzoekers handelwijze een besluit tot schorsing/ontzegging van de toegang voor een daarbij te bepalen ­ korte­ termijn rechtvaardigde. In ieder geval moet worden geoordeeld dat voortzetting daarvan thans niet meer gerechtvaardigd is te achten. In dat verband wordt allereerst opgemerkt dat geenszins aannemelijk is geworden dat terugkeer van verzoeker op zijn werkplek tot onaanvaard- bare problemen zal leiden met betrekking tot zowel het functioneren van verzoeker als het functioneren van het RIVM zelf. Daarbij wordt niet miskend dat met name de verhouding tussen het management van het RIVM en verzoeker door de uitlatingen van laatst- genoemde kan zijn vertroebeld. Doch onvoldoende is aangetoond dat sprake is van een vertroebeling van de werkrelatie tussen verzoeker en zijn collega's en wel in die mate dat verzoekers functioneren dan wel dat van zijn collega's daardoor in aanzienlijke mate zou worden belemmerd. Daarbij is in ogenschouw genomen dat verzoeker althans gedurende de laatste jaren een zeer solitaire positie binnen het RIVM innam en in de uitoefening van zijn werkzaamheden weinig contacten hoefde te onder- houden cq onderhield met zijn collega's. Daarbij wordt gewezen op hetgeen door beide partijen ter zitting van 18 febuari 1999 is gesteld met betrekking tot de inhoud van de door verzoeker verrichte werkzaamhe- den. Daaruit is naar voren gekomen, dat verzoeker verreweg het grootste deel van zijn beschikbare tijd kon invullen met werkzaamheden waarvan hij zelf de inhoud kon bepalen. Niet valt in te zien waarom verzoeker daarmede niet ­hangende eventuele nadere besluitvorming van verweer- der naar de gewraakte handelwijze van verzoeker­ zou kunnen doorgaan. 2.15 Daarnaast wordt geconstateerd dat verweerder in het besluit van 20 januari 1999 de opgelegde schorsing niet in tijd heeft beperkt. Naar aanleiding daarvan wordt allereerst opgemerkt dat de noodzaak van een nader onderzoek naar de uitlatingen cq handelwijze van verzoeker niet is gebleken, nu door en namens verzoeker niet is betwist dat hij de uitlatingen heeft gedaan zoals die in het dagblad Trouw zijn weergege- ven. Verweerder heeft zijn standpunt dat de schorsing niet in tijd is beperkt gemotiveerd door te wijzen op het feit dat men zich op de ontstane situatie nader diende te beraden en daarvoor enige tijd nodig had. In dat kader heeft kennelijk een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer verzoeker en de Secretaris-Generaal van verweerders ministerie, welk gesprek, zo is ter zitting van 18 februari 1999 gebleken, op 25 februari een vervolg krijgt. Van de zijde van verweerder is daarbij ter zitting aangevoerd dat nog niet is te voorzien binnen welke termijn nadere besluitvorming ten aanzien van verzoeker zal plaatsvinden. Naar aanleiding van het vorenstaande wordt opgemerkt dat de duur van de schorsing dient te worden gerelateerd aan het dienstbelang. In het onderhavige geval lijkt de duur van de schorsing echter niet zo zeer gerelateerd aan het dienstbelang doch veeleer aan de duur van het onderzoek naar de (on)mogelijkheden voor het opleggen van een disci- plinaire maatregel. Het vorenstaande in aanmerking nemende, bezien in samenhang met hetgeen onder punt 2.14 is overwogen, leidt tot het oordeel dat het besluit tot schorsing/ontzegging van de toegang niet (ongewijzigd) in stand zal kunnen blijven. Er bestaat dan ook aanleiding het besluit te schorsen. Dit brengt mee dat verzoeker in de gelegenheid moet worden gesteld zijn werkzaamheden te hervatten. Teneinde partijen in de gelegenheid te stellen ­zo mogelijk in goed overleg­ eventuele practische beletselen voor deze werkhervatting uit de weg te ruimen dient een ­korte­ termijn te worden gegeven. Deze wordt bepaald op één week. Verbod om verder elk contact met de pers te hebben 2.16 Van de zijde van verweerder is ten aanzien van bovenbedoeld verbod gesteld dat verzoeker dit verbod is opgelegd teneinde te voorko- men dat hij met zijn uitlatingen verdere schade aan het RIVM berokkent. Daarbij is voorts aangevoerd dat het opgelegde verbod moet worden geplaatst in het kader van de voorgevallen gebeurtenissen, doch in wezen niets toevoegt aan een reeds bestaande situatie, aangezien er binnen het RIVM een richtlijn geldt betreffende het leggen van contacten met de pers door werknemers aangaande hun werk(zaamheden). 2.17 Naar aanleiding van vorenstaande wordt allereerst opgemerkt dat het verzoeker opgelegde verbod om verder contact te hebben met de pers een zelfstandig rechtsgevolg in het leven heeft geroepen. De omstandig- heid dat binnen het RIVM algemene richtlijnen bestaan met betrekking tot het onderhouden van contacten met de pers maakt dit niet anders, nu door verweerder in de formulering van het verbod met die richtlijnen geen enkele relatie wordt gelegd. Dit betekent dat het besluit voor wat betreft dit onderdeel tot gevolg heeft dat verzoeker zich dient te onhouden van elk verder contact met de pers, voorzover het raakt aan verweerders ministerie. 2.18 Begrip bestaat voor verweerders wens dat verzoeker zich verder onthoudt van uitlatingen tegenover de pers op een wijze zoals hij dit in het interview met Trouw heeft gedaan. Media forum 1999-4 132 Jurisprudentie nr . 25 Anderzijds moet worden gesteld dat het thans aan verzoeker opgelegde verbod hem in dermate algemene bewoordingen is opgelegd dat op grond daarvan geoordeeld moet worden dat dirt verbod in strijd is te achten met het een ieder toekomende grondrecht om gedachten en gevoelens te openbaren. Daarbij wordt niet miskend dat artikel 125a van de Ambtenarenwet, zoals dit artikel onder punt 2.11 gedeeltelijk is weergegeven, een begrenzing bevat voor onder meer de ambtenaar in de uitoefening van dat grondrecht, doch deze begrenzing kan niet zo ver gaan dat sprake is van een zo algemeen geformuleerd verbod als hier aan de orde. 2.19 Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat naar verwachting het besluit van 20 januari 1999 in al zijn onderdelen niet zal kunnen worden gehandhaafd, zodat er aanleiding is tot het treffen van een voorlopige voorziening in de vorm van schorsing van dat besluit. 2.20 Gelet op het vorenoverwogene is er tevens aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van zijn verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Ingevolge het Besluit procesksoten bestuursrecht worden deze kosten begroot op 1.420,- als kosten van rechtsbijstand en 15,50 reiskosten. Ten aanzien van het namens verzoeker gedane verzoek verweerder te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten ten bedrage van 10.000,- wordt overwogen dat de exclusieve regeling van de proceskostenveroor- deling zoals neergelegd in artikel 8:75 van de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht een limitatief en forfaitair karakter heeft, zodat een andere veroordeling in de proceskosten dan met inachtnemeing van die bepalingen niet mogelijk is. 2.21 Beslist wordt als volgt: 3 Beslissing De president: 3.1 ten aanzien van de schorsing en de ontzegging van de toegang tot het RIVM-terrein : schorst het besluit van 20 januari 1999 met ingang van 3 maart 1999; ten aanzien van het verbod om verder elk contact met de pers te hebben : schorst het besluit van 20 januari 1999; 3.2 bepaalt dat het door verzoeker betaalde griffierecht ad 225,- wordt vergoed; 3.3 veroordeelt verweerder in de kosten van verzoeker in dit geding ad 1.435,50; 3.4 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die de onder 3.2. en 3.3 vermelde bedragen dient te vergoeden. Aldus vastgesteld door mr C. Slothouber, fungerend president, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 1999. Noot Evert Verhulp Een besluit moet steunen op de juiste feiten en draagkrachtig zijn gemotiveerd. Zeker in het bestuursrecht is dat van groot belang, omdat een beslissing zonder een dergelijke grondslag de rechter- lijke toets niet makkelijk zal kunnen doorstaan. Op welke wijze kan die grondslag beter worden verleend dan door een gedegen wetenschappelijk onderzoek, bij voorkeur uitgevoerd door een onafhankelijk onderzoeksinstituut? Het ter discussie stellen van de uitkomsten van een dergelijk onderzoek is vaak een hachelijke zaak. Het voeren van die discussie vergt zeer diepgaande kennis van de onderzochte materie of een contra-expertise. De eerste is vaak niet voorhanden, de tweede duur en tijdrovend. Daarbij is er soms geen reden om aan de uitkomsten van een onderzoek te twijfelen: er wordt aangenomen dat het onderzoek gedegen en in onafhankelijkheid verricht. Wordt de uitkomst van een onder- zoek al ter discussie gesteld dan gebeurt dat immers door iemand die in andere dan wetenschappelijke belangen heeft die hij met zijn kritiek dient. 1 Geen reden tot zorg dus? Toch wel. Het is algemeen bekend dat de uitkomsten van weten- schappelijk onderzoek beïnvloedbaar zijn. Het hanteren van een andere onderzoeksmethode of van andere uitgangspunten kan tot een andere uitkomst leiden. Als de opdrachtgever grote belangen heeft bij een bepaalde uitkomst, en het onderzoeksinstituut voor zijn financiering (grotendeels) afhankelijk is van die opdrachtge- ver, zal de onderzoeker minder ruimte ervaren om tot door de opdrachtgever ongewenste uitkomsten te concluderen. Heeft een onderzoeker geen last van conformistisch gedrag dan hebben de opdracht- en de werkgever manieren genoeg om de onderzoeker duidelijk te maken dat de uitkomsten van zijn onderzoek `on- deugdelijk' want onwenselijk zijn. Het recent verschenen boek `De onwelkome boodschap' 2 doet te veel van dergelijke gevallen uit de doeken om ze af te doen als uitzondering. Aan de opsomming in dat boek kan dus nu dit geval worden toegevoegd. De zaak De Kwaadsteniet-RIVM heeft over publi- citeit niet te klagen gehad. Over de casus kan ik dus kort zijn. De Kwaadsteniet meent dat het RIVM milieuonderzoeken teveel laat verrichten slechts op basis van modelonderzoek, waarvan de resultaten niet goed op realiteitswaarde zijn te beoordelen. Hij schrijft daarover een notitie aan de directie, welke notitie naar de mening van De Kwaadsteniet onvoldoende serieus wordt geno- men. Evenmin vindt verandering van het beleid terzake plaats. De Kwaadsteniet wendt zich vervolgens tot verschillende dag- bladen, maar alleen het dagblad Trouw neemt op 20 januari 1999 een interview met hem op. In dat interview laat hij weten dat het RIVM zich schuldig maakt aan `leugen' en `bedrog'. Het RIVM schorst de Kwaadsteniet op 21 januari 1999 en verbiedt hem `verder ieder contact met de pers, voor zover het het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport betreft'. Dezelfde dag worden kamervragen naar aanleiding van het interview gesteld. 3 De minister antwoordt onder meer: `Ik heb geen reden te twijfelen aan de wetenschappelijke waarde van de RIVM berekeningen. Het RIVM is een onafhankelijk weten- schappelijk instituut.' Maar in het daarop volgende debat tussen minister en Tweede Kamer wordt duidelijk dat het RIVM heeft erkend dat haar werkwijze op een aantal punten verbeterd kan worden. 4 Vervolgens wordt een motie ingediend waarin de Kamer uitspreekt `dat een onafhankelijke toetsing van de cijfers gewenst is' en stelt daartoe maatregelen voor. Deze motie is in de vergadering van 16 maart 1999 aangenomen. 5 Er viel kennelijk toch wel wat te verbeteren aan de onderzoekmethodiek bij het RIVM. De verbetering van de werkwijze van het RIVM is publiekelijk geworden omdat de directie van het RIVM de opmerkingen van De Kwaadsteniet niet serieus nam en De Kwaadsteniet vervol- gens besloot zijn opmerkingen aan de grote klok te hangen. `In een democratische rechtsstaat is het van belang dat ambtena- ren zich niet onnodig belemmerd voelen om hun mening te geven over onderwerpen die het overheidsbeleid betreffen' meent de regering. 6 Een mooi en lovenswaardig uitgangspunt. Maar vaak blijkt dat de overheid als regelgever ten opzichte van ambtenaren die vrijelijk hun mening geven een andere houding heeft dan de overheid als werkgever. De overheid als werkgever ervaart een `klokkenluider' als lastig en als schadelijk voor de betrokken dienst, als iemand, kortom, die zo spoedig mogelijk het zwijgen moet worden opgelegd. De directie van het RIVM heeft daarbij 1 De voormalig voorzitter van de Rekenkamer, F. Kordes in het NRC Handelsblad 18 maart 1999, p. 31: `Als er een storm van kritiek volgt op onze bevindingen, weten we dat we op de goede weg zitten'. 2 A.J.F. Köbben & H. Tromp, De onwelkome boodschap, of hoe de vrijheid van wetenschap wordt bedreigd , Amsterdam: Jan Mets 1999. 3 Door de leden Poppe en Van der Steenhoven, Aanhangsel Handelin- gen II 1998/99, nr. 673 en 674. 4 Handelingen II 1998/99, p. 3468. 5 Kamerstukken II 1998/99, 26 200 XI, nr. 52 (Mondelinge mededeling van kamerlid Van der Steenhoven). 6 Toelichting bij de Aanwijzigingen inzake externe contacten rijksamb- tenaren, 19 mei 1998, geciteerd uit NRC Handelsblad 2 maart 1999. 133 Media forum 1999-4 Jurisprudentie nr . gekozen voor een paardenmiddel: een vrijwel algemeen verbod tot het doen van mededelingen over het onderwerp waarmee De Kwaadsteniet nu juist in de publiciteit is geraakt. Een dergelijk verbod kan geen stand houden omdat het zo onbeperkt is. De president van de rechtbank toetst het verbod terecht aan het in de relatie ambtenaar-overheid(werkgever) direct werkende grondrecht van de vrijheid van meningsuiting. Een verbod tot het doen van uitingen kan slechts geldig zijn voor zover dat past binnen de ruimte van de wettelijke beperkings- grondslag. Deze beperkingsgrondslag is gegeven in art. 125a Ambtenarenwet (AW), en die is ten aanzien van preventieve beperkingen bijzonder gering, om niet te zeggen afwezig. 7 Ove- rigens mag de beslissing van de president van de rechtbank op dit punt voor de directie van het RIVM geen verrassing zijn: deze beslissing past in de lijn die de CRvB al jaren hanteert. 8 Maar in de uitspraak toont de president van de rechtbank begrip voor de wens van het RIVM dat De Kwaadsteniet zich niet meer zal uitlaten in termen van `leugen en bedrog'. Ook overweegt de president dat het `gelet op de door hem (De Kwaadsteniet, ev) beklede positie binnen het RIVM, voor de hand had gelegen dat hij zou zijn overgegaan tot het doen van een wetenschappelijke publicatie in een daarvoor bestemd, wetenschappelijk tijdschrift'. Het verbod, zo overweegt de president, zal niet `in al zijn onderdelen' kunnen worden gehandhaafd. Ik kan deze overwegingen slecht plaatsen binnen het toetsings- kader van art. 125a AW. De formulering van deze beperkings- grondslag van de vrijheid van meningsuiting van de ambtenaar is zodanig dat de keuze van het medium en de woordkeus aan de ambtenaar zijn voorbehouden. 9 Daaraan ligt waarschijnlijk 10 ten grondslag de gedachte dat een belangenafweging ­hoewel niet geheel te vermijden­ minder goed past als het aankomt op de beperking van grondrechten. Slechts indien door de uitingen van de ambtenaar de goede vervulling van de functie of het functio- neren van de dienst ­voor zover in relatie tot de functievervulling­ niet zou zijn verzekerd kan op de uiting achteraf een sanctie volgen. Dat zal zich uiteraard eerder voordoen indien de ambte- naar zich `onwetenschappelijk' uitlaat in een landelijk verspreid dagblad dan wanneer hij zijn mening geeft in een wetenschappe- lijk medium. De vraag is daarbij of dat laatste tot dezelfde maatschappelijke gevolgen zou hebben geleid. Ik waag dat betwijfelen. De kennelijke voorkeur van de president leidt er dan toe dat ­en zeker niet op korte termijn­ het publiek en/of politiek debat over realiteitswaarde van onderzoeken van het RIVM niet had hoeven te worden gevoerd. Hoewel het RIVM dat wellicht zeer op prijs zou hebben gesteld, was daarmee het risico niet weggenomen dat besluiten op onvoldoende zorgvuldige onderzoeksresultaten zouden worden gebaseerd. En dat had pas echt kwalijk geweest. Klokkenluiden kan niet altijd subtiel: wie niet horen wil moet het toch eens voelen? 7 Zie hierover: E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: SDU 1997. p. 230 e.v. 8 Zie bijv.: CRvB 3 januari 1985, TAR 1985, 59 en CRvB 2 november 1995, TAR 1996, 3. 9 In CRvB 5 juni 1986, TAR 1986, 209 (luchtmachtofficier Stelling) welke uitspraak dateert van voor de invoering van art. 125a AW, ging de CRvB wel in op de inhoud van de boodschap van de ambtenaar. Naar mijn mening (Verhulp 1996, p. 227) ten onrechte. Anders: J. Boesjes, ` Ambtenaar en grondrechten: een evenwicht', in: M.M. den Boer e.a. (red.), Gegeven de Grondwet, Deventer: Kluwer 1988, p. 24 e.v. 10 In de parlementaire stukken is daarover niet expliciet gesproken. 25 Zojuist verschenen DANSEN OP DE VULKAAN HET GEHEIM VAN SUCCESVOLLE MEDIAPRODUCTEN DOOR LAURA EMMELKAMP Wat is het geheim van succes? Waarom spreekt het ene televisiepro- gramma wel tot de verbeelding van een grote groep mensen en het andere niet? Waarom gaat men massaal naar die ene film en niet naar die andere? Waarom is het ene boek een bestseller en het andere niet? Aan de hand van diverse voorbeelden leert de lezer het geheim van succesvolle mediaproducten doorgronden. Het boek laat zich gebrui- ken als een instrument waarmee men een sterker bewustzijn van populaire cultuur, creativiteit en succes kan ontwikkelen. Het moedigt marktgericht denken aan en laat de lezer verder kijken dan het kabaal van de dag. Bovendien biedt het boek praktische aanknopingspunten om globaal uitgewerkte ideeën te toetsen en te versterken. Dansen op de vulkaan is niet alleen bedoeld voor professionals die werkzaam zijn in de mediawereld, maar is eveneens een fascinerend boek voor iedereen met belangstelling voor populaire cultuur. Laura Emmelkamp (1968) studeerde communicatiewetenschap en werkte een aantal jaren bij Bureau Beeldvorming/Dienst Kijk- en Luisteronderzoek van de NOS. De afgelopen twee jaar deed zij onderzoek in opdracht van de Universiteit van Amsterdam en Joop van den Ende TV Produkties, schreef zij twee scenario's voor de serie 12 Steden, 13 Ongelukken en was zij als schrijver/redacteur bij diverse publicaties betrokken. DANSEN OP DE VULKAAN Het geheim van succesvolle mediaproducten Laura Emmelkamp 172 pagina's, ingenaaid ISBN 90 7572 724 0, prijs f 35,- Verkrijgbaar bij de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam telefoon: 020-627 66 09; fax: 020-638 38 17 e-mail: info@cram.nl

Mediaforum 1999 - 3
maart 1999 elfde jaargang 3 Met of zonder fiscalisering omroepbijdrage Gerard Schuijt Liberalisering van de postsector: waar blijft het level playing field? Marjolein Geus Auteursrecht en informatie- technologie Jacqueline Seignette Jurisprudentie nr. 14-18 Fressoz & Roire vs. Frankrijk · Procter & Gamble vs. Kimberly Clark · Guldenburg · De Limburger e.a. vs. Van Goethem · Canal+ vs. A2000 ISSN: 0924 - 5057 75 76 79 81 83 89 90 94 96 Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Elfde jaargang, nummer 3 maart 1999 Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht ( VMC ), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur VMC : PROF . MR . E . C . M . JURGENS (voorzitter), MR . W . F . KORTHALS ALTES (secretaris), MR . R . A . VECHT (penning- meester) , MR . P . B . HUGENHOLTZ (vice-voorzitter), MR . C . VAN BOXTEL , MR . C . E . DRION , DR . N . A . N . M . VAN EIJK , MR . F . KUITEN - BROUWER , MR . H . M . LINTHORST . Mediaforum wordt in opdracht van de VMC uitgegeven door OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER . REDACTIE MR . J . VAN DEN BEUKEL , MR . M . M . M VAN EECHOUD (eindredactie), MR . M . J . GEUS , MR . M . A . J . M . VAN DER HEIJDEN , MR . A . W . HINS , PROF . MR . K . J . M . MORTELMANS , PROF . MR . H . J . DE RU , PROF . MR . G . A . I . SCHUIJT (voorzitter) en MR . D . J . G . VISSER MEDEWERKERS PROF . DR . J . C . ARNBAK , PROF . MR . E . J . DOMMERING , PROF . MR . F . W . GROSHEIDE , DR . M . JOOSTEN , PROF . MR . J . J . C . KABEL , MR . M . J . T . LINNEMANN , MR . A . P . J . M . VAN LOON , MR . W . C . VAN MANEN , PROF . MR . J . M . DE MEIJ , MR . P . MOCHEL , PROF . MR . J . H . SPOOR , PROF . MR . D . W . F . VERKADE , PROF . DR . D . VOORHOOF REDACTIESECRETARIAAT Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact opgenomen wor- den met MR . M . M . M . VAN EECHOUD , p/a Universiteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 KX Amsterdam, tel 020 - 525 3645, fax 020 - 525 3033, e-mail eechoud@jur.uva.nl ABONNEMENTEN & LIDMAATSCHAP Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 de- cember van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voortgezet. LEDEN VMC : Voor leden van de VMC is het abonnement inbegrepen bij het lidmaatschap. Kosten lidmaatschap inclu- sief abonnement 125,- per lid per kalenderjaar (studenten 75,-; rechtspersoon 300,-). Opzegging uiterlijk 1 decem- ber. Aanmelding, opzegging, adreswijziging e.d. voor VMC - leden bij secretaris VMC , Reguliersgracht 62, 1017 LT Am- sterdam, tel/fax 020 - 626 9124, e-mail 106353.145@ compuserve.com NIET - LEDEN : opgave nieuw abonnement, opzegging, adres- wijziging e.d. schriftelijk bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER , Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam, tel 020 - 627 6609, fax 020 -638 3817, e-mail: info@cram.nl LOSSE NUMMERS : verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boek- handel, of te bestellen bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER , Heren- gracht 416, 1017 BZ Amsterdam; prijs 19,50. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 1999-5, p. 125-130; bij jurisprudentie Mediaforum 1999-5, nr. 25) Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 1999 Vereniging voor Media- en Communicatierecht Media forum INHOUDSOPGAVE REDACTIONEEL Met of zonder fiscalisering omroepbijdrage Gerard Schuijt ARTIKEL Liberalisering van de postsector: waar blijft het level playing field? Marjolein Geus BOEKBESPREKING Auteursrecht en informatie- technologie Jacqueline Seignette DOCUMENTATIE JURISPRUDENTIE Nr. 14 EHRM 21 januari 1999, Fressoz & Roire vs. Frankrijk Nr. 15 HR 15 januari 1999, Procter & Gamble vs. Kimberly Clark Nr. 16 Bundesverfassungsgericht 28 oktober 1998, Guldenburg, met nt. J.J.C. Kabel Nr. 17 Hof 's-Hertogenbosch 18 februari 1999, De Limburger e.a. vs. Van Goethem Nr. 18 Pres. Rb. Amsterdam 28 januari 1999, Canal+ vs. A2000 75 Mediaforum 1999-3 redactioneel Met of zonder fiscalisering omroepbijdrage Gerard Schuijt Het regeerakkoord van het kabinet-Kok II voorzag in een on- derzoek naar de mogelijkheden van fiscalisering van de omroepbijdragen. De staatssecretaris van OC&W heeft dat on- derzoek kennelijk laten verrichten en zijn plan is in Hilversum niet in goede aarde gevallen. Uiteraard wordt als eerste be- zwaar genoemd dat de publieke omroep door de fiscalisering te zeer afhankelijk zou worden van de overheid. In de poli- tieke discussies zal de publieke omroep telkens weer moeten concurreren met de vele andere bestedingen van de algemene middelen. De bijdrage aan de omroep zou de vorm van een subsidie aannemen, waaraan de overheid voorwaarden kan verbinden. Een ander nadeel dat wordt genoemd is, dat er circa 45 miljoen per jaar verloren gaat aan omroepbijdragen die thans bij bedrijven worden geheven. Dat bedrag zou de ko- mende jaren nog stijgen naar ongeveer 90 miljoen. Daarbij valt de te verwachten kostenbesparing van 60 miljoen in het niet. Fiscalisering zou nog meer gaan kosten, omdat het aantal registraties zou teruglopen en er zou ­ volgens de NOS ­ een- malig een nadelig cash flow effect van circa 500 miljoen op- treden, doordat de belastingheffing achteraf, en niet zoals de inning van de omroepbijdrage vóóraf geschiedt. Bovendien vindt er een lastenverschuiving plaats van bedrij- ven naar burgers en gaan de burgers naar rato van hun inkom- sten betalen, hetgeen voor met de omroep vergelijkbare dien- sten als openbaar vervoer, krantenabonnement, telefoon, gas en elektra ongebruikelijk is. Tenslotte wordt als bezwaar aangevoerd dat bij rechtstreekse subsidiëring door de overheid uit de algemene middelen, er meer reden voor kritiek van commerciële omroepen zou zijn ten aanzien van de concurrentieverstoring. `Dit met name voorzover de publieke omroep op het eerste gezicht dezelfde programma's uitzendt als de commerciële omroepen. Dit zou kunnen leiden tot een gedwongen en ongewenste versmalling van de publieke taakstelling tot aanvullende programmering', aldus de NOS in een brief aan de staatsecretaris. Zijn de bezwaren valide? Wegen zij op tegen de voordelen? Als voordeel zie ik de kostenbesparing op het controle- en inningsapparaat van de Dienst Omroepbijdragen, uiteraard mits de staatssecretaris er in slaagt de nadelige neveneffecten, als de NOS die juist heeft berekend, te voorkomen. Hoe de staatssecretaris de fiscalisering denkt te verwezenlijken moet overigens worden afgewacht. Hij zal dan wel antwoord moe- ten geven op een aantal vragen als deze: wordt de heffing los- gekoppeld van het aanwezig hebben van een `ontvang- inrichting'? Wordt de heffing een vast bedrag of een naar in- komen variabel bedrag? Als de heffing bij de loonbelasting geschiedt, betalen tweeverdieners dan tweemaal? Wordt de omroepbelasting ook bij bedrijven geheven? De principiële vraag blijft echter: wordt de publieke omroep afhankelijk van de politiek? Wat zal het verschil zijn met thans? Volgens artikel 28 van de Mediawet zijn de opbreng- sten van de etherreclame bij de publieke omroep en die van de omroepbijdragen geoormerkt voor een aantal bestedingen die direct of indirect verband houden met de omroep. Slechts de overheveling van een deel van de STER-inkomsten naar het Bedrijfsfonds voor de Pers valt daar niet onder. De minister stelt echter jaarlijks ­uiterlijk 1 december­ voor het volgende jaar vast op welke bedragen de publieke omroep kan rekenen. Als `voorwaarde' is daaraan verbonden dat de publieke om- roep tijdig de in de wet voorgeschreven meerjarenplannen heeft ingediend en die meerjarenplannen door de minister zijn goedgekeurd. Keert de minister niet alle inkomsten van de STER en de omroepbijdragen uit dan moet hij de resterende bedragen in reserve houden voor de omroep. Ook thans krijgt de publieke omroep dus pas in een laat stadium zekerheid en ook thans kan de minister op grond van politieke overwegin- gen de publieke omroep korten. Dat lijkt ongewenst. Het Duitse Bundesverfassungsgericht heeft in 1994 een aantal voorwaarden gesteld aan de publieke financiering van de om- roep, die erop neer komen dat politieke invloed op de pro- grammering via de financiering uit den boze is. Beter lijkt het dus de financiering van de publieke omroep te verbinden aan de (meerjarige) concessie: u krijgt voor vijf jaar een concessie voor de programmering die u beloofd heeft, dan kunt u vijf jaar rekenen op deze (geïndexeerde) bijdrage. Dat zou moeten geschieden of nu wel of niet tot fiscalisering wordt overge- gaan, want dat laatste is niet meer dan een kwestie van fiscale heffingstechniek en van rekenen. Blijft over de vraag van de concurrentievervalsing als wordt overgegaan tot rechtstreekse subsidiëring van de publieke om- roep. Wat dat betreft zie ik geen verschil tussen de huidige si- tuatie en de door de staatssecretaris voorgestelde. Ook thans moet de bekostiging van de omroep uit de algemene middelen ­waar de STER-inkomsten en de omroepbijdragen naar toe- vloeien­ gezien worden als een steunmaatregel ex. art. 92 EG- Verdrag. Die maatregel mag de concurrentie met de commer- ciële omroep niet vervalsen en dat kan alleen maar als de pu- blieke omroep door middel van de aan de concessie verbonden programmatische verplichtingen die concurrentie onmogelijk wordt gemaakt. Houden zo. Mediaforum 1999-3 76 Liberalisering van de postsector: waar blijft het level playing field? Marjolein Geus Hoe belangrijk de post in het dagelijkse leven ook is, juridisch is het lange tijd een ondergeschoven kindje geweest. De aandacht van de regelgever en de toezichthouder concentreerde zich op de telecommunicatie en post werd er zo'n beetje bijgedaan. Die tijd is naar het zich laat aanzien voorbij. De ontwikkelingen op postgebied zijn stormachtig. Op Europees niveau zijn de eerste schreden op weg naar een liberalisering van de postmarkt gezet. In het zicht van de liberalisering is ook de markt in beweging gekomen. TPG loopt mee in de voorste linies met bijvoorbeeld de overnames van TNT en Jet Services. Andere nationale postbedrijven volgen; denk aan de participatie van Royal Mail in SelektVracht en de participatie van Deutsche post in DHL. Aan de Nederlandse wetgever de uitdaging om de Postwet aan te passen aan de nieuwe ontwikkelingen. Het wetsvoorstel daartoe is op 28 december 1998 bij de Tweede Kamer ingediend. In deze bijdrage wordt dit wetsvoorstel besproken en van enkele kritische kanttekeningen voorzien. Vertrekpunt De problematiek bij de liberalisering van de postsector is in belangrijke mate vergelijkbaar met de problematiek bij de liberalisering van de telecommunicatiesector. 1 In beide gevallen gaat het om de overgang van een markt waarin sprake is van een wettelijk exclusief recht met het oog op de verlening van be- paalde diensten in het algemeen belang, naar een geliberaliseerde markt. Op het gebied van de telecommunicatie hebben wij de fase van de exclusieve rechten inmiddels achter ons gelaten. In de postsector is dat niet het geval. TPG beschikt als houdster van de postconcessie op dit moment nog steeds over het monopolie op het vervoer van brieven tot 500 gram. 2 Ook wat betreft de postsector is op Europees niveau echter een liberaliseringstendens waar te nemen. Een eerste stap daartoe is gezet met de Postrichtlijn van 15 december 1998 die medio februari 1999 geimplementeerd had moeten zijn. 3 Parallel aan de Postrichtlijn is door de Commissie in februari 1998 een medede- ling met betreking tot de toepassing van de mededingingsregels op de postsector gepubliceerd. Een verdere liberalisering ligt in de lijn der verwachting. De Postrichtlijn noemt 1 jauari 2003 als datum waarop verdergaande liberaliseringsmaatregelingen in werking zouden moeten treden. 4 Net als op het gebied van de telecommunicatie, is op het gebied van de post de realisatie van gelijke marktvoorwaarden tussen het bestaande postbedrijf en de overige partijen op de markt een van de belangrijkste onderwerpen. De situatie in de postsector is in bepaalde opzichten echter gecompliceerder. Zo wordt in de telecommunicatie gewerkt met een tweedeling tussen monopolie en concurrerende markt. In de postsector wordt daarentegen gewerkt met een driedeling tussen monopolie, opgedragen dien- sten en volledig vrije diensten. Opgedragen diensten zijn de diensten die de houder van de postconcessie (TPG) verplicht moet aanbieden. Gereserveerde diensten zijn het gedeelte van de opgedragen diensten die exclusief zijn voorbehouden aan de houder van de postconcessie. Alle diensten die niet tot de opge- dragen diensten behoren zijn de vrije diensten. De driedeling is uiteraard van belang om te kunnen bepalen wat de exclusieve rechten en plichten van TPG zijn. Die verplichtingen zijn voor een belangrijk deel neergelegd in het Besluit Algemene Richtlij- nen Post (BARP), dat op basis van artikel 5 van de Postwet door de Minister van Verkeer en Waterstaat wordt vastgesteld. Daar- naast is de driedeling echter van groot belang voor discussies in verband met het `level playing field'. In de discussies met betrekking tot kruissubsidiëring, wettelijke voorkeursregelingen en het toezicht speelt de driedeling een belangrijke rol (zie hierna). Het voorstel tot wijziging van de Postwet Het wetsvoorstel tot wijziging van de Postwet met het oog op de implementatie van de Postrichtlijn is op 28 december 1998 bij de Tweede Kamer ingediend. 5 De wijzigingsvoorstellen zijn op zichzelf vrij beperkt. Dit komt met name doordat een aantal belangrijke onderwerpen in uitvoeringsregelingen worden gere- geld zoals de omvang van de opgedragen dienst 6 en de verplich- tingen die gelden bij de uitvoering daarvan in het Besluit Alge- mene Richtlijnen Post (BARP). 7 Overigens geeft de Memorie van Toelichting op een aantal punten duidelijk aan in welke richting de lagere regelgeving zal gaan. Daarnaast worden enkele zaken in het wetsvoorstel niet gewijzigd, terwijl dit op zichzelf wel voor de hand had gelegen. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om het onaangetast laten van wettelijke voorkeursposities voor de concessiehouder en om beperkingen in het sectorspecifieke toezicht (zie in verband met een en ander paragraaf IV). 4 Artikel 7 lid 3 Postrichtlijn 5 Kamerstukken II, 26 363. 6 Vergelijk het nieuw voorgestelde artikel 2 van de Postwet. 7 Vergelijk de voorgestelde aanpassingen in artikel 5 van de Postwet. 8 Kamerstukken II 1998/99, 26 363, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 30. 1 De problematiek is overigens ook vergelijkbaar met die bij de libera- lisering van andere gereguleerde sectoren, maar die behoren niet direkt tot het terrein dat door Mediaforum wordt bestreken. 2 Artikel 2 lid 1 Postwet. De regelgeving en het beleid op het gebied van de post is uitvoerig besproken door Petra de Roover in Mediaforum 1997-11/12, pag. 169 e.v. 3 Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997, Pb. EG L 15/14 d.d. 21 januari 1998. 77 Mediaforum 1999-3 Overigens geeft het wetsvoorstel ook geen volledig beeld van de wijzigingen die op korte termijn in de postregelgeving zijn te verwachten, omdat de uitkomsten van de Cohen-toets op basis van het rapport Markt en Overheid, die op dit moment voor de postsector wordt uitgevoerd nog niet beschikbaar zijn. Die uit- komsten leiden mogelijk tot nadere aanpassingen van het BARP. 8 Monopolie, opgedragen diensten, vrije diensten De inhoud van de gereserveerde diensten, de opgedragen dien- sten en de vrije diensten wordt in het wetsvoorstel ingrijpend gewijzigd, deels omdat dit door de Postrichtlijn wordt voorge- schreven en deels omdat in het wetsvoorstel sprake is van een verdere liberalisatie dan de Postrichtlijn voorschrijft. Schematisch kunnen de bestaande en de in het wetsvoorstel voorgestelde situatie als volgt worden weergegeven: De belangrijkste wijzigingen mede in het licht van de bepalingen van de richtlijn zijn derhalve: Een verkleining van het monopolie door de verlaging van de gewichtsgrens tot 100 gram en de invoering van een tariefsgrens van 3 x 80 ct = 2,40. Hier gaat het wetsvoorstel verder dan de richtlijn voorschrijft; volgens de richtlijn geldt maximaal een gewichtsgrens van 350 gram en een tariefsgrens van 5 X 80ct = 4,00. 9 Een vermindering van het opgedragen vervoer doordat dit wordt beperkt tot zendingen die tegen enkelstukstarief worden ver- voerd; deze regeling wordt niet door de richtlijn voorgeschreven, maar is naar het zich laat aanzien wel toegestaan; 10 Een vermindering van het opgedragen vervoer, doordat de dien- sten die daaronder vallen worden gespecificeerd en beperkt; de richtlijn schrijft een minimumpakket aan opgedragen diensten voor waaronder het iedere werkdag (tenminste 5 dagen in de week) 1 maal per dag ophalen, sorteren, vervoeren en distribue- ren van postzendingen en daarnaast het verzorgen van aangete- kende zendingen, en zendingen met aangegeven waarde. Vol- gens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel zal de Nederlandse postwetgeving zich daartoe ook beperken. Dat betekent dat de remboursdienst, de postbusdiensten, de bewaar- service en de vakantiedoorzendservice niet langer als opgedra- gen zullen worden beschouwd. Een verruiming van het opgedragen vervoer doordat voor inko- mende zendingen uit andere Lid-Staten uit de Europese Unie het maximum gewicht wordt verhoogd van 10 kg tot 20 kg. Dit is een minimum dat dwingend door de richtlijn wordt voorgeschreven. 11 Tarieven & gescheiden boekhouding De Postrichtlijn geeft een aantal belangrijke criteria voor de tarieven en de tariefstructuur van de opgedragen diensten die bekend zijn uit de telecommunicatie zoals betaalbaarheid, kostengebaseerdheid, transparantie en non-discriminatie. 12 Deze criteria zijn niet in het wetsvoorstel zelf geregeld, maar zullen nader worden uitgewerkt in het BARP. Een ander belangrijk verschil dat voor de Nederlandse regelgeving voortvloeit uit de Postrichtlijn is de invoering van gescheiden boekhoudingen voor gereserveerde diensten en niet gereserveerde diensten. Binnen de niet-gereserveerde diensten moet vervolgens weer worden onderscheiden tussen de opgedragen en de niet-opgedra- gen diensten. 13 Aldus ontstaat een verplichting tot het bijhouden van drie gescheiden boekhoudingen, terwijl de huidige regelge- ving slechts een scheiding tussen opgedragen en niet-opgedra- gen diensten kent. 14 Ook deze wijziging is niet in het wetsvoor- stel opgenomen, maar zal in het BARP worden geregeld. Overi- gens dient deze wijziging uiterlijk 10 februari 2000 te worden geimplementeerd. Ten aanzien van de kostentoerekening zijn in 1234567890123456789012345678901212345 1234567890123456789012345678901212345 1234567890123456789012345678901212345 1234567890123456789012345678901212345 1234567890123456789012345678901212345 1234567890123456789012345678901212345 1234567890123456789012345678901212345 123456789012345678901234 123456789012345678901234 123456789012345678901234 123456789012345678901234 123456789012345678901234 123456789012345678901234 123456789012345678901234 123456789012345678901234 12345678901234567890123456789012123456789012 12345678901234567890123456789012123456789012 12345678901234567890123456789012123456789012 1234567890123456 1234567890123456 1234567890123456 1234567890123456 1234567890123456 1234567890123456 1234567890123456 1234567890123456 1234567890123456 1234567890123456 12345678 12345678 12345678 12345678 12345678 123456 123456 123456 123456 Gereserveerde dienst: brie- ven t/m 500 gr exclusief koeriers- en expresvervoer Opgedragen vervoer: ge- adresseerde zendingen t/m 10 kg, excl. koeriersvervoer 123456 123456 123456 12345678 12345678 12345678 12345678 Gereserveerde dienst: brieven t/m 100 gr en max. 2,40 gespecificeerde diensten Opgedragen vervoer: geadresseerde zendingen t/m 10 kg, gespecificeerde diensten, alleen vervoer te- gen enkelstukstarief Opgedragen vervoer inkomende zendingen uit EU- lidstaten: geadresseerde zendingen t/m 20 kg, ver- der als overig opgedragen vervoer. Vrije markt: overige diensten Vrije markt: ongeadresseerde zendingen boven 10 kg en koeriersvervoer Bestaande situatie Nieuwe situatie 11 Artikel 3 lid 5 Postrichtlijn. 12 Artikel 12 Postrichtlijn. 13 Artikel 14 lid 2 Postrichtlijn. 14 Artikel 6.5 BARP. 9 Artikel 7 Postrichtlijn. 10 Vergelijk Artikel 12 Postrichtlijn. Mediaforum 1999-3 78 artikel 14 van de Richtlijn enkele uitgangspunten opgenomen, die overigens met inachtneming van de mededingingsregelgeving zullen moeten worden toegepast. Aandacht voor level playing field De voortschrijdende liberalisering werpt de voor de hand lig- gende vraag op hoe het level playing field voor enerzijds de concessiehouder en anderzijds de overige marktpartijen wordt gegarandeerd. In de telecommunicatiesector is deze vraag een voortdurend punt van aandacht. Volgens het wetsvoorstel tot wijziging van de Postwet zal een nieuw artikel 5 lid 4 aan de Postwet worden toegevoegd, op basis waarvan de Minister aan de houder van de concessie algemene richtlijnen zal kunnen geven met betrekking tot het voorkomen van oneerlijke concur- rentie met derden. Daarmee lijkt het wetsvoorstel de problema- tiek van het gelijke speelveld echter te gemakkelijk af te doen. Ongelijkheden in regelgeving In veel wettelijke bepalingen zijn voorkeursregelingen opgeno- men voor de houder van de postconcessie waar andere markt- partijen zich niet op kunnen beroepen. Die voorkeursregelingen gelden niet alleen voor de gereserveerde dienstverlening, maar ook voor de opgedragen dienstverlening die in concurrentie met anderen wordt aangeboden. Voorbeelden zijn de Douane- wetgeving, het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens, de Wet op de Justitiële documentatie, de Wet op de Omzetbelasting, de Wet Goederenvervoer en het Besluit Goederenvervoer. In het wetsvoorstel wordt aan deze ongelijkheden slechts zeer beperkt aandacht geschonken, namelijk alleen voor wat betreft de BTW- vrijstelling voor het opgedragen vervoer. De overige wettelijke voorkeursregelingen blijven op grond van het wetsvoorstel in stand. Sectorspecifiek toezicht & controlemogelijkheden Op grond van de artikelen 15 en 15a van de Postwet houdt de OPTA toezicht op de bij of krachtens de Postwet gestelde verplichtingen voor de concessiehouder, dat wil zeggen op de naleving van de verplichtingen uit hoofde van de opgrdragen dienst. Aangezien de opgedragen dienst volgens de toelichting bij het wetsvoorstel zal worden beperkt tot zendingen die worden vervoerd tegen enkelstukstarief, betekent dit een aanzienlijke beperking van het toezicht door de OPTA. De vraag is of dit wel zo gelukkig is, zeker in een markt die nog volstrekt door de concessiehouder wordt gedomineerd. Naar analogie met de telecomsector zou het toezicht door de OPTA kunnen worden uitgebreid tot die soorten van vervoer waar de concessiehouder TPG over een aanmerkelijke marktmacht be- schikt. Dat zou bijvoorbeeld kunnen gelden voor de regels op het gebied van de hoogte en de structuur van de tarieven (onder andere het vereiste van kostengeoriënteerdheid) en op het gebied van de toegang tot het netwerk van TPG (onder andere de toegang tot de postbussen die volgens de toelichting bij het wetsvoorstel niet langer tot de opgedragen dienst zullen behoren). In ieder geval zou de mogelijkheid voor de Minister om op grond van het voorgestelde nieuwe artikel 5 lid 4 nadere regels te stellen ter voorkoming van oneerlijke concurrentie met derden moeten worden uitgebreid tot andere dan opgedragen diensten. Bij het voorgaande is bovendien een interessante vraag hoe feitelijk op de naleving van de regels op het gebied van bijvoor- beeld de kostentoerekening, de tarieven en de kruissubsidiëring zal worden toegezien. De gereserveerde en de opgedragen acti- viteiten zijn bij TPG verdeeld over een groot aantal business units en bedrijven. De vraag hoe de Minister zich desalniettemin een effectief toezicht voorstelt wordt in het wetsvoorstel niet beant- woord. Brievenbussen & postzegels In artikel 2a lid 2 van het Wetsvoorstel wordt het monopolie van de concessiehouder voor wat betreft het op de openbare weg plaatsen van voor het publiek bestemde brievenbussen gehand- haafd. Volgens de Memorie van Toelichting is dit het geval vanwege de samenhang met het voorbehouden vervoer van brieven. 15 Een dergelijke samenhang ontbreekt echter wanneer concurrenten van TPG eigen brievenbussen willen gebruiken voor ander dan gereserveerd vervoer. Derhalve is onduidelijk wat de ratio voor de handhaving van dit deel van het monopolie is. Hetzelfde geldt voor het monopolie op het uitgeven van postzegels met de vermelding Nederland, dat volgens artikel 2a lid 2 van het wetsvoorstel eveneens aan TPG voorbehouden blijft. Kruissubsidiëring & toerekening gemeenschappelijke kosten In verband met het verwezenlijken van een gelijk speelveld op de postmarkt, is het tot slot van belang aandacht te schenken aan het verbod van kruissubsidiëring en het voorkomen van concurrentie- verstoringen via de toerekening van gemeenschappelijke kosten. Bij het eerste aspect gaat het om het feit dat TPG voor investerin- gen in concurrerende diensten kan terugvallen op winsten be- haald op de concessie 16 en dat een concurrentievoordeel kan ontstaan dankzij schaalvoordelen die verband houden met de concessie (denk aan inkoopvoordelen). Bij het tweede aspect gaat het om mogelijke kostenvoordelen die de concessiehouder kan realiseren, doordat bepaalde kosten die voor concurrerende diensten moeten worden gemaakt gedeeltelijk kunnen worden toegerekend aan gereserveerde diensten. Dit aspect zal vermoe- delijk aan de orde komen bij de aanpassing van het BARP. De mogelijkheid van verboden kruissubsidiëring wordt in de Memorie van Toelichting onderkend, maar daarvoor wordt ver- wezen naar de mededingingsregelgeving. 17 Het is echter zeer de vraag of op grond van de algemene mededingingsregels vol- doende doeltreffend zal kunnen worden opgetreden. Weliswaar kan kruissubsidiëring een vorm van misbruik van machtspositie zijn op grond van art. 24 Mededingingswet en art. 86 EG- Verdrag, maar sectorspecifieke bepalingen in de sfeer van een verbod op winstoverheveling van concessie naar niet-concessie- diensten vereenvoudigen de discussie aanzienlijk. Dat is van belang voor de zich ontwikkelende postmarkt. Conclusie Het voorstel tot wijziging van de Postwet betekent een behoor- lijke wijziging van de regelgeving op het gebied van de post. Het gaat om een tussenstap in de richting van volledige liberalisering van de postmarkt. Het realiseren van een gelijk speelveld is daarbij een belangrijk aspect, waaraan in het wetsvoorstel onvol- doende aandacht lijkt te worden besteed. Opmerkelijk is dat de wetgever in verband met de liberalisatie van de telecomsector sectorspecifieke regelgeving noodzakelijk heeft geoordeeld, en voor wat betreft de postsector kennelijk een hele andere mening is toegedaan, zonder dat dit verschil wordt toegelicht. Mr M.J. Geus is advocaat te Den Haag (Buruma Maris), lid van de Commissie Post- en Pakketvervoer van Transport en Logis- tiek Nederland en redacteur van dit blad. 15 Kamerstukken II 1998/99, 26 363, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 28. 16 Waaronder begrepen de gereserveerde diensten en de bijzondere rechten die gelden voor de opgedragen diensten. 17 Kamerstukken II 1998/99, 26 363, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 23. Media forum 1999-3 79 Auteursrecht en informatietechnologie Jacqueline Seignette M. de Cock Buning, Auteursrecht en informatie- technologie. Over de beperkte houdbaarheid van technologie- specifieke wetgeving (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: Otto Cramwinckel Uitgever 1998. 281 p., ISBN 90 7572 773 9, 59,-. De Cock Buning vat in de eerste alinea van het boek meteen de koe bij de ho- rens: technologiespecifieke begrippen worden (te) vaak door wetgevers aange- grepen om tegemoet te komen aan te- gengestelde belangen. Ook als het de inzet van de ontwerpers is om wetten te maken op basis van functionele begrip- pen, komen technologiespecifieke be- grippen vaak toch de hoek om kijken als blijkt dat de functionele begrippen voor bepaalde belangengroepen te ver gaan, of dat bepaalde belangengroepen voor zichzelf een bijzondere positie opeisen. Aldus vormen technologiespecifieke be- grippen een middel om de scherpe kant- jes van een wet af te slijpen, of om dui- delijk begrensde privileges te scheppen voor speciale groepen. De Cock Buning laat zien dat technolo- giegebonden wetgeving op het terrein van de intellectuele eigendom nog ver- der gaat. Teneinde marktpartijen te be- schermen die bedreigd worden door, of juist ontstaan als gevolg van nieuwe in- formatietechnologieën (computers, elek- tronische databanken, Internet), wordt de wetgever tot regelgeving gedwongen op een moment waarop hij eigenlijk nog niet in staat is om de gevolgen van de nieuwe technologie volledig in te schat- ten en deze in te passen in de bestaande wetgevingsstructuren. Het resultaat is welhaast noodgedwongen technologie- gebonden wetgeving, die vervolgens in de praktijk onherroepelijk tot vragen leidt omtrent de compatibiliteit en overlapping met bestaande beschermingsregimes. Kan de wetgever zich deze moeite niet beter besparen en het aan de rechter overlaten om de pro- blemen op te lossen die zich kort na de introductie van een nieuwe technologie voordoen? zo vraagt de Cock Buning zich af. Om deze vraag te kunnen beantwoor- den, onderzoekt de Cock Buning de in- vloed van vier technologieën en techno- logische producten op de intellectuele eigendomswetgeving: fotografie, fonografie, computerprogramma's, en met behulp van computers voortge- brachte werken. Onderzocht wordt op welk moment en op welke wijze wetge- ver en rechter de producten van deze nieuwe technologieën toelaten als object van intellectuele eigendom. De Cock Buning richt zich daarbij met name op de situatie in Nederland, Duitsland en de Verenigde Staten. Tevens bespreekt ze de internationale ontwikkelingen in het kader van de Berner Conventie, TRIPS, WIPO en de Europese Unie. Alvorens tot de vier case studies over te gaan, schept de Cock Buning het kader waarbinnen het onderzoek zich afspeelt. De lezer wordt in vogelvlucht getrak- teerd op fundamentele onderwerpen zo- als de wisselwerking tussen economi- sche omstandigheden, technologie en recht, de rol van de wetgever en de in- vloed van belangengroepen op de tot- standkoming van wetgeving en jurispru- dentie. Vervolgens neemt de Cock Buning de lezer mee in een roller coaster door de geschiedenis van de in- formatietechnologie, van tienduizend jaar voor Christus tot nu. De reis wordt vervolgd met een overzicht van de ge- volgen van de informatietechnologie voor het auteursrecht, het octrooirecht en andere intellectuele eigendomsrech- ten. Nieuwe technologie in het verleden De lezer is na deze enerverende reis toe aan een wat gezapiger tempo en komt in de case studies over de fotografie en fonografie tot zichzelf. Behalve dat deze hoofdstukken een nostalgisch stukje auteursrechtgeschiedenis beschrijven, hebben ze tot doel inzicht te verschaffen in de wijze waarop wetgevers en rech- ters producten van nieuwe technolo- gieën inpassen in het systeem van intel- lectuele eigendomsrechten. Het hoofd- stuk over de fotografie laat zien dat de behoefte aan bescherming tegen verveelvoudiging al vroeg werd onder- kend, maar dat men worstelde met de vraag of foto's vanwege hun technische element wel in het auteursrecht pasten. De techniek was zo overweldigend, dat niet iedereen onmiddellijk onderkende dat de rol van de fotograaf meer kon zijn dan het louter mechanisch vastleg- gen van datgene wat al bestaat. In een aantal landen werd de oplossing gezocht in de invoering van een ­noodzakelij- kerwijs technologiespecifiek gedefini- eerd­ sui generis recht. Door voort- schrijdend inzicht is dit recht in de loop van deze eeuw vervangen door of aan- gevuld met auteursrechtelijke bescher- ming. In de case study over de fonografie zet de Cock Buning mij op het verkeerde been. Terwijl ik mij opmaak voor een beschrijving van de totstandkoming van de fonogrammenbescherming, besluit de Cock Buning in dit hoofdstuk niet het rechtsobject tot onderwerp van on- derzoek te maken, maar de omvang van het auteursrechtelijke exploitatierecht: omvat het auteursrecht van de compo- nist mede de vastlegging van zijn muziekwerk op een pianolarol of gram- mofoonplaat? Het resultaat van het on- derzoek is er niet minder interessant om. De strijd die aan het begin van deze eeuw is gevoerd om de erkenning van het mechanische reproductierecht, laat zien hoe het wetgevingsproces wordt beïnvloed door bij nieuwe technolo- gieën belanghebbende marktpartijen. Het laat ook zien dat gebruikers van nieuwe technologieën diverse wegen kunnen bewandelen om de eventuele auteursrechtelijke consequenties te lijf te gaan: via de wetgever en rechter pro- beren om de omvang van het auteurs- recht te beperken of zorgen dat men de eigendom verwerft van de auteurs- rechten op de werken die met behulp van de nieuwe technologie worden ge- bruikt. De recente verkoop door Philips van Polygram duidt er op dat Philips als hardware fabrikant meer heil ziet in de eerste weg. De marktpartij die beide strategieën wil combineren, moet spits- roeden lopen om zijn `core business' te kunnen dienen. De Cock Buning beschrijft hoe de Ame- 80 Media forum 1999-3 rikaanse pianola-fabrikant Aeolian Company in 1905 fel lobbyde tegen wettelijke erkenning van het mecha- nisch reproductierecht, en ondertussen massaal auteursrechten op muziek- werken inkocht. Toen het Congres in 1909 tot erkenning van het mechanisch reproductierecht overging, was de posi- tie van de Aeolian Company als muziekuitgever zo dominant geworden, dat men besloot het mechanische reproductierecht aan een wettelijke li- centie te onderwerpen: zodra de auteurs- rechthebbende eenmaal toestemming had gegeven om zijn muziekwerk vast te leggen, mocht ieder ander tegen ver- goeding hetzelfde doen. Het vraagstuk van de fonogrammen- bescherming komt in de case study over de fonografie toch kort aan de orde. De Cock Buning lijkt daarbij met verbazing te constateren dat men in het verleden de mogelijkheid heeft geopperd om fonogrammen als auteursrechtelijke be- werkingen te beschermen en dat de Duitse wet dat van 1910 tot 1965 zelfs heeft gedaan. Ik heb deze mogelijkheid zelf nooit zo vreemd gevonden. Hoewel de noodzaak van auteursrechtelijke be- scherming intussen met de erkenning van het naburig recht is verdwenen, kan ik het in navolging van anderen niet na- laten om te filosoferen over een flexibel auteursrecht waarin alle outcasts een plaats kunnen vinden: uitvoeringen, fonogrammen, databanken, etc. Het Ne- derlandse auteursrecht inclusief geschriftenbescherming biedt (of liever gezegd bood) hiertoe een uitstekend uit- gangspunt: de beschermingsomvang en toepasselijkheid van de bepalingen van de Auteurswet worden bepaald door het originaliteitsgehalte, de bescherming wordt toegekend aan degene die volgens de Auteurswet als maker geldt. Het komt mij voor dat zo een aantal onduidelijkheden, incompatibiliteiten en overlappingen die het gevolg zijn van het huidige complex van auteursrechten, sui generis en naburige rechten voorko- men zouden kunnen worden. Waarbij ik mij uiteraard onmiddellijk realiseer dat mijn overpeinzingen gezien de interna- tionale ontwikkelingen vrij zinloos zijn. De flexibiliteit van het Nederlandse auteursrecht is door de implementatie van EU-richtlijnen en internationale verdragen aangetast. Het auteursrecht wordt afgegrensd door naburige en sui generis rechten en door de uitsluiting van de geschriftenbescherming voor computerprogramma's en, naar het er uitziet, ook databanken. Dit neemt niet weg dat wij ons kunnen afvragen of ge- dachten over een open auteursrecht defi- nitief achterhaald zijn, of dat wij ons bevinden in wat de Cock Buning aan- duidt als de `situatie op middellange ter- mijn'. De case study over de fotografie laat zien dat inkeer op de lange termijn mogelijk is. Naast fotografie, fonografie en compu- terprogramma's, onderzoekt de Cock Buning door of met behulp van compu- ters voortgebrachte werken (aangeduid als cybernetische creatie). Hoewel er de afgelopen decennia in alle auteurs- rechtelijke gremia is gediscussieerd over de vraag of deze werken auteurs- rechtelijke bescherming verdienen, komt men uiteindelijk tot de conclusie dat dit voor met behulp van computers voortgebrachte werken geen echte nieuwe vraag is en dat het voor door computers gemaakte werken prematuur is. De cybernetische creatie blijkt aldus als onderzoeksobject minder interessant. De conclusie die men in ieder geval uit de case study kan trekken is dat I.E.- wetgeving voortvloeit uit behoeften in de markt en niet uit het bestaan van een technologisch fenomeen op zich. Houdbaarheid technologie- specifieke wetgeving Het onderzoek leidt tot een aantal inte- ressante observaties over de totstandko- ming van intellectuele-eigendoms- wetgeving. De Cock Buning constateert dat de wetgever zich naast technologie- specifieke wetgeving steevast bedient van een aantal andere instrumenten om de omvang van de bescherming te be- grenzen: overgangsrecht (het aanbren- gen van een caesuur in de tijd), beper- kingen (o.a. wettelijke licenties) en reciprociteitsbepalingen. Voorts consta- teert zij dat technologiespecifieke wet- geving nieuwe technologiespecifieke wetgeving oproept en dat regels worden bedacht voordat de bruikbaarheid in de praktijk is gebleken. De houdbaarheid van de wetgeving is als gevolg daarvan beperkt. Dit geldt des te meer doordat de inhoud en wijze van communicatie steeds minder dwingend door de techno- logie worden bepaald (convergentie van informatiedragers en distributie- methoden). De Cock Buning merkt in dit verband terecht op dat het auteurs- recht als medium- en technologie- neutraal beschermingsobject van bete- kenis blijft. Voorts merkt zij op het Ne- derlandse openbaarmakingsrecht door de jaren heen bijzonder goed houdbaar is gebleken. Eenieder die een blik werpt op artikel 12 Auteurswet moet evenwel vaststellen dat ook het openbaarma- kingsrecht niet meer is wat het geweest is. Onder invloed van de Europese re- gelgeving, onderscheidt artikel 12 thans een reeks van openbaarmakingshande- lingen, ieder met een eigen regime. Dit brengt ons bij de hamvraag die een- ieder zich na lezing van het boek zal stellen: hoe vertaalt dit alles zich naar het onderwerp waar wij ons op dit mo- ment mee bezighouden, het Internet. De Cock Buning's suggestie voor de wetge- ver om bij de introductie van nieuwe technologieën een meer afwachtende houding aan te nemen, is reeds een ge- passeerd station gebleken. Het patroon is identiek: marktpartijen vragen om wetgeving zodra de technologie voor hen belangrijk wordt en de wetgever reageert met overhaaste, technologie- specifieke wetgeving. Het proces wordt daarbij extra versneld door het besef dat het Internet een belangrijke markt gaat worden en dat men daarom qua regule- ring niet mag achterlopen op andere lan- den. De WIPO Verdragen en de ont- werp EU-richtlijn over auteursrechten en naburige rechten in de informatie- maatschappij bevatten beide een ruim omschreven openbaarmakingsrecht, welke evenwel de reeds bestaande openbaarmakingsvormen (bijv. uitzen- ding, kabeldoorgifte) met hun eigen re- gimes onverlet laat. Op het Internet, waar niet de techniek maar de gebruiker bepaalt welke communicatievorm hij toepast, lijkt deze benadering bij voor- baat achterhaald. Tenslotte een compliment voor de vormgeving. De omslag toont een foto van Oscar Wilde met op de achtergrond een printplaat van een personal compu- ter. Het Amerikaanse Supreme Court besliste in 1884 dat de foto van Oscar Wilde auteursrechtelijk beschermd was. De case studies in het boek worden ver- der geïllustreerd aan de hand van een reeks foto's die de ontwikkeling in de informatietechnologie weergeven. Het geheel laat zien dat het mogelijk is om met gebruikmaking van informatietech- nologie zowel qua inhoud als vormge- ving mooie boeken te maken. Mr. J. Seignette is advocaat te Amsterdam (Goudsmit & Branbergen) Media forum 1999-3 81 Documentatie onder redactie van A.W. Hins en G.A.I. Schuijt Van niet-gepubliceerde jurisprudentie is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: 1,- per pagi- na, met een minimum van 15,-. Faxtoe- slag 25,-. Prijzen zijn exclusief BTW. J Opgenomen in de rubriek Jurisprudentie Rechtspraak EHRM 21 januari 1999, Fressoz en Roire vs. Frankrijk, nr. 14 J Onrechtmatige publicatie · Art. 10 EVRM Klagers publiceerden een artikel over het riante inkomen van de Franse directeur van Peugeot, Calvet. Hiertoe maakten zij gebruik van kopie- ën van belastingformulieren, die anoniem naar hen toegestuurd waren. Hun veroordeling voor het afdrukken van deze papieren, die verkregen waren door een strafbaar feit van een ongeïden- tificeerde belastingambtenaar, maakt inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. Het Hof stelt vast dat de publicatie niet zozeer de reputatie of rechten van Calvet aanging, maar juist het management van Peugeot bekritiseerde. Het artikel droeg bij aan het publieke debat over een zaak van algemeen belang. Het afdrukken van de belastingformulieren was niet alleen rele- vant voor het onderwerp van het artikel, maar ook voor de geloofwaardigheid van de gelever- de informatie. Het Hof merkt in dit verband op dat de informatie op zichzelf naar Frans recht niet geheim was. De beperking was daarom niet noodzakelijk in een democratische samen- leving. HR 15 januari 1999, Procter & Gamble vs. Kimberly Clark, nr. 15 J Artt. 6:194 en 6:195 BW · Misleidende recla- me · Art. 10 EVRM Op grond van art. 6:195 BW ligt het op de weg van de producent van Pampers om zijn superio- riteitsclaim aannemelijk te maken. De produ- cent is daarin niet geslaagd.Gegeven de wette- lijke regeling van artt. 6:194 en 6:195 BW was daarom voldoende duidelijk en overtuigend vastgesteld dat en waarom die superioriteits- claim van de producent in strijd kwam met, en inbreuk maakte op, rechten van derden als bedoeld in lid 2 van art. 10 EVRM . Toewijzing van een verbod en van een vordering tot recti- ficatie is dan ook gerechtvaardigd. Zie ook RvdW 1999, nr. 8 Bundesverfassungsgericht 28 oktober 1998, Guldenberg, nr. 16 met nt. J.J.C. Kabel J Omroepvrijheid · Merchandising Er zijn geen constitutionele bezwaren tegen de opvatting van het Bundesgerichtshof dat titel- merchandising van geheel omroepvreemde pro- ducten niet meer beschermd is door de omroep- vrijheid. Hof `s Hertogenbosch 18 februari 1999, De Limburger e.a. vs. Van Goethem, nr. 17 J Publicatieverbod · Hoor en wederhoor · Art. 10 EVRM Dagblad De Limburger wilde artikel publice- ren over declaratiegedrag van burgemeester. Het blad weigerde het verzoek tot inzage voor- af. De Pres. Rb. Maastricht legde publicatie- verbod op, indien de burgemeester niet inzage werd gegeven en hij 24 uur de gelegenheid kreeg voor commentaar. Het Hof acht het pu- blicatieverbod in strijd met art. 10 lid 2 EVRM, o.m. omdat er ten tijde van de beslissing van de Pres. nog geen sprake was van een reeds gepu- bliceerd artikel, zodat over de al dan niet on- rechtmatigheid ervan niet geoordeeld kon wor- den. De stelling dat indien een publicatie over iemand wordt voorbereid waarin beschuldigin- gen worden geuit, voor de betrokkene altijd en onder alle omstandigheden een recht op weder- hoor bestaat, vindt geen steun in het recht. Zie ook Pres. Rb. Maastricht 27 januari 1998, Mediaforum 1998-3, nr. 17 met nt. G.A.I. Schuijt Pres. Rb. Amsterdam 28 januari 1999, Canal+ vs. A2000, nr. 18 J Programmadoorgifte · Misbruik machtspo- sitie Aan de orde is de vraag of A2000 (KTA) misbruik maakt van haar machtspositie dan wel handelt in strijd met de redelijkheid en billijk- heid door te weigeren met Canal+ een door- giftecontract aan te gaan voor de duur van een half jaar, dan wel een overeenkomst waarin is voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse ontbinding of wijziging naar aanleiding van de te nemen beslissing van de OPTA over het jaar 1999. KTA wil alleen een overeenkomst slui- ten voor een heel jaar, bij gebreke waarvan KTA de doorgifte van de programma's wenst te beëindigen. Voorshands wordt geoordeeld dat KTA een monopoliepositie bekleedt op de markt van doorgifte van televisieprogramma's in Am- sterdam en omgeving. Niet onredelijk wordt geacht dat KTA een contractstermijn van een jaar wenst te hanteren. De President verbiedt KTA de doorgifte van het Canal+ programma te staken, indien Canal+ het contract binnen twee werkdagen na uitspraak van dit vonnis ondertekent, evenwel met de clausule dat het contract pas definitief wordt wanneer de OPTA en/ of NMA een zienswijze hebben gegeven en dat dan de verplichtingen zullen gelden zoals door deze instanties beoogd. Pres. Rb. Amsterdam 12 november 1998, Anne Frank Fonds vs. Het Parool, Informatierecht/ AMI 1999-1, p. 5 met nt. D.J.G. Visser Auteursrecht · Informatievrijheid Zie Mediaforum 1999-1, nr. 6 met nt. P. B. Hugenholtz Pres. Rb. Dordrecht 8 september 1998, KPN vs. Kapitol Trading, Informatierecht/AMI 1991- 1, p. 7 met nt. M.M.M. van Eechoud; Compu- terrecht 1999-1, p. 35 met nt. D.J.G. Visser Geschriftenbescherming · Art. 10 EVRM · Misbruik machtspositie · Internationaal pri- vaatrecht Zie Mediaforum 1998-10, nr. 48 Pres.Rb. `s-Hertogenbosch 12 november 1998, United Star Promotion e.a. vs. B&W Cranen- donck, KG 1999, nr. 23 Weigering vergunning reclameborden Verweerder weigerde de gevraagde vergun- ning te verlenen voor het aanbrengen van drie- hoeksreclameborden ten behoeve van een op- treden van Rasti Rostelli. Het reclameborden- beleid houdt in dat alle verzoeken met betrek- king tot plaatsing van driehoeksborden afge- wezen dienen te worden, onder meer vanwege het ontsierend karakter. In geval van zeer bij- zondere evenementen en circussen wordt wel toestemming verleend. Dit beleid strookt niet met de in de APV genoemde weigeringsgron- den. Aanvraagster dient behandeld te worden als ware zij in het bezit van een vergunning. Binnenland Sanctiemaatregelen Commissariaat voor de Media Het Commissariaat voor de Media heeft zijn Beleidslijn Sanctiemaatregelen aangepast aan de recente wijzigingen in de Mediawet, o.m. door invoering van de Telecommunicatiewet. De beleidslijn geeft aan op welke wijze het Commissariaat van zijn bevoegdheid tot het opleggen van sanctiemaatregelen gebruik zal maken. Stcrt. 1999, 20, p. 20 Staatsomroep? · Toezicht omroep Staatssecretaris Van der Ploeg van OC&W vindt dat een aanscherping van de Mediawet met betrekking tot het toezicht van het Com- missariaat voor de Media tot een staatsomroep zou leiden. De voorzitter van het Commissa- riaat drs. H. Koetje had in een interview scher- per toezicht bepleit. De staatssecretaris verdui- delijkt in antwoord op vragen van de Tweede- Kamerleden Schutte en Stellingwerf dat Koetje een toezicht bepleitte dat verder ging dan slechts het toetsen achteraf van normen inzake open- bare orde en zedelijkheid. Niet duidelijk werd of elk toezicht vooraf door Koetje werd ver- worpen. Wanneer de overheid de verantwoor- delijkheid voor de individuele programma's zou willen overnemen, gaat zij naar de mening van de staatssecretaris de weg van staatsom- roep op. Voor toezicht achteraf heeft het zijn voorkeur dat de normstelling langs de weg van zelfregulering tot stand komt. Er wordt thans gewerkt aan de totstandkoming van een zelfre- guleringsorgaan dat voorlopig de naam `Ne- derlands instituut voor classificatie van audio- visuele media' heeft meegekregen. De formele oprichting wordt in maart 1999 verwacht. Een wetsvoorstel waarin dit instituut erkend zal worden komt spoedig daarna. Aanhangsel Kamerstukken II 1998/99, nr. 662 Racistische uitingen op het Internet Uit het jaarverslag van het Meldpunt Discrimi- natie Internet blijkt dat in de periode van 21 maart 1997 tot 21 maart 1988 in totaal 115 meldingen inzake discriminatie op het Internet werden ontvangen. In 29 gevallen werd een verzoek tot verwijdering gezonden aan de plaat- ser of beheerder en in 27 gevallen werd aan dit verzoek gehoor gegeven. In de andere twee gevallen werd aangifte gedaan. In zeven andere 82 Media forum 1999-3 gevallen werd direct, zonder waarschuwing, aangifte gedaan in verband met de ernst van de uiting. Het MDI constateert in zijn jaarverslag dat plegers die hun uitingen op verzoek van het MDI verwijderden, daarna aanmerkelijk voor- zichtiger werden in wat zij op het net publiceer- den. Inmiddels heeft het MDI een subsidie gekregen van het ministerie van Binnenlandse Zaken om de naamsbekendheid te vergroten. Het College van Procureurs-Generaal meldt dat van januari 1995 tot medio 1998 alleen in de arrondissementen Arnhem, Zutphen, Den Haag en Amsterdam meldingen en/of aangiften van discriminatie op het Internet bij politie en/of openbaar ministerie zijn binnengekomen. In totaal ging het om 67 aangiften. Aanhangsel Kamerstukken II 1998/99, nr. 733 Financiële situatie regionale omroepen Staatssecretaris Van der Ploeg van OC&W wil op korte termijn inzicht hebben in de verschil- len in kosten en bedrijfsvoering van de dertien regionale radio's. Hij heeft opdracht gegeven om een zogenaamde `quick scan' uit te voeren naar de doelmatigheid en efficiency van de zenders. Ook wil hij snel met het Interprovin- ciaal Overleg (IPO) spreken over de toekomsti- ge financiering. Dit is de reactie van de be- windsman op het Rapport Werkgroep financie- ring regionale radio's dat hij op 21 januari 1999 van het Commissariaat voor de Media ontving. In de werkgroep zaten vertegenwoordigers van ROOS (regionale omroepen), OC&W, IPO en het Commissariaat. De conclusie van de werk- groep is dat alle regionale zenders in een zorge- lijke financiële situatie zullen belanden als er niet snel wordt ingegrepen. Op grond van de Mediawet is het provinciaal bestuur primair verantwoordelijk voor de bekostiging van de regionale omroep. Persbericht Ministerie OC&W d.d. 18 februari 1999 Dagbladonderzoek met steun Bedrijfsfonds Het Bedrijfsfonds voor de Pers heeft besloten 40.900,- bij te dragen aan een onderzoek naar de oorzaken van stagnatie op de lezersmarkt van dagbladen. Het onderzoek wordt uitge- voerd door het Centraal Bureau voor Couran- tenpubliciteit (CEBUCO) en is met name ge- richt op twee segmenten van de markt die voor de toekomst van dagbladen van groot belang zijn, te weten jongeren en hun ouders. Stcrt. 1999, 15, p. 13 Europa Resolutie convergentie Het Parlement heeft een resolutie aangenomen over het Groenboek van de Commissie inzake convergentie. De hoofdlijn van de resolutie is dat er voldoende grond voor sectorspecifieke regelgeving blijft en dat het mededingingsrecht niet alle problemen kan oplossen. PbEG C 341/136 d.d. 9 november 1998 Evenementenregeling Denemarken Overeenkomstig de nieuwe Televisierichtlijn is de zogenaamde evenementenregeling van Denemarken gepubliceerd. Deze regeling be- treft evenementen van nationaal belang die niet via vormen van betaaltelevisie mogen worden uitgezonden. Denemerken heeft de gehele Olympische Spelen opgenomen in de regeling, de wedstrijden van Denemarken tijdens het WK en EK voetbal en handbal, alsmede de kwa- lificatiewedstrijden voor genoemde evenemen- ten. Opvallend is de afwezigheid van wedstrij- den uit de nationale voetbalcompetitie en de uitsluitende aandacht voor sport. Culturele of politieke evenementen staan niet op de lijst. PbEG C 14/6 d.d. 19 januari 1999 UMTS Het Parlement en de Raad hebben een beschik- king uitgebracht waarin de lidstaten worden verplicht om dienstverlening via UMTS (Uni- versal Mobile Telecommunications System) in te voeren vanaf 1 januari 2002. De verlening van vergunningen dient vanaf 1 januari 2000 te beginnen. UMTS is een systeem voor mobiele telecommunicatie voor telefonie en voor breed- bandige toepassingen zoals Internet. PbEG L 17/1 d.d. 22 januari 1999 Consument en informatiemaatschappij De Raad heeft een resolutie aangenomen, waarin de positie van de consumenten in de ontwikke- ling van de ICT wordt beschreven en een op- roep wordt gedaan aan de Commissie om in regelgeving rekening te houden met de be- scherming van de consument. Bescherming wordt met name gevraagd op het gebied van het elektronisch handelsverkeer. PbEG C 23/1 d.d. 28 januari 1999 E-commerce in de Interne markt De Commissie heeft recent het voorstel voor een richtlijn inzake de elektronische handel gepubliceerd in het Publicatieblad. Deze richt- lijn hanteert het beginsel van `home state con- trol' bij elektronische transacties. Dat betekent dat het recht van het land waar de aanbieder is gevestigd, van toepassing is. De richtlijn zon- dert echter consumentencontracten en auteurs- rechtelijke contracten uit van dit beginsel. Daar- mee wordt een groot deel van de potentiële werkingssfeer van de richtlijn weggenomen. De richtlijn bevat ook regels over de aansprake- lijkheid van `tussenpersonen' voor elektronisch verkeer dat zij transporteren of opslaan. PbEG C 30/4 d.d. 5 februari 1999 Resolutie publieke omroep De Raad heeft een resolutie aangenomen waar- in, voortbordurend op het Protocol bij het Ver- drag van Amsterdam over de publieke omroep, wordt vastgesteld dat het EG-Verdrag geen afbreuk doet aan de financiering van de publie- ke omroep. Verder stelt de resolutie dat de publieke omroep moet meegaan met technolo- gische ontwikkelingen; dat de publieke om- roep hoge kwaliteit moet bieden; en dat de publieke omroep een brede programmering moet kunnen blijven brengen waarbij het legi- tiem is dat de publieke omroep streeft naar een breed publiek. PbEG C 30/1 d.d. 5 februari 1999 Veilig gebruik van Internet Het Parlement en de Raad hebben een beschik- king uitgevaardigd waarin een meerjarenplan is vastgesteld voor acties voor veilig gebruik van het Internet. Er is geld ter beschikking gesteld voor projecten inzake gedragscodes op dit gebied, de ontwikkeling van beoordelings- systemen van het aanbod op het Internet, be- wustmakingscampagnes en andere zaken. PbEG L 33/1 d.d. 6 februari 1999 Resolutie vaste boekenprijs De Raad heeft een resolutie aangenomen waar- in de Commissie wordt verzocht om rekening te houden met de culturele waarde van de boekenmarkt (mede in het licht van artikel 128 van het EG-Verdrag) bij de toepassing van mededingingsregels op grensoverschrijdend afspraken over boekenprijzen. PbEG C 42/3 d.d. 17 februari 1999 Verschenen CD COM Telecommunicatierecht (samenstel- ling: Hoofddirectie Telecommunicatie en Post van V&W), Den Haag: Sdu 1998. 495,- ex. BTW. Te bestellen via Pb. 20014, 2500 EA Den Haag, tel. 070-3789880, fax 070-3789783, http://www.sdu.nl C.J. Hamelink, Digitaal fatsoen. Mensenrech- ten in cyberspace, Amsterdam: Boom 1999. ISBN 90 5352 480 0. 39,50. P.B. Hugenholtz, J.J.C. Kabel & G.A.I. Schuijt (red.), Universiteit en auteursrecht. Weten- schappelijke informatievoorziening in een di- gitale omgeving , Amsterdam: Otto Cramwin- ckel 1999. ISBN 90 757 27 070. 39,50.160 p. Internetspecial Auteurs & Media 1998-4; Lou- vain la Neuve: Larcier 1998. 100p. 1250Bf. Tel. +32 10 482500; fax +32 10 482519. B.J. Koops, The Crypto Controversy. A Key Conflict in the Information Society (diss. KUB), The Hague: Kluwer Law International 1999. D. Peeperkorn, Het tribunaal van de publieke opinie. Malesherbes over de vrijheid van druk- pers , Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998. ISBN 90 6916 358 6. 22,-. 78 p. Agenda · Auteursrecht in de informatiemaatschap- pij. Vermande Studiedag over de gevolgen van de Europese richtlijn Auteursrecht in de informatiemaatschappij. Dagvoorzitter prof. mr. P.B. Hugenholtz, sprekers: mr. E.J. Ar- kenbout, mr. drs. M. de Cock Buning, R. Goedbloed, dr. A.C. Klugkist, mr. H.B. Sak- kers, mr. R.A.E. Stuyt. Hilton Rotterdam 22 april 1999,10.00-16.30 uur. Prijs 895,-. 4 pt. NOvA. Informatie en aanmelding: tel. 0320- 237721, fax 0320-233258 · PAO-cursus Recente ontwikkelingen in het media- en communicatierecht. Moleng- raaff Instituut voor Privaatrecht Universiteit Utrecht & Instituut voor Informatierecht Uni- versiteit van Amsterdam. Docenten prof. mr. F.W. Grosheide, prof. mr. J.J.C. Kabel. Utrecht 12 mei 1999; Prijs 495,-. Informatie en aanmelding: tel. 030-2537021 · Amerikaans en vergelijkend media- en telecommunicatierecht. PAO-cursus Univer- siteit van Amsterdam Eggens Instituut i.s.m. Instituut voor Informatierecht. Cursusleider prof. mr. J.J.C. Kabel, docent prof. Michael Botein (hoogleraar Communications and Me- dia Law aan de New York Law School). Am- sterdam 19, 20 26 en 27 mei 1999, 19.30-21.45 uur. 8 studiepunten NovA. Prijs 975,- incl. handboek, cursusmateriaal en consumpties. Max. 40 deelnemers. Informatie en aanmel- ding: Eggens Instituut voor Juridisch PAO, Postbus 1030, 1000 BA Amsterdam, tel. 020- 525 3407, fax 020-525 3307 · Praktijkdag sponsoring en sluikreclame; handhaving en toezicht. Vermande Studie- dagen. Den Haag 11 mei 1999. 4 studiepunten NovA. Prijs 995,- excl. BTW. Informatie en aanmelding: tel. 0320-237721, fax 0320- 233158, e-mail vermande.studiedagen@ sdu.nl 83 Media forum 1999-3 Jurisprudentie nr . 14 Nr. 14 Fressoz & Roire vs. Frankrijk EHRM 21 januari 1999 (Application no. 29183/95) In the case of Fressoz and Roire v. France, The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with Article 27 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (`the Convention'), as amended by Protocol No. 11, and the relevant provisions of the Rules of Court, as a Grand Chamber composed of the following judges: Mr L. Wildhaber, President, Mrs E. Palm, Mr L. Caflisch, Mr J. Makar- czyk, Mr J.-P. Costa, Mrs V. Stráznická, Mr W. Fuhrmann, Mr K. Jungwiert, Mr M. Fischbach, Mrs N. Vajic, Mrs W. Thomassen, Mrs M. Tsatsa-Nikolovska, Mr T. Pantiru, Mr R. Maruste, Mr E. Levits, Mr K. Traja, Mrs S. Botoucharova, and also of Mr P.J. Mahoney and Mrs M. de Boer-Buquicchio, Deputy Registrars, Having deliberated in private on 12 November 1998 and on 13 January 1999, Delivers the following judgment, which was adopted on the last-men- tioned date: Procedure 1 The case was referred to the Court as established under former Article 19 of the Convention by the European Commission of Human Rights (`the Commission') and by the French Government (`the Gover- nment') on 16 March 1998 and 15 May 1998 respectively, within the three-month period laid down by former Articles 32§1 and 47 of the Convention. It originated in an application (no. 29183/95) against the French Republic lodged with the Commission under former Article 25 by two French nationals, Mr Roger Fressoz and Mr Claude Roire, on 3 August 1995. The Commission's request referred to former Articles 44 and 48 and to the declaration whereby France recognised the compulsory jurisdiction of the Court (former Article 46); the Government's application referred to former Article 48. The object of the request and of the application was to obtain a decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Article 6§2 and Article 10 of the Convention. 2 In response to the enquiry made in accordance with Rule 33§3 (d) of former Rules of Court A, the applicants stated that they wished to take part in the proceedings and designated the lawyer who would represent them (former Rule 30). 3 As President of the Chamber which had originally been constituted (former Article 43 of the Convention and former Rule 21) in order to deal with procedural matters that might arise before the entry into force of Protocol No. 11, Mr R. Bernhardt, the President of the Court at the time, acting through the Registrar, consulted the Agent of the Government, the applicants' lawyer and the Delegate of the Commission on the organisa- tion of the written procedure. Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the Government's and the applicants' memorials on 10 and 27 July 1998 respectively. On 24 August 1998 the Delegate of the Commission submitted written observations. 4 On 16 October 1998 the Commission produced the file on the procee- dings before it, as requested by the Registrar on the President's instruc- tions. 5 After the entry into force of Protocol No. 11 on 1 November 1998 and in accordance with Article 5§5 thereof, the case was referred to the Grand Chamber of the new Court. That Grand Chamber included ex officio Mr J.­P. Costa, the judge elected in respect of France (Article 27§2 of the Convention and Rule 24§4 of the Rules of the new Court), Mr L. Wildhaber, the President of the Court, Mrs E. Palm, Vice-Presi- dent of the Court, and Mr M. Fischbach, Vice-President of Section (Article 27§3 of the Convention and Rule 24 §§ 3 and 5 (a)). The other members appointed in accordance with the Rules of Court were Mr L. Caflisch, Mr J. Makarczyk, Mrs V. Stráznická, Mr W. Fuhrmann, Mr K. Jungwiert, Mrs N. Vajic, Mrs W. Thomassen, Mrs M. Tsatsa-Nikolovs- ka, Mr T. Pantiru, Mr R. Maruste, Mr E. Levits, Mr K. Traja and Mrs S. Botoucharova (Rule 24 §§ 3 and 5 (b) and (c) and Rule 100§4). 6 At the Court's invitation (Rule 99), the Commission delegated one of its members, Mr J.-C. Geus, to take part in the proceedings before the Grand Chamber. 7 In accordance with the President's decision, a hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 12 November 1998. The Court had held a preparatory meeting beforehand. There appeared before the Court: (a) for the Government Mr J.-F. Dobelle, Deputy Director of Legal Affairs, Ministry of Foreign Affairs, Agent, Mr B. Nedelec, magistrat, on secondment to the Human Rights Section, Ministry of Foreign Affairs, Mr A. Buchet, magistrat, head of the Human Rights Office, European and International Affairs Department, Ministry of Justice, Mrs C. Etienne, magistrat, of the Department of Criminal Affairs, Mini- stry of Justice, Counsel; (b) for the applicants Mrs C. Waquet, of the Conseil d'Etat and Court of Cassation Bar, Counsel; (c) for the Commission Mr J.-C. Geus, Delegate; Mrs M.-T. Schoepfer, Secretary. The Court heard addresses by Mr Geus, Mrs Waquet and Mr Dobelle. As to the facts I The circumstances of the case 8 Mr Roger Fressoz and Mr Claude Roire, who are French nationals, lived in Paris at the material time. Mr Fressoz was born in 1921 and is a former publishing director of the weekly satirical newspaper Le Canard enchaîné. Mr Roire was born in 1939 and is a journalist on Le Canard enchaîné. A The article at the heart of the case 9 September 1989 was a period of industrial unrest within the Peugeot motor company. The workforce's demands included pay rises, which the management, led by the company chairman and managing director Mr Jacques Calvet, refused to award. 10 On 27 September 1989, Le Canard enchaîné published an article by Mr Roire under the headline: `Calvet turbo-charges his salary' with the subhead: `His tax forms reveal more than he does. The Peugeot boss has given himself a 45.9% rise over the last two years.' The article itself included the following: `When Jacques Calvet appeared on the Antenne 2 programme `L'heure de vérité' in October 1988, he refused to answer a question about his pay. This is seen as a public-relations blunder on the part of the Peugeot boss, but the Canard is now in a position to put it right, thanks to the famous M.D.'s three most recent tax-assessment forms, which have come into our hands by chance. At the time of the broadcast, he was earning 185,312 francs net per month. These documents show that, between 1986 and 1988, Calvet's total salary (plus benefits in kind and sickness benefit) rose by 45.9%. According to Peugeot's own figures, the average pay of the group's 158,000 workers rose by 6.7% over the same two years - in other words, almost seven times less than the boss's. M.D.'s blues Calvet has turned Peugeot around in spectacular style, but in a recent interview on Antenne 2 he said he was under stress due to his group's position in the face of the Japanese offensive. It would appear that this painful psychological crisis has not prevented him from swelling his income - though it should be noted that Calvet is far from Number 1 in the hit-parade of chief executives' salaries. In 1987 he awarded himself a 17% increase in his annual pay, bringing it to 1,786,171 francs - that is, 148,847 francs a month. Why? Probably because the Revenue had grabbed a big slice of his previous year's income. And this dreadful tax-pay spiral continued its destructive course the following year. In 1988, in order to scrape by, Calvet was forced to give himself another rise, of 24%. His salary that year came to 2,223,747 francs, i.e. 185,312 francs a month after deductions...' The article was illustrated by a box reproducing a photocopy of that part of each of the three notices of assessment to tax which detailed Mr Calvet's `total taxable income' and showed the amounts he had received by way of `salary, benefits in kind and sickness benefit'. Each of the three totals was circled in pencil. B The criminal proceedings against the applicants 1 The investigative stage 11 On 2 October 1989 Mr Calvet lodged a criminal complaint against a person or persons unknown, together with an application to join the Media forum 1999-3 84 Jurisprudentie nr . 14 proceedings as a civil party claiming damages, with the senior investiga- ting judge at Paris tribunal de grande instance. He submitted that the events in question must have involved the unlawful removal and posses- sion of the originals or copies of documents normally held by the tax authorities and amounted to the offences of misappropriation of deeds or documents by a public servant, breach of professional confidence, misappropriation of documents for the time needed to reproduce them and handling unlawfully obtained documents. 12 On 5 October 1989 the public prosecutor applied to the investigating judge for an investigation to be opened into allegations of theft, breach of professional confidence, unlawful removal of deeds or documents by a public servant and handling unlawfully obtained goods. 13 On 25 October 1989 the Minister for the Budget also lodged a criminal complaint, together with an application to join the proceedings as a civil party claiming damages, against a person or persons unknown for unlawful removal of government documents and breach of professional confidence. On 11 December 1989 the public prosecutor requested that a further investigation be opened. 14 In the course of the investigation, an analysis of the computer reference number on the copy documents in Mr Roire's possession revealed that they were photocopies of the part of the tax-assessment notice which is kept by the tax authorities and is not intended to leave their premises. An inspection of the premises confirmed that the locks on the cabinets containing the documents had not been forced and that the alarm protecting the premises outside working hours had not been activated. An examination of the original of Mr Calvet's tax assessment for 1988 revealed a palm-print belonging to the Divisional Director of Taxes. However, it was asserted that this person had called up the relevant tax file on 27 September 1989 at the request of the Head of the Revenue and the Director of Taxes for the département. The person or persons responsible for unlawfully removing the document from the tax authori- ties' premises could not be identified, with the result that no one was ever charged under that head. 15 On 8 March 1991 the applicants were charged with handling copies of notices of assessment to tax obtained through a breach of professional confidence, unlawful removal of deeds or documents and theft. 16 On 20 December 1991 the public prosecutor filed a report recommen- ding that no one should be charged with the offences of theft or breach of professional confidence, that all the charges against the first applicant should be dropped and that the second applicant should be committed for trial before the Criminal Court on charges of handling photocopies of Mr Calvet's tax assessments obtained through a breach of professional confidence by an unidentified tax official. 17 On 27 January 1992 the investigating judge ordered that, as no culprit had been identified, the proceedings for theft and breach of professional confidence should be discontinued. The judge committed both applicants for trial before the Criminal Court on charges of handling confidential information concerning Mr Calvet's income obtained through a breach of professional confidence by an unidentified tax official and of handling stolen photocopies of Mr Calvet's tax assessments. 2 In Paris Criminal Court 18 The applicants submitted two arguments in their defence: first, that the conditions for publishing directors to be criminally liable, laid down in section 42 of the Freedom of the Press Act of 29 July 1881 (see paragraph 25 below) did not apply and, second, that the elements of the offences with which they had been charged, as defined in Article 460 of the Criminal Code (see paragraph 27 below), were not made out in their case. 19 At the trial Mr Fressoz stated that the first time he had seen the extracts from the tax assessments printed in the newspaper was when he looked at the proofs before personally passing the article for press. He said he had asked Mr Roire `whether his documents were sound in journalistic terms', that is to say, `whether the information was accurate and had been checked'. He acknowledged that, as a general rule, passing copy for press was the responsibility of an editorial assistant, who, `if there is a problem, consults the editor and, in the last resort, the publishing director'. The second applicant stated that the photocopies of the tax assessments had been sent anonymously in an envelope addressed to him by name, about a fortnight before they were used in the paper. He explained that he had `checked the plausibility' of the information in the documents, in particular by looking up the level of Mr Calvet's remuneration in specialist works including Fortune France. He said that he had also checked with various persons to ensure that the documents were photo- copies of `genuine' tax-assessment notices. He specified that he had also verified that they really were tax-authority documents, adding that once it appeared that there was no proof that they had been obtained unlawful- ly, `the overriding consideration was the documents' significance'. 20 In a judgment of 17 June 1992, Paris Criminal Court acquitted the applicants, holding that the principal offences of theft and breach of professional confidence had not been made out because it had proved impossible to identify who had disclosed the documents or to establish the circumstances in which the offences had been committed. In relation to the offence of breach of professional confidence, the court held as follows: ` ... In the instant case, while it has been established that the originals of the documents in question are notices of assessment to tax held on Mr Calvet's tax file, it cannot be inferred from this that the person guilty of wrongfully taking them for the time needed to photocopy them, or of disclosing them to third parties, or of divulging the information contained in them, necessarily fell within one of the categories of person defined in the above-mentioned provision [Article L. 103 of the Code of Tax Procedure]; since the tax authorities themselves have suggested that the perpetrator might be `someone from outside' ... - whatever the security regulations at the time. The fact that the status and professional functions of the person respon- sible for the disclosure are unknown therefore rules out any possibility of proving one of the essential elements of the offence of breach of profes- sional confidence. Consequently, there is no formal proof that this offence was committed, so that the charge against the defendants of handling the fruits of a breach of professional confidence has not been made out...' In relation to the theft charge, the court held: `... In particular, it has not been shown that the person who originally copied the documents had any unlawful intention or had such an intention at the time of taking the documents. Hence, without further rehearsing the numerous questions remaining unanswered concerning how these documents found their way into Mr Roire's hands, we find that the elements of the offence of theft have not been sufficiently proved. Unless it can be precisely established that, in the first place, an act defined as a serious crime (crime) or other major offence (délit) was committed, and its elements can be made out, the prerequisite for an offence of handling is lacking, and the defendant must be acquitted.' 21 On 25 and 26 June 1992 respectively, the public prosecutor and the civil parties claiming damages appealed. 3 In Paris Court of Appeal 22 In a judgment of 10 March 1993, Paris Court of Appeal reversed the judgment and found the applicants guilty of handling photocopies of Mr Calvet's tax returns obtained through a breach of professional confi- dence by an unidentified tax official. Mr Fressoz and Mr Roire were sentenced to, respectively, fines of 10,000 and 5,000 French francs (FRF) and ordered, jointly and severally, to pay Mr Calvet FRF 1 by way of damages for non-pecuniary damage and FRF 10,000 by way of reimbur- sement of legal costs under Article 475-1 of the Code of Criminal Procedure. The Court of Appeal held as follows: `This Court cannot agree with the manner in which the court below analysed the facts. The results of the investigations show that only a tax official familiar with the department could have leaked the documents, since no outside party had requested Jacques Calvet's file and that file was found, on the morning of 27 September 1989, in its normal condition, with the documents filed according to the particular practice of Chaillot Tax Office. It is certain that a third party, someone who was not a civil servant or was from outside the tax department, could not ­without attracting attention­ have taken documents filed in two separate places in the file, photographed or photocopied them and put them back in exactly the right place, given that the file is kept in a metal cabinet in a locked room to which there is access only for authorised persons. Contrary to the court below, we therefore hold that, in this case, it has been established that the offence of breach of professional confidence was committed, and that the fact that the culprit has not been identified is irrelevant. Mr Roire told the investigating judge that the photocopies of Jacques Calvet's tax notices were sent to him anonymously at the newspaper, in an envelope addressed to him personally. He confirmed that he had questioned various people in order to ensure that they were indeed copies of genuine tax documents. Mr Roire's article, containing a reproduction of the documents in question, was submitted to Roger Fressoz, the publishing director of Le Canard enchaîné, who, personally, passed it for press. Mr Fressoz told the investigating judge that he saw the extracts from Jacques Calvet's tax notices at that point. He explained that ­as a general rule­ copy is passed for press by the senior editorial assistant, who, if 85 Media forum 1999-3 Jurisprudentie nr . 14 there is a problem, consults the editor and, in the last resort, himself. The offence of handling the fruits of a breach of professional confidence was characterised, in the instant case, by the publication of documents obtained in breach of the provisions of Article L. 103 of the Code of Tax Procedure and Article 378 of the Criminal Code and was committed by Mr Roire and Mr Fressoz given that, in the light of the nature of the documents and of the checks which Mr Roire says he carried out, the defendants must have known that those documents came from a tax file. Moreover, this explains why the article was passed for press by Mr Fressoz, the publishing director, and not an editorial assistant or the editor. It is worth recalling that, although Mr Fressoz was not the person to whom the documents were sent, he saw them before giving his authorisation to publish the article reproducing extracts from them. Therefore, both the actus reus and the mens rea of the offence of handling the fruits of a breach of professional confidence are present in his case as well as in that of the author of the article, Mr Roire...' 4 In the Court of Cassation 23 Mr Fressoz and Mr Roire appealed to the Court of Cassation on points of law. In their grounds of appeal (and subsequently in a reply to Mr Calvet's pleadings), they submitted two arguments. As the first ground of appeal, Mr Fressoz argued that, since he was a publishing director as defined in the Act of 29 July 1881, the lower courts were not empowered to convict him of a handling offence under the general criminal law, but only of one of the offences specially defined in that Act. In his reply, he pointed out that the other side was confusing `handling' with `publishing', submitting that Mr Calvet was concerned, not by the handling but by the publication - something which did not contravene any provision of the press laws, so that the prosecution had resorted to another, inappropriate, charge, that of handling. As the second ground, both applicants argued that the elements of the offence with which they had been charged, as defined in the relevant domestic law, including sections 5, 6 and 42 of the 1881 Act, were not made out in their case. On that point, they maintained that Mr Calvet's tax assessments were not covered by a duty to preserve confidentiality ­so that there could have been no breach of such a duty­ but contained information which was available to the public. They argued that a journalist could not lawfully be convicted of `handling information' and submitted that the Court of Appeal had failed to demonstrate how the actus reus and mens rea of the offence with which they had been charged ­namely possession or control of the thing in question and knowledge that it had been obtained unlawfully­ were made out in their case. With regard to the fact that the Court of Appeal had deduced that Mr Roire must have known that the documents had been obtained unlawfully since, when he had received them, he had verified that they were indeed copies of tax assessments, Mr Roire submitted that he had `merely fulfilled his duty as a journalist: before publishing information, he had checked that it was genuine, as required by the obligation on all journalists to exercise caution and verify sources'. 24 The Court of Cassation dismissed the appeal on 3 April 1995, holding as follows: ` ... The grounds [of the Court of Appeal's judgment], following as they do from findings of fact which are not subject to review by this Court, show that the appellate court, having established that the defendants knowingly had in their possession or control documents obtained through a breach of professional confidence, contrary to Article L. 103 of the Code of Tax Procedure, did not misdirect themselves in law as alleged [by the appellants]. In particular, the Court of Appeal cannot be held to have misinterpreted Article 460 of the Criminal Code as it stood at the time, in which the only offence defined is that of handling stolen goods, since, although it found the applicants guilty of handling unlawfully obtained photocopies, it rightly dismissed the charge of handling unlawfully obtained information on which the journalists were committed for trial before the Criminal Court. Information, whatever its nature or source, is covered neither by Article 460 nor by Article 321§1 of the Criminal Code which came into force on 1 March 1994, so that, if a problem arose ­that is, if certain information were published and that publication were challenged by the persons concerned­ the only legal provisions governing it would be those specifically concerning the freedom of the press or of audiovisual communication...' II Relevant Domestic Law A Freedom of the Press Act of 29 July 1881 25 The relevant sections of the Freedom of the Press Act of 29 July 1881 provide as follows: Section 1 `Anyone may print or sell books and other publications'. Section 5 `Any newspaper or periodical may be published without prior authorisa- tion or the payment of any security, provided that the declaration required by section 7 has been made'. Section 6 `All press publications must have a publishing director...' Section 42 `The following persons shall be liable, as principals and in the following order, to penalties for serious crimes (crimes) or other major offences (délits) committed through the press: (1) publishing directors or publishers, whatever their profession or title and, in the circumstances defined in section 6(2), joint publishing directors; (2) in the absence of any of the foregoing, the actual offenders; ...' B The Code of Tax Procedure 26 The relevant Articles of the Code of Tax Procedure provide as follows: Article L. 103 `The duty to preserve professional confidentiality, as defined in Article 378 of the Criminal Code, applies to any person who is required, in the course of his duties or exercise of his powers, to take any action concerning the assessment, inspection or recovery of, or disputes over, any taxes, duties, imposts or levies referred to in the General Tax Code. The duty shall cover all information obtained in the course of the above- mentioned operations.' Article L. 111-1 `A list of the persons liable for income tax or corporation tax shall be drawn up, distinguishing between the two types of tax as levied in each municipality. ... The list shall be kept by the Revenue Department for each area and shall be available for consultation by the taxpayers in that area. The Depart- ment may order it to be posted. ... The list concerning income tax shall also show, in the manner provided for by decree and for each taxpayer, the number of dependants' allowan- ce tax units applicable, the amount of tax payable and the total tax credits. ... Publishing or otherwise disseminating the lists referred to above or any information relating to those lists which concerns a named person is forbidden on pain of a tax fine under Article 1768 ter of the [General Tax] Code'. C The Criminal Code 27 At the material time, Article 460 of the Criminal Code provided: `Anyone who knowingly handles any goods (or any part thereof) taken, misappropriated or obtained by means of a serious crime (crime) or other major offence (délit) shall be liable to between three months' and five years' imprisonment or a fine of between FRF 10,000 and FRF 2,500,000 or both. The amount of the fine may be increased to a sum exceeding FRF 2,500,000 but not exceeding half the value of the goods handled...' Proceedings before the Commission 28 Mr Fressoz and Mr Roire applied to the Commission on 3 August 1995. They asserted that their conviction by the Court of Appeal consti- tuted a breach of their right to freedom of expression under Article 10 of the Convention. They also complained that the principle of the presump- tion of innocence enshrined in Article 6§2 had been violated in their case. 29 The Commission declared the application (no. 29183/95) admissible on 26 May 1997. In its report of 13 January 1998 (former Article 31), it expressed the opinion that there had been a violation of Article 10 (twenty-one votes to eleven) and that no separate issue arose under Article 6§2 (eighteen votes to fourteen). The full text of the Commis- sion's opinion and of the three dissenting opinions contained in the report is reproduced as an annex to this judgment. Final submissions to the Court 30 In their memorial, the Government asked the Court to dismiss Mr Fressoz and Mr Roire's application as inadmissible for failure to exhaust domestic remedies or, in the alternative, to hold that there had been no violation of Article 10 of the Convention. With regard to the complaint under Article 6§2 of the Convention, they requested the Court to dismiss it as incompa- tible ratione materiae with the provisions of the Convention or, in the alternative, to hold that Article 6§2 had not been violated. Media forum 1999-3 86 Jurisprudentie nr . 14 31 The applicants asked the Court to find that Articles 10 and 6§2 had been violated and to afford them just satisfaction. As to the law I Alleged violation of article 10 of the Convention 32 The applicants submitted that their conviction by the Paris Court of Appeal had infringed Article 10 of the Convention, which provides: `1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers... 2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restric- tions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integri- ty or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.' The Government contested that submission; the Commission agreed with it. A The Government's preliminary objection 33 As they had done before the Commission, the Government pleaded failure to exhaust domestic remedies. Mr Fressoz and Mr Roire had confined themselves to denying the charge of handling stolen goods that had been brought against them. At no stage, not even as an alternative submission, had they sought to argue that there was a contradiction between the charges on which they had been found guilty and the principle of freedom of expression. Thus, they had not complained, either expressly or in substance, of a breach of Article 10 of the Convention before the domestic courts even though they might have succeeded on that point of law, which had been admissible before the national courts. They had accordingly failed to afford the French courts an opportunity to decide whether the criminal proceedings that had been brought against them were compatible with the principle of freedom of expression. Consequently, domestic remedies had not been exhausted and the Court, consistent with its decision in the Ahmet Sadik v. Greece case (see the judgment of 15 November 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-V, p. 1654, §§ 32-33), was unable to hear the case. 34 The applicants replied that they had raised in substance the complaint of a violation of Article 10 of the Convention before the Court of Cassation, as their pleadings before that court showed (see paragraph 23 above). After referring to the Act of 29 July 1881, which established the principle of freedom of the press, they had argued, firstly, that Mr Calvet's tax assessments were not confidential as they were available to the public and, secondly, that they could not in law be guilty of `handling information'. In any event, arguing that there had been a breach of Article 10 would not have prevented the ordinary rules of law governing the handling of stolen goods taking precedence over the protection of freedom of expression. 35 In its decision on the admissibility of the application, the Commission dismissed the objection on the ground that the applicants had made a complaint before the Court of Cassation that was in substance connected with a breach of Article 10. The Delegate of the Commission in addition maintained before the Court that, as the Court of Cassation's powers had been limited (it could not have reopened the Court of Appeal's findings of fact), it was unlikely that redress for the alleged violation would have been obtained through an appeal on points of law. In his opinion, there would have been little point in the applicants' asserting their right to freedom of expression when dissemination of the information did not give rise to a risk of conviction under the general law. 36 Article 35§1, formerly Article 26, of the Convention reads as follows: `The Court may only deal with the matter after all domestic remedies have been exhausted, according to the generally recognised rules of internatio- nal law, and within a period of six months from the date on which the final decision was taken.' 37 The Court reiterates that the purpose of the rule referred to above is to afford the Contracting States the opportunity of preventing or putting right ­usually through the courts­ the violations alleged against them before those allegations are submitted to the Court. That rule must be applied `with some degree of flexibility and without excessive forma- lism'; it is sufficient that the complaints intended to be made subsequent- ly in Strasbourg should have been raised, `at least in substance and in compliance with the formal requirements and time-limits laid down in domestic law', before the national authorities (see the Castells v. Spain judgment of 23 April 1992, Series A no. 236, p. 19, §27, and the Akdivar and Others v. Turkey judgment of 16 September 1996, Reports 1996-IV, pp. 1210-11, §§65-69). 38 The applicants are engaged in the business of disseminating informa- tion and were convicted after publishing documents. In the Court of Cassation the applicants relied on various provisions of the Freedom of the Press Act of 29 July 1881, which, so far as the applicants' activities are concerned, contains provisions equivalent to those of Article 10. In their pleadings in support of their appeal to that court, the applicants argued that their article had not contravened any provision of the Freedom of the Press Act and that, as a journalist, Mr Roire had simply been doing his `duty' (see paragraph 23 above). In their pleading in reply, the applicants criticised the prosecution for confusing `handling' with `publication' saying that they had been charged with handling so that they could be prosecuted under the general law rather than under the special provisions governing the media (see paragraph 23 above). Indeed, by making a distinction in its judgment between the law applicable to the information itself and the law applicable to the document in which it was contained, the Court of Cassation indirectly ruled on the scope of journalists' rights to information. 39 In these circumstances, the Court holds that freedom of expression was in issue, if only implicitly, in the proceedings before the Court of Cassation and that the legal arguments made by the applicants' in that court included a complaint connected with Article 10 of the Convention. The applicants' complaint under Article 10 of the Convention was thus raised, at least in substance, before the Court of Cassation. The Govern- ment's objection of failure to exhaust domestic remedies must therefore be dismissed. B The merits of the complaint 40 The applicants submitted that their conviction for handling photoco- pies of tax returns obtained through a breach of professional confidence by an unidentified tax official had infringed their right to freedom of expression. 41 The applicants' conviction was an `interference' with the exercise of their right to freedom of expression. Such interference breaches Article 10 unless it was `prescribed by law', pursued one or more of the legitimate aims referred to in paragraph 2 and was `necessary in a democratic society' to attain such aim or aims. 1 `Prescribed by law' 42 Those appearing before the Court agreed that the interference was `prescribed by law', namely Article 460 of the former Criminal Code and Article L.103 of the Code of Tax Procedure. The Court shares that view. 2 Legitimate aims 43 According to the applicants, the Government and the Commission, the interference was intended to protect the reputation or rights of others and to prevent the disclosure of information received in confidence. The Court sees no reason to conclude otherwise. 3 `Necessary in a democratic society' 44 The Court must therefore consider whether the interference was `necessary' in a democratic society in order to achieve those aims. (a) General principles 45 The Court reiterates the fundamental principles under its case-law concerning Article 10. I Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society. Subject to paragraph 2 of Article 10, it is applicable not only to `information' or `ideas' that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no `democratic society' (see the Handyside v. the United Kingdom judgment of 7 December 1976, Series A no. 24, p. 23, §49, and the Jersild v. Denmark judgment of 23 September 1994, Series A no. 298, p. 26, §37). II The press plays an essential role in a democratic society. Although it must not overstep certain bounds, in particular in respect of the reputation and rights of others and the need to prevent the disclosure of confidential information, its duty is nevertheless to impart ­in a manner consistent with its obligations and responsibilities­ information and ideas on all matters of public interest (see the De Haes and Gijsels v. Belgium judgment of 24 February 1997, Reports 1997-I, pp. 233-34, §37). In addition, the Court is mindful of the fact that journalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation (see the Prager and Oberschlick v. Austria judgment of 26 April 1995, Series A no. 313, p. 19, §38). 87 Media forum 1999-3 Jurisprudentie nr . 14 III As a matter of general principle, the `necessity' for any restriction on freedom of expression must be convincingly established. Admittedly, it is in the first place for the national authorities to assess whether there is a `pressing social need' for the restriction and, in making their asses- sment, they enjoy a certain margin of appreciation. In cases, such as the present one, concerning the press, the national margin of appreciation is circumscribed by the interest of democratic society in ensuring and maintaining a free press. Similarly, that interest will weigh heavily in the balance in determining, as must be done under paragraph 2 of Article 10, whether the restriction was proportionate to the legitimate aim pursued (see, mutatis mutandis, the Goodwin v. the United Kingdom judgment of 27 March 1996, Reports 1996-II, pp. 500-01, §40, and the Worm v. Austria judgment of 29 August 1997, Reports 1997-V, p. 1551, §47). IV The Court's task in exercising its supervisory function is not to take the place of the national authorities but rather to review under Article 10 the decisions they have taken pursuant to their power of appreciation. In so doing, the Court must look at the `interference' complained of in the light of the case as a whole and determine whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are `relevant and sufficient' (see, among many other authorities, the Goodwin judgment cited above, pp. 500-01, §40). (b) Application of the above principles to the present case 46 Mr Fressoz and Mr Roire said that their article had been published in the context of a public debate of general interest to which changes in Mr Calvet's earnings were, at the time, of particular relevance. The article was intended to contribute to a debate that went beyond the Peugeot chairman as an individual, since his importance, his role, the scale of the industrial dispute and the size of the company concerned were all matters lending themselves to discussion. The published article did not therefore concern Mr Calvet's reputation or rights, but the management of the company he ran. The penalty imposed on them was all the more unjust in that, under the Court of Cassation's case-law, publishing details of a person's income or assets did not constitute an interference with his private life, especially if he exercised public or quasi-public functions. Nor had the penalty been necessary to secure compliance with the duty to preserve confidentiality. In the instant case only the tax officials had been subject to confidentiality obligations. Other people, such as mem- bers of the works' council or of Mr Calvet's family, could have disclosed the information about his income. In any event, Mr Fressoz and Mr Roire could not have known that the photocopies of the tax assessments sent to them anonymously had been obtained through a breach of professional confidence, as the national courts themselves had been unable to establish such a breach, despite a two-year investigation. By publishing part of the photocopied documents the applicants had been able to show that their information was true and fulfil their duty as journalists to communicate data that had been verified and proof. Lastly, the reasoning of the Court of Appeal and the Court of Cassation was transparently artificial and its pernicious effects on freedom of the press immediate. Mr Calvet had complained solely because his income had been disclosed. The fact that the applicants had been convicted of the purely technical offence of handling photocopies disguised what was really a desire to penalise them for publishing the information, although publication in itself was quite lawful. 47 The Commission agreed in substance with those submissions. 48 The Government maintained that it was the breach of confidence regarding tax matters that had led to the applicants' conviction and that conviction had been necessary to secure effective preservation of confi- dentiality. It would be unrealistic to hope to secure compliance with a duty to preserve confidentiality if any information, including information that was to remain confidential, could be disclosed with impunity. Restrictions on freedom of expression were to be assessed in the light of the responsibilities and obligations of those concerned when the informa- tion was obtained. The addressees of the letter must have been aware that the documents had been obtained unlawfully. Indeed, the second appli- cant had not disputed knowing that the documents came from a tax file and should therefore have treated them as confidential. Furthermore, disclosing the remuneration of just one person, albeit the head of a major private company, did not contribute to the debate on a topic of interest to the public. The published information concerned a particular situation that was too specific to be a matter of public interest. It had been published solely with a view to damaging Mr Calvet and putting him in a difficult position in the pay negotiations that were under way. French law made it possible for citizens to obtain information concerning the income and the tax liabilities of taxpayers in France. Thus under Article L.111 of the Code of Tax Procedure (see paragraph 26 above) taxpayers in a municipality were entitled to consult a list of the people liable for tax and to find out those people's taxable income and tax liability. In any event, there could not have been a disproportionate interference with freedom of expression as an alternative solution had been available that would have allowed any right the public had to information to be upheld, without the commission of a criminal offence. The applicants would not have been guilty of the offence of handling photocopies if they had confined themselves to publishing the information about Mr Calvet's income, without reproducing extracts from the photocopies of the tax assessments that had been sent to them by a person who was rightfully subject to professional confidentiality obligations. Admittedly, procee- dings could have been brought against them for press libel. However, the case-law of the Court of Cassation established that journalists were entitled to adduce evidence justifying their assertions, even if obtained unlawfully. Subject to that condition, the applicants could have disclosed the information without restriction. 49 In the light of those arguments, the Court must examine whether relevant and sufficient reasons existed to justify the applicants' convic- tion for the purposes of paragraph 2 of Article 10. 50 The Court is unconvinced by the Government's argument that the information was not a matter of general interest. The article was publis- hed during an industrial dispute ­widely reported in the press­ at one of the major French car manufacturers. The workers were seeking a pay rise which the management were refusing. The article showed that the company chairman had received large pay increases during the period under consideration while at the same time opposing his employees' claims for a rise. By making such a comparison against that background, the article contributed to a public debate on a matter of general interest. It was not intended to damage Mr Calvet's reputation but to contribute to the more general debate on a topic that interested the public (see, for example, the Thorgeir Thorgeirson v. Iceland judgment of 25 June 1992, Series A no. 239, p. 28, §66). The Court of Cassation has held that questions relating to the finances of public figures, such as heads of major companies, do not concern their private life. That is not something the Government disputed. 51 Not only does the press have the task of imparting information and ideas on matters of public interest: the public also has a right to receive them (see, among other authorities, the following judgments: Observer and Guardian v. the United Kingdom of 26 November 1991, Series A no. 216, p. 30, §59; Jersild, cited above, p. 23, §31; and De Haes and Gijsels, cited above, p. 234, §39). That is particularly true in the instant case, as issues concerning employment and pay generally attract considerable attention. Consequently, an interference with the exercise of press freedom cannot be compatible with Article 10 of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest (see the Goodwin judgment cited above, p. 500, §39). 52 Admittedly, people exercising freedom of expression, including journalists, undertake `duties and responsibilities' the scope of which depends on their situation and the technical means they use (see, mutatis mutandis, the Handyside judgment cited above, p. 23, §49 in fine). In the present case the Court of Appeal held that in the light of the nature of the documents and of the checks which Mr Roire says he carried out, the defendants must have known that the documents came from a tax file (see paragraph 22 above) and were therefore confidential. While recognising the vital role played by the press in a democratic society, the Court stresses that journalists cannot, in principle, be released from their duty to obey the ordinary criminal law on the basis that Article 10 affords them protection. Indeed, paragraph 2 of Article 10 defines the boundaries of the exercise of freedom of expression. It falls to be decided whether, in the particular circumstances of the case, the interest in the public's being informed outweighed the `duties and responsibilities' the applicants had as a result of the suspect origin of the documents that were sent to them. 53 The Court must in particular determine whether the objective of protecting fiscal confidentiality, which in itself is legitimate, constituted a relevant and sufficient justification for the interference. In that connec- tion, it must be noted that although the applicants' conviction was based solely on the reproduction in Le Canard enchaîné of documents in the possession of the tax authorities that were held to have been communi- cated to Mr Fressoz and Mr Roire in breach of professional confidence, it inevitably concerned the disclosure of information. The issue does however arise as to whether there was any need to prevent the disclosure of information that was already available to the public (see the Weber v. Switzerland judgment of 22 May 1990, Series A no. 177, p. 23, §51, and the Vereniging Weekblad Bluf! v. the Netherlands judgment of 9 Februa- ry 1995, Series A no. 306-A, p. 15, §41) and might already have been known to a large number of people. As the Government accepted, a degree of transparency exists regarding earnings and pay rises. Thus local taxpayers may consult a list of the people liable for tax in their munici- pality, with details of each taxpayer's taxable income and tax liability (see Media forum 1999-3 88 Jurisprudentie nr . 14 paragraphs 26 and 48 above). While that information cannot be dissemi- nated, it is thus accessible to a large number of people who may in turn pass it on to others. Although publication of the tax assessments in the present case was prohibited, the information they contained was not confidential. Indeed, the remuneration of people who, like Mr Calvet, run major companies is regularly published in financial reviews and the second applicant said, without it being disputed, that he had referred to information of that type in order to check roughly how much Mr Calvet was earning (see paragraph 19 above). Accordingly, there was no overriding requirement for the information to be protected as confiden- tial. 54 If, as the Government accepted, the information about Mr Calvet's annual income was lawful and its disclosure permitted, the applicants' conviction merely for having published the documents in which that information was contained, namely the tax assessments, cannot be justified under Article 10. In essence, that Article leaves it for journalists to decide whether or not it is necessary to reproduce such documents to ensure credibility. It protects journalists' rights to divulge information on issues of general interest provided that they are acting in good faith and on an accurate factual basis and provide `reliable and precise' informa- tion in accordance with the ethics of journalism (see, in particular, the Goodwin judgment cited above, p. 500, §39; the Schwabe v. Austria judgment of 28 August 1992, Series A no. 242-B, p. 34, §34; and, as an example of a finding to the contrary on the facts, the Prager and Oberschlick judgment cited above, p. 18, §37). 55 In the instant case, the Court notes that neither Mr Fressoz and Mr Roire's account of the events nor their good faith has been called into question. Mr Roire, who verified the authenticity of the tax assessments, acted in accordance with the standards governing his profession as a journalist. The extracts from each document were intended to corroborate the terms of the article in question. The publication of the tax assessments was thus relevant not only to the subject matter but also to the credibility of the information supplied. 56 In sum, there was not, in the Court's view, a reasonable relationship of proportionality between the legitimate aim pursued by the journalists' conviction and the means deployed to achieve that aim, given the interest a democratic society has in ensuring and preserving freedom of the press. There has therefore been a violation of Article 10 of the Convention. II Alleged violation of article 6§2 of the Convention 57 The applicants complained of two breaches of Article 6§2 of the Convention, which provides: `Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.' The national courts had failed to apply the presumption of innocence in two respects. Firstly, Mr Fressoz's conviction had resulted from an unwarranted extension to the special criminal-law system created by the Act of 29 July 1881 (see paragraph 25 above) that rendered publishing directors strictly liable for press offences. Secondly, the applicants should not have been convicted of an offence under the general law as there was no concrete evidence against them. In order to be able to convict, the Court of Appeal had had to resort to a purely hypothetical intellectual construction whereby the applicants were presumed to have known the fraudulent origin of the photocopies they had received. 58 The Government submitted that this complaint was incompatible ratione materiae with the provisions of the Convention. What the appli- cants were in fact seeking to do was to challenge the merits of their conviction by the Court of Appeal. However, it was not for the Conven- tion institutions to determine whether the national courts had correctly assessed the evidence. In any event, there had been no presumption of guilt against the journalists in the Court of Appeal, which had given perfectly valid reasons for its decision. 59 Having heard the arguments made before it and in view of its conclusion that there had been a violation of Article 10 of the Convention, the Commission considered that the complaint under Article 6§2 arose out of the same facts and did not give rise to any issues of fact or law requiring separate examination. 60 The Court reaches the same conclusion and considers that, in the light of its finding in paragraph 56 and the matters it took into account in so finding, no separate issue arises under Article 6§2 of the Convention. III Application of article 41 of the Convention 61 Article 41 of the Convention provides: `If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.' A Damage 62 The applicants considered that a finding by the Court that there had been a violation of the Convention would constitute just satisfaction. They claimed, however, reimbursement of the sum of FRF 10,001 which the Court of Appeal had ordered them to pay Mr Calvet for non-pecuniary damage (one franc) and, under Article 475-1 of the Code of Criminal Pro- cedure, for the costs incurred in the proceedings (see paragraph 22 above). 63 The Government submitted that the latter claim for reimbursement could not be allowed since the applicants had not pointed to any particular pecuniary damage under that head and, in addition, an award would cast doubt on the binding nature of the Court of Appeal's decision. As to the remainder, a finding of a violation would in itself constitute just satisfac- tion. 64 The Delegate of the Commission did not make any observations on the subject. 65 The Court finds that there is a causal link between the payment of FRF 10,001 awarded to Mr Calvet and the violation of Article 10 which it has found, such that the applicants should recover that sum. It is therefore appropriate to award the amount claimed. That apart, the finding of a breach made in this judgment constitutes just satisfaction for any other damage. B Costs and expenses 66 The journalists claimed FRF 166,100 for the costs and expenses incurred in order to be represented. They apportioned the sum as follows: FRF 55,800 for the proceedings before the domestic courts, including FRF 12,000 for the proceedings in the Court of Cassation, and FRF 110,300 for the proceedings before the Strasbourg institutions. 67 The Delegate of the Commission made no observations. 68 The Government contended that they should not have to bear the costs of the domestic proceedings as the complaint under Article 10 of the Convention had not been made at that stage. They should only be liable to reimburse costs and expenses incurred in the proceedings before the Convention institutions and their liability should not exceed FRF 40,000, regard being had to the amounts generally awarded by the Court in the past. 69 On the basis of the information it has before it, the Court, ruling on an equitable basis, awards the applicants FRF 60,000. C Default Interest 70 According to the information available to the Court, the statutory rate of interest applicable in France at the date of adoption of the present judgment is 3.36% per annum. For these reasons the court unanimously 1 Dismisses the Government's preliminary objection; 2 Holds that there has been a breach of Article 10 of the Convention; 3 Holds that no separate issue arises under Article 6§2 of the Convention; 4 Holds that the respondent Government is to pay the applicants, within three months, 10,001 (ten thousand and one) French francs for pecuniary damage and 60,000 (sixty thousand) French francs for costs and expen- ses, together with simple interest at an annual rate of 3.36% payable from the expiry of the above-mentioned three months until settlement; 5 Holds that the present judgment constitutes in itself sufficient just satisfaction for any other damage. 6 Dismisses the remainder of the claim for just satisfaction. Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 21 January 1999. 89 Media forum 1999-3 Jurisprudentie nr . 15 Nr. 15 Procter & Gamble vs. Kimberly Clark HR 15 januari 1999 Hoge Raad der Nederlanden Eerste Kamer Nr. 16.734 (C97/213HR) Arrest in de zaak van: de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Procter & Gamble Benelux B.V., gevestigd te Brussel, België, eiseres tot cassatie, advocaat: mr C.J.J.C. van Nispen, tegen Kimberly Clark Benelux Operations B.V, gevestigd te Amsterdam, verweerster in cassatie, advocaat: mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie ­verder te noemen: Kimberly-Clark­ heeft bij exploit van 7 mei 1996 eiseres tot cassatie ­verder te noemen: Procter & Gamble­ in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd Procter & Gamble met onmiddellijke ingang te verbieden om omtrent PAMPERS misleidende mededelingen open- baar te (laten) maken en meer in het bijzonder één of meer nader aangeduide mededelingen; voorts heeft zij een aantal nevenvoorzienin- gen gevorderd. Procter & Gamble heeft de vorderingen bestreden. De President heeft bij vonnis van 4 juni 1996 ­verkort weergegeven­ Procter & Gamble verboden om omtrent Pampers Baby Dry Plus en Pampers Premiums misleidende mededelingen openbaar te maken en meer in het bijzonder één of meer van de drie in het dictum opgenomen mededelingen, haar veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis rectificaties te plaatsen in de in het dictum vermelde tijdschrif- ten en op de daarin aangegeven wijze, en om rectificaties te doen uitzenden op televisie in de in het dictum vermelde reclameblokken en met de daarin omschreven aangegeven inhoud, zulks op straffe van een dwangsom van 10.000,- per dag met een maximum van 1.000.000,-; het meer of anders gevorderde heeft de President afgewezen. Tegen dit vonnis hebben zowel Procter & Gamble als Kimberly-Clark hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het Hof heeft beide appellen gevoegd behandeld. Bij arrest van 3 juli 1997 heeft het Hof het vonnis vernietigd, voor zover daarbij onder 1 Gamble is verboden omtrent Pampers Baby Dry Plus en Pampers Premiums misleidende mededelingen openbaar te maken. Het Hof dit deel van het verbod alsnog afgewezen en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft Procter & Gamble beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Kimberly-Clark heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Procter & Gamble mede door mr S.J. Schaafsma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i Kimberly-Clark is op de Nederlandse markt aanbieder van luiers onder de merknaam HUGGIES en brengt in Nederland wegwerpluiers op de markt onder de namen `Huggies' (nieuwste versie, geïntroduceerd in december 1995) en `Huggies Ultra Thin'. ii Procter & Gamble is op de Nederlandse markt aanbieder van luiers onder de merknaam PAMPERS. In september 1995 heeft zij luiers onder de namen `Pampers Baby Dry Plus' en `Pampers Premiums' op de Nederlandse markt geïntroduceerd. Deze beide soorten luiers hebben wat drooghoudend vermogen betreft dezelfde eigenschappen en worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als `Pampers'. iii Procter & Gamble heeft de introductie van de nieuwe Pampers gepaard doen gaan met een uitgebreide reclamecampagne, waarbij zij gebruik heeft gemaakt van tv-commercials, direct mailing (gepersonaliseerde brieven met daarbij een luier-sample, folders of leaflets) en tijdschriftad- vertenties in `Wij Jonge Ouders' en `Groter Groeien'. 3.2 Kimberly-Clark heeft Procter & Gamble in kort geding gedagvaard en heeft, stellende dat Procter & Gamble zich in voormelde campagne schuldig heeft gemaakt aan misleidende reclame als bedoeld in art. 6:194 BW en aldus jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, een negental voorzieningen gevorderd om deze misleidende reclame tegen te gaan. De President heeft overwogen dat Procter & Gamble met betrekking tot de Pampers een absolute superioriteit op het gebied van drooghoudend vermogen claimt ten opzichte van de gezamenlijke concurrentie, waar- onder mede begrepen moeten worden de door Kimberly-Clark op de Nederlandse markt gebrachte luiers, en dat, nu Kimberly-Clark die superioriteitsclaim gemotiveerd heeft betwist, Procter & Gamble die claim ­ook binnen het kader van dit kort geding­ voldoende waar zal moeten maken, wil zij niet schuldig worden bevonden aan misleidende reclame. Vervolgens heeft de President geoordeeld dat de zogenoemde rewet-testen en de door middel van dagboekstudies verrichte praktijktes- ten, waarop Procter & Gamble haar superioriteitsclaim had gebaseerd, onvoldoende concludent waren om die claim te rechtvaardigen. Een en ander heeft de President geleid tot de conclusie dat de op de praktijk betrekking hebbende claim van Procter & Gamble, die erop neerkomt dat Pampers (in het bijzonder gedurende de nacht) droger zijn dan alle andere luiers, onvoldoende gerechtvaardigd, misleidend en aldus ontoelaatbaar is. Voorts heeft hij geoordeeld dat de claim van Procter & Gamble dat de nieuwe Pampers beter absorptiemateriaal bevatten dan de vorige versies, als feitelijk onjuist moet worden aangemerkt en als zodanig misleidend. Op grond hiervan heeft de President Procter & Gamble verboden mislei- dende mededelingen omtrent Pampers openbaar te maken en meer in het bijzonder, kort samengevat, dat Pampers Baby Dry Plus en Pampers Premiums beter absorptiemateriaal zouden bevatten, droger zouden zijn en de huid droger zouden houden dan alle andere luiers. Voorts heeft hij haar veroordeeld tot rectificatie van eerdere mededelingen. De overige door Kimberly-Clark gevorderde voorzieningen heeft hij afgewezen. Op het door Procter & Gamble ingestelde hoger beroep heeft het Hof geoordeeld dat het verbod tot het openbaar maken van misleidende mededelingen omtrent Pampers te ruim en te onbepaald was, weshalve het Hof dat deel van het gevraagde verbod alsnog heeft afgewezen. Voor het overige heeft het Hof het vonnis bekrachtigd. 3.3.1 Middel I keert zich met een zestal onderdelen tegen `s Hofs rov. 6, 7 en 8, waarin het Hof, het bewijsmateriaal overziende, tot de conclusie is gekomen dat Procter & Gamble niet erin is geslaagd haar superioriteits- claim voldoende waar te maken. 3.3.2 Anders dan onderdeel 1 aanvoert, heeft het Hof aldus geen onjuist criterium gebezigd, nu het Hof met `voldoende waar maken' kennelijk heeft bedoeld `aannemelijk maken' en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat het in dit kort geding, gelet op het bepaalde in art. 6:195 BW, op de weg van Procter & Gamble lag om haar superioriteitsclaim aannemelijk te maken. Bij dit oordeel mocht het Hof ook van Kimberly-Clark afkomstig bewijsmateriaal betrekken en was het niet, zoals onderdeel 2 betoogt, gehouden om het criterium aan te leggen of er enige kans of een redelijke kans is dan wel waarschijnlijk is dat Procter & Gamble in een bodemprocedure zal slagen in het bewijs van de juistheid van de gewraakte mededelingen. Evenmin was het Hof in het kader van dit kort geding verplicht om de juistheid van de superioriteits- claim volledig althans grondig te onderzoeken en daartoe eventueel een deskundigenbericht te gelasten; onderdeel 3 kan derhalve ook niet tot cassatie leiden. 3.3.3 Onderdeel 4 neemt tot uitgangspunt dat het Hof heeft overwogen dat dit kort geding zich minder goed leent voor ­kort gezegd­ een beantwoording van de vragen welk protocol tot het meest betrouwbare resultaat leidt, of Kimberly-Clark de rewet-tests goed heeft uitgevoerd, en of de TWL-test een betrouwbare methode is om het drooghoudend vermogen van een luier te meten. Het betoogt dat in het licht hiervan (a) `s Hof oordeel dat Procter & Gamble niet erin geslaagd is haar superio- riteitsclaim waar te maken, onvoldoende gemotiveerd is, en (b) het Hof het risico dat dit kort geding zich niet of minder goed leent voor een onderzoek van het bewijsmateriaal, niet voor rekening van Procter & Gamble had moeten brengen (door toewijzing van een verbod en van een vordering tot rectificatie), doch voor rekening van Kimberly-Clark, nu niet zij, maar Kimberly-Clark voor een kort geding heeft geopteerd. Beide klachten falen. `s Hof oordeel dat Procter & Gamble niet erin geslaagd is in dit kort geding haar superioriteitsclaim aannemelijk te maken, is genoegzaam gemotiveerd, terwijl het Hof zich ook niet op grond van de aan een kort geding als het onderhavige inherente beperkin- gen bij de beoordeling van het bewijsmateriaal behoefde te laten weer- houden van (gedeeltelijke) bekrachtiging van het door de President gegeven verbod en bevel tot rectificatie, gegeven dat het ingevolge art. 6:195 BW nu eenmaal op de weg van Procter & Gamble lag haar superioriteitsclaim aannemelijk te maken. Hieruit vloeit voort dat onder- deel 5, dat klaagt over onbegrijpelijkheid van het hiervoor bedoelde oordeel van het Hof, eveneens faalt. Onderdeel 6 tenslotte klaagt dat het Hof, indien het al tot het oordeel mocht komen dat Procter & Gamble in dit kort geding haar superioriteitsclaim niet voldoende had waargemaakt, Media forum 1999-3 90 Jurisprudentie nr . 16 zich niet de vraag heeft gesteld of Procter & Gamble niet in afwachting van later door haar wellicht te leveren bewijs de gewraakte reclameme- dedelingen had mogen voortzetten. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het Hof zich blijkens zijn rov. 11 die vraag heeft gesteld, maar deze in voor Procter & Gamble ongunstige zin heeft beantwoord. 3.4 Middel II doet een beroep op art. 10 EVRM. Onderdeel 1 betoogt dat het recht van Procter & Gamble om mee te delen dat Pampers wat het drooghoudend vermogen betreft duidelijk superieur zijn, in beginsel door art. 10 lid 1 wordt beschermd, en dat voor een verbod om zulks mede te delen (en rectificatiebevelen van zodanige mededeling) geen plaats is in een geval waarin ­kort gezegd­ de rechter niet volledig heeft onder- zocht of de mededeling onwaar is. Onderdeel 2 voert aan dat voor zulk een verbod (en rectificatiebevel) in ieder geval geen plaats is op de enkele grond dat het Hof meent, het bewijsmateriaal overziende, dat Procter & Gamble in dit kort geding niet erin geslaagd is haar mededeling voldoen- de waar te maken, en dat voor toewijzing van zulk een verbod (en rectificatiebevel) tenminste vereist was dat duidelijk en overtuigend kon worden vastgesteld dat en waarom de mededeling van Procter & Gamble in strijd kwam met of inbreuk maakte op één van de in lid 2 van art. 10 [EVRM, bew.] limitatief opgesomde rechten of belangen. Bij de beoordeling van de in de onderdelen vervatte klachten moet worden vooropgesteld dat het middel terecht ervan uitgaat dat de be- scherming van art. 10 EVRM zich in beginsel uitstrekt tot reclame-uitingen, maar dat de Verdragsstaten bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre een beperking van die bescherming noodzakelijk is, zowel op het stuk van de wetgeving als op het stuk van de beslissingen die aan die wetgeving toepassing geven, een zekere beoordelingsvrijheid moet wor- den gelaten, en dat zulk een beoordelingsvrijheid essentieel is op com- mercieel terrein, in het bijzonder op een zo complex en voortdurend in beweging zijnd gebied als dat van de ongeoorloofde mededinging (zie: EHRM 20 november 1989, Serie A nr. 165, Markt intern Verlag en Beermann, NJ 1991, 738, EHRM 23 juni 1994, Serie A nr. 29, Jacobows- ki, NJ 1995, 365, en EHRM 25 augustus 1998, Rep. of Judgements and Decisions 1998, p...., Hertel v. Switserland, § 47). Tegen deze achter- grond moet worden geoordeeld dat de wetgever tot de slotsom is kunnen komen dat de beperkingen van de vrijheid van reclame-uitingen die het gevolg zijn van de regeling inzake de misleidende reclame, zoals neerge- legd in de art. 6:194 en volgende BW, en meer in het bijzonder de in art. 6:195 vervatte bewijslastverdeling, in onze maatschappij noodzakelijk zijn ter bescherming van de rechten en belangen van consumenten en concurrenten. Gegeven deze wettelijke regeling was, nu Procter & Gamble niet erin geslaagd was de juistheid van haar superioriteitsclaim aannemelijk te maken, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, voldoende duidelijk en overtuigend vastgesteld dat en waarom die superioriteitsclaim van Procter & Gamble in strijd kwam met en inbreuk maakte op rechten van derden als bedoeld in lid 2 van art. 10 EVRM om toewijzing van een verbod en van een vordering tot rectifica- tie te rechtvaardigen. Het middel faalt derhalve in beide onderdelen. 3.5 Middel III klaagt dat het Hof zonder enige motivering is voorbijge- gaan aan een aantal essentiële, door Procter & Gamble in de toelichting op haar zevende appelgrief aangevoerde stellingen. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het Hof deze stellingen in zijn rov. 10 heeft behandeld en verworpen, waarbij het Hof voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtengang. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Procter & Gamble in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kimberly-Clark begroot op 597,20 aan verschotten en 3.000,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann en Van der Putt-Lauwers, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 15 januari 1999. Nr. 16 Guldenburg Bundesverfassungsgericht 28 oktober 1998 Bundesverfassungsgericht 1 BvR 341/93 In dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Zweiten Deut- schen Fernsehens , Anstalt des öffentlichen Rechts, gesetzlich vertreten durch den Intendanten Professor Dr. h.c. Dieter Stolte, ZDF-Straße, Mainz-Lerchenberg ­Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Professor Dr. Redeker und Partner, Große Theaterstraße 7, Hamburg­ gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. November 1992 - I ZR 254/90 hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Vizepräsidenten Papier und die Richter Grimm, Hömig gemäß §93 b in Verbindung mit §93 a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 28. Oktober 1998 einstimmig beschlossen: Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Gründe Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Zulässigkeit des sogenannten Titel-Merchandising durch öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten. I 1 Die Beschwerdeführerin ist eine öffentlichrechtliche Rundfunkanstalt. Sie strahlte vom 29. Januar bis zum 25. April 1987 in insgesamt 14 Teilen die Fernsehserie `Das Erbe der Guldenburgs' aus. Die Fernsehserie war von der Beschwerdeführerin entwickelt und von einem Produzenten in ihrem Auftrag hergestellt worden. Das Fernsehspiel in Folgen befaßt sich mit dem Schicksal der fiktiven Bierbrauerfamilien Guldenburg und Balbeck. Als Schauplatz für einen Teil der Handlung diente das Schloß Wotersen in Schleswig-Holstein, das in der Fernsehserie Sitz der fiktiven Familie Guldenburg ist. Das Schloß steht im Eigentum des Beklagten des Ausgangsverfahrens, der es für die Dreharbeiten zur Verfügung gestellt hatte. Die Fernsehserie war unter ihrem Titel bereits ab dem 1. April 1986 ­bei und nach Beginn der Dreharbeiten­ Gegenstand von Presseberich- ten, nachdem die Beschwerdeführerin der Presse die Konzeption der Sendung nebst Titel präsentiert hatte. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens meldete am 22. Mai und im Juni 1986 ­noch vor Abschluß der Dreharbeiten­ zwei Warenzeichen `Gul- denburg' an, die inzwischen eingetragen worden sind. Das Warenver- zeichnis des ersten Warenzeichens lautet nunmehr: `Weinhaltige Geträn- ke; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer'. Das zweite Waren- zeichen ist für zahlreiche Nahrungsmittel und bestimmte land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse eingetragen. Am 15. September 1987 meldete der Beklagte des Ausgangsverfahrens ein weiteres, inzwi- schen ebenfalls eingetragenes Warenzeichen `Guldenburg' an, zu dessen Warenverzeichnis vor allem Edelmetalle und deren Legierungen, aus Edelmetallen oder deren Legierungen hergestellte oder damit plattierte Waren, insbesondere Schmuck und Juwelierwaren, gehören. Die Beschwerdeführerin beanstandete die Anmeldung der Warenzeichen durch den Beklagten des Ausgangsverfahrens. Sie nimmt das Recht zur kommerziellen Verwertung von Titeln ihrer Fernsehsendungen für sich in Anspruch. Im Ausgangsverfahren machte die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Abgabe der Erklärung, gegenüber dem Deutschen Patentamt in die Löschung der streitgegenständlichen Warenzeichen einzuwilligen, geltend. 2 Das Landgericht Hamburg hat der Klage stattgegeben. 3 Das Hanseatische Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Löschung der für den Beklag- ten eingetragenen Warenzeichen `Guldenburg' ergebe sich sowohl aus §16 Abs. 1 UWG als auch aus §1 UWG. Der Serientitel `Das Erbe der Guldenburgs' sei eine durch §16 Abs. 1 UWG geschützte Bezeichnung. Der Beschwerdeführerin stehe daran das ältere Recht zu. Zwischen dem Serientitel und den eingetragenen Warenzeichen `Guldenburg' bestehe Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Es fehle allerdings an einer gewissen Waren- und Branchennähe im eigentlichen Sinne zwischen einer Fernsehserie einerseits und den im Warenverzeichnis eingetrage- nen Waren andererseits. Zwischen beiden bestehe vielmehr nur insofern ein Zusammenhang, als alle im Warenverzeichnis aufgeführten Waren sich aus der Sicht des Verkehrs zwanglos in das Lebensumfeld der in einer Familienserie wie `Das Erbe der Guldenburgs' dargestellten geho- benen Gesellschaftsschicht einfügen ließen. Für sich allein würde das zwar wohl noch nicht genügen. Hinzu komme jedoch das Wissen weiter 91 Media forum 1999-3 Jurisprudentie nr . 16 Teile des Verkehrs, daß zugkräftige Titel (oder Titelbestandteile) von bekannten Filmen vielfach anderweitig ­im Wege des sogenannten Merchandising­ verwendet würden. Dabei gehe der Verkehr davon aus, daß das zumindestens mit Zustimmung des Inhabers der Titelrechte erfolge, nämlich aufgrund eines Lizenzvertrages. Das gelte auch für Fernsehserien. Im übrigen handele die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich rechts- widrig, wenn sie den Titel `Das Erbe der Guldenburgs' oder den Titelbe- standteil `Guldenburg' im Wege des Merchandising nutze. Diese Nut- zung verstoße nicht gegen das Gebot der Trennung von Werbung und Programm. Eine Zweitverwertung durch Merchandising habe mit der inhaltlichen Gestaltung der bisher ausgestrahlten Folgen der Serie nichts zu tun. Hierbei gehe es nicht um Erscheinungen wie productplacement oder Sponsoring. Auch ein inhaltlicher Einfluß Werbender auf die zukünftige Ausstrahlung insbesondere weiterer Folgen lasse sich ohne weiteres vermeiden. Das gelte nicht nur für die inhaltliche Gestaltung, sondern auch für eine Einflußnahme Dritter auf Sendezeiten. Mit unerlaub- ter `Schleichwerbung' habe das Merchandising nichts zu tun. Es werde lediglich der bereits erreichte Bekanntheitsgrad der Serie im Rahmen einer Zweitverwertung genutzt. Außerdem habe der Beklagte gegen §1 UWG verstoßen. Die Unlauter- keit ergebe sich unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung aus der Anlehnung an ein fremdes Kennzeichen. Zugleich werde die Beschwer- deführerin in der wirtschaftlichen Ausnutzung ihres Serientitels unlauter behindert. 4 Auf die Revision des Beklagten des Ausgangsverfahrens hat der Bundesgerichtshof mit dem angegriffenen Urteil das oberlandesgericht- liche Urteil aufgehoben und die Klage in Abänderung des landgerichtli- chen Urteils abgewiesen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof unter anderem ausgeführt: a Kennzeichenrechtliche Ansprüche aus §16 Abs. 1 UWG seien nicht gegeben, da es an der hierfür erforderlichen Verwechslungsgefahr fehle. Die vom Berufungsgericht aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung getroffene Feststellung, dem Verkehr sei die Möglichkeit und Übung der Lizenzerteilung für Elemente, insbesondere Titel, von Fernsehsendun- gen seitens der Rundfunk- und Fernsehanstalten bekannt, rechtfertige nicht die Annahme, ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs werde auch unter den vorliegend gegebenen Umständen irrig der Vorstellung erlie- gen, der Beklagte vertreibe die mit dem Warenzeichen `Guldenburg' gekennzeichneten Getränke und Schmuckwaren aufgrund einer Lizenz der Beschwerdeführerin. Eine solche (Fehl-)Vorstellung im Verkehr bedürfe im Hinblick auf die Flüchtigkeit, mit der das Publikum Kenn- zeichnungen im täglichen Leben in der Regel zu begegnen pflege, gewisser Anstöße oder erkennbarer gedanklicher Brücken zwischen Wahrnehmung und daraus gezogener Folgerung. Eine solche habe die Rechtsprechung bisher angenommen, wenn ein gewisser sachlicher Zusammenhang zwischen den bezeichneten Waren und der in Rede stehenden Fernseh- oder Rundfunksendung erkennbar sei. Ein solcher Zusammenhang fehle hier. Hinsichtlich der Waren der beiden 1986 angmeldeten Zeichen fehle es für die Annahme eines solchen Zusammenhangs an jeglicher Feststellung des Berufungsgerichts; aber auch die vom Berufungsgericht im Zusam- menhang mit dem Warenverzeichnis des 1987 angemeldeten Zeichens festgestellte Eignung von Schmuckwaren, dem Lebensumfeld adeliger Familien ­hier den fiktiven `Guldenburgs'­ zugeordnet zu werden, sei ungeeignet, einen erforderlichen konkreten Sachbezug zwischen diesen Waren und der Sendung der Beschwerdeführerin herzustellen. Schmuckwaren würden vom Verkehr nicht nur mit Adelsfamilien in Verbindung gebracht. Fehle es somit an einem wirklichen Sachzusam- menhang zwischen der Sendung der Beschwerdeführerin und den Waren der Warenverzeichnisse der angemeldeten Zeichen, so liege die Annah- me wirtschaftlicher Beziehungen, auch in der Form einer Lizenzbezie- hung, grundsätzlich fern, da in solchen Fällen regelmäßig eine wirt- schaftliche Veranlassung, oft auch ein genügend weitreichendes Schut- zrecht, für eine Lizenzvereinbarung fehlen werde. Die Annahme eines Lizenzzusammenhangs könne dann nur noch unter besonderen Umständen in Betracht gezogen werden, etwa wenn es sich um Elemente von besonderer Originalität und Einprägsamkeit sowie weit überdurchschnittlicher Bekanntheit handele (wie z.B. bei der Bam- bi-Figur, den Mainzelmännchen oder bei Asterix und Obelix) oder wenn überaus bekannte Titel von Sendungen wörtlich übereinstimmend als Warenbezeichnung erschienen, so daß im Verkehr nicht nur allgemein der Gedanke an die Sendung oder ihren Titel, sondern auch die erforder- liche konkrete Vorstellung entstehe, der Warenhersteller habe hier ein Interesse gerade an dieser werbewirksamen Bezeichnung erlangen wol- len und das Verwertungsrecht auch nur vom Hersteller der Sendung erlangen können. An solchen Umständen fehle es jedoch im vorliegen- den Fall. b Bei der Anwendung von §1 UWG habe das Oberlandesgericht verkan- nt, daß ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz schon deshalb nicht in Betracht komme, weil die Beschwerdeführerin außer- halb des eigentlichen Verwechslungsbereichs ihrer Kennzeichnung eine schützenswerte Rechtsposition aus Rechtsgründen nicht innehabe. Der von ihr in Anspruch genommenen Berechtigung, ihren Titel in umfassen- der Weise auch für ferner liegende Warenbereiche zu vermarkten, und der hierauf gestützten Inanspruchnahme des Schutzes aus §1 UWG wegen Beeinträchtigung ihrer Lizenzierungsmöglichkeit im Wege des sogenannten Titel-Merchandising stünden zwingende Vorschriften des öffentlichen Rechts entgegen. Titel-Merchandising sei zwar eine Form grundsätzlich zulässiger er- werbswirtschaftlicher Randbetätigungen der Rundfunkanstalten. Beim Merchandising bestehe jedoch, anders als bei ursprünglicheren Formen der Nebenverwertung von Sendungen wie Vergabe von Sende- oder Buchverlagsrechten gegen Lizenzen, in einem weiteren Umfang eine nicht zu vernachlässigende Gefahr der Kollision mit tragenden Grundsät- zen des Medienrechts, nämlich mit den Geboten der Neutralität im Wettbewerb und der Bewahrung der Unabhängigkeit der Programmge- staltung sowie der Abwehr sachfremder Einflüsse. Bei unbegrenzter Zulassung des Merchandising für eine breite Palette unterschiedlicher Waren, die keinen engen Sachzusammenhang mit der Sendung und den Aufgaben der Sendeanstalt aufwiesen, bestehe die nicht unbedeutende Gefahr, daß zahlreiche Lizenznehmer Druck erzeugten, die Sendung, von der die Werbewirkung ausgehe, entweder (als Serie) fortzusetzen oder möglichst oft und zu günstigen Sendezeiten zu wiederholen. Darüber hinaus könne das Interesse der Sendeanstalten, sich zusätzliche Einnahmequellen zu verschaffen, auch zur Folge haben, daß schon Planung und Gestaltung von Sendungen im Hinblick auf deren künftige Verwertbarkeit unter Merchandising-Gesichtspunkten vorgenommen werden, wobei wiederum die Gefahr einer Kontaktaufnahme mit bzw. eine Einflußnahme von potentiellen Interessenten aus der an Fernseh- werbung im weitesten Sinn interessierten Wirtschaft entstehen könne. Außerdem würden die mit Titel-Merchandising in weitem Umfang eröffneten Möglichkeiten einer teils offenen, teils verdeckten Werbung in Widerspruch zu dem nach den Rundfunkstaatsverträgen grundsätzlich bestehenden und durch konkrete Ausnahmeregelungen durchbrochenen Verbot der medialen Werbung stehen. 5 Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 Satz 2, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG. a Der Bundesgerichtshof habe die Reichweite und Bedeutung der Rund- funkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in mehrfacher Hinsicht verkannt. Die Rundfunkfreiheit erfasse nicht nur die Programminhalte selbst, sondern auch deren Darstellung und Vermittlung in der Öffentlichkeit sowie Maßnahmen, die eine aktive Zuschauerbindung bewirkten und intensivierten. Hierzu zähle auch der Vertrieb von Produkten unter Verwendung programmgeprägter Bezeichnungen. So hätten etwa die `Mainzelmännchen' einen Symbol- und Identifikationswert für ihr Pro- gramm erlangt. Andererseits beeinträchtigten wilde Merchandising- Aktivitäten, durch die ihr Programm zum bloßen Objekt kommerzieller Interessen Dritter gemacht werde, Ansehen und publizistische Glaubwü- rdigkeit der betroffenen Programmbeiträge und weckten Zweifel an der unabhängigen Erfüllung des Programmauftrags der öffentlichrechtli- chen Rundfunkanstalten. Der Bundesgerichtehof blende diese Abwahr- dimension aus, indem er allein darauf abstelle, ob ihr eigene Merchandi- sing-Aktivitäten gestattet seien. Im Hinblick auf den durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vermittelten Schutz müsse es ein Rundfunkveranstalter nicht hinnehmen, daß der gute Ruf seines Programms oder einer Sendung durch Dritte ausgebeutet oder herabgesetzt werde. Des weiteren sei in der angegriffenen Entscheidung verkannt worden, daß den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten eine wirtschaftliche Verwertung ihrer Programmproduktion durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gestattet sei. Dies gelte auch für die Titel von Sendungen. Eine nachran- gige und an der Erfüllung der Hauptaufgabe der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten orientierte erwerbswirtschaftliche Nebentätigkeit sei geradezu Bestandteil der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Aufgabe öffentlichrechtlicher Rundfunkanstalten und korrespondiere mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit, dem diese unterlägen. Das Bun- desverfassungsgericht habe in seiner Rechtsprechung nicht zwischen Formen sogenannter Randnutzung und Formen weiterer Verwertung der Rundfunkprogramme unterschieden und die öffentlichrechtlichen Rund- funkanstalten nicht auf `ursprünglichere' Formen der Nebenverwertung beschränkt. Schließlich sei der Rundfunkgesetzgeber dem Gesetzgebungsauftrag des sechsten Rundfunkurteils des Bundesverfassungsgerichts zur Ausgestal- tung der Rahmenbedingungen für die wirtschaftliche Nutzung von Fern- sehproduktionen nachgekommen und habe sie in §3 ZDF-StV 1991, welcher inhaltlich §3 Abs. 8 WDR-Gesetz entspreche, zur Titelverwer- tung ermächtigt. Eine restriktive Regelung, wie sie §7 ZDF- StV l991 im Hinblick auf das Sponsoring vorsehe, sei in §3 ZDF-StV 1991 gerade nicht getroffen worden. Die Konkretisierung des Programmverwer- tungsrechts sei zudem ihren Selbstverwaltungsorganen vorbehalten. Für Media forum 1999-3 92 Jurisprudentie nr . 16 die Zulassung einer wirtschaftlichen Programmverwertung durch Titel- Merchandising spreche schließlich, daß so Verwertungserträge aus über Gebührenaufkommen der Rundfunkteilnehmer finanzierten Program- men in das Vermögen der Rundfunkanstalten zurückfließen und deren Refinanzierung zugute kommen könnten. Soweit der Bundesgerichtshof aus dem von ihm angeführten Gebot der Neutralität im Wettbewerb Begrenzungen der wirtschaftlichen Verwer- tung von Produktionen der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten auf `ursprünglichere Formen' der Nebenverwertung von Sendungen ableite, verkenne er zum einen die grundrechtliche Stellung öffentlichrechtlicher Rundfunkanstalten. Zum anderen stelle er auf ein nicht handhabbares und übermäßig beschränkendes Kriterium ab. Zur Wahrung der Pro- grammautonomie stehe das rundfunkrechtliche Aufsichtsinstrumenta- rium zur Verfügung. Auch bestehe die vom Bundesgerichtshof ange- nommene Gefahr einer finanziellen Beherrschung der Programmgestal- tung durch die Möglichkeit des Titel-Merchandising schon aus tatsächli- chen Gründen nicht, denn die Einnahmen aus dem Merchandising blieben weit hinter den übrigen Einnahmen zurück. Letztlich komme es darauf aber nicht an, weil sich der Gesetzgeber in zulässiger Weise im Rundfunkstaatsvertrag für eine Mischfinanzierung der öffentlichrechtli- chen Rundfunkanstalten aus Gebühren, Werbeeinnahmen und sonstigen Einnahmen, zu denen auch Erträge aus Randnutzungen zählten, entschie- den habe. Die vom Bundesgerichtshof befürchtete verwertungsorientier- te Gestaltung des Programms sei schon durch §3 ZDF-StV 1991 ausge- schlossen. b Der Bundesgerichtshof habe somit die offensichtlich einschlägige Norm des §3 ZDF-StV 1991 nicht berücksichtigt. Sollte dies darauf beruhen, daß er diese Norm für verfassungewidrig erachte, so hätte er gegen Art. 100 Abs. 1 GG verstoßen, indem er es unterlassen habe, die Vorschrift dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung vorzulegen. Zug- leich sei damit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden, da ihr der allein zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen berufene Richter, nämlich das Bundesverfassungsgericht, entzogen worden sei. c Zu dem gleichfalls als verletzt gerügten Art. 103 Abs. 1 GG hat die Beschwerdeführerin in ihrer Verfassungsbeschwerdeschrift ausgeführt, der Bundesgerichtshof habe im Rahmen der Anwendung des §16 UWG seine rechtliche Wertung auf neue Tatsachenfeststellungen und -würdi- gungen gestützt, welche nicht Gegenstand der Tatsacheninstanzen gewe- sen seien. Dadurch sei ihr rechtliches Gehör versagt worden. Angesichts der Ausgestaltung des Revisionsverfahrens habe sie hierauf keinen Einfluß mehr nehmen können. 6 Zur Verfassungsbeschwerde haben das Bundesministerium der Justiz und der Beklagte des Ausgangsverfahrens Stellung genommen. II Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Voraussetzungen des §93 a Abs. 2 BVerfGG hierfür nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu (§93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Insbesondere ist die Bedeutung der Rundfunkfreiheit für die wirtschaft- liche Betätigung und die Finanzierung der öffentlichrechtlichen Rund- funkanstalten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinreichend geklärt (BVerfGE 83, 238 <298 ff.>; 87, 181; 90, 60). Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung der als verletzt bezeichneten Verfassungsrechte angezeigt (§93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), denn sie ist teilweise unzulässig und hat auch im übrigen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (BVerfGE 90, 22 <26>). 1 Soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sowie Art. 103 Abs. 1 GG rügt, ist die Verfassungsbeschwerde mangels hinreichender Substantiierung unzulässig. §92 BVerfGG verlangt, daß der Beschwerdeführer innerhalb der Frist des §93 BVerfGG in der Begründung seiner Beschwerde das angeblich verletzte Recht und die Handlung oder Unterlassung des Organs oder der Behörde bezeichnet, durch die er sich in einem der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG genannten Rechte verletzt fühlt. Darüber hinaus muß sich aus dem Sachvortrag des Beschwerdeführers ­ebenfalls innerhalb der genannten Frist­ mit hinreichender Deutlichkeit die Möglichkeit einer Verletzung seiner Grundrechte oder grundrechtsähnlichen Rechte ergeben (BVerf- GE 6, 132 <134>; 28, 17 <19>; stRspr). Diesen Anforderungen genügt das Beschwerdevorbringen im vorliegen- den Zusammenhang nicht. Soweit die Beschwerdeführerin die Verlet- zung rechtlichen Gehörs durch den Bundesgerichtshof rügt, hat sie innerhalb der Verfassungsbeschwerdefrist nicht dargelegt, was sie bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs vorgetragen hätte. Dies wäre aber erforderlich gewesen, da sich sonst nicht prüfen läßt, ob die Entscheidung auf der behaupteten Gehörsverletzung beruht (BVerfGE 28, 17 <20>; stRspr). Auch eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen einer unterbliebenen Vorlage an das Bundesverfassungsgericht hat die Beschwerdeführerin nicht substan- tiiert dargelegt. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der Bun- desgerichtshof §3 ZDF- StV 1991 als verfassungswidrig angesehen hat. 2 Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, hat sie in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG wird nicht verletzt. a Die Verfassungsbeschwerde betrifft einen Zivilrechtsstreit, der sich nach zivilrechtlichen Vorschriften beurteilt, deren Auslegung und An- wendung Sache der Zivilgerichte ist. Das Bundesverfassungsgericht prüft lediglich nach, ob dabei der Einfluß der Grundrechte hinreichend beachtet worden ist. Nur wenn die Anforderungen, die die Grundrechte an Auslegung und Anwendung zivilrechtlicher Normen richten, gar nicht erkannt oder falsch eingeschätzt worden sind und die angegriffene Entscheidung auf diesem Mangel beruht, kann sie vom Bundesverfass- ungsgericht aufgehoben werden. b Beachtung verlangte hier allein das Grundrecht der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Andere Grundrechte wie etwa die Berufs- freiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) und die wirtschaftliche Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) stehen der Beschwerdeführerin als Anstalt des öffentlichen Rechts nicht zu. Bedeu- tung und Tragweite der Rundfunkfreiheit sind indes in dem angegriffe- nen Urteil nicht verkannt. aa Die Rundfunkfreiheit ist vor allem Programmfreiheit (BVerfGE 59, 231 <258>; 87, 181 <201>; 90, 60 <87>). Sie gewährleistet, daß Auswa- hl, Inhalt und Gestaltung des Programms Sache des Rundfunks bleiben und sich an publizistischen Kriterien ausrichten können. Es ist daher der Rundfunk selbst, der aufgrund seiner professionellen Maßstäbe bestim- men darf, was der gesetzliche Rundfunkauftrag in publizistischer Hin- sicht verlangt. Eine Indienstnahme des Rundfunks für außerpublizisti- sche Zwecke ist damit unvereinbar. Das gilt nicht nur für unmittelbare Einflußnahme Dritter auf das Programm, sondern auch für Einflüsse, welche die Programmfreiheit mittelbar beeinträchtigen können (BVerf- GE 73, 118 <183>; 90, 60 <87>). Die Programmfreiheit in diesem Sinn wird durch die angegriffene Entscheidung nicht berührt. Da sie der Beschwerdeführerin ein alleiniges und umfassendes Recht auf kommerzielle Verwertung ihrer Sendetitel nicht zuerkennt, eröffnet sie Außenstehenden, namentlich Lizenzneh- mern, auch keine Einflußmöglichkeiten auf die Programmgestaltung. Die Entscheidung wirkt sich vielmehr nur in finanzieller Hinsicht nach- teilig aus. Soweit die Beschwerdeführerin eine Beeinträchtigung ihrer Programmfreiheit dadurch befürchtet, daß Dritte Sendetitel in einer Weise für Produkte nutzen könnten, die den journalistischen Ruf der Rundfunkanstalt gefährden, bietet die Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs zur Verwechslungsgefahr im Sinn von §16 UWG (nunmehr §§5, 15 MarkenG) davor ausreichend Schutz. Daß der Bundesgerichts- hof im Ausgangsverfahren eine Verwechslungsgefahr verneint hat, ent- zieht sich als Würdigung des Sachverhalts und Anwendung einfachen Rechts der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht. bb Aus der Rundfunkfreiheit folgt unter den Bedingungen eines dualen Systems, wie es die Rundfunkstaatsverträge der Länder und die Lan- desrundfunkgesetze vorsehen, ferner eine Bestands- und Entwicklungs- garantie für den öffentlichrechtlichen Rundfunk, die die Gewährleistung einer funktionsgerechten Finanzierung einschließt (BVerfGE 73, 118 <158>; 74, 297 <324 f., 342>; 83, 238 <298, 310>; 87, 181 <198>; 90, 60 <90 f.>). Der Gesetzgeber ist infolgedessen nicht nur gehalten, die Programmfreiheit der Rundfunkanstalten zu achten. Er hat vielmehr auch die Pflicht, ihnen die zur Erfüllung ihrer Aufgabe erforderlichen finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen. Dabei legt ihn das Grund- gesetz allerdings nicht auf eine bestimmte Finanzierungsweise fest. Mischfinanzierung ist von Verfassungs wegen nicht ausgeschlossen. Der Gesetzgeber muß lediglich beachten, daß die dem öffentlichrechtlichen Rundfunk gemäße Finanzierungsform die Gebührenfinanzierung ist, und darf diese nicht durch andere für die Funktionserfüllung nachteilige Finanzierungsformen in den Hintergrund drängen (BVerfGE 73, 118 <158>; 87, 191 <199 f.>; 90, 60 <90 f.>). Soweit der Gesetzgeber den Rundfunkanstalten bestimmte Finanzie- rungsquellen eröffnet, genießen die Rundfunkanstalten den Schutz von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. In diesem Sinne hat das Bundesverfassungsge- richt im NRW-Urteil ausgeführt, daß vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG auch die weitere Verwertung eigener Rundfunkproduktio- nen sowie die darauf gerichtete Zusammenarbeit mit und Beteiligung an dritten Unternehmen umfaßt ist (BVerfGE 83, 238 <303>). Das Bun- desverfassungsgericht hat dies mit der den Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG genügenden Ausgestaltung, die der nordrheinwestfä- lische Gesetzgeber in §3 Abs. 8 in Verbindung mit §47 WDR-G vorge- nommen hat, begründet. Dies bedeutet aber nicht, daß die Rundfunkan- stalten unabhängig von der jeweiligen gesetzlichen Ausgestaltung einen 93 Media forum 1999-3 Jurisprudentie nr . 16 verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Eröffnung der Finanzierungs- quelle des Titel-Merchandising hätten. Die die Rundfunkfreiheit der Beschwerdeführerin ausgestaltenden Re- gelungen des ZDF-Staatsvertrages und des Rundfunkstaatsvertrages enthalten weder eine ausdrückliche Erlaubnis, die Titel ihrer Fernsehsen- dungen in umfassender Weise auch für fernerliegende Warenbereiche zu vermarkten, noch verbieten sie es. Das gilt auch für §3 ZDF-StV 1991. Zwar läßt §3 ZDF-StV 1991 keine Zweifel daran, daß die Beschwer- deführerin zur Verwertung von Rundfunkproduktionen berechtigt ist. §3 ZDF-StV 1991 entspricht damit §3 Abs. 8 WDR-G, dessen Verfassungs- mäßigkeit vom Bundesverfassungsgericht überprüft wurde (BVerfGE 83, 238 <303 ff.>). Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht aber betont, daß die dem WDR eingeräumten Befugnisse der Verpflichtung zugeord- net bleiben, für ein den Anforderungen der Grundversorgung genügen- des Programmangebot zu sorgen. Eine Lösung des WDR aus den öffentlichrechtlichen Zweckbindungen könne sie nicht bewirken (BVerf- GE 83, 238 <305>). Unter diesen Umständen begegnet es verfassungsrechtlich keinen Be- denken, daß der Bundesgerichtshof das Titel-Merchandising für gänzlich rundfunkferne Produkte wie Lebens- und Genußmittel sowie Schmuck nicht mehr als von der Rundfunkfreiheit gesichert angesehen hat. Seine Weigerung, der Beschwerdeführerin das von ihr beanspruchte Recht auf alleinige und umfassende kommerzielle Verwertung von Titeln ihrer Fernsehsendungen im konkreten Fall zuzuerkennen, berührt daher die Rundfunkfreiheit auch nicht in ihrer Eigenschaft als Gewährleistung funktionsgerechter Finanzausstattung. Sollte die Funktionserfüllung gerade durch den Wegfall dieser Einnahmequelle gefährdet werden, so hätte der Gesetzgeber für entsprechenden Ausgleich zu sorgen. Von einer solchen Notwendigkeit kann allerdings angesichts des von der Besch- werdeführerin dargestellten Umfangs der Einnahmen aus dieser Quelle nicht die Rede sein. cc Von der Rundfunkfreiheit wird schließlich auch die weitere Verwer- tung eigener Rundfunkproduktionen sowie die darauf gerichtete Zusam- menarbeit mit und Beteiligung an dritten Unternehmen umfaßt (BVerf- GE 83, 238 <303>). Auch ist allgemein anerkannt, daß die wirtschaftli- che Randnutzung von Programmteilen in den Schutzbereich der Rund- funkfreiheit fällt. Ob die gesetzgeberische Befugnis zur Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit es erlaubt, den öffentlichrechtlichen Rundfunkan- stalten wirtschaftliche Betätigungen aller Art einzuräumen, hat das Bundesverfassungsgericht dagegen in dem NRW-Urteil (BVerfGE 83, 238 <298>) offen gelassen. Das Urteil macht allerdings klar, daß eine Verfolgung wirtschaftlicher Ziele, die sich von den Aufgaben des öffent- lichrechtlichen Rundfunks löste, nicht mehr den Schutz der Rundfunkf- reiheit genösse. Wirtschaftliche Betätigungen sind vielmehr durch den Rundfunkauftrag bedingt und begrenzt (BVerfGE 83, 238 <304 f.>). Unter diesen Umständen ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstan- den, daß der Bundesgerichtshof der Beschwerdeführerin außerhalb des Verwechslungsbereichs eine schützenswerte Rechtsposition zum Titel- Merchandising für fernerliegende Warenbereiche gerade unter Berufung auf die Rundfunkfreiheit nicht zugebilligt hat. Dabei beruft er sich vor allem auf die Gefahr, daß vom Titel-Merchandising ein Zwang ausgehe, die entsprechenden Sendungen möglichst günstig zu plazieren und möglichst oft zu wiederholen, damit sich die Lizenzvergabe rentiere. Außerdem sieht er das Titel-Merchandising in bedenklicher Nähe zur Schleichwerbung. Zwar gehe es bei der Schleichwerbung im geläufigen Sinn um die Förderung einer bereits eingeführten Marke durch die Rundfunksendung, während im Fall des Titel-Merchandising das Image und der Bekanntheitsgrad einer Sendung dazu genutzt würden, Marken- Image und Bekanntheit erst aufzubauen. In ihrem Gefahrenpotential für die Rundfunkfreiheit unterschieden sie sich aber nicht wesentlich. Die Gefahren, die der Bundesgerichtshof aufzeigt, sind nicht fernlie- gend. Sie erwachsen gerade aus der Berücksichtigung der Rundfunkfrei- heit als Freiheit, das Programm nach publizistischen Kriterien zu gestal- ten und weder politischen noch wirtschaftlichen Imperativen dienstbar zu machen. Nicht beruht umgekehrt die angegriffene Entscheidung, wie die Beschwerdeführerin meint, auf einer Verkennung der Rundfunkfrei- heit. Die demgegenüber von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Dem Interesse der Beschwerdeführerin, Rufschädigungen durch wilde Merchandising-Aktivitäten entgegenzu- treten, kann im Rahmen der Anwendung des §16 UWG (bzw. jetzt der §§5, 15 MarkenG) hinreichend Rechnung getragen werden. Diese Entscheidung ist unanfechtbar. Noot Jan Kabel Een korte annotatie. De eerdere BGH uitspraak in deze zaak (zie Ruijsenaars, `Telemerchandising door de omroep', Mediaforum 1993-6, p. 66-68) wordt door de Duitse publieke omroep ZDF aangevochten bij het Bundesverfassungsgericht wegens schen- ding van onder meer artikel 5 Abs. 1, Satz 2 van de Duitse Grondwet (omroepvrijheid). De uitspraak van het BVfGe is relevant voor de onlangs ingevoerde wijziging van het regime voor nevenactiviteiten van publieke omroepen. Zie artikel 57 en 57a Mediawet en de bijbehorende Richtlijn neven- en verenigings- activiteiten publieke omroep van 24 februari 1998 (Staatscou- rant 1998, 49). Zoals bekend zijn nevenactiviteiten niet langer aan een toestemmingsregime onderworpen, maar toetst het Com- missariaat deze activiteiten achteraf aan de hand van een aantal algemene regels. Ingevolge artikel 57 Mediawet bestaat de hoofdtaak van een publieke omroep uit programmaverzorging. Alle activiteiten die `niet rechtstreeks verband houden met of ten dienste staan van die taak', zijn nevenactiviteiten. Het verrichten van nevenactiviteiten mag ingevolge artikel 57a Mediawet geen nadelige invloed hebben op de hoofdtaak, moet ­een zeer vreem- de voorwaarde, gelet op de definitie van nevenactiviteit­ ver- band houden met of ten dienste staan van de hoofdtaak , en mag niet leiden tot concurrentievervalsing. Voor de feiten leze men de uitspraak. De vraag waar het om gaat is of een publieke omroep kan optreden tegen `wilde' merchandi- singactiviteiten van een derde die aanhaakt bij de populariteit van een door ZDF ontwikkeld en uitgezonden programma, getiteld `Das Erbe des Guldenburg' (een soort van `Oud Geld' serie). De derde heeft het merk `Guldenburg' gedeponeerd voor producten als drank en parfum. Kan ZDF een actie tot doorhaling van dat merkdepot toegewezen krijgen? Het BGH oordeelde van niet. De omroep voert tegen die beslissing aan, dat daardoor de omroepvrijheid is geschonden. Deze vrijheid omvat aldus het bezwaar van ZDF, niet alleen de vrijheid on de inhoud van programma's vast te stellen en deze uit te zenden, maar ook maatregelen terwille van de kijkersbinding. Wanneer door der- den wordt aangehaakt bij de populariteit van een door ZDF uitgezonden programma, kan twijfel over de onafhankelijkheid van de desbetreffende publieke omroep bestaan. Het argument klinkt mooi, maar is in feite ook ietwat hypocriet: ZDF wil de titel zelf uitbaten. ZDF beroept zich dan ook mede op de vrijheid van beroep en bedrijf en op de eigendomsvrijheid. Op de twee laatste grondrechten kan, aldus het Hof , ZDF zich in dit verband niet beroepen, omdat ZDF een publieke instelling is. Mooi: een beroep op rechten door een publieke instelling moet altijd in verband worden gezien met de publieke taak van die instelling. Het grondrecht dat in dit verband wel in aanmerking komt is uiteraard de omroepvrijheid. Wordt nu een inbreuk gemaakt op deze vrijheid, doordat het ZDF niet wordt toegestaan zich te beroepen op commerciële uitbating van haar programmatitel, in het bijzonder door een actie tot doorhaling van het depot van een derde in te stellen? Juist niet, aldus het Hof. Wanneer ZDF zich niet op commerciële uitbating kan beroepen, wordt het onmoge- lijk voor derden (rechtstreeks of niet rechtstreeks) invloed uit te oefenen op de vormgeving en inhoud van het programma van de publieke omroep. De omroepvrijheid bestaat er nu juist uit dat rechtstreekse en niet rechtstreeks invloed van derden op de programmaverzorging wordt tegengegaan. Men vergelijke voor een soortgelijk geval CvdM/TROS inz. Belfeur (J.J.C. Kabel & M.M. Reijntjes, Publieke Omroep en Commercie 1988-1993, Amsterdam: Otto Cramwinckel, p. 236), waarin een merklicentie op een programmatitel door een publieke omroep aan een tijdschriftuitgever als het ware per definitie leidt tot een inbreuk Media forum 1999-3 94 Jurisprudentie nr . 17 op de programmavrijheid van de TROS, omdat de licentiegever doorgaans tegenover de licentienemer verplicht is tot gebruik van het merk en dus van het programma. De beslissing van het BGH kan dus alleen maar van invloed zijn op een economisch- financieel belang van ZDF, en niet op de omroepvrijheid. Dat neemt niet weg dat ZDF een beroep kan doen op verwarring volgens de criteria van het gewone recht inzake oneerlijke mededinging. In casu is echter feitelijk vastgesteld dat er geen verwarring kan zijn tussen de programmatitel en het gedepo- neerde merk Guldenburg. Deze uitspraak kan kleur geven aan de invulling van artikel 57a Mediawet. Zij vormt een aanzienlijke beperking op de commer- ciële (neven)activiteiten van publieke omroepen. Als zodanig past zij in het huidige beleid van de staatssecretaris van OC&W om de publieke omroep in een niet-commercieel hok terug te dringen. Er viel indertijd `geen hek om Hilversum te plaatsen', aldus Brinkman in zijn Medianota. Maar een hok, ach, dat zou wel aardig zijn. Een leest klinkt beter in dit verband. De schoen- makers uit Hilversum dienen zich bij hun (publieke) leest te houden. Nr. 17 De Limburger e.a. vs. Van Goethem Hof 's-Hertogenbosch 18 februari 1999 Arrest van het gerechtshof te `s-Hertogenbosch, eerste kamer, van 18 februari 1999, gewezen in de zaak van: 1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Uitgevers- maatschappij De Limburger B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Maastricht 2 George Hendrik Vogelaar,wonende te Maastricht, 3 Joseph Hubert Jean Pierre Marie Dohmen, wonende te Heerlen, appellanten, procureur: mr J.L. Brens, en de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Nederlandse Vereni- ging van Journalisten , gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, gevoegde partij aan de zijde van appellanten, procureur: mr J.L. Brens, tegen Albertus Gerardus Joseph van Goethem, wonende te Beek, geïntimeerde, procureur: mr J.H.M. Erkens, als vervolg op het incidenteel arrest in deze zaak van 25 juni 1998. 5 Het verdere verloop van het geding Bij incidenteel arrest van 25 juni 1998 is de NVJ als gevoegde partij aan de zijde van De Limburger toegelaten, en is de zaak verwezen naar de rol voor voortprocederen. De Limburger en de NVJ hebben bij memorie van grieven zes grieven tegen het vonnis van de president van de rechtbank te Maastricht van 27 januari 1998 aangevoerd, met conclusie dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Van Goethem alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Van Goethem in de proceskos- ten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. Van Goethem heeft geen memorie van antwoord genomen. Aan de procureur van Van Goethem is ter rolle van 17 november 1998 akte verleend van zijn verklaring dat hij niet in staat is gesteld om verder te procederen. Daarna hebben De Limburger en de NVJ de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 6 De gronden van het hoger beroep De grieven van De Limburger en de NVJ luiden als volgt. Grief I Ten onrechte heeft de president overwogen dat de in het maatschappelijk verkeer te betrachten zorgvuldigheid in geval van een publicatie waarin sprake is van een ernstige beschuldiging met strafrechtelijke implicaties, zoals in casu, met zich meebrengt dat de beschuldigde de gelegenheid dient te krijgen zich over de juistheid van die beschuldiging uit te laten en dat die uitlating, desnodig in essentie, te zelfder tijd wordt gepubli- ceerd. Ten onrechte heeft de president in het dictum bepaald dat De Limburger pas over kon gaan tot publicatie met als onderwerp de declaratieperikelen in de Gemeente Beek, meer in het bijzonder van van Goethem, nadat aan Van Goethem inzage was verstrekt en hem vervolgens gedurende een tijdsbestek van 24 uur de gelegenheid is geboden om schriftelijk com- mentaar ter publicatie te geven. Grief II Ten onrechte heeft de president overwogen dat er in onvoldoende mate invulling aan het begrip van wederhoor is gegeven door Van Goethem een zogenaamd confronterend interview af te nemen. Grief III Ten onrechte heeft de president overwogen dat een confronterend inter- view voorshands niet als een `gewone' vorm van wederhoor kan worden aangemerkt, doch veeleer de kenmerken van een verhoor vertoont en dat Van Goethem, door niet (meer) aan een dergelijk interview mee te werken, niet het recht heeft verspeeld om op enigerlei wijze zijn visie kenbaar te maken. Grief IV Ten onrechte heeft de president overwogen dat vast staat dat in het te publiceren artikel ernstige beschuldigingen aan het adres van Van Goethem worden geuit en dat Van Goethem dientengevolge ernstig kon worden beschadigd, hetgeen aan geen enkele twijfel onderhevig zou zijn. 95 Media forum 1999-3 Jurisprudentie nr . 17 Grief V Ten onrechte heeft de president overwogen dat een verbod van publikatie op zijn plaats is, nu De Limburger niet bereid was ­kort gezegd­ een weerwoord te plaatsen. Grief VI Ten onrechte heeft de president De Limburger in de kosten van de procedure van de zaak tegen Van Goethem veroordeeld. 7 De beoordeling 7.1 In r.o. 2 van het vonnis, waarvan beroep, heeft de president de tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Nu daartegen geen grief is gericht, gaat ook het hof van die feiten uit. Met betrekking tot de door De Limburger en de NVJ geplaatste kanttekening omtrent hetgeen blijkt uit de correspondentie tussen de raadslieden van partijen stelt het hof vast dat de brief van 19 januari 1998 van de raadsman van De Limburger aan de raadsman van Van Goethem als volgt luidt, voor zover hier van belang: `Bij deze bevestig ik ons telefonisch onder- houd van zojuist waarbij het volgende is afgesproken. De Heer J. Dohmen zal, vergezeld van iemand van de hoofdredactie, op woensdag- middag om 14.30 uur ten Gemeentehuize te Beek een interview hebben met de Burgemeester. Onderwerp van het gesprek is het, kort gezegd, declaratiegedrag van de Burgemeester. Daarmee wordt tegelijkertijd recht gedaan aan het journalistiek beginsel van "hoor en wederhoor".' 7.2 In dit kort geding is, kort samengevat, aan de orde de vraag of de voorgenomen krantenpublicatie van De Limburger over het declaratie- gedrag van Van Goethem als burgemeester van Beek, onrechtmatig jegens Van Goethem geacht moet worden en of dat een voorwaardelijk publikatieverbod zoals dat door de president is opgelegd, rechtvaardigt. 7.3 Indien een meningsuiting als een kranteartikel onrechtmatig wordt geacht, kan de rechter in beginsel sancties opleggen, waaronder onder omstandigheden ook een (al dan niet geclausuleerd) publikatieverbod, waarbij echter de vraag rijst hoe die sancties zich verhouden tot de vrijheid van meningsuiting, zoals die onder meer is gewaarborgd in art. 10 EVRM. Ingevolge art. 10 lid 2 EVRM zijn beperkingen op de vrijheid van meningsuiting slechts toegestaan, indien deze bij de wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving ter bescherming van de in art. 10 lid 2 EVRM genoemde belangen, waaronder de bescherming van rechten en vrijheden van anderen. 7.4 In het onderhavige geval vormt het gevorderde verbod tot publikatie, alvorens aan Van Goethem inzage in het concept-kranteartikel is ver- strekt en hem gedurende 48 uur de gelegenheid is gegeven daarop te reageren, subsidiair alvorens hem het recht op wederhoor is gegeven, een beperking van de uitingsvrijheid, die echter is voorzien bij wet (art. 6:162 BW) en die een door art. 10 lid 2 EVRM beschermd belang dient, nl. strekt ter bescherming van de eer en goede naam van Van Goethem. Vervolgens rijst de vraag, of toewijzing van de vordering in dit geval noodzakelijk is ter bescherming van de rechten van Van Goethem. Het antwoord op die vraag dient te worden gevonden door een afweging die met inachtneming van alle bijzonderheden van het geval ertoe strekt na te gaan, welk van belde tegenover elkaar staande fundamentele rechten in dit geval zwaarder weegt. 7.5 De onderhavige zaak kenmerkt zich daardoor, dat er ­ten tijde van de uitspraak van de president in kort geding­ nog geen sprake was van een reeds gepubliceerd artikel, dat in strijd werd geacht met de rechten van Van Goethem, maar dat het nog slechts ging om een voorgenomen artikel, waarvan het onderwerp door de betrokken journalist (appellant sub 3) aan Van Goethem bekend was gemaakt en dat Van Goethem ook reeds bekend was doordat De Limburger door middel van een voorlopige voorziening ex art. 8:81 AWB van de Gemeente Beek de inzage had afgedwongen van gegevens, die het declaratiegedrag van Van Goethem betroffen. 7.6 Het hof stelt voor de goede orde vast, dat zijn beoordeling zich dus niet uitstrekt over het inmiddels, op 5 februari 1998, gepubliceerde artikel, maar dat die beoordeling zich beperkt tot de situatie zoals die was ten tijde van de hier bestreden uitspraak van de president en tot de vraag, of naar de situatie toen de uitspraak van de president juist was. 7.7 Vast staat dat bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg geen concept-artikel is overgelegd en dat noch Van Goethem, noch de presi- dent dit concept-artikel ­voor zover dat toen al bestond, mogelijk was er toen nog geen stuk in leesbare vorm voorhanden­ kende. Over de inhoud van het artikel was slechts bekend hetgeen De Limburger daarover in haar pleitnota in eerste aanleg heeft doen opmerken. Dat acht het hof, voorlopig oordelend, echter onvoldoende om op die grond de voorgenomen publikatie als onrechtmatig (onder voorwaarden) te verbieden. De rechter moet immers, om een juiste belangenafweging te kunnen maken, nauwkeurig kunnen nagaan wat hij precies verbiedt. Het al dan niet onrechtmatige karakter van een publikatie wordt boven- dien niet alleen gevormd door het onderwerp en de inhoud daarvan, maar evenzeer door aspecten als de toonzetting van het artikel, de wijze van opmaak, en de plaats die het in de krant inneemt, welke aspecten in dit geval niet konden worden meegewogen. 7.8 Blijkens de inleidende dagvaarding stelt Van Goethem zich in het bijzonder op het standpunt, dat hij recht heeft op wederhoor en dat aan dat recht geen juiste inhoud is gegeven in het confronterend interview, dat de betrokken journalist Van Goethem op 21 januari 1998 heeft willen afnemen, maar dat op initiatief van Van Goethem na korte tijd is afgebroken. Naar zijn mening handelt De Limburger onrechtmatig door toch te publiceren, tenzij hem vooraf inzage en enige tijd voor commentaar, dan wel op de naar zijn mening juiste wijze recht op wederhoor wordt gegeven. Het hof is, voorshands, van oordeel dat de stelling dat indien een publikatie over iemand wordt voorbereid waarin beschuldigingen wor- den geuit, voor de betrokkene altijd en onder alle omstandigheden een recht op wederhoor bestaat, geen steun vindt in het recht. In dit geval had De Limburger er overigens zelf reeds voor gekozen om voordat zij tot publikatie overging, Van Goethem over haar bevindingen aan het woord te laten. Partijen verschillen er echter over van mening, of de vorm waarin dit wederhoor zou plaatsvinden, deugdelijk was. In beginsel is de keuze van die vorm voorbehouden aan de journalist ­ met, zo nodig, toetsing achteraf door de rechter­ en is de door Van Goethem gewenste vorm, inzage vooraf en enige tijd gelegenheid tot commentaar, zeker niet steeds de enig juiste. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan niet op voorhand gezegd worden dat de wijze van interviewen die de journalist zich hier had voorgenomen, namelijk het achtereenvolgens stellen van een aantal feitelijke vragen aan Van Goethem die ogenschijnlijk geen verband met elkaar hebben, om op die manier het onderwerp `declaratiegedrag' in zijn geheel de revue te laten passeren, niet geschikt is om invulling te geven aan het wederhoor van de zijde van Van Goethem. Of het wederhoor ook daadwerkelijk uit de verf zou zijn gekomen, kan niet worden beoordeeld nu het interview van de zijde van Van Goethem is afgebroken toen er nog pas enkele vragen waren gesteld. Onder die omstandigheden kan Van Goethem zich er echter niet op beroepen dat er geen inhoud is gegeven aan een wederhoor, waarop bovendien geen onvoorwaardelijk recht bestaat. Dat De Limburger vervolgens haar publikatie heeft willen doorzetten op basis van de door haar verzamelde gegevens, zonder inzage vooraf door Van Goethem en zonder gelijktijdig weerwoord van Van Goethem, levert naar het voorlopig oordeel van het hof geen onrechtmatig handelen van De Limburger jegens Van Goethem op. Noch de primaire, noch de subsidiaire vordering van Van Goethem komt dus voor toewijzing in aanmerking. 7.9 Het hof komt tot de conclusie, dat alle grieven slagen en dat het vonnis, waarvan beroep, niet in stand kan blijven. Van Goethem zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroor- deeld in de kosten van de procedure in beide instanties. 8 De beslissing Het gerechtshof: Vernietigt het vonnis van de president van de rechtbank te Maastricht, onder rolnr. 37023/KG ZA 98-50 op 27 januari 1998 gewezen tussen Van Goethem als eiser en De Limburger, Vogelaar en Dohmen als gedaagden en, opnieuw rechtdoende: Wijst de vordering van Van Goethem af. Veroordeelt Van Goethem in de kosten van de procedure,voor zover tot op heden aan de zijde van De Limburger c.s. gevallen en begroot op 1.550- voor salaris procureur en 345,- voor verschotten in eerste aanleg, en op 1.700,- voor salaris procureur en 440,- voor verschotten in hoger beroep. Aldus gewezen door mrs. Feith, De Groot-van Dijken en Meulenbroek, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het gerechtshof te `s-Hertogenbosch van 18 februari 1999 door mr. Feith in tegenwoordig- heid van de griffier. [Voor vonnis waarvan beroep zie Mediaforum 1998-3, nr. 17 met nt. G.A.I. Schuijt, bew.] Media forum 1999-3 96 Jurisprudentie nr . 18 Nr. 18 Canal+ vs. A2000 Pres. Rb. Amsterdam 28 januari 1999 De president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, rechtspre- kende in kort geding in de zaak: rolnummer KG 99/143 OdC van: de besloten vennootschap Canal+ Nederland B.V., gevestigd te Hilver- sum, eiseres bij dagvaarding van 5 januari 1999, procureur mr J.A. Schaap, tegen: de besloten vennootschap Kabeltelevisie Amsterdam B.V., handelend onder de naam A2000 Kabeltelevisie en Telecommunicatie, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, procureur mr D.J. Oranje. Verloop van de procedure Ter terechtzitting van 15 januari 1999 heeft eiseres, hierna te noemen Canal+, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna te noemen KTA, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzie- ning. Vervolgens hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd ter verkrijging van vonnis. Gronden van de beslissing 1 In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. a KTA beheert en exploiteert het kabelnet in Amsterdam en omgeving. b Canal+ is aanbieder van abonneetelevisieprogramma's. Uitsluitend de abonnees van Canal+ kunnen deze programma's ontvangen door middel van een decoder. c KTA heeft bij overeenkomst van 24 september 1990 aan (de rechtsvoor- gangster van) Canal+ twee kanalen ter beschikking gesteld voor doorgif- te van haar abonneetelevisieprogramma's. Deze overeenkomst (en een tweetal nadere overeenkomsten) liep(en) tot 31 december 1995. Ingevol- ge deze contracten betaalde Canal+ een vergoeding van 97.500,- exclu- sief BTW per maand voor twee kanalen. d Partijen zijn vervolgens langdurig in onderhandeling geweest over de verlenging van de onder c. genoemde contracten. Zij hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de (voorwaarden van de) verlen- ging van de doorgiftecontracten. Canal+ heeft vervolgens het Commis- sariaat voor de Media verzocht een bindende aanwijzing te geven ten aanzien van de door haar te betalen vergoeding aan KTA. Tegen het besluit van het Commissariaat voor de Media zijn beide partijen in beroep gegaan bij de rechtbank te Amsterdam. Hangende de beroepsprocedure is tussen partijen een Akte van Compromis tot stand gekomen, inhouden- de dat het geschil over de doorgiftevergoeding over 1996 en 1997 aan arbitrage onderworpen zou worden. Bij arbitraal vonnis van 23 december 1997 heeft het scheidsgerecht beslist dat een vergoeding voor de doorgif- te van de twee abonneetelevisieprogramma's ten bedrage van 2.340.000,- exclusief BTW voor het jaar 1996 mag worden verlangd. Bij arbitraal vonnis van 11 februari 1998 is beslist dat deze vergoeding voor het jaar 1997 4.020.000,- exclusief BTW dient te bedragen. Canal+ heeft bij de rechtbank te Rotterdam een procedure aanhangig gemaakt ter vernieti- ging van beide arbitrale vonnissen. De voormelde vergoedingen zijn onder voorbehoud geheel aan KTA betaald. e KTA heeft voor het jaar 1998 een doorgiftevergoeding verlangd van 4.145.683,- exclusief BTW. Bij vonnis van 17 september 1998 van de president van deze rechtbank, waarbij de door Canal+ gevraagde voor- zieningen zijn geweigerd, is overwogen dat KTA voornoemde doorgifte- vergoeding vooralsnog in redelijkheid van Canal+ mocht verlangen, en dat vooralsnog een gerechtvaardigd belang aan de zijde van Canal+ ontbreekt om het contractuele verbod van digitale diensten en compres- sietechnieken terzijde te stellen. Canal+ heeft de vergoeding betaald onder het voorbehoud dat zij gerechtigd is de hoogte van het tarief en de inhoud van het doorgiftecontract aan de daartoe bevoegde instantie voor te leggen. Bij brief van 16 december 1998 heeft Canal+ de Nederlandse mededin- gingsautoriteit (NMa) verzocht voor het jaar 1998 vast te stellen dat KTA misbruik van haar machtspositie maakt door van Canal+ een excessieve dan wel onredelijke en bovendien discriminatoire doorgiftevergoeding te verlangen, als ook door Canal+ haar medewerking te weigeren aan de digitale verzending van abonneetelevisiesignalen. Canal+ heeft de NMa onder meer verzocht op grond van artikel 24 juncto artikel 56 lid 1 Mededingingswet een redelijk doorgiftetarief vast te stellen onder opleg- ging aan KTA van een last onder dwangsom. f KTA wenst voor het jaar 1999 een doorgiftevergoeding van Canal+ te ontvangen van 4.119.607,11 exclusief BTW. Canal+ heeft bij brief van 16 december 1998 voor het jaar 1999 de Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit (OPTA) op grond van artikel 8.7 Telecom- municatiewet onder meer verzocht KTA een bindende aanwijzing te geven zodanig dat KTA een redelijk kostentoerekeningsmodel dient toe te passen. g KTA wenst ondertekening door Canal+ van het doorgiftecontract tegen een vergoeding als hiervoor onder f., eerste volzin, voor het gehele jaar 1999, bij gebreke waarvan KTA de doorgifte van de Canal+ program- ma's zal staken. KTA heeft toegezegd voornoemde programma's door te blijven geven tot en met de dag waarop dit vonnis wordt gewezen. 2 Op de bij dagvaarding gestelde en ter terechtzitting nader toegelichte gronden vordert Canal+ in dit geding ­kort weergegeven­ op straffe van een dwangsom, KTA te gebieden om de doorgifte van het Canal+ programma via haar kabelnetten ook na 20 januari 1999 volledig en onvoorwaardelijk te continueren, althans KTA te verbieden de doorgifte van het Canal+ programma te staken op de door haar aangevoerde gronden, indien en voor zolang Canal+ het door haar gedane voorstel als weergegeven in nummer 19 van het lichaam van de dagvaarding gestand doet en nakomt, dit alles voor de periode dat er nog geen beslissing is genomen over het doorgiftetarief voor het jaar 1999 door de OPTA en/ of NMa, althans KTA te gebieden zich met werking per 1 januari 1999 te zullen onderwerpen aan de door genoemde instantie(s) terzake op te leggen voorzieningen en tarieven, ongeacht de voorwaarden van de over- eenkomst die KTA met Canal+ thans mocht aangaan voor het jaar 1999. 3 Canal+ stelt daartoe dat het tarief dat haar (als enige programma-aanbieder) door KTA in rekening wordt gebracht onredelijk, discriminatoir en niet transparant is. Canal+ verwacht dat de NMa en de OPTA tot een andere beslissing zullen komen dan de arbiters, mede omdat de NMa uit dient te gaan van de monopoliepositie van KTA en het bepaalde in artikel 24 Mededingingswet, en de OPTA, zo verwacht Canal+, zal uitgaan van de zogenaamde Open Network Provision-regels (ONP) die gelden voor andere delen van de telecommunicatiesector. Voorts zullen de NMa en de OPTA het door Canal+ gestelde discrimina- toir handelen van KTA dienen te onderzoeken. De OPTA heeft aangege- ven op korte termijn, verwacht wordt omstreeks maart-april 1999, te willen en kunnen beslissen op het verzoek van Canal+ (zie hiervoor onder 1.f.). Desondanks weigert KTA met Canal+ een overeenkomst te sluiten voor drie maanden of een half jaar, zodat bij de verlenging daarvan rekening kan worden gehouden met de beslissing van de OPTA. KTA is evenmin bereid in de te sluiten overeenkomst een clausule op te nemen strekkende tot tussentijdse aanpassing van de overeenkomst naar aanlei- ding van de beslissing van de OPTA. De OPTA stelt zich op het standpunt dat in reeds gesloten contracten niet kan worden ingegrepen, zodat de opstelling van KTA bij voorbaat de door de OPTA te nemen beslissing voor het jaar 1999 frustreert, aldus steeds Canal+. 4 KTA heeft ter afwering van de vordering aangevoerd dat de aan Canal+ ter ondertekening toegezonden overeenkomst (zowel voor 1998 als voor 1999) een standaardovereenkomst betreft zoals die geldt voor commer- ciële programma's in het basispakket, met de algemeen gangbare voor- waarden aangevuld met voorwaarden die specifiek zijn voor abonneete- levisie (en die ook in de met Canal+ gesloten overeenkomst staan die gold tot 1 januari 1996). KTA betwist dat zij een monopoliepositie bekleedt en derhalve de toepasselijkheid van de ­door Canal+ aangehaalde­ mede- dingingsrechtelijke regels in dit geschil. Gegeven onder meer de arbitrale vonnissen is van een onredelijk tarief geen sprake, zo is ook bij vonnis van 17 september 1998 beslist (hiervoor onder 1.e.). Het is evenmin onrecht- matig jegens Canal+ dat KTA niet langer bereid is toegang tot de kabel te verlenen, aangezien Canal+ de voorwaarden van toegang ­in het bijzonder: betaling­ weigert. Canal+ kan van KTA niet verlangen dat zij genoegen neemt met een tijdelijke of voorwaardelijke overeenkomst voor het jaar 1999. Canal+ is zelf verantwoordelijk voor het feit dat er op dit moment nog geen beslissing van meergenoemde autoriteiten is, doordat eerst op 16 december 1998 de NMa en de OPTA zijn geadieerd. KTA betwist voorts dat deze autoriteiten tot een andere wijze van berekening van de vergoeding zullen besluiten. KTA stelt voorts gerech- tigd te zijn digitale compressietechnieken te verbieden. KTA betwijfelt dat de OPTA geen uitspraak zou kunnen doen over het onderhavige geschil in het geval dat Canal+ het door KTA verlangde contract zou ondertekenen, aldus steeds KTA. Bovendien is KTA bereid ­en overi- gens daartoe gehouden­ om een bindende aanwijzing van de OPTA en/ of een last van de NMa na te leven - ook indien dit zich uitstrekt tot een reeds lopend contract, aldus tot slot KTA. 97 Media forum 1999-3 Jurisprudentie nr . 18 5 Aan de orde is de vraag of KTA misbruik maakt van haar machtspositie dan wel handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door te weigeren met Canal+ een doorgiftecontract aan te gaan voor de duur van een half jaar, dan wel een overeenkomst waarin is voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse ontbinding of wijziging naar aanleiding van de te nemen beslissing van de OPTA over het jaar 1999, bij gebreke van welke overeenkomst KTA de doorgifte van de programma's wenst te beëindigen. 6 Voorshands wordt geoordeeld dat, anders dan KTA meent, KTA een monopoliepositie bekleedt op de markt van doorgifte van televisiepro- gramma's in Amsterdam en omgeving. Doorgifte van programma's via de satelliet waarbij de ontvangst middels schotels plaats heeft, zoals Canal+ bij wijze van proef heeft betracht in ouder-Amstel, is vooralsnog niet te beschouwen als een reëel alternatief voor doorgifte via het kabelnet in dit gebied. 7 Het voorgaande brengt met zich mee dat vooralsnog uitgegaan dient te worden van de toepasselijkheid van de mededingingsrechtelijke regels in het onderhavige geschil. Een kort geding leent zich echter niet voor beoordeling van de vraag of KTA jegens Canal+ in strijd met het bepaalde in artikel 24 lid 1 Mededingingswet misbruik maakt van haar economi- sche machtspositie. De feiten zoals deze thans door Canal+ zijn gepresen- teerd wijzen niet reeds nu eenduidig in dezelfde richting. In dit kader zal een nader feitenonderzoek dienen plaats te vinden, en wel door de daartoe aangewezen autoriteit, de NMa, al dan niet in samenwerking met de OPTA. 8 Ten aanzien van de vraag of KTA door haar weigering, hiervoor onder 5, in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt wordt het navolgende overwogen. 9 Vooralsnog wordt het niet onredelijk geacht dat KTA, mede in verband met de bedrijfsvoering, een contractstermijn van een jaar wenst te hanteren. De gevraagde voorziening strekkende tot het doen ontstaan van een contractsduur van zes maanden komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. 10 Vast staat dat Canal+ en KTA geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de toegang van de aangeboden programma's tot het kabelnet, zodat ingevolge artikel 8.7 Telecommunicatiewet het college ex artikel 2 van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieauto- riteit (hierna steeds het OPTA-college) bevoegd is op verzoek van Canal+ aan KTA ter zake bindende aanwijzingen te geven, welke aanwijzingen KTA ­zoals zij ook toegeeft­ verplicht is op te volgen. Deze bevoegdheid is het OPTA-college blijkens voormeld artikel slechts toegekend indien partijen de hiervoor genoemde overeenstemming niet hebben kunnen bereiken. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat het OPTA-college zal oordelen, in het geval dat Canal+ het door KTA gewenste contract alsnog ­ongeclausuleerd­ ondertekent, dat zij niet bevoegd is ter zake bindende aanwijzingen te geven. Ook is niet ondenk- baar ­gelet op de in het geding gebrachte tekst van de `Toespraak voor diensten, media en infrastructuurcongres' van de voorzitter van het OPTA-college van 28 oktober 1998­ dat dit college, ervan uitgaande ter zake bevoegd te zijn, van oordeel zal zijn dat in bestaande contracten niet mag worden geïntervenieerd, zodat een bindende aanwijzing slechts werking zal hebben ten aanzien van toekomstige contracten. 11 Hiermee is gegeven dat Canal+ een aanzienlijk belang heeft bij clausulering van het overeen te komen contract. Daarbij kan in het midden blijven of het verzoek van Canal+ aan de OPTA een kans van slagen heeft, omdat het belang reeds daarin ligt dat een eventueel honoreren van haar verzoek niet bij voorbaat illusoir is. Aan Canal+ kan niet worden tegengeworpen dat eerst op l6 december 1998 een verzoek tot het geven van een bindende aanwijzing is gedaan, aangezien artikel 8.7 Telecommunicatiewet eerst op 15 december 1998 in werking is getreden, zodat niet gezegd kan worden dat het verzoek onredelijk laat is ingediend. Dat het OPTA-college verzoeken als deze mogelijk in samen- werking met de NMa zal behandelen, dan wel ter afhandeling aan de NMa zal doorzenden, maakt dit niet anders. Gelet op het vorenstaande wordt voorshands geoordeeld dat de weigering van KTA om in de met Canal+ te sluiten overeenkomst voor het jaar 1999 een clausule op te nemen, die voorziet in de mogelijkheid tot wijziging van de overeenkomst voor het geval de besluiten van de NMa en/of het OPTA-college daartoe aanlei- ding geven, jegens Canal+ niet redelijk en billijk is, zodat KTA daarin alsnog zal moeten voorzien. Dit is ook in overeenstemming met het ­ terecht­ door KTA ingenomen standpunt, dat zij zal moeten gevolg geven aan door de NMa en/of het OPTA-college te geven aanwijzingen. 12 Daarnaast wordt geen aanleiding gezien te bepalen dat KTA zich een ­eventuele­ aanwijzing ter zake door het OPTA-college met ingang van 1 januari 1999 jegens zich dient te laten gelden, nu het aan voornoemd college is tevens de werkingsduur van een bindende aanwijzing te bepalen. 13 Het voorgaande is aanleiding voor toewijzing van de gevraagde voorziening als na te melden. De op te leggen dwangsom wordt gematigd als hierna vermeld. 14 KTA zal, als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld. Beslissing 1 Verbiedt KTA de doorgifte van het Canal+programma te staken indien Canal+ het haar door KTA voorgelegde contract voor het jaar 1999 binnen twee werkdagen na de uitspraak van dit vonnis ondertekent, evenwel onder de aan dat contract toe te voegen clausules, inhoudende - dat het contract eerst definitief wordt wanneer de NMa en/of het OPTA-college een zienswijze/aanwijzing op de door Canal+ inge- diende verzoeken hebben gegeven; - dat alsdan de verplichtingen zullen gelden zoals door deze instantie(s) met hun uitspraak wordt beoogd; - dat Canal+ het thans in het contract genoemde bedrag zal betalen bij wijze van voorschot op het te zijnertijd definitief tussen partijen geldende tarief over het jaar 1999. 2 Bepaalt dat KTA bij overtreding van het onder 1. gegeven verbod een dwangsom verbeurt van 100.000,- per dag. 3 Veroordeelt KTA in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Canal+ begroot op 517,27, waaronder 400,- aan vastrecht, en op 1.550,- aan salaris procureur. 4 Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 5 Wijst het meer of anders gevorderde af. Gewezen door de vice-president mr R. Orobio de Castro als fungerend president van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, en uitgespro- ken ter openbare terechtzitting van donderdag 28 januari 1999 in tegen- woordigheid van de griffier. Media forum 1999-3 98 Zojuist verschenen DANSEN OP DE VULKAAN HET GEHEIM VAN SUCCESVOLLE MEDIAPRODUCTEN DOOR LAURA EMMELKAMP Wat is het geheim van succes? Waarom spreekt het ene televisiepro- gramma wel tot de verbeelding van een grote groep mensen en het andere niet? Waarom gaat men massaal naar die ene film en niet naar die andere? Waarom is het ene boek een bestseller en het andere niet? Aan de hand van diverse voorbeelden leert de lezer het geheim van succesvolle mediaproducten doorgronden. Het boek laat zich gebrui- ken als een instrument waarmee men een sterker bewustzijn van populaire cultuur, creativiteit en succes kan ontwikkelen. Het moedigt marktgericht denken aan en laat de lezer verder kijken dan het kabaal van de dag. Bovendien biedt het boek praktische aanknopingspunten om globaal uitgewerkte ideeën te toetsen en te versterken. Dansen op de vulkaan is niet alleen bedoeld voor professionals die werkzaam zijn in de mediawereld, maar is eveneens een fascinerend boek voor iedereen met belangstelling voor populaire cultuur. Laura Emmelkamp (1968) studeerde communicatiewetenschap en werkte een aantal jaren bij Bureau Beeldvorming/Dienst Kijk- en Luisteronderzoek van de NOS. De afgelopen twee jaar deed zij onderzoek in opdracht van de Universiteit van Amsterdam en Joop van den Ende TV Produkties, schreef zij twee scenario's voor de serie 12 Steden, 13 Ongelukken en was zij als schrijver/redacteur bij diverse publicaties betrokken. DANSEN OP DE VULKAAN Het geheim van succesvolle mediaproducten Laura Emmelkamp 172 pagina's, ingenaaid ISBN 90 7572 724 0, prijs f 35,- Verkrijgbaar bij de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam telefoon: 020-627 66 09; fax: 020-638 38 17 e-mail: info@cram.nl

Mediaforum 1999 - 2
februari 1999 elfde jaargang 2 Een zorg voor de nieuwe Grondwetscommissie Lodewijk Asscher Wil de echte aanmerkelijke markt- macht opstaan? Egbert Dommering & Hein Hobbelen The German 1997 Multimedia Act - Overview and european dimensions Stefan Engel-Flechsig Waar voor uw geld Elsbeth M. Polak Jurisprudentie nr. 7-13 Bronner vs. Mediaprint · Anne Frank Stichting vs. Verbeke e.a.· Inbeslagname videobanden SBS · Inbeslagname videobanden AT5 · Inbeslagname videobanden AT5 II · Inbeslagname videobanden SBS II · NOS e.a. vs. De Telegraaf ISSN: 0924 - 5057 41 42 45 48 49 53 60 65 65 66 67 70 Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Elfde jaargang, nummer 2 februari 1999 Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht ( VMC ), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur VMC : PROF . MR . E . C . M . JURGENS (voorzitter), MR . W . F . KORTHALS ALTES (secretaris), MR . R . A . VECHT (penning- meester) , MR . P . B . HUGENHOLTZ (vice-voorzitter), MR . C . VAN BOXTEL , MR . C . E . DRION , DR . N . A . N . M . VAN EIJK , MR . F . KUITEN - BROUWER , MR . H . M . LINTHORST . Mediaforum wordt in opdracht van de VMC uitgegeven door OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER . REDACTIE MR . J . VAN DEN BEUKEL , MR . M . M . M VAN EECHOUD (eindredactie), MR . M . J . GEUS , MR . M . A . J . M . VAN DER HEIJDEN , MR . A . W . HINS , PROF . MR . K . J . M . MORTELMANS , PROF . MR . H . J . DE RU , PROF . MR . G . A . I . SCHUIJT (voorzitter) en MR . D . J . G . VISSER MEDEWERKERS PROF . DR . J . C . ARNBAK , PROF . MR . E . J . DOMMERING , PROF . MR . F . W . GROSHEIDE , DR . M . JOOSTEN , PROF . MR . J . J . C . KABEL , MR . M . J . T . LINNEMANN , MR . A . P . J . M . VAN LOON , MR . W . C . VAN MANEN , PROF . MR . J . M . DE MEIJ , MR . P . MOCHEL , PROF . MR . J . H . SPOOR , PROF . MR . D . W . F . VERKADE , PROF . DR . D . VOORHOOF REDACTIESECRETARIAAT Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact opgenomen wor- den met MR . M . M . M . VAN EECHOUD , p/a Universiteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 KX Amsterdam, tel 020 - 525 3645, fax 020 - 525 3033, e-mail eechoud@jur.uva.nl ABONNEMENTEN & LIDMAATSCHAP Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 de- cember van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voortgezet. LEDEN VMC : Voor leden van de VMC is het abonnement inbegrepen bij het lidmaatschap. Kosten lidmaatschap inclu- sief abonnement 125,- per lid per kalenderjaar (studenten 75,-; rechtspersoon 300,-). Opzegging uiterlijk 1 decem- ber. Aanmelding, opzegging, adreswijziging e.d. voor VMC - leden bij secretaris VMC , Reguliersgracht 62, 1017 LT Am- sterdam, tel/fax 020 - 626 9124, e-mail 106353.145@ compuserve.com NIET - LEDEN : opgave nieuw abonnement, opzegging, adres- wijziging e.d. schriftelijk bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER , Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam, tel 020 - 627 6609, fax 020 -638 3817, e-mail: info@cram.nl LOSSE NUMMERS : verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boek- handel, of te bestellen bij OTTO CRAMWINCKEL UITGEVER , Heren- gracht 416, 1017 BZ Amsterdam; prijs 19,50. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 1999-5, p. 125-130; bij jurisprudentie Mediaforum 1999-5, nr. 25) Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 1999 Vereniging voor Media- en Communicatierecht Media forum INHOUDSOPGAVE GASTCOMMENTAAR Een zorg voor de nieuwe Grondwets- commissie Lodewijk Asscher ARTIKELEN Wil de echte aanmerkelijke marktmacht opstaan? Egbert Dommering & Hein Hobbelen The German 1997 Multimedia Act - Overview and european dimensions Stefan Engel-Flechsig BOEKBESPREKING Waar voor uw geld Elsbeth M. Polak DOCUMENTATIE JURISPRUDENTIE Nr. 7 HvJEG 26 november 1998, Bronner vs. Mediaprint, met nt. E. Loozen & K.J.M. Mortelmans Nr. 8 Rb. Amsterdam 9 december 1998, Anne Frank Stichting vs. Verbeke e.a. Nr. 9 Rb. Amsterdam 23 december 1998 (rechter-commissaris), Inbeslagname videobanden SBS Nr. 10Rb. Amsterdam 29 december 1998 (rechter-commissaris), Inbeslagname videobanden AT5 Nr. 11Rb. Amsterdam 21 januari 1999, Inbeslagname videobanden AT5 II Nr. 12Rb. Amsterdam 21 januari 1999, Inbeslagname videobanden SBS II met nt. G.A.I. Schuijt Nr. 13Pres. Rb. 's-Gravenhage 5 januari 1998, NOS e.a. vs. De Telegraaf, met nt. P.B. Hugenholtz Rectificatie In het gastcommentaar van Jan Kabel (Mediaforum 1999- 1, p. 1) zijn per abuis getallen in de tabel tabaksreclame- inkomsten omgewisseld. Het betreft de bedragen over 1997 m.b.t. opiniebladen (totale reclame-inkomsten moet zijn 56.512.732, tabaksreclame-inkomsten 3.060.933) en vrouwenbladen (moet zijn 256.589.819 resp. 5.062.419). Excuses daarvoor. 41 Media forum 1999-2 gastcommentaar Een zorg voor de nieuwe Grondwetscommissie Lodewijk Asscher Minister Peper van Binnenlandse zaken heeft mede namens de minister-president en zijn collega's van OCW en V&W aan- gekondigd dat er een commissie zal worden ingesteld met de opdracht te adviseren inzake de gevolgen van nieuwe informa- tie- en communicatietechnologie voor de grondrechten. Het onderzoek van de commissie zal zich vooral moeten richten op de artikelen 7 (vrijheid van meningsuiting) en 13 (brief-, telefoon- en telegraafgeheim) en zal ook betrekking hebben op artikel 10 Grondwet (privacy). Een van de knelpunten in de huidige Grondwet is dat het beschermingsniveau van commu- nicatie afhankelijk is gesteld van het gebruikte communicatie- middel. Zo is het telefoongeheim zwakker dan het briefgeheim en mag communicatie via radio en televisie meer beperkt wor- den dan uitingen via de drukpers. Convergentie van de ver- schillende communicatietechnieken maakt een dergelijk on- derscheid steeds minder hanteerbaar. Met het oog op het onderzoek wordt de verdere behandeling van het voorstel tot wijziging van artikel 13 vooralsnog aange- houden. De minister wil het advies graag in mei 2000 op zijn bureau hebben om dan het gehele wetgevingstraject vóór maart 2002 te volbrengen. Deze tijdsplanning herbergt toch een zeker risico. Het is misschien beter bij een zo belangrijk en omvangrijk project de commissie de ruimte te gunnen om alle aspecten grondig te bezien. De minister geeft de commissie vooralsnog geen inhoudelijke aanwijzingen mee over de richting van het onderzoek. Wel wordt opgemerkt dat het tot de mogelijkheden behoort dat de commissie met een nieuw grondrecht met betrekking tot toegankelijkheid van (elektronische overheids)informatie op de proppen komt. Bovendien wordt verwezen naar de Nota Wetgeving voor de Elektronische Snelweg (Nota WES) waarin het standpunt gehuldigd wordt dat sprake zou moeten zijn van een `zekere mate van technologie-onafhankelijk- heid'. 1 Twee weken na het aankondigen van de Grondwetscommissie beantwoordde de regering een lijst vragen over de Nota WES. Daarin wordt een aantal belangwekkende punten aangestipt. Zo wordt gesteld dat de overheid diverse instrumenten ten dienste staan om de toegankelijkheid en pluriformiteit van de informatievoorziening te garanderen. Daarbij moet voorop staan dat in de maatschappij `door middel van haar georgani- seerde verbanden' een dergelijke informatievoorziening tot stand komt. 2 In hoeverre moet nu de nieuwe adviescommissie dit onderdeel van het beleid bij haar werk betrekken? In hoeverre moet een zorgplicht van de overheid met betrekking tot toegang en plu- riformiteit worden opgenomen in een nieuwe communicatie- paragraaf? Dommering geeft een voorbeeld van een mogelijke Grondwetsbepaling op dit punt: `De overheid treft bij wet maatregelen ter bescherming van de pluriformiteit van het in- formatie-aanbod en de toegang tot de communicatiemiddelen, voor zover dat in een democratische samenleving noodzake- lijk is en rekening houdend met de behoorlijke mededinging. De overheid kan ten aanzien van door haar ondersteund infor- matie-aanbod bij wet taakstellende eisen stellen, voor zover dat niet ziet op de inhoud van de informatie'. 3 Toegangsvraagstukken kunnen op diverse niveaus de (infor- matie-)grondrechten raken. Het kan gaan om vrije toegang tot de markt, toegang tot (overheids)informatie, of om toegang tot natuurlijke hulpbronnen die nodig zijn voor communicatie zo- als het spectrum. Het is te verdedigen dat deze toegangs- rechten alle deel uitmaken van of essentieel zijn voor de uitingsvrijheid. Van het recht om uitingen te verspreiden is dat in de jurisprudentie traditioneel reeds aangenomen. De rege- ring erkent de mogelijke noodzaak van het garanderen van toegangsrechten, maar wil eerst afwachten of de elektronische snelweg zich ontwikkelt tot een onmisbare informatiebron. 4 Die vraag kan mijns inziens nu reeds bevestigend beantwoord worden. Opvallend is in dit verband dat PvdA-fractievoorzit- ter Melkert onlangs pleitte voor gelijke toegang tot het Inter- net, dat hij en passant `het pen en papier van de toekomst' noemde. 5 Van een ietwat ander karakter is het recht op pluriforme informatievoorziening. Een garantie van pluriformiteit lijkt te duiden op een inhoudelijke zorgplicht van de overheid die zich moeilijk laat verenigen met het traditionele onthoudings- karakter van artikel 7 Grondwet. Nu zijn er eerder stemmen opgegaan om aan artikel 7 een dergelijke richtsnoerfunctie te verlenen. Het Comité van Ministers van de Raad van Europa omschrijft de zorgplicht van de overheid als volgt: `[states...] should adopt policies designed to foster as much as possible a variety of media and a plurality of information sources, thereby allowing a plurality of ideas and opinions'. 6 Misschien is het nodig om de strijd tegen de Amerikaanse culturele hege- monie, het zogenoemde `Disney effect', in onze Grondwet vast te leggen. 7 Anderzijds vormt het vastleggen van een dergelijke overheid- staak wellicht een beperking van de uitingsvrijheid. Was het grondrecht niet juist bedoeld om ons te vrijwaren van een overheid die voor ons bepaalt welke informatie er geuit en ontvangen kan worden? Onlangs ontstond nog beroering toen de voorzitter van het Commissariaat voor de Media een inhou- delijke taak voor dat college suggereerde. Is de term `plurifor- miteit' een Trojaans paard, gevuld met paternalistische overheidsfunctionarissen? De afstemming tussen zorg en onthouding is slechts één van de complexe problemen waarvoor de commissie een oplossing zal moeten bedenken. Het is een probleem dat de grondslagen van de democratie raakt. Mr. L.F. Asscher is projectonderzoeker bij het Instituut voor Informatierecht (UvA). 1 Kamerstukken II 1998/99, 25 443, nr. 16, p. 1-3. 2 Kamerstukken II 1998/99, 25 880, nr. 3, p. 28, 31. 3 Discussie geopend in: E.J. Dommering, `De Grondwet in de informa- tiesamenleving' in: M.C. Burkens (red.), Gelet op de Grondwet, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken, 1998, p. 110-123. 4 Kamerstukken II 1998/99, 25 880, nr. 1-2, p. 151-153. 5 Interview in Vrij Nederland 16 januari 1999, p. 12. 6 Aangehaald in: F. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten. Een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten , Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 154. 7 Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nr. 1-2, p. 155. Media forum 1999-2 42 Wil de echte aanmerkelijke marktmacht opstaan? Egbert Dommering & Hein Hobbelen Aanbieders die worden aangewezen als beschikkende over een zogenaamde aanmerkelijke marktmacht krijgen zware verplichtingen opgelegd in de nieuwe Telecommunicatiewet. De marktafbakening speelt hierbij een doorslaggevende rol. Recentelijk publiceerde de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit een consultatiedocument waarin de marktafbakening uitgebreid aan bod komt. Een eerste kritische analyse leert dat de OPTA daarbij van een verkeerd marktbegrip uitgaat. Op 18 december 1998 publiceerde de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) het eerste consultatie- document over het onderwerp `Aanmerkelijke macht op de markt'. 1 Voor aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt (`AMM') gelden in de Telecommunicatiewet zwaardere ver- plichtingen dan voor andere partijen. De verplichtingen variëren van het tegen kostengeoriënteerde tarieven aanbieden van de spraaktelefoondienst tot het bieden van kostengeoriënteerde interconnectie op non-discriminerende en transparante wijze. Het proces van aanwijzen als aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt dient zorgvuldig te gebeuren. Als aanbieders met AMM worden blijkens artikel 6.4 lid 3 Telecommunicatiewet (Tw) aangewezen die aanbieders die op de relevante markt een aandeel hebben van meer dan 25%, waarbij lid 4 een afwijking op dit 25%-criterium mogelijk maakt. In dit eerste consultatie- document geeft het college aan hoe het voornemens is de wette- lijke bepalingen uit te leggen die ten grondslag liggen aan zijn bevoegdheid tot het aanwijzen van aanbieders met aanmerke- lijke macht op de markt. OPTA kondigt hierin overigens de spoedige publicatie aan van een tweede consultatiedocument, dat vooral over de verplichtingen zal gaan die rusten op aanbieders met AMM. Relatie mededingingsrecht Bezien wij ten eerste hoofdstuk 1 van het document waarin het wettelijk kader door OPTA beschreven wordt. Na de verplichtin- gen beschreven te hebben die uit de verschillende Europese richtlijnen volgen, gaat het college in op de verhouding tussen het begrip aanmerkelijke marktmacht en het begrip economische machtspositie (`EMP') zoals wij dat uit het mededingingsrecht kennen. OPTA worstelt hier duidelijk mee net zoals de Neder- landse wetgever deed tijdens de parlementaire behandeling van de Telecommunicatiwet (zie de kamerstukken 2 ) en ook de Euro- pese instellingen. Stelt de Minister in de Memorie van Toelichting bijvoorbeeld nog dat `het begrip aanmerkelijke macht op de markt moet worden gezien als een verbijzondering van het begrip economi- sche machtspositie', in de Nota naar aanleiding van het verslag kunnen wij lezen dat `moet worden opgemerkt dat het begrip aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt, hoewel het een zekere verwantschap vertoont met het uit het mededingingsrecht komend begrip economische machtspositie, niet kan worden beschouwd als een verbijzondering van het begrip'! Ook de standpunten van de Europese Commissie 3 geven aanlei- ding tot verwarring. AMM en economische machtspositie dienen volgens de Commissie als `een coherent stelsel en in onderlinge samenhang' te worden toegepast, maar het instrument AMM is volgens de Commissie `niet bedoeld om economische machtspo- sities tegen te gaan'. De Commissie stelt ook dat het aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt zijn, uitsluitend betekent dat `deze partij op de markt aanvullende verplichtingen krijgt opgelegd' en dat de inachtneming van de mededingingsregels `telecommunicatie-ondernemingen niet van hun ONP-verplich- tingen ontslaat en vice-versa'. Uit dit alles concludeert OPTA dat de toepassing van de ONP- regels de toepassing van de mededingingsregels onverlet laat 4 en dat uit het vereiste van coherentie en samenhang volgt dat, voorzover bij toepassing van het AMM-instrument begrippen en criteria worden uitgelegd die ook een rol spelen bij de toepassing van het verbod op een economische machtspositie, het college daarbij zal handelen `conform de algemene richtlijnen als be- doeld in artikel 18.3 TW', het cöordinatie-artikel NMA/OPTA uit de Telecommunicatiewet. Bovendien moeten OPTA en NMA `gezamenlijk afspraken maken om te komen tot een afgestemde toezichtspraktijk'. Echt veel duidelijkheid biedt dit niet. Wij zijn van mening dat het begrip aanmerkelijke macht op de markt wel degelijk als verbijzondering moet worden gezien van het begrip economische machtspositie. Het gaat hier over de fundamentele discussie over de relatie van het mededingings- recht tot het op Open Network Provision gebaseerde telecommu- nicatierecht, waar de wetgever en de Europese en Nederlandse toezichtsinstellingen steeds omheen draaien. Zowel het mededingingsrecht als het ONP-recht hebben ons inziens het- zelfde doel, namelijk eerlijke en daadwerkelijke concurrentie op de (telecommunicatie)markt bewerkstelligen. De mededingings- regels vormen de basis waaraan elke onderneming gebonden is. Op grond van het telecomrecht kunnen aanvullende verplichtin- gen gelden voor aanbieders met AMM die ex ante afgedwongen kunnen worden. Verschil is dus dat het ONP-recht zwaardere aanvullende verplichtingen kent dan het mededingingsrecht die ex ante aangepakt kunnen worden. Ander belangrijk verschil is dat het ONP-recht een van tevoren vastgelegde marktafbakening kent. Dit betekent ons inziens ook dat, in tegenstelling tot wat OPTA schrijft, het hebben van een economische machtspositie altijd zou moeten impliceren dat de partij door OPTA wordt aangewe- 1 Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit 18 december 1998, Den Haag. 2 Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, p. 60 en nr. 5, p. 82. 3 Zie `Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingings- regels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesec- tor' van de Europese Commissie, PbEG 1998, C 265/2 van 22.08.1998, en Commissie document ONPCOM 98-39: `Determination of organi- sations with significant market power for implementation of the ONP Directives' van 18 september 1998. 4 Zie Paragraaf 46 tot en met 18 van het consultatiedocument. 43 Media forum 1999-2 zen als aanmerkelijke marktmacht. Immers: de criteria voor aanmerkelijke macht op de markt zijn lichter dan die voor het al dan niet vaststellen van het beschikken over een economische machtspositie. Dit alles geldt echter slechts zolang maar dezelfde relevante marktafbakening gehanteerd wordt/kan worden. En daar zit nu juist het essentiële van de zaak: de marktafbakening is in het ONP-recht veel meer rigide dan in het mededingings- recht. Indien het niet om dezelfde relevante markt gaat zou het inderdaad zo kunnen zijn dat de NMA oordeelt dat een markt- partij beschikt over een economische machtspositie op een door de NMA gespecificeerde relevante markt, die door het college niet is aangemerkt of kan worden aangemerkt als aanmerkelijke macht op de markt omdat de marktafbakening van tevoren vastligt in de wet. Hier wreekt zich de technologie-afhankelijk- heid van de Telecommunicatiewet. Dit zal er wel eens toe kunnen leiden dat marktpartijen die bijvoorbeeld een toegangsprobleem ondervinden hun toevlucht moeten nemen tot het mededingings- recht, omdat de markten technologie-afhankelijk gedefinieerd zijn in het telecommunicatierecht en deze afbakening niet meer overeenstemt met technologische ontwikkelingen. Het gaat in het kader van dit artikel te ver om hier verder op in te gaan maar het ware goed als de verantwoordelijke autoriteiten hier eens open over zouden spreken. Dat brengt ons bij de relevante marktafbakening. Afbakening van de relevante markt en het 25%- criterium Het feit dat de Telecommunicatiewet vooraf markten aanwijst die relevant zijn, betekent echter niet dat men bij de nadere invulling en concretisering van die markten niet volgens dezelfde criteria te werk zou moeten gaan als bij het definiëren van relevante markten in het mededingingsrecht. Hoofdstuk 2 en 3 van het consulatiedocument bevatten achter- eenvolgens de onderwerpen marktafbakening en het 25%-crite- rium. Hier maakt OPTA naar onze mening een cruciale vergis- sing. OPTA stelt, hoewel zij zelf op `onduidelijkheid van de opzet van artikel 6.4 Tw' wijst, dat een viertal productmarkten onderscheiden moet worden namelijk: 1. De markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnet- werken of de vaste openbare telefoondienst; 2. De markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnet- werken of de mobiele openbare telefoondienst; 3. De markt voor huurlijnen; en 4. De (nationale) markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen. Vervolgens geeft het college in hoofdstuk 3 aan om, in afwijking van de meeste andere lidstaten van de EU waar de meeteenheid `omzet' wordt gehanteerd, ter invulling van het 25%-criterium de meeteenheid `toegevoegde waarde' te hanteren `met het oog op de in de Tw onderscheiden viertal relevante markten'. Toe- gevoegde waarde wordt dan gedefinieerd als het verschil tussen de omzet die door een aanbieder wordt afgezet en de omzet die door diezelfde aanbieder wordt ingekocht. De OPTA baseert zich bij het maken van het onderscheid in vier markten op de parlementaire geschiedenis, de EU-richtlijnen en mededelingen van de Europese Commissie. 5 Volgens ons leiden echter de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis, de ONP- richtlijnen en mededelingen van de Europese Commissie juist ertoe dat zes productmarkten onderscheiden dienen te worden, namelijk: 1. De markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnet- werken; 2. De markt met betrekking tot vaste openbare telefoondiensten; 3. De markt met betrekking tot mobiele openbare telefoonnet- werken; 4. De markt met betrekking tot mobiele openbare telefoondien- sten; 5. De markt voor huurlijnen; 6. De (nationale) markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen. De tekst van de wet Artikel 6.4, lid 1 spreekt van de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst. `Of' veronderstelt nog altijd in goed Nederlands hetzij het één hetzij het ander. Uit de tekst van de wet blijkt dus overduidelijk dat het om twee verschillende markten gaat: de markt met betrekking tot telefoonnetwerken en die met betrekking tot telefoondiensten. Dat is ook in overeenstemming met de definitie van de relevante productmarkt volgens algemene mededingings- criteria. Er is immers verschil tussen distributie en dienstverle- ning door middel van distributie. OPTA verwijst in het document naar de Nota naar aanleiding van het verslag, waarin de Minister heeft aangegeven dat in het kader van het aanwijzen van partijen met aanmerkelijke marktmacht vier relevante markten van elkaar moeten worden onderschei- den. Het merkwaardige is dat OPTA in dit document volledig voorbij gaat aan de tweede Nota van Wijziging 7 waarin het Voorstel van Telecommunicatiewet gewijzigd wordt. Onder 8 van de Nota van wijziging wordt artikel 6.4 eerste lid gewijzigd. De zinsnede `op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoondienst' wordt aangevuld en luidt vervolgens: `op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoon- dienst.' OPTA gaat dus van een toelichting door de Minister uit die volgens de Minister zelf blijkbaar onjuist was daar zij het noodzakelijk achtte bij Nota van wijziging het artikel aan te vullen. Naar het waarom van deze volgens ons logische aanvul- ling blijft het slechts gissen want hoewel alle overige wijzigingen uitvoerig worden toegelicht door de Minister, is dit bij deze wijziging onder nummer `8' niet het geval. Dit is des te merk- waardiger omdat hier toch duidelijk twee productmarkten wor- den toegevoegd aan de vier bestaande. Maar dat de toevoeging heeft plaatsgevonden staat vast. Blijkbaar was het ministerie er zelf ook van overtuigd geraakt dat de indeling in 4 productmarkten een onjuiste implementatie van de EU richtlijnen veroorzaakt zou hebben. De Europese richtlijnen en mededelingen van de Commissie Naar onze mening volgt het onderscheiden van vier product- markten ook niet, zoals OPTA stelt, uit Europese richtlijnen. De interconnectierichtlijn 8 bijvoorbeeld spreekt in bijlage 1 over organisaties die `over de hierna aangegeven openbare telecommunicatienetwerken en/of algemeen beschikbare tele- communicatiediensten verstrekken' en onderscheidt vervolgens `het vaste openbare telefoonnetwerk, de vaste openbare telefoon- 5 Zie paragraaf 58 van het consultatiedocument. 6 Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 5, p. 81. 7 Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 8, p. 2. 8 `Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake interconnectie op telecommunicatiegebied van 30 juni 1997', PbEG 1997 L 199/32 van 26.07.1997. Media forum 1999-2 44 dienst, de huurlijnendienst, de openbare mobiele telefoonnet- werken en de openbare mobiele telefoondienst'. Ook hier wordt dus duidelijk een markt voor netwerken en een markt voor diensten onderscheiden. Vervolgens verwijst de OPTA naar mededelingen van de Europese Commissie waaruit de indeling in 4 markten zou blijken. In een recente bekendmaking 9 echter onderscheidt de Commissie juist ook de de markt van netwerken en de markt van diensten. Ons zijn geen andere mededelingen bekend waaruit het tegendeel blijkt. Conclusie Onze conclusie is dan ook dat de markt van vaste openbare telefoonnetwerken moet worden onderscheiden van de markt met betrekking tot vaste openbare telefoondiensten en de markt met betrekking tot mobiele openbare telefoonnetwerken moet worden onderscheiden van de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoondiensten. Wij kunnen ons weinig voorstellen bij één markt met betrekking tot `de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondiensten' door OPTA aangeduid als de `markt voor vaste openbare telefonie'. OPTA ziet overigens in bijlage 3 blijkbaar in dat eigenlijk niet te ontkomen valt aan het scheiden van de markt voor netwerk- diensten en eindgebruikersdiensten. Zij spreekt daar van een `sub-markt voor netwerkdiensten'. Indien het onderscheid ge- maakt wordt kan ook met de meeteenheid `omzet' gerekend worden dat ook in het mededingingsrecht als hoofdcriterium gebruikt wordt voor de bepaling of een bedrijf over een economi- sche machtspositie beschikt (naast andere criteria). Dit komt de onderlinge samenhang en coherentie ten goede. Het gaat het kader van deze korte bijdrage te buiten om het begrip vaste telefoonnetwerken (een van de moeilijkste begrippen uit de Tw) nader te analyseren. Wij zijn echter van oordeel dat binnen deze markt weer andere relevante markten kunnen worden on- derscheiden, zoals die van breedbandige en smalbandige netwerk- diensten die wel degelijk als relevante markt voor een aanwijzing kunnen gelden. Dit zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren door toegang van het criterium van de kleinst mogelijke markt. Nadere analyse van dit begrip in de telecommunicatie gaat eveneens het bestek van deze korte bijdrage te buiten. 10 Prof. mr. E.J. Dommering en mr. drs. H.C.L. Hobbelen zijn advocaat te Amsterdam (Stibbe Simont Monahan Duhot). Prof. Dommering is tevens hoogleraar informatierecht aan het Insti- tuut voor Informatierecht (UvA). 9 `Bekendmaking betreffende de toepassing van de Mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector', PbEG C 1998 265/2 van 22.08.1998. 10 Zie Haffner: `Marktafbakening in Europa', Macht en Mededinging, 1998-4. 45 Media forum 1999-2 The German 1997 Multimedia Act - Overview and european dimensions Stefan Engel-Flechsig The Information and Communication Services Act (IuKDG) was passed by the German Bundestag on 13 June 1997. The IuKDG entered into force on 1 August 1997 (with the exception of Art. 7: 1 January 1998). 1 The act deals with very different issues relating to modern information and communication technology. In this article an overview is given of some of the most relevant parts of the Act. The provisions on teleservices deal with the freedom of access to teleservices and clarification regarding the responsibility of providers for the content of teleservices. The IuKDG also contains provisions with regard to the protection of personal data used in teleservices. Two other important issues addressed by the act are digital signatures and the protection of minors against harmful content. The IuKDG takes into account the applications of modern information and communication technology, which today increasingly pervade all spheres of life. These applications range from the use of services in the Net, such as online shopping, to the electronic handling of routine private banking transactions to communication of confidential medical data between doctors, health-insurance companies and patients to transboundary communication of transaction data in global banking. The mo- dern information based society is changing dramatically. The modern knowledge based society is a new unknown continent, where some traditional legal concepts may work, but where new concepts are needed, also. The paramount principle of the IuKDG is: deregulation before regulation. The law confines itself to the statement of essential facts which require immediate regulation in order to define the legal framework required for economic development. Any existing legal uncertainty will in this way be eliminated. In addition, public interests, for example in the spheres of minors and consumer protection, will be safeguarded. The IuKDG is breaking new ground - technically and legally. This applies above all to the provisions governing the responsibility of providers, area-specific data protection and digital signatures. Such provisions will help initiate and promote innovative developments in the legal sphere and in the field of new technologies, thus making an important contribution to broad- based acceptance of the new services and at the same time setting the stage for the development of guiding principles for internatio- nal discussion and enforcing the development of new technologies. The legal framework enhances technical innovation - a rather unique situation from a legal point of view. General overview In total the Multimedia Act consists of 11 articles 2 : However, the IuKDG only takes into account those legal areas that need regulation at the present time. These regulations deal with: Article 1: Teleservices Act - Teledienstegesetz Article 2: Teleservices Data Protection Act - Teledienstedaten- schutzgesetz Article 3: Act on Digital Signature - Gesetz zur digitalen Signatur Article 4: Amendment of the Penal Code - Strafgesetzbuch Article 5: Amendment of the Administrative Offences Act - Ordnungswidrigkeitengesetz Article 6: Amendment of the Act on the Dissemination of Publications Morally Harmful to Youth - Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften Article 7: Amendment of the Copyright Act - Urheberrechtsgesetz Article 8: Amendment of the Price Indication Act - Preisangabengesetz Article 9: Amendment of the Price Indication Ordinance - Preisangabenverordnung Article 10: Return to Uniform Order of Ordinance - Rückkehr zum einheitlichen Verordnungsrang Article 11: Entry into force As regards the implementation of the IuKDG in legal respect, the new provisions in Article 1 (Teleservices Act), Article 2 (Teleservices Data Protection Act), Article 3 (Digital Signature Act), and the additional provisions in Art. 4, 5 and 6 governing the protection of young persons are of particular significance; Art. 7 is implementing the EC directive on the protection of databases; Art. 8, 9 and 10 deal with consumer protection as regards the price indication; Art. 11 regulates the entry into force. Teleservices Act (Art. 1 IuKDG) The Teleservices Act comprises the central provisions essential for the economic development of new information and communication services (the so called: `Teledienste'). These include above all the permanent establishment of the freedom of access to teleservices and clarification regarding the responsibility of providers for the content of teleservices. Teleservices are information and communication services, whose essential purpose is the autonomous utilization of content. Teleservices are individually and interactively designed on- demand services (e.g. telebanking, opinion fora, telelearning), offers of information and communication (e.g. data services on the weather or homepages), offers for the utilization of the Internet (e.g. navigation aids), offers of goods and services (e.g. 1 The text as well as the english translation can be received under: http: //www.iukdg.de. 2 The text version in the Official Law Gazette BGBl. 1997 I 1870 has only 11 pages, not 300 pages as some newspapers reported. Media forum 1999-2 46 catalogs that can be leafed through interactively) or telegames. Not included are services designed for mass communication such as teleshopping in the form of television events, electronic press information or television text. 3 Liability The most interesting regulation deals with the question of responsibility of providers. The provisions in §5 of the Teleservices Act that governs the responsibility of providers, creates legal certainty in a field where before the Multimedia Act came into force uncertainty was prevailing, e.g. some institutions held service providers liable in any case, whereas service providers denied any liability at all. Doubts about the responsibility of providers can now be settled. This is due to two important steps: The first step: §5 is differentiating between three main groups of services which are delivered by online providers: providing own content, providing third-party-content and providing pure access. The second step: According to these three groups of services it is possible to differentiate between the responsibility based on the following principles: Full responsibility has to be assumed by service providers who offer their own content on the Net. Conditional responsibility has to be assumed by providers who provide third-party content on the Net. These providers can be held responsible for illegal third-party content only under two conditions: the particular content must be positively known to them, and it must be technically feasible and reasonable to expect of them to block such individual content. This reasonableness clause makes it clear that the provider will not be required to make every conceivable effort to prevent utilization of illegal content. What `technically feasible and can reasonably be expected' 4 means exactly has to be checked in every single case. Providers are not obliged to install filtering software. 5 No responsibility will be expected of providers who merely provide access to the utilization of third-party content. Such providers are not be treated differently than providers of telecommunication services, who do not know the content communicated and in fact must not know it because of the secrecy of telecommunication. The legal aim of §5 is to clarify responsibility ­ providing own content and providing access­ and to reduce responsibilty ­ providing third-party-content­ in the online-world. It is a horizon- tal regulation which has to be recognized in all legal areas. In practical terms §5 urges courts to check responsibility according to §5 under criminal law as well as under civil law, including copyright law. The applicabiblity of §5 has to be answered in the affirmative before further questions of civil or criminal liability can be anwered. If §5 creates no liability, civil or criminal liability has to be denied also. The majority of technical and legal experts consider that this differentiation is apt to clarify the currently open questions in terms of criminal law and civil liability. The first court decisions, e.g. in Berlin, Munich or Hamburg, confirm that the regulation is basically accepted by courts. 6 The impact of global networking does not alter in any way the need for national regulation at the present time. Similar considerations are under way abroad, and the international debate confirms the course proposed. Teleservices Data Protection Act (Art. 2) The Teleservices Data Protection Act deals with the protection of personal data used in teleservices. As an area-specific new concept of privacy, this law enables the effective protection of personal data while at the same time taking into consideration new forms of economic activity. 7 This is done by using the principles of data avoidance, the principles of anonymity and pseudonymity and of privacy enhancing technologies as well as the requirement of transparency. The provider shall offer the user anonymous use and payment of teleservices, or use and payment under a pseudonym, to the extent technically feasible and reasonable. The user shall be informed about these options. The design and selection of technical devices to be used for teleservices shall be oriented to the goal of collecting, processing and using either no personal data at all or as few data as possible. With the introduction of the possibility of electronic consent ­ apart from consent in writing 8 ­ a new technology-matching form of giving consent under data protection law has been created for providers and users as a prerequisite for the admissibility of collecting and using personal data. Consent can be declared electronically if the provider ensures that: such consent can be given only through an unambigious and deliberate act by the user, consent cannot be modified without detection, the creator can be identified, the consent is recorded and the text of the consent can be obtained by the user on request at any time. In practice this can be reached by different technical procedures. The IuKDG is not prescribing a specific technology. However, at the present time the functionality of authenticity and integrity of data can be reached by cryptographic procedures, e.g. digital signatures. Act on Digital Signature (Art. 3) With the help of digital signatures it is basically possible to ensure the safety of electronic communication. Digital signatures make it possible to check the identity of the sender of digital items and the integrity of the document. To have trust in a technical procedure, it is necessary to define the essential principles to build on. Trust can be established by personal contact or, especially in open networks, by reliable products and procedures. The Act on Digital Signature therefore defines the framework conditions for building trust in the open network communication, i.e. the conditions for secure digital signatures in open networks (e.g. business transactions, data communication, medical information). 9 Similar to trade law, the IuKDG confines itself to drawing up a registration and monitoring procedure for the infrastructure required for the employment and use of secure digital signatures as well as the description of the requirements to be met by the necessary technical components. Specific technical procedures are not prescribed; digital signature procedures outside the law are permitted. The use of cryptography is not restricted at all, because it is an essential precondition for the trustworthiness of digital signatures to have strong cryptography. The Digital Signature Act is the first step towards using secure 3 These services ­ so-called media services or `Mediendienste'­ are covered by the `Media Services Interstate Agreement' (Mediendiens- testaatsvertrag der Länder), which entered into force at the same time as the IuKDG; the wording and content of this agreement between the Bundesländer corresponds to Article 1 and 2 of the IuKDG. 4 In German legislation it is quite common to use `unbestimmte Rechts- begriffe' to reach a certain flexibilty without loosing too much certain- ty. 5 However many providers invest in filtering software to offer it to their clients and to get a better acceptance by clients. 6 In the `Somm-case' in Munich the court did apply ¤5 correctly; however, doubts were felt about the general criminal-law questions. 7 The Data Protection Act on Teleservices is based on the 1995 EC Data Protection Directive and did implement the provisions of the EC Directive. 8 This is the condition for effective consent according to the Federal Data Protection Legislation. 9 At present, digital signature-technology is the only technology which can fulfill the trust-building functions in the online-world. 47 Media forum 1999-2 digital signatures in open business transactions. Further steps in the differnet application areas will follow - in the private as well as in the public sector (`Online-cities'), form requirements will be under scrutiny as well as new form-concepts for digital documents. As regards digital signatures, various applications are open to companies: thus, digital signatures can be used to put business transactions with customers on a safe basis; or certification agencies for digital signatures can be set up, thus developing a new service offer for a company's own customers as well as for third parties. Companies are free to avail themselves of these applications under the law's requirements for digital signatures. The law confines itself expressly to offering a legal digital signature for those cases where special safety is required and desired. This will initially be limited to a few individual cases. As the use of digital signatures in daily business and legal transactions increases, the legal standard is likely to gain general acceptance. Protection of minors (Art. 4, 5, 6) The legal measures for the protection of minors consist in a three- stage system, with each stage corresponding to the degree of potential harmfulness of the content. They ensure the protection of children and young persons, and at the same time guarantee the right to the free formation and expression of opinion: Stage 1: Amendment of the Penal Code and the Administrative Offences Act (e.g. liability to prosecution for disseminating the so-called Auschwitz lie also in the Net); theses amendments are dealt with in Art. 4 and Art. 5. Stage 2: Putting on the index of harmful, but not prohibited, content by the Federal Board for the Review of Publications Harmful to Youth (Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften); the dissemination of such information is according to Art. 6 admissible only if technical measures have been taken to ensure that minors cannot access such information; Stage 3: Providers whose offers may include content morally harmful to youth, are under the obligation to appoint a `youth protection commissioner' (Art. 6). This commissioner has to advise both users and providers on all questions relating to the protection of young persons. Users, in particular persons holding parental authority, are to be advised on offers and protective arrangements. Providers are to be advised on planning their services and designing utilization conditions. Companies can comply with the obligation by delegating their responsibility to an institution of self-regulation; the law is thus embarking on a new road also in the field of the protection of young persons, and attributes to self-regulation an independent significance that is important also for the acceptance of the new services. For individual providers to observe regulations relevant to the protection of minors under the IuKDG, they must examine whether a youth protection commissioner needs to be appointed. At the same time, providers have to make sure that the task of the youth protection commissioner under the law can also be delegated to corresponding institutions of self-regulation. Evaluation of the Act and European Dimension Future developments in the field of new services and the experience gained with IuKDG need to be watched carefully, so that any adjustments and amendments to the legal framework that may become necessary can be initiated in a suitable form. Therefore, the German Bundestag 10 asked the Federal Government to evaluate the application of the different sections of the Multimedia Act very carefully. The Government has to report after two years, i.e. in 1999. The evaluation process is organised in close cooperation with industry and consumer associations; different working-groups are collecting practical experiences as well as principle questions for future deregulation or regulation. The evaluation process started in 1997. A first kick-off conference took place in decem- ber 1997. 11 Results may be available in spring 1999. The evaluation process has to take into account the evolving european framework as regards multimedia in the different aspects. At the european level discussions are centred around very similar questions: The general concept of a legal framework is approached by the discussions on convergence, questions of digital signatures are discussed within the proposal of the European Commission for electronic signatures, data protection issues were adressed within the 1995 and 1997 European directives on data protection, responsibility of providers as well as free access will presumably be tackled by a new horizontal European Commission proposal on multimedia; the EC proposal for a directive on copyright in the information society will be dealt with in a new piece of legislation; it will be discussed during the evaluation process. Literature Alfred Büllesbach, Datenschutz bei Informations- und Kommunikations- diensten, Gutachten im Auftrag der Friedrich-Ebert-Stiftung, 1998. Alexander Dix, `Datenschutz und Fernmeldegeheimnis im Telekommu- nikationsrecht der Europäischen Union ­ Die ONP-Richtlinien und der Entwurf der ISDN-Richtlinie, in: Büllesbach, Datenschutz im Telekommunikationsrecht, 1997, p. 41 ff. Stefan Engel-Flechsig, `Teledienstedatenschutz - Die Konzeption des Datenschutzes im Entwurf des Informations- und Kommunikations- dienste-Gesetzes', DuD 1997, p. 8 ff. Stefan Engel-Flechsig, `Zusammenarbeit und Abgrenzung von Tele- kommunikationsgesetz, Informations- und Kommunikationsdienste- Gesetz des Bundes und Mediendienstestaatsvertrag der Länder', in: Informationstechnik und Recht, Band 6, Datenschutz im Telekommu- nikationsrecht, Hrsg. DGRI Köln 1997, p. 83ff. Stefan Engel-Flechsig, `Das Informations- und Kommunikationsdien- ste-Gesetz des Bundes und der Mediendienstestaatsvertrag der Bun- desländer', ZUM 1997, p. 231 ff. Stefan Engel-Flechsig, F. Maennel, A. Tettenborn, `Das neue Informa- tions- und Kommunikationsdienste-Gesetz', NJW 1997, p. 2981 ff. Stefan Engel-Flechsig, F. Maennel, A. Tettenborn, Neue gesetzliche Rahmenbedingungen für Multimedia, Die Regelungen des IuKDG und des MDStV; 1. Auflage, Heidelberg 1998 Stefan Engel-Flechsig, A. Roßnagel, Multimediarecht ­ Gesetze, Ver- ordnungen, Empfehlungen, München 1998 i.E. Ivo Geis, `Die digitale Signatur', NJW 1997, p. 3000 ff. Ivo Geis, `Europäische Aspekte der digitalen Signatur und Verschlüsse- lung', MMR 1998, p. 236 ff. Peter Gola & T. Müthlein, `Neuer Tele-Datenschutz ­ bei fehlender Koordination über das Ziel hinausgeschossen?', RDV 1997, p. 193 ff. Peter Gola, A. Jaspers, & T. Müthlein, `Das Teledienstedatenschutzge- setz', IT-Sicherheit Praxis der Daten- und Netzsicherheit, 5/97, p. 11 ff. E.V. Provet, Vorschläge zur Regelung von Datenschutz und Rechtssi- cherheit in Online-Multimedia-Diensten, Rechtsgutachten erstattet im Auftrag des BMBF, Februar 1996 Jürgen Rüttgers, `Telekommunikation und Datenvernetzung - Eine He- rausforderung für die Gesellschaft', CR 1996, p. 51 ff. Alexander Tettenborn, `Im Zeichen der Informationsgesellschaft', K&R 1998, p. 158 ff. Stefan Engel-Flechsig is a senior director in the Ministry of Education, Science, Research and Technology of the Federal Republic of Germany. He participated in drafting the IuKDG, being responsible for designing the general concept as well as the data-protection and digital signature parts of the Act. 10 Decision of 13.6.1998, http://www. iukdg.de. 11 Proceedings can be found: http://www.iukdg.de. Media forum 1999-2 48 Waar voor uw geld Elsbeth M. Polak Barbara M. Vroom-Cramer, Productinformatie over levens- middelen, Etikettering- vraagstukken naar Europees en Nederlands recht (diss. Amsterdam UvA), Lelystad: Koninklijke Vermande 1998. 329 p., ISBN 90 5458 594 3, 79,-. Als advocaat die op gezette tijden advi- seert over etikettering (wat moet op een etiket staan, wanneer mag iets `choco- lade' genoemd worden) placht ik nog wel eens gekscherend aan andere advo- caten te vertellen dat ik mij zelfs bezig houd met het interpreteren van het Jam- en Limonadebesluit. Na lezing van het proefschrift van Barbara Vroom, dat zij op 15 oktober 1998 heeft verdedigd ter verkrijgen van de doctorstitel aan de universiteit van Amsterdam, ben ik de schaamte voorbij: productinformatie over levensmiddelen is een serieus item met veel interessante juridische aspec- ten. Dit is geheel en al de verdienste van Vroom die de ondoorgrondelijke regel- geving op het gebied van etikettering van levensmiddelen helder, compleet en overzichtelijk in kaart heeft gebracht. Omdat Vroom ook beschikt over een uitstekende pen, leest het boek als een trein. Zware kost als de EG-rechtelijke `Labelling doctrine' en het verschil tus- sen beschermde geografische aandui- dingen en beschermde oorsprong- benamingen (de BGA's en de BOB's) weet Vroom aan de hand van duidelijke definities en aansprekende voorbeelden als licht verteerbaar leesvoer op te die- nen. Handel & Uitingsvrijheid Het boek bevat een beschrijving van het materiële recht over productinformatie over levensmiddelen, op Nederlands, Benelux en EG-niveau. Vroom plaatst deze regelgeving in zowel een informatierechtelijk als EG-rechtelijk kader: in hoeverre komen de wettelijke productinformatie-verboden en -gebo- den in strijd met de uitingsvrijheid van de producent respectievelijk met het vrij verkeer van levensmiddelen in de EG? In het hoofdstuk productinformatie en informatievrijheid bespreekt Vroom be- halve de internationale verdragen (arti- kel 10 EVRM en artikel 19 IVBPR) ar- tikel 7 lid 4 Grondwet dat handels- reclame expliciet uitsluit van de uitings- vrijheid. Zij stelt in dat verband de inte- ressante vraag aan de orde wanneer er sprake is van handelsreclame. Soms is de grens tussen niet-beschermde com- merciële reclame en wel beschermde ideële propaganda niet duidelijk te trek- ken. Vroom neemt niet op voorhand aan dat productinformatie over levensmid- delen per definitie onder handelsreclame valt. In het kader van de EG-rechtelijke toet- sing besteedt Vroom aandacht aan de diverse door het Europese Hof ontwik- kelde formules en normen die hetzij een inbreuk betekenen op het vrij verkeer van goederen (Dassonville-formule) hetzij behoren tot de categorie verkoop- modaliteiten (wanneer, waar en hoe wordt een product verhandeld) die geen belemmering vormen van de tussen- staatste handel (Keck-norm). Net als het de lezer een beetje begint te duizelen, komt Vroom met een aansprekend voor- beeld uit de Europese Hof-jurispruden- tie. Het bedrijf Mars verpakt in Frank- rijk voor de distributie in geheel Europa ijsrepen met de vermelding `+10%'. In Duitsland werd daar tegen op grond van de Duitse mededingingswetgeving be- zwaar gemaakt omdat de consument hierdoor misleid zou kunnen worden: de reep was wel 10% groter maar de tekst op de wikkel (!) nam meer dan 10% in beslag. Een dergelijk reclamevoorschrift valt, aldus het EEG Hof, niet als een verkoopmodaliteit aan te merken maar is in strijd met het vrij verkeer van goe- deren. De importeur zou door de Duitse mededingingswetgeving immers ge- noodzaakt kunnen worden de verpak- king en reclame voor zijn producten aan te passen al naar gelang de plaats waar hij ze in de handel brengt. Het beroep op consumentenbescherming ging ook niet op omdat de consument met een re- delijk onderscheidingsvermogen vol- gens het Hof van Justitie geacht wordt te weten dat er niet noodzakelijkerwijs een verband bestaat tussen het formaat van de reclame op de verpakking waar- mee een extra hoeveelheid van het product wordt beloofd en de daadwerke- lijke grootte van die extra hoeveelheid. Over consumentenbeeld gesproken: wie nog mocht menen dat de gemiddelde consument door de rechter als een sim- pele sukkel wordt gezien, leest bij Vroom dat de consument als het gaat om de aankoop van levensmiddelen door overheid en rechter als `mondig' wordt beschouwd. Analyse productinformatie voorschriften Na de hoofdstukken over informatie- vrijheid, vrij goederenverkeer en de be- leidsmatige achtergrond van etiket- teringvoorschriften, laat Vroom in het tweede gedeelte van haar proefschrift alle publiekrechtelijke regelgeving met betrekking tot productinformatie over levensmiddelen de revue passeren. Al- lereerst wijdt Vroom een hoofdstuk aan Richtlijn 79/112/EEG inzake de etiket- tering en presentatie van levensmidde- len bestemd voor de eindverbruiker als- mede inzake de daarvoor gemaakte re- clame. De inhoud van deze eerste hori- zontale richtlijn, die van toepassing is op alle levensmiddelen, wordt kritisch besproken. Bij het verbod op medische claims (artikel 2 lid 1 sub b.) plaatst Vroom terecht vraagtekens. Uiteraard kunnen medische claims, zoals alle be- weringen, misleidend zijn maar `Om op voorhand echter alle medische claims misleidend te achten omdat ze zonder medisch toezicht aan de consument aan- geboden worden, getuigd van te veel paternalisme van de overheid.' Als voorbeelden noemt Vroom dat op een pakje margarine niet mag staan `goed voor hart en bloedvaten' en op een zakje dropjes niet `helpt bij keelpijn', ook als deze claims aantoonbaar juist zijn. In het daarop volgende hoofdstuk over etiketteringvoorschriften in het kader van gezondheidsbescherming komt Vroom's afkeer van paternalisme weer terug en wel bij de bespreking van de etiketteringvoorschriften voor 49 Media forum 1999-2 zuigelingenvoeding. Zo moet op het eti- ket de disclaimer aangebracht worden dat borstvoeding te verkiezen is boven flesvoeding, terwijl op het etiket be- woordingen als `gehumaniseerd' en `gematerniseerd' niet mogen voorko- men. Ook afbeeldingen van zuigelingen of andere afbeeldingen of tekst waar- door het gebruik van flesvoeding kan worden geïdealiseerd, zijn verboden. De lachende baby op flesvoeding is dus uit den boze! De reclamevoorschriften voor volledige zuigelingenvoedingen komen zelfs neer op een algemeen verbod, met uitzondering van `beperkte' uitingen in wetenschappelijke publicaties. Vroom stelt terecht de vraag of deze voorschrif- ten niet te ver gaan respectievelijk in strijd zijn met artikel 10 EVRM. In het kader van de bespreking van etikettering van kwaliteitsaspecten ko- men de eerder genoemde BOB's en BGA's aan de orde: de oorsprongs- benamingen en de geografische aandui- dingen. Bij oorsprongsbenamingen gel- den strengere eisen voor het verband tussen het product en de streek dan bij geografische aanduidingen: bij oorsprongsbenamingen moet de kwali- teit hoofdzakelijk of uitsluitend kunnen worden toegeschreven aan het geografi- sche milieu, bij geografische aanduidin- gen is het voldoende dat de kwaliteit aan de geografische oorsprong kan wor- den toegeschreven en dat de productie of bereiding in het gebied geschiedt. Vroom noemt als voorbeeld van be- scherming als BOB de fetakaas die in de toekomst dus alleen nog maar in Grie- kenland gemaakt mag worden. Duits- land, Frankrijk en vooral Denemarken hebben tegen de bescherming van de benaming feta geprotesteerd en gepleit voor erkenning van feta als soortnaam. Uit een opinie-onderzoek van de Euro- pese Commissie is gebleken dat feta binnen de EG weinig bekend is maar dat die mensen die de naam kennen Griekenland als oorsprong van dit product aanduiden. Tot juni 2001 mag als overgangsperiode nog niet-Griekse feta geproduceerd worden. Bij het Hof van Justitie heeft inmiddels een aantal landen een zaak aanhangig gemaakt te- gen de registratie van feta. Voor al diegenen die in de praktijk te maken hebben met advisering over etikettering en reclame voor levensmid- delen is het boek van Vroom een must. De brij van taaie, her en der verspreide en moeilijk toegankelijke regelgeving op het gebied van levensmiddelen- etikettering zet Vroom in nog geen 300 pagina's panklaar op tafel. Eetlezen heet dat toch? Mr. E.M. Polak is advocaat te Amsterdam (Stibbe Simont Monahan Duhot) Documentatie onder redactie van A.W. Hins en G.A.I. Schuijt Van niet-gepubliceerde jurisprudentie is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: 1,- per pagi- na, met een minimum van 15,-. Faxtoe- slag 25,-. Prijzen zijn exclusief BTW. J Opgenomen in de rubriek Jurisprudentie Rechtspraak EHRM 19 februari 1998, Guerra e.a. vs. Italië, NJCM-Bulletin 1998-7, p. 848-859 met nt. Kamminga Art. 10 EVRM · Openbaarheid van bestuur Zie Mediaforum 1998-4, nr. 20 HvJEG 26 november 1998, Bronner vs. Me- diaprint, nr. 7 met nt. E. Loozen en K.J.M. Mortelmans J Art. 86 EG-Verdrag · Misbruik machtspo- sitie · Dagbladbezorging Er is geen sprake van misbruik van een machts- positie in de zin van art. 86 EG-Verdrag, wan- neer een uitgever die een zeer groot aandeel van de dagbladmarkt in een lidstaat in handen heeft en het enige landelijke systeem van thuisbezor- ging van dagbladen in die lidstaat exploiteert, weigert tegen een passende vergoeding toe- gang tot dit systeem te verlenen aan de uitgever van een concurrerend dagblad, die, wegens de geringe oplage van dat dagblad, niet in staat is om onder economisch redelijke omstandighe- den, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten. Hof Amsterdam 12 december 1996, Hewlett- Packard Nederland vs. Pelikan Hardcopy, BIE 1998, 75 Vergelijkende reclame · Misleidende recla- me · Art. 6:94 BW · Merkrecht Pelikan heeft onvoldoende objectief contro- leerbare gegevens verschaft die de juistheid van de mededeling in haar advertenties, dat haar Easyclick patronensysteem milieuvrien- delijker zou zijn dan het systeem van Hewlett- Packard, aannemelijk doen zijn. Ook de mede- deling dat het Easyclick systeem goedkoper is, is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt en is daardoor onjuist en misleidend. Tevens maakt Pelikan door het gebruik in haar adver- tenties van de tekens `Scarlett H.P.' en `McPackards' inbreuk op het merk `HP' en het merk `Hewlett-Packard'. Hof Leeuwarden 18 maart 1998, Hospitaal Televisie Service vs. Dienst Omroepbijdra- gen, NJ 1998, 803 Art. 110 Mediawet · Omroepbijdragen HTS verhuurt televisietoestellen aan in een ziekenhuis opgenomen patiënten. De Dienst Omroepbijdragen stelt zich op het standpunt dat HTS gedurende de perioden dat zij een toestel aan een patiënt krachtens huurovereen- komst ter beschikking stelt, dit toestel aanwe- zig heeft als bedoeld in art. 110 Mediawet. Op die grond meent de Dienst aanspraak te kunnen maken op heffing van omroepbijdragen bij HTS. Het Hof bepaalt dat niet alleen het feitelijk profiteren van een televisietoestel, maar ook het louter in economische zin profiteren daar- van, meebrengt dat sprake is van het (mede) aanwezig hebben van dat toestel in de zin van de Mediawet. Gem. Hof Ned. Antillen en Aruba 23 juni 1998, Gisal en Avon Products vs. Gio-Ann Cosmetique, NJ 1998, 919 Reclame-uitingen · Merkrecht Zie Mediaforum 1999-1, p. 10 Rb. Amsterdam 9 december 1998, Anne Frank Stichting vs. Verbeke e.a., nr. 8 J Authenticiteit Dagboek Anne Frank · Revi- sionisme · Art. 137c e.v. WvS · Art. 10 EVRM Zijn het ontkennen van de authenticiteit van het Dagboek van Anne Frank en het beschuldigen van Otto Frank (literaire fraude e.d.) beledi- gend voor de Anne Frank Stichting en voor joden in het algemeen? Wetenschappelijk on- derzoek heeft tot de conclusie geleid dat ver- aanmerking nemend de harde, veelal denigre- rende en krenkende bewoordingen waarin Ver- beke zijn uitlatingen deed, oordeelt de recht- bank dat Verbeke c.s. zowel jegens eisers als de slachtoffers van de holocaust en hun nabe- staanden in hoge mate onzorgvuldig hebben gehandeld. Verbod niet in strijd met art. 10 EVRM. Rb. Amsterdam (rechter-commissaris) 23 de- cember 1998, Inbeslagname videobanden SBS, nr. 9 J Bevel inbeslagneming videobanden De RC gelast SBS 6 de videobanden af te geven van de ongeregeldheden op 14 en 20 december in Amsterdam gepleegd door een groep Ma- rokkanen. De videobanden zijn voor inbeslag- name vatbare voorwerpen. Rb. Amsterdam (rechter-commissaris) 29 de- cember 1998, Inbeslagname videobanden AT5, nr. 10 J Weigering bevel inbeslagneming videoban- 50 Media forum 1999-2 den · Art. 10 EVRM · Vrijheid van nieuws- garing De RC weigert AT5 bevel te geven tot afgifte van de videobanden van de ongeregeldheden op 14 en 20 december in Amsterdam gepleegd door een groep Marokkanen. De R-C over- weegt dat bescherming van journalistieke bron- nen deel uitmaakt van de in art. 10 EVRM verankerde uitingsvrijheid. Het gevraagde be- vel betreft weliswaar niet de bescherming van journalistieke bronnen, maar uitlevering van de informatiedragers als de betreffende videoban- den kan onder omstandigheden daarmee wor- den gelijkgesteld. In beide situaties is het ver- mogen van journalisten het publiek van infor- matie te voorzien in het geding. Dit houdt in dat een bevel tot afgifte slechts met art. 10 EVRM verenigbaar is als het door een overwegend vereiste van algemeen belang wordt gerecht- vaardigd. In casu niet het geval. Rb. Amsterdam 21 januari 1999, Inbeslagna- me videobanden AT5 II, nr. 11 J Inbeslagneming videobanden · Art. 10 EVRM · Vrijheid van nieuwsgaring Beschikking op het hoger beroep, ingesteld door het Openbaar Ministerie, tegen de hierbo- venvermelde weigering van de rechter-com- missaris bevel te geven tot afgifte van video- banden van ongeregeldheden op 14 en 20 de- cember in Amsterdam. Tegen een dergelijke beschikking kan het OM geen hoger beroep instellen ingevolge art. 446 Sv. Rb. Amsterdam 21 januari 1999, Inbeslagna- me videobanden SBS II, nr. 12 met nt. G.A.I. Schuijt J Inbeslagneming videobanden · Art. 10 EVRM · Vrijheid van nieuwsgaring Beschikking op het bezwaarschrift van SBS 6 c.s. tegen het hierboven vermelde bevel van de rechter-commissaris om videobanden van on- geregeldheden op 14 en 20 december in Am- sterdam ter beschikking van justitie te stellen. Er dient te worden uitgegaan van het beginsel dat de vrije nieuwsgaring bescherming verdient tenzij een nog zwaarder wegend belang voor dient te gaan. In het kader van deze belangenaf- weging spelen voorts de beginselen van subsi- diariteit (aanwezigheid van andere onderzoek- smogelijkheden) en proportionaliteit (aard en ernst van de onderzochte strafbare feiten). Het bezwaar is gegrond ten aanzien van de banden van de rellen van 14 december, maar niet ten aanzien van de banden van de rellen van 20 december vanwege de aldaar gepleegde pogin- gen tot zware mishandeling. Pres. Rb. Alkmaar 1 oktober 1998, Rasti Ros- telli vs. Gem. Alkmaar, KG 1998, 326 Toegang tot theater · Beleidsvrijheid thea- terdirectie De theaterdirectie mag haar artistieke beleid niet alleen uitstrekken over de programmering van het theater, maar ook over het al dan niet ter beschikking stellen van het theater in de vrije verhuur. Dat de gemeente dan wel de theaterdi- rectie zich heeft laten leiden door een haar als overheid niet passend oordeel over de inhoud van Rasti Rostelli's show, heeft eiser niet aan- nemelijk gemaakt. Pres. Rb. Breda 25 september 1998, Novartis Pharma vs. Janssen-Cilag, KG 1998, 299 Misleidende reclame · Belang bij rectificatie Janssen-Cilag had als reactie op een promotio- nele actie van Novartis een mailing verstuurd aan haar afnemers die onrechtmatige uitingen jegens eiser bevatte. Nu Janssen-Cilag inmid- dels zelf rectificaties heeft verzonden, heeft Novartis geen belang meer bij haar vorderin- gen. Voor herhaling behoeft niet gevreesd te worden nu de mailing van gedaagde een reactie was op onjuist promotioneel optreden van eise- res zelf. (Zie volgend vonnis). Pres. Rb. Breda 25 september 1998, Janssen- Cilag vs. Novartis Pharma, KG 1998, 300 Misleidende reclame · Vergelijkende recla- me · Geneesmiddelenreclame Novartis Pharma heeft in een drietal mailings een vergelijking gemaakt tussen een genees- middel van Janssen-Cilag en van haarzelf. Op grond van één, nog niet gepubliceerde, studie verklaart Novartis haar eigen therapie effectie- ver. Hierbij heeft zij zich niet gehouden aan de hoofdregel van de Raad voor de Geneesmid- delenaanprijzing dat er twee studies moeten zijn die de superioriteitsclaim staven. Van deze regel kan worden afgeweken als de omvang van een studie hier aanleiding toe geeft. Onder meer geldt dan de eis dat de volledige onder- zoeksgegevens zijn gepubliceerd of anderszins voor een ieder toegankelijk zijn. Hieraan is niet voldaan. Pres. Rb. 's-Gravenhage 7 oktober 1998, Evan- geliegemeente De Deur e.a. vs. De Keursteen, KG 1998, 310 Onrechtmatige publicatie · Rectificatie In de Wegener dagbladen van 12 september 1998 verscheen een artikel over stichting De Deur en haar voorgangers. In deze publicaties heeft de secretaris van stichting De Keursteen uitlatingen gedaan m.b.t. sexueel misbruik bin- nen De Deur en omtrent het financiële reilen en zeilen van deze evangeliegemeente. Mede ge- let op het feit dat De Keursteen zich beroept op anonieme en daardoor niet verifieerbare bron- nen, hadden deze uitlatingen niet op de ge- wraakte wijze gedaan behoren te worden. Geen rectificatie zal worden bevolen in verband met de uitgebreide publicatie in de pers, het feit dat beide partijen hun mening via de pers kenbaar hebben kunnen maken, alsmede de omstandig- heid dat ongetwijfeld ook aan deze uitspraak aandacht zal worden besteed. Pres. Rb. 's-Gravenhage 5 januari 1999, NOS e.a. vs. De Telegraaf, nr. 13 met nt. P.B. Hugenholtz J Auteursrecht · Programmagegevens · Art. 59 Mediawet Programmagegevens zijn geen werk in de zin van art. 10 Auteurswet. Art. 59 Mediawet be- oogt ruimere bescherming van omroepprogram- magegevens te verschaffen dan de geschriften- bescherming, nu daarin tot inbreuk op het be- treffende auteursrecht wordt bestempeld `het openbaarmaken van lijsten of andere opgaven van die programma's'. Daaronder valt de the- matische weergave van de programma's in TV Week. De Telegraaf slaagt er naar het oordeel van de president niet in te bewijzen dat zij de programmagegevens niet heeft ontleend aan de gegevens van de NOS e.a. De president gelast de inbreuk te staken. Het verbod geldt tot vier weken nadat de Nederlandse Mededingingsau- toriteit beslist heeft op het bezwaarschrift van de NOS e.a. tegen de beslissing dat de NOS e.a. misbruik maken van hun machtspositie door De Telegraaf de programmagegevens niet te- gen een redelijke prijs te verstrekken. Pres. Rb. 's-Hertogenbosch 29 september 1998, H.K. vs. Politie Regio Brabant-Noord, KG 1998, 291 Straatmuziek · Bewegingsvrijheid De president is van oordeel dat het enkel maken van muziek gedurende korter dan een uur en niet vaker dan eenmaal in de ochtend en een- maal in de middag, op enige plaats in de stad geen overlast kan veroorzaken die uitstijgt bo- ven de hinder die bij het opstellen van de APV werd voorzien en aanvaardbaar werd geacht. Het zonder aanwijsbare reden wegsturen van K. van het Kerkplein zou in strijd zijn met de vrijheid die iedere burger heeft om zich daar te bevinden waar ook andere burgers mogen zijn. De president verbiedt de politie om K. zonder aanwijsbare redenen van het Kerkplein weg te sturen en zijn gitaar in beslag te nemen zolang hij voornoemde grens niet overschrijdt. Pres. Rb. Maastricht 12 januari 1998, Jean- darme vs. De Limburger e.a., KG 1998, 264 Onrechtmatige publicatie · Rectificatie Zie Mediaforum 1998-3, nr. 16 Pres. Rb. Utrecht 9 september 1998, Staat der Nederlanden vs. Pearle, KG 1998, 274 Parodie · Merk · Slagzin Zie Mediaforum 1998-11/12, nr. 54 Pres. Rb. Zutphen 5 oktober 1998, Evangelie- gemeente De Deur e.a. vs. J.H. Veenhuis, KG 1998, 303 Folderactie · Uitingsvrijheid De Deur wil verbod van verdere verspreiding van een folder waarin een grievend krantenar- tikel over De Deur is opgenomen, dat op dat moment werd beoordeeld door de president Rb. 's-Gravenhage (zie hierboven). Een derge- lijke inperking van het verspreidingsrecht is een onaanvaardbare inbreuk op het grondrecht van vrijheid van meningsuiting. Wat van be- lang is, is dat gedaagde van plan is het gehele artikel te verspreiden en niet slechts de ge- wraakte passages. ABRvS 11 juni 1998, B&W Zutphen vs. W. de Vos, Gst. 7084, 7 met nt. Teunissen Bouwvergunning lichtreclame Het plaatsen van een lichtreclame aan een licht- mast is geen `verandering van niet-ingrijpende aard' ex art. 43 lid 1 sub e Woningwet, nu de lichtmast er als drager van de lichtreclame een functie bij krijgt die wezenlijk verschilt van de verlichtingsfunctie die hij al had. Aldus is de bevestiging van lichtreclame aan een lichtmast Media forum 1999-2 51 bouwvergunningplichtig en is art. 3 Verorde- ning stads- en landschapsschoon 1991 daarop niet van toepassing. ABRvS 17 september 1998, B&W Amsterdam vs. Viscom, AB 1998, 431 met nt. F.C.M.A. Michiels Bewegende reclame · Verspreidingsrecht · Art. 7 Gw Een door Viscom ontwikkeld video-projectie- scherm wordt geëxploiteerd als reclame-me- dium achter een raam aan de beschermde Prin- sengracht. Het verbod op bewegende reclame in art. 13 onder a Reclamerichtlijnen binnen- stad Amsterdam is niet in strijd met art. 7 Gw, omdat niet kan worden staande gehouden dat het in art. 13 opgenomen verspreidingsmiddel te vergaand wordt beperkt. Er bestaat een mo- gelijkheid tot ontheffing van het verbod. Dat er op het scherm ook ideële reclame wordt ge- toond wordt niet meer in de beoordeling be- trokken, omdat dat pas nu wordt aangevoerd. Dat zou in strijd zijn met de goede procesorde. Niet aannemelijk is gemaakt dat een appellan- ten bindende concrete toezegging is gedaan met betrekking tot het plaatsen van het projec- tiescherm. Nationale Ombudsman 13 oktober 1998, X vs. OM Alkmaar, AB 1999, 25 met nt. P.J. Stolk Justitie en pers · Informatieverstrekking aan de media Aan de media dient geen informatie te worden verstrekt over strafprocessuele handelingen waarmee de verdachten zelf nog niet bekend zijn. Dit vloeit voort uit de richtlijn `Informa- tieverstrekking en voorlichting door politie en openbaar ministerie aan de media in en over strafzaken'. Het OM had de beslissing om in hoger beroep te gaan eerst aan verzoeker of diens raadsman moeten meedelen en pas daar- na bekend mogen maken. Het was ook niet behoorlijk het persbericht niet aan verzoekers raadsman te sturen. NMa 25 november 1998, Sala vs. AT5 Advertentietarieven · Prijsdumping? Sala is aanbieder van het commerciële kabelte- levisieprogramma MySTeR, dat verspreid wordt via A2000. De klacht van Sala richt zich tegen AT5, dat lage advertentietarieven han- teert op de tijden dat MySTeR uitzendt, waar- door de concurrenten van AT5, zoals MySTeR, geen rendabele exploitatie kunnen bereiken. Volgens de NMa differentieert AT5 de tarieven op basis van het tijdstip van uitzending. Verge- lijking met de tarieven van andere regionale televisie-omroepen laat een soortgelijke diffe- rentiatie zien. Prijsdumping door AT5 niet aan- nemelijk. http:/www.nma-org.nl/besluiten/bk/bk0908- 9811.htm NMa 23 december 1998, zaak 459 Omroep · Programmagegevens · Program- mablad De NMa verleent de NOS en de Holland Media Groep geen ontheffing voor de overeenkomst inzake de uitwisseling van programmagege- vens met de Veronica-gids. Deze overeenkomst verplicht het Veronica- blad ertoe zich te houden aan een aantal beper- kingen die ook gelden voor de programmabla- den van de publieke omroepen. Die beperkin- gen hebben betrekking op de inhoud van het blad, de uitgifte, de distributie en de promotie. Zo mag bijvoorbeeld niet meer dan 25% van de inhoud van het blad betrekking hebben op niet aan de programma's gerelateerde informatie. De NMa heeft er op zichzelf geen bezwaar tegen dat NOS en HMG de programmagege- vens uitwisselen. De opgelegde beperkingen evenwel ontnemen het Veronicablad de moge- lijkheid om zelfstandig zijn ondernemingsstra- tegie te bepalen. Ook de consument heeft er geen baat bij. De openbare versie van het be- sluit van de NMa is gepubliceerd op de website van de NMa. Stcrt. 1999, 2, p. 6; http:/www.nma-org.nl/ besluiten/bao/BAO0459-9812.htm NMa 10 september 1998, De Telegraaf vs. NOS, Markt en Mededinging 1998-4, p. 142- 148 met nt. L.Y.J.M. Parret Omroepprogrammagegevens · Mededinging · Misbruik machtspositie Zie Mediaforum 1998-10, p. 314-315 NMa en OPTA 14 december 1998, Denda c.s. vs. KPN Telefoongegevens · Mededinging · Misbruik machtspositie Voorlopig gezamenlijk oordeel van de NMa en de OPTA op bij beide instanties ingediende klacht van Denda en Topware CD-service. KPN rekent een te hoge prijs voor de verstrekking van telefoongegevens aan derden: 85 cent in plaats van minder dan één cent per abonneege- geven. Ook legt KPN bij die verstrekking ten onrechte beperkende voorwaarden op. KPN wil o.m. dat Denda de gegevens niet gebruikt voor het zichtbaar maken van naam- en adres- gegevens door te zoeken op telefoonnummer. KPN wil ook de postcode niet leveren. NMa en OPTA vinden op grond van de Mededingings- wet en de Telecommunicatiewet dat KPN de gegevens aan derden moet leveren tegen kos- tengeoriënteerde en niet-discriminerende voor- waarden. Voor bedrijven als Denda is het ver- krijgen van gegevens van telefoonabonnees essentieel, omdat zij anders niet met hun pro- duct op de markt kunnen komen. De CD-foon- gids van KPN is op dit moment nog het enige product op deze markt. http://www.opta.nl Binnenland Telecommunicatiewet in werking getreden De Telecommunicatiewet (Stb. 1998, 610) is voor het grootste deel in werking getreden op 15 december 1998, tegelijk met de daarop ge- baseerde algemene maatregelen van bestuur. Op dezelfde datum kwamen de meeste artike- len van de Wet op de telecommunicatievoor- zieningen en de Vergunningenwet telecommu- nicatie-infrastructuur te vervallen. Dit is be- paald bij koninklijk besluit van 26 november 1998 (Stb. 664). Vergunningen voor het ge- bruik van frequenties die op grond van de WTV voor onbepaalde tijd waren verleend, zijn als- nog aan een termijn gebonden krachtens artikel 20.3 Telecommunicatiewet en de artikelen 3 t/ m 7 van het Besluit overgangsrecht Telecom- municatiewet (Stb. 1998, 633). De inwerking- treding impliceert dat ook wijzigingen van de Mediawet en enkele andere wetten (Mediafo- rum 1999-1, p. 11 ) in werking zijn getreden. Stb. 1998, 664 Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa De Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Nederlandse Mede- dingingsautoriteit (NMa) hebben op 4 januari 1999 afspraken gemaakt over onderlinge sa- menwerking. Het maken van dergelijke afspra- ken is voorgeschreven in artikel 18.3, vierde lid, van de Telecommunicatiewet. De afspra- ken, die zijn neergelegd in een protocol, heb- ben een vierledig doel: 1. het voorkomen van `forum shopping', 2. een uniforme uitleg van begrippen, 3. het bevorderen van samenhan- gende beleidsregels en 4. het verlenen van wederzijdse bijstand. Als de OPTA de moge- lijkheid heeft om op grond van haar eigen bevoegdheden misbruik van een economische machtspositie tegen te gaan, zal de NMa in beginsel afzijdig blijven. Een maatregel op grond van de Mededingingswet komt pas in aanmerking als de OPTA blijft stilzitten of als haar optreden niet effectief is. Het protocol bevat onder meer een lijst van 18 (mede- dingings)begrippen, waarover de OPTA en de NMa gezamenlijk richtlijnen kunnen uitvaar- digen. Deze richtlijnen zullen stapsgewijs wor- den vastgesteld en in de Staatscourant worden gepubliceerd. Stcrt. 1999, 2, p. 5; http://www.nma-org.nl/ nieuws/protocol.htm Quotum onafhankelijke tv-producties Op 1 januari 1999 is een wijziging van artikel 54 van de Mediawet in werking getreden. De wijziging maakte deel uit van de wet van 13 november 1997 (Stb. 544) betreffende een her- ziening van de organisatiestructuur van de lan- delijke publieke omroep. Deze wet trad groten- deels in werking op 1 februari 1998, maar artikel 54 was een uitzondering (Mediaforum 1998-2, p. 51 ). Voortgekomen uit een amende- ment-Van Zuijlen c.s., bepaalt het nieuwe arti- kel dat landelijke omroepen minimaal 25% van hun televisiezendtijd moeten besteden aan pro- gramma's van onafhankelijke producenten. Vroeger was dat percentage 10%. De inwer- kingtreding werd uitgesteld om de mogelijk- heid van een convenant tussen de NOS en de OTP (Onafhankelijke Televisie Producenten) te onderzoeken. Toen het overleg stagneerde drongen Van Zuijlen c.s. erop aan het artikel alsnog in werking te laten treden. Staatssecre- taris van der Ploeg van OCW zegde dit op 12 november 1998 toe. Bij koninklijk besluit van 3 december 1998 is de datum van 1 januari 1999 vastgesteld. Aanhangsel Handelingen II, 1998/99, nr. 313; Stb. 1998, 676 Wijziging artikel 13 Grondwet Het wetsvoorstel om in eerste lezing vast te stellen dat artikel 13 Grondwet (briefgeheim en telefoon- en telegraafgeheim) gewijzigd moet worden, gaat voorlopig de ijskast in. Op het oorspronkelijke wetsvoorstel was scherpe kri- tiek uitgeoefend (zie onder meer het artikel van Dommering in Mediaforum 1997-10, p. 142). De kritiek heeft ertoe bijgedragen dat de eerste lezing niet meer voor de Tweede Kamerverkie- zingen van 6 mei 1998 kon worden afgerond. Tijdens de parlementaire behandeling onder- ging het wetsvoorstel belangrijke wijzigingen (Mediaforum 1998-1, p. 11), maar de Eerste Kamer bleef bedenkingen houden. Het voorlo- pig verslag van de Eerste Kamer d.d. 20 okto- 52 Media forum 1999-2 ber 1998 maakte een verwerping waarschijn- lijk. In twee brieven van 15 december 1998 aan de Eerste en Tweede Kamer heeft minister Peper van Binnenlandse Zaken en Konink- rijksrelaties, mede namens enkele collega's, geschreven dat hij het wetsvoorstel voorlopig wil aanhouden. Het kabinet zal zich eerst laten adviseren over de vraag welke consequenties de elektronische snelweg zou moeten hebben voor meerdere grondrechten. Een staatscom- missie zou hierover voor 1 mei 2000 moeten rapporteren. Kamerstukken I, 1998/99, 25 443, nr. 40a en Kamerstukken II, 1998/99, 25 443, nr. 16 Wijziging Postwet De regering heeft bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Postwet. Met de wetswijziging wordt de imple- mentatie beoogd van Richtlijn nr. 97/67/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende de interne markt voor postdiensten (PbEG 1998, L 15). Het is de bedoeling dat in 2003 de verdere liberalisering van de postmarkt in de EU is gerealiseerd. Als de wijzigingen het Staatsblad halen zal de op- gedragen dienst aan de concessiehouder wor- den beperkt. Binnenlands zal in elk geval nog gewaarborgd blijven dat elke consument tegen enkelstukstarief postzendingen aan TNT Post kan aanbieden. Partijenpost daarentegen zal echter buiten de opgedragen dienst moeten geschieden. Voorts zal het exclusieve vervoer van brieven worden beperkt tot brieven van 100 gram of minder. Thans ligt de grens bij 500 gram. Kamerstukken II 1998/99, 26 363, nr. 1-3 Doorgiftetarief A2000 niet extreem hoog De NMa vindt het tarief dat kabelexploitant A2000 rekent voor de doorgifte van program- ma's niet excessief. De NMa kwam tot dit oordeel naar aanleiding van een klacht die verband hield met de weigering van CNN om het doorgiftetarief van 725.000,- te betalen waardoor deze zender van de Amsterdamse kabel verdween. Het doorgiftetarief van 725.000,- rekent A2000 aan alle commerciële zenders. Dat ze hierin geen verschil aanbrengt, is niet in strijd met de Mededingingswet. Wat de hoogte van het tarief betreft sluit de NMa zich aan bij het onderzoek dat in 1997 in op- dracht van het Ministerie van Economische Zaken is uitgevoerd. De conclusie daarvan was dat het rendement van A2000 over de jaren 1994-1996 niet excessief was. Sindsdien zijn de omstandigheden niet noemenswaardig ge- wijzigd. De openbare versie van het besluit van de NMa wordt gepubliceerd op de website van de NMa. Persbericht NMa 29 december 1998; http:// www.nma-org.nl/nieuws/persb43doc.htm Vaste prijs buitenlandse boeken De NMa heeft aan importeurs van buitenlandse boeken geen ontheffing verleend voor een sys- teem van individuele verticale prijsbinding, die in de algemene leveringsvoorwaarden van deze importeurs was opgenomen. Een vaste boeken- prijs draagt er volgens de NMa niet toe bij dat een breed aanbod van buitenlandse boeken in stand wordt gehouden en is evenmin noodzake- lijk voor de instandhouding van een fijnmazig distributienet voor boeken in Nederland. Daar- naast kunnen detaillisten door de vaste ver- koopprijzen verschillen in efficiëntie en servi- ceniveau niet aan hun klanten doorberekenen. Voor de vaste boekenprijs van Nederlandse boeken geldt een vrijstelling tot 1 januari 2005. De openbare versie van het besluit van de NMa wordt gepubliceerd op de website van de NMa. Persbericht NMa 16 december 1998; http:// www.nma-org.nl/nieuws/persb40doc.htm Reclame Code De gemeenteraad van Dordrecht heeft besloten een boete van 10.000,- te stellen op buitenre- clame die niet voldoet aan de eisen van de Reclame Code. Exploitanten van reclamezui- len moeten een contract ondertekenen waarin een desbetreffende boeteclausule is opgeno- men. De Volkskrant 13 januari 1999 Europa Pluriformiteit van de media Het Comité van Ministers van de Raad van Europa heeft op 19 januari 1999 een Aanbeve- ling aangenomen over maatregelen ter bevor- dering van de pluriformiteit van de media (`Me- dia pluralism'). Daarin wordt o.m. ook het belang van de redactionele onafhankelijkheid van de redactieburelen (`newsrooms') onder- streept. De lidstaten wordt aanbevolen te on- derzoeken of bestaande regelgeving voldoende is om de pluriformiteit van de media te bevor- deren in het licht van de economische en tech- nologische ontwikkelingen, en zo niet om nieu- we maatregelen te overwegen. Concentraties en cross-media-ownerships die de pluriformi- teit bedreigen moeten worden tegengegaan. Overwogen moet worden of er specifiek toe- zicht moet komen op dergelijke concentraties bij de media. In het andere geval moeten de algemene mededingingsautoriteiten in het bij- zonder letten op gevolgen van concentraties voor de pluriformiteit. De aanbeveling bevat voorts passages over de rol van de publieke omroep, over het garanderen van de redactio- nele onafhankelijkheid door redactiestatuten of andere zelfreguleringsmaatregelen en over steunmaatregelen aan media. Recommendation nr. R(99)1 d.d. 19 januari 1999 Elektronische handtekeningen De Commissie heeft een voorstel voor een richtlijn ingediend dat handelt over de wettelij- ke erkenning van elektronische handtekenin- gen. De richtlijn bevat een aantal voorschriften voor certificaten, waarin een verklaring van echtheid van handtekeningen wordt gegeven en organisaties die certificaten afgeven. PbEG C 325/5 d.d. 23 oktober 1998 Posttarieven De nationale PTT's hebben bij de Commissie in het kader van artikel 85 EG-Verdrag een overeenkomst aangemeld waarin de onderlin- ge verrekening van buitenlands postverkeer wordt geregeld. Al enige jaren bestaan er be- zwaren in de markt tegen de verrekening waar- bij er geen relatie tussen kosten en prestatie was. In de nieuwe overeenkomst zijn bepalin- gen opgenomen die het beter mogelijk maken om kosten en prestatie op elkaar af te stemmen. De Commissie is voornemens om de overeen- komst goed te keuren. PbEG C371/7 d.d. 1 december 1998 Centrale verkoop televisierechten voetbal De Duitse voetbalbond heeft een verzoek inge- diend bij de Commissie voor een ontheffing in het kader van artikel 85 EG-Verdrag voor de centrale verkoop van de uitzendrechten van de Duitse Bundesliga door de voetbalbond. De inkomsten van de uitzendrechten worden ge- lijkmatig over de clubs verdeeld. Als argument voert de voetbalbond aan dat het stelsel ertoe leidt dat de zwakkere clubs extra financiële inkomsten krijgen waardoor de voetbalcompe- titie op peil blijft. De Commissie nodigt be- langhebbenden uit tot het leveren van commen- taar. PbEG C 6/10 d.d. 9 januari 1999 Verschenen Radio and Television Systems in Europe , Straatsburg: Observatoire européen de l'audiovisuel 1999. 300 p., 4 volumes, prijs resp. 95 FF, 95 FF, 150 FF en 250 FF F. Sudre (dir.), L'interprétation de la Conven- tion européenne des droits de l'homme. Actes du colloque des 13 et 14 mars 1998 organisé par l'Institut de droit européen des droits de l'homme, Faculté de droit de l'Université de Montpellier I, Bruxelles: Bruylant 1998. 356 p., 2.700 BEF, ISBN 2 8027 1162 8 A. Guedj, La protection des sources journa- listiques , Bruxelles: Bruylant 1998. 256 p., 2.400 BEF, ISBN 2 8027 1139 3 F. Jongen (dir.), Le nouveau Conseil Supérieur de l'audiovisuel, Bruxelles: Bruylant 1998. 208 p., 2.000 BEF, ISBN 2 8027 1170 9 Agenda Omroepen 2000. Huizen 24-26 maart 1999 Hotel Newport. Informatie: tel 020-3055008. Auteursrecht in de informatiemaatschap- pij. Vermande studiedag over de gevolgen van de Europese richtlijn Auteursrecht in de infor- matiemaatschappij. Dagvoorzitter Prof. P.B. Hugenholtz. Sprekers: Mr. E.J. Arkenbout, Mr. Drs. M. de Cock Buning, R. Goedbloed, Dr. A.C. Klugkist, Mr. H.B. Sakkers, Mr. R.A.E. Stuyt. 22 april 1999, 10.00-16.30 uur, Rotter- dam Hilton. Prijs 895,-. 4 punten NovA. Informatie & aanmelding: tel 0320- 237721, fax 0320-233258. Inge Brakman naar Commissariaat voor de Media Mr. I. Brakman is per 1 april 1999 be- noemd tot lid van het Commissariaat voor de Media. De functie was vacant gewor- den door het vertrek van drs. D.A. Ben- schop, die staatssecretaris Europese Za- ken is geworden in het tweede kabinet- Kok. De overige leden van het Commis- sariaat zijn thans drs. H. Koetje en drs. L. van der Meulen. Inge Brakman studeerde rechten aan de Universiteit van Amster- dam, is secretaris en plaatsvervangend algemeen secretaris van de Nederlandse Vereniging van Journalisten. 53 Media forum 1999-2 Jurisprudentie nr . Nr. 7 Bronner vs. Mediaprint HvJEG 26 november 1998 Arrest van het Hof (Zesde kamer) In zaak C-7/97, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag van het Oberlandesgericht Wien (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen Oscar Bronner GmbH & Co. KG en Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG, Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 86 EG- Verdrag, wijst het Hof van Justitie (Zesde Kamer), samengesteld als volgt: P.J.G. Kapteyn, kamerpresident, J.L. Murray, H. Ragnemalm, R. Schintgen (rapporteur) en K.M. Ioannou, rechters, advocaat-generaal: F.G. Jacobs, griffier: H. A. Rühl, hoofdadministra- teur gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: - Oscar Bronner GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door C. Fries, advocaat te Baden, - Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Me- diaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, vertegenwoordigd door S. Ruggenthaler, advocaat te Wenen, - de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoor- digd door K. Wiedner en W. Wils, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van Oscar Bronner GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, alsmede van de Commissie ter terechtzitting van 10 februari 1998, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 28 mei 1998, het navolgende Arrest 1 Bij beschikking van 1 juli 1996, ingekomen bij het Hof op 15 januari 1997, heeft het Oberlandesgericht Wien, zetelend als Kartellgericht, krachtens artikel 177 EG-Verdrag twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 86 van dat Verdrag. 2 Deze vragen zijn gerezen in een beroep dat Oscar Bronner GmbH & Co. KG (hierna: `Oscar Bronner') op basis van artikel 35 van het Bundesge- setz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen van 19 oktober 1988 (BGBl 1988/600), zoals gewijzigd in 1993 (BGBl 1993/ 693) en 1995 (BGBl 1995/520, Oostenrijkse wet op de mededinging; hierna: `Kartellgesetz'), heeft ingesteld tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsge- sellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG (hierna gezamenlijk: `Mediaprint'). 3 Artikel 35, lid 1, van het Kartellgesetz bepaalt: `Desgevraagd dient het Kartellgericht de betrokken ondernemingen te gelasten, een einde te maken aan het misbruik van hun machtspositie. Dit misbruik kan met name bestaan in: 1. het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoop- prijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden, 2. het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de gebruikers, 3. het berokkenen van nadeel bij de mededinging aan contractpartners, door het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige presta- ties, 4. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de contractpartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard noch volgens het handelsgebruik verband houden met het voorwerp van deze overeenkomsten.' 4 Oscar Bronner houdt zich bezig met de redactie, het uitgeven, het drukken en de verdeling van het dagblad `Der Standard'. In 1994 had `Der Standard' op de Oostenrijkse dagbladmarkt een marktaandeel van 3,6% van de oplage en van 6% van de reclame-inkomsten. 5 Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG is uitgeefster van de dagbladen `Neu Kronen Zeitung' en `Kurier'. Zij laat de distributie en de advertentieacquisitie van deze dagbladen verzorgen door haar twee dochtermaatschappijen, Mediaprint Zeitungsvertriebsge- sellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, waarvan zij het volledige kapitaal in handen heeft. 6 In 1994 hadden de `Neu Kronen Zeitung' en de `Kurier' op de Oostenrijkse dagbladmarkt samen een marktaandeel van 46,8% van de oplage en van 42% van de reclame-inkomsten. De twee dagbladen bereikten 53,3% van de bevolking vanaf 14 jaar in de particuliere huishoudens en 71% van alle dagbladlezers. 7 Voor de distributie van haar dagbladen heeft Mediaprint een landelijk thuisbezorgingssysteem opgezet, dat zij verzorgt via Mediaprint Zei- tungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG. Dit systeem houdt in, dat de dagbladen `s morgens vroeg rechtstreeks bij de abonnees worden be- zorgd. 8 Met haar vordering op basis van artikel 35 van het Kartellgesetz beoogt Oscar Bronner, dat Mediaprint wordt gelast een einde te maken aan het misbruik van haar marktpositie, door `Der Standard' tegen een redelijke prijs in haar thuisbezorgingssysteem op te nemen. Tot staving van deze vordering wijst Oscar Bronner erop, dat bezorging per post, die in de regel pas laat in de ochtend wordt besteld, geen gelijkwaardig alternatief voor de thuisbezorging is, en dat de organisatie van een eigen thuisbezorgings- systeem wegens haar geringe aantal abonnees volstrekt niet rendabel is. Oscar Bronner betoogt tevens, dat Mediaprint haar heeft gediscrimineerd door het `Wirtschaftsblatt', een nochtans niet door Mediaprint uitgege- ven dagblad, in haar thuisbezorgingssysteem op te nemen. 9 Mediaprint antwoordt op deze argumenten, dat de opzet van haar thuisbezorgingssysteem een aanzienlijke financiële en administratieve investering heeft gevergd, en dat het openstellen van het systeem voor alle uitgevers van Oostenrijkse dagbladen, de capaciteit van het systeem te buiten zou gaan. Zij betoogt voorts, dat zij ook als onderneming met een machtspositie niet verplicht is de mededinging door bevoordeling van concurrerende ondernemingen te subsidiëren. De situatie van het `Wirt- schafsblatt' is niet te vergelijken met die van `Der Standard', omdat de uitgever van het `Wirtschafsblatt' het drukken en de totale distributie, dat wil zeggen ook de verkoop in kiosken, aan de Mediaprint-groep heeft opgedragen, waardoor de thuisbezorging slechts een deel van een totaal- pakket vormt. 10 Het Kartellgericht is van oordeel, dat indien de gedraging van een marktdeelnemer onder artikel 86 EG-Verdrag valt, er noodzakelijkerwij- ze sprake is van misbruik van een machtspositie in de zin van het gelijkluidende artikel 35 van het Kartellgesetz, daar een volgens het gemeenschapsrecht verboden gedraging op grond van de principiële voorrang van het gemeenschapsrecht niet volgens nationaal recht mag worden getolereerd. Volgens het Kartellgericht moet daarom eerst de vraag worden beantwoord, of de gedraging van Mediaprint in strijd is met artikel 86 van het Verdrag. De toepasselijkheid van artikel 86 van het Verdrag veronderstelt, dat de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed door de onrechtmatige gedraging van marktdeelne- mers. Het Kartellgericht meent dat dit in het hoofdgeding het geval is, voor zover de weigering om Oscar Bronner tot het thuisbezorgingssys- teem van Mediaprint toe te laten, het gevaar inhoudt dat eerstgenoemde volledig van de dagbladmarkt wordt verdrongen, en Oscar Bronner, als uitgever van een Oostenrijks dagblad dat ook in het buitenland wordt verkocht, deelneemt aan het grensoverschrijdend handelsverkeer. 11 In die omstandigheden heeft het Kartellgericht besloten de behande- ling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen: `1) Moet artikel 86 EG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat er sprake is van misbruik van een machtspositie, in die zin dat de toegang tot de markt onrechtmatig wordt belemmerd, wanneer een onderneming die zich bezighoudt met het uitgeven, het drukken en de distributie van dagbladen 7 Media forum 1999-2 54 Jurisprudentie nr . 7 en die met haar producten op de Oostenrijkse markt voor dagbladen een leidende marktpositie bezit (namelijk 46,8% van de totale oplage, 42% van de advertentie-inkomsten en 71% van het lezerspubliek, berekend over het totale aantal dagbladen) en het enige in Oostenrijk bestaande landelijke thuisbezorgingssysteem voor abonnees exploiteert, weigert aan een andere onderneming, die eveneens in Oostenrijk een dagblad uitgeeft, drukt en distribueert, een bindende offerte te doen om dit dagblad in haar thuisbezorgingssysteem op te nemen, mede in aanmer- king genomen, dat de onderneming die in het thuisbezorgingssysteem wenst te worden opgenomen, op grond van de geringe oplage en dus het geringe aantal abonnees alleen noch in samenwerking met de overige ondernemingen die dagbladen op de markt aanbieden, in staat is tegen redelijke kosten een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten en winst- gevend te exploiteren? 2) Is er sprake van misbruik in de zin van artikel 86 EG-Verdrag, wanneer ­onder de reeds in vraag 1 nader uiteengezette omstandigheden­ de exploitant van het thuisbezorgingssysteem voor dagbladen, slechts een zakenrelatie met de uitgever van een concurrerend product wil aankno- pen, indien deze hem niet alleen belast met de thuisbezorging, maar ook met andere aangeboden prestaties (bijvoorbeeld de verkoop in kiosken of het drukken) in het kader van een totaalpakket?' De ontvankelijkheid van de gestelde vragen 12 Mediaprint en de Commissie stellen, dat het hoofdgeding enkel betrekking heeft op het Oostenrijkse mededingingsrecht, in het bijzonder artikel 35 van het Kartellgesetz. Zij betogen, dat het Kartellgericht gespecialiseerd is in de toepassing van nationaal mededingingsrecht en niet bevoegd is artikel 86 van het Verdrag ten uitvoer te leggen, en dit artikel evenmin rechtstreeks mag toepassen. 13 Zij onderstrepen voorts, dat het nationale mededingingsrecht in beginsel gelijktijdig met en onafhankelijk van het communautaire mede- dingingsrecht wordt toegepast, en dat volgens de Walt Wilhelm-recht- spraak (arrest van 13 februari 1969, 14/68, Jurispr. blz. 1) de regel van voorrang van het gemeenschapsrecht enkel moet worden toegepast, wanneer toepassing van het nationale mededingingsrecht afbreuk kan doen aan een uniforme toepassing ­op het gehele gebied van de gemeen- schappelijke markt­ van de communautaire voorschriften inzake mede- dinging en aan het onverminderd van kracht blijven van de op basis daarvan vastgestelde handelingen. Dit zou evenwel niet het geval zijn in een situatie als die van het hoofdgeding, waarin de zaak enkel bij de nationale instantie aanhangig is gemaakt en zelfs een voor Mediaprint gunstige beslissing in het hoofdgeding op basis van artikel 35 van het Kartellgesetz, de Commissie niet belet artikel 86 van het Verdrag toe te passen. 14 Mediaprint en de Commissie leiden hieruit af, dat de door de nationale rechter gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, zodat de gestelde vragen geen beantwoording behoeven. 15 Mediaprint en de Commissie voegen daaraan toe, dat het hypothetisch karakter van de prejudiciële vragen nog wordt versterkt door de overwe- ging, dat het weinig waarschijnlijk is dat een van de toepassingsvoor- waarden van artikel 86 van het Verdrag, die overigens de respectieve werkingssferen van het nationale en het communautaire mededingings- recht afbakent, te weten de voorwaarde van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, in casu vervuld is. De Commissie merkt dienaangaande met name op, dat de feiten van het hoofdgeding zich enkel in Oostenrijk situeren, daar een Oostenrijks dagblad wil worden opgeno- men in een thuisbezorgingssysteem dat door een Oostenrijkse onderne- ming wordt geëxploiteerd en dat hoe dan ook tot het grondgebied van Oostenrijk beperkt is. Mediaprint beklemtoont op haar beurt, dat Oscar Bronner dagelijks minder dan 700 exemplaren van `Der Standard' in het buitenland verdeelt, dat wil zeggen minder dan 0,8% van de totale oplage van het dagblad. 16 Volgens vaste rechtspraak staat het uitsluitend aan de nationale rechterlijke instantie waarbij het geding aanhangig is en die de verant- woordelijkheid voor het te wijzen vonnis draagt, om met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van haar vonnis als de juridische relevantie van de aan het Hof van Justitie te stellen vragen te beoordelen. Wanneer de door de nationale rechterlijke instantie gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, is het Hof van Justitie derhalve in beginsel gehouden daarop te antwoorden (zie, onder meer, arresten van 18 oktober 1990, Dzodzi, C-297/88 en C-197/89, Jurispr. blz. I-3763, punten 34 en 35, en 8 november 1990, Gmurzynska-Bscher, C-231/89, Jurispr. blz. I-4003, punten 19 en 20). 17 Ook moet erop worden gewezen, dat het Hof ingevolge artikel 177 van het Verdrag, dat op een duidelijke scheiding van taken tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof berust, geen oordeel mag vellen over de motivering van de verwijzingsbeschikking. Bijgevolg kan het verzoek van een nationale rechter slechts worden afgewezen, wanneer duidelijk blijkt dat de door deze rechter gevraagde uitlegging van het gemeen- schapsrecht of het onderzoek van de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding (arrest van 18 januari 1996, SEIM, C-446/93, Jurispr. blz. I-73, punt 28). 18 Vervolgens moet worden opgemerkt, dat de nationale rechter in het hoofdgeding uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven, zoals blijkt uit punt 10 van dit arrest, dat hij zijn prejudiciële verwijzing noodzakelijk acht in verband met het streven, de inachtneming van de regel van voorrang van het gemeenschapsrecht te verzekeren en, bijgevolg, in het nationale recht geen situatie te tolereren die in strijd is met het gemeenschapsrecht. 19 Blijkens het arrest Walt Wilhelm, reeds aangehaald, is het evenwel niet uitgesloten, dat eenzelfde feitelijke situatie gelijktijdig onder het communautaire en het nationale mededingingsrecht valt, ook al worden restrictieve praktijken daarin vanuit verschillende gezichtshoeken bezien (zie ook arresten van 10 juli 1980, Giry en Guerlain e.a., 253/78 en 1/79 tot en met 3/79, Jurispr. blz. 2327, punt 15, en 16 juli 1992, Asociación Española de Banca Privada e.a., C-67/91, Jurispr. blz. I-4785, punt 11). 20 In die omstandigheden dient het feit dat een geschil inzake restrictieve praktijken door toepassing van nationaal mededingingsrecht bij een nationale rechter aanhangig is gemaakt, voor die rechter geen beletsel te vormen om het Hof met betrekking tot die situatie te ondervragen over de uitlegging van het gemeenschapsrecht terzake, met name artikel 86 van het Verdrag, wanneer hij van mening is dat zich een conflict tussen het gemeenschapsrecht en het nationale recht kan voordoen. 21 Ten slotte moet worden opgemerkt, dat de omstandigheden op grond waarvan Mediaprint en de Commissie betwisten dat de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig wordt beïnvloed, betrekking hebben op de toepasselijkheid van artikel 86 van het Verdrag op de feitelijke situatie die het voorwerp van het hoofdgeding is. Om die reden staan zij ter beoordeling van de nationale rechter en zijn zij irrelevant voor het onderzoek van de ontvankelijkheid van de aan het Hof gestelde vragen. 22 Uit bovenstaande overwegingen volgt, dat de vragen van de verwij- zende rechter dienen te worden beantwoord. De eerste vraag 23 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of er sprake is van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag, wanneer een uitgever die een zeer groot aandeel van de dagbladmarkt in een lidstaat in handen heeft en het enige landelijke systeem van thuisbezorging van dagbladen in die lidstaat exploiteert, weigert tegen een passende vergoeding toegang tot dit systeem te verlenen aan de uitgever van een concurrerend dagblad, die, wegens de geringe oplage van dat dagblad, niet in staat is om onder economisch redelijke omstandigheden, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten. 24 Dienaangaande betoogt Oscar Bronner, dat de dienstverrichting bestaande in de thuisbezorging van dagbladen een afzonderlijke markt is, daar deze dienst gewoonlijk los van andere prestaties wordt aangeboden en gevraagd. Oscar Bronner onderstreept ook, dat de dienstverrichting die bestaat in het ter beschikking stellen van een installatie en die welke bestaat in het gebruik van deze installatie, krachtens de doctrine van de `essential facilities', zoals die in het arrest van het Hof van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie (C-241/91 P en C-242/91 P, Jurispr. blz. I-743, hierna: `arrest Magill') [zie Mediaforum 1995-5, p. B65-B71 met com- mentaar D.W.F. Verkade op p. 55, bew.] is neergelegd, in beginsel verschillende markten vormen. Als eigenaar van een `essential facility', in casu het enige economisch rendabele landelijke thuisbezorgingssys- teem in Oostenrijk, is Mediaprint verplicht haar systeem tegen op de markt gangbare voorwaarden en prijzen open te stellen voor concurreren- de producten. 25 In dit verband verwijst Oscar Bronner ook naar het arrest van 6 maart 1974, Commercial Solvents/Commissie (6/73 en 7/73, Jurispr. blz. 223, punt 25), waaruit haars inziens blijkt, dat de weigering van een onderne- ming met een machtspositie om te leveren aan ondernemingen in het eerstvolgende stadium, enkel rechtmatig is wanneer deze weigering objectief gerechtvaardigd is. Onder verwijzing naar het arrest van 3 oktober 1985, CBEM (311/84, Jurispr. blz. 3261), waarin het Hof voor recht heeft verklaard, dat een onderneming met een machtspositie op een 55 Media forum 1999-2 Jurisprudentie nr . bepaalde markt zich schuldig maakt aan misbruik in de zin van artikel 86, wanneer zij een nevenactiviteit die door een derde onderneming verricht kan worden in het kader van haar werkzaamheden op een verwante, doch onderscheiden markt, zonder objectieve noodzaak aan zichzelf of aan een tot dezelfde groep behorende onderneming voorbehoudt, met de kans dat de mededinging van die derde onderneming volledig wordt uitgescha- keld, voert Oscar Bronner aan, dat bovenstaande overweging kan worden toegepast op het geval van een onderneming met een machtspositie op de markt van een bepaalde dienstverrichting, die voor de werkzaamheid van een andere onderneming op een verschillende markt onontbeerlijk is. 26 Mediaprint brengt daartegen in, dat ook ondernemingen met een machtspositie in beginsel recht hebben op wilsautonomie, in die zin dat zij normalerwijze vrij mogen beslissen aan wie zij hun diensten zullen aanbieden, in het bijzonder, aan wie zij toegang tot hun eigen installaties wensen te verlenen. Een verplichting om een overeenkomst te sluiten, waaraan de onderneming met een machtspositie onderworpen zou zijn, kan derhalve, zoals het Hof uitdrukkelijk heeft geoordeeld in het arrest Magill, slechts in uitzonderlijke omstandigheden op artikel 86 van het Verdrag worden gebaseerd. 27 Volgens Mediaprint volgt uit de arresten Commercial Solvents/ Commissie en CBEM, reeds aangehaald, dat er van dergelijke uitzonder- lijke omstandigheden slechts sprake is, wanneer de weigering van de onderneming met een machtspositie om te leveren, alle concurrentie op een markt in een verder stadium van de kaart kan vegen. Dit is niet het geval in het hoofdgeding, waarin naast het thuisbezorgingssysteem andere distributiesystemen voorhanden zijn door middel waarvan Oscar Bronner haar dagbladen in Oostenrijk kan verkopen. 28 Mediaprint voegt daaraan toe, dat zelfs in geval van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden, de weigering van een onderneming met een machtspositie om een overeenkomst te sluiten, geen misbruik ople- vert indien zij objectief gerechtvaardigd is. Dit zou in het hoofdgeding het geval zijn, indien opname van `Der Standard' de werking van Me- diaprints thuisbezorgingssysteem in gevaar zou brengen, of indien opna- me onmogelijk mocht blijken te zijn wegens de capaciteit van het systeem. 29 De Commissie herinnert eraan, dat het aan de nationale rechter staat om na te gaan of de voorwaarden voor toepassing van artikel 86 van het Verdrag vervuld zijn: enkel wanneer er een aparte markt voor thuisbezor- gingssystemen bestaat, en Mediaprint op die markt een machtspositie heeft, moet worden onderzocht of haar weigering om Oscar Bronner in dat systeem op te nemen, misbruik vormt. 30 De Commissie beklemtoont, dat blijkens de verwijzingsbeschikking in casu een derde onderneming in het thuisbezorgingssysteem van Mediaprint is opgenomen. De Commissie voert aan, dat volgens artikel 86, sub c, misbruik kan bestaan in het toepassen ten opzichte van de handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige verrich- tingen. Zij is evenwel van mening, dat dit in het hoofdgeding niet het geval is, voor zover de door Oscar Bronner gevraagde dienstverrichting niet is onderworpen aan andere voorwaarden dan op andere handelspart- ners worden toegepast, maar helemaal niet zou zijn aangeboden indien niet ook andere verrichtingen gelijktijdig aan Mediaprint waren toever- trouwd. 31 Dienaangaande, en om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen verstrekken, zij er om te beginnen aan herinnerd, dat artikel 86 van het Verdrag misbruik van een machtspositie op de gemeenschappe- lijke markt of op een wezenlijk deel daarvan verbiedt, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. 32 Bij het onderzoek of een onderneming een machtspositie in de zin van artikel 86 bezit, moet, gelijk het Hof herhaaldelijk heeft beklemtoond, fundamenteel belang worden toegekend aan de bepaling van de relevante markt en aan de afbakening van het wezenlijk deel van de gemeenschap- pelijke markt, waar die onderneming in staat is eventueel misbruik te maken waardoor een werkzame mededinging wordt verhinderd (zie arrest van 17 juli 1997, GT-Link, C-242/95, Jurispr. blz. I-4449, punt 36). 33 Volgens vaste rechtspraak is, voor de toepassing van artikel 86 van het Verdrag, de markt van het betrokken product of de betrokken dienst de markt van alle producten of diensten die door hun eigenschappen bijzon- der geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien, en die slechts in geringe mate door andere producten of diensten kunnen worden vervangen (zie, in die zin, arresten van 11 december 1980, L'Oréal, 31/ 80, Jurispr. blz. 3775, punt 25, en 3 juli 1991, AKZO/Commissie, C-62/ 86, Jurispr. blz. I-3359, punt 51). 34 Wat de afbakening betreft van de markt die in het hoofdgeding aan de orde is, staat het dus aan de verwijzende rechter om met name na te gaan, of de thuisbezorgingssystemen een aparte markt vormen, dan wel of zij zo gemakkelijk door andere manieren van distributie van dagbladen, zoals verkoop in winkels en kiosken of bezorging per post, kunnen worden vervangen, dat ook die in aanmerking moeten worden genomen. Zoals de Commissie heeft beklemtoond, zal de rechter bij de beoordeling van de machtspositie ook rekening moeten houden met het eventuele bestaan van regionale thuisbezorgingssystemen. 35 Indien de verwijzende rechter na dit onderzoek tot de conclusie mocht komen, dat de thuisbezorgingssystemen een aparte markt vormen en dat het landelijke systeem van Mediaprint onvoldoende door andere regiona- le systemen kan worden vervangen, zal hij noodzakelijkerwijs moeten vaststellen, dat Mediaprint, die volgens de gegevens in de verwijzings- beschikking het enige landelijke thuisbezorgingssysteem in Oostenrijk exploiteert, een feitelijk monopolie op de aldus afgebakende markt heeft, en daarop bijgevolg een machtspositie bezit. 36 In dat geval zal de verwijzende rechter ook moeten vaststellen, dat Mediaprint een machtspositie bezit op een wezenlijk deel van de gemeen- schappelijke markt, aangezien volgens de rechtspraak van het Hof het grondgebied van een lidstaat waartoe een machtspositie zich uitstrekt, een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt kan vormen (zie, in die zin, arresten van 9 november 1983, Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 28, en 5 oktober 1994, Centre d'insémination de la Crespelle, C-323/93, Jurispr. blz. I-5077, punt 17). 37 Ten slotte zal moeten worden onderzocht, of de omstandigheid dat de eigenaar van het enige landelijke thuisbezorgingssysteem op het grond- gebied van een lidstaat, die dit systeem gebruikt voor de distributie van zijn eigen dagbladen, de toegang daartoe weigert aan de uitgever van een concurrerend dagblad, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag vormt, op grond dat die weigering de concurrent een voor de verkoop van dat dagblad essentieel geachte distributiewijze ontzegt. 38 Dienaangaande zij er enerzijds op gewezen, dat het Hof in de arresten Commercial Solvents/Commissie en CBEM, reeds aangehaald, de wei- gering van een onderneming met een machtspositie op een gegeven markt om aan een onderneming waarmee zij op een verwante markt concurreert, de grondstoffen te leveren (zie arrest Commercial Solvents/ Commissie, punt 25) respectievelijk de diensten te verlenen (zie arrest CBEM, punt 26) die laatstgenoemde voor de uitoefening van haar werkzaamheden nodig heeft, weliswaar als misbruik heeft aangemerkt, maar enkel voor zover door de betrokken gedraging de mededinging van die onderneming volledig werd uitgeschakeld. 39 Anderzijds moet worden opgemerkt, dat het Hof in de punten 49 en 50 van het arrest Magill heeft bevestigd, dat de weigering door de houder van een intellectuele-eigendomsrecht om een licentie te verlenen, ook al gaat zij uit van een onderneming met een machtspositie, op zichzelf geen misbruik van die machtspositie kan uitmaken, maar dat de uitoefening van het alleenrecht door de rechthebbende in uitzonderlijke omstandig- heden misbruik kan opleveren. 40 In het arrest Magill bestonden de uitzonderlijke omstandigheden volgens het Hof hieruit, dat de gewraakte weigering betrekking had op een product (informatie over de wekelijkse programmas van bepaalde tv- kanalen) waarvan de levering onontbeerlijk was voor de uitoefening van de betrokken activiteit (uitgave van een algemene tv-gids), in die zin, dat degene die de gids wenste aan te bieden zonder deze levering de gids niet kon uitgeven en op de markt aanbieden (punt 53), dat deze weigering in de weg stond aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestond (punt 54), dat de weigering geen rechtvaardigingsgrond vond in objectieve overwegingen (punt 55) en dat zij elke mededinging op de afgeleide markt uitsloot (punt 56). 41 Gesteld al, dat deze rechtspraak betreffende de uitoefening van een intellectuele-eigendomsrecht van toepassing is op de uitoefening van eender welk eigendomsrecht, kan op het arrest Magill derhalve slechts een beroep worden gedaan om te concluderen dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag in een situatie als die welke het voorwerp is van de eerste prejudiciële vraag, wanneer niet alleen de weigering om de dienst van thuisbezorging te verlenen, elke mededinging op de dagbladmarkt door de verzoeker van de dienst kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, maar de dienst op zich bovendien onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaam- heid van deze laatste, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor het thuisbezorgingssysteem bestaat. 42 Dit is evenwel zeker niet het geval, zelfs wanneer, zoals in het 7 Media forum 1999-2 56 Jurisprudentie nr . hoofdgeding, er op het grondgebied van een lidstaat slechts één landelijk thuisbezorgingssysteem bestaat en de eigenaar daarvan bovendien op de dienstenmarkt die door dat systeem wordt gevormd of waarvan het deel uitmaakt, een machtspositie inneemt. 43 Enerzijds staat immers vast, dat er voor de distributie van dagbladen alternatieven voorhanden zijn en door de uitgevers van die dagbladen worden gebruikt, zoals bezorging per post en verkoop in winkels en kiosken, ook al zijn die voor de distributie van bepaalde van die dagbla- den minder gunstig. 44 Anderzijds lijken er geen technische, reglementaire of zelfs economi- sche hindernissen te zijn die de opzet door een andere dagbladuitgever, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, van een eigen landelijk thuisbezorgingssysteem, en het gebruik daarvan voor de distributie van zijn eigen dagbladen, onmogelijk of zelfs onredelijk moeilijk maken. 45 Dienaangaande moet worden beklemtoond, dat om aan te tonen dat de opzet van een dergelijk systeem geen realistisch potentieel alternatief vormt en dat de toegang tot het bestaande systeem derhalve onontbeerlijk is, niet kan worden volstaan met het argument, dat het systeem wegens de geringe oplage van de te distribueren dagbladen niet economisch rendabel is. 46 Opdat de toegang tot het systeem in voorkomend geval als onontbeer- lijk kan worden beschouwd, moet op zijn minst worden vastgesteld, zoals de advocaat-generaal in punt 68 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat het niet economisch rendabel is om een tweede thuisbezorgingssysteem op te zetten voor de distributie van dagbladen met een oplage die vergelijkbaar is met de oplage van de via het bestaande systeem gedistri- bueerde dagbladen. 47 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat er geen sprake is van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag, wanneer een uitgever die een zeer groot aandeel van de dagbladmarkt in een lidstaat in handen heeft en het enige landelijke systeem van thuisbezorging van dagbladen in die lidstaat exploiteert, weigert tegen een passende vergoeding toegang tot dit systeem te verlenen aan de uitgever van een concurrerend dagblad, die, wegens de geringe oplage van dat dagblad, niet in staat is om onder economisch redelijke omstandigheden, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten. De tweede vraag 48 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of er sprake is van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag ingeval deze onderneming, onder de in de eerste vraag uiteengezette omstandigheden, de toegang tot zijn thuisbezorgingssys- teem weigert aan de uitgever van een concurrerend dagblad, wanneer laatstgenoemde hem niet ook het verrichten van andere diensten, zoals de verkoop in kiosken of het drukken, toevertrouwt. 49 Gelet op het antwoord op de eerste vraag, behoeft deze vraag niet te worden beantwoord. Kosten 50 De kosten door de Commissie wegens indiening van haar opmerkin- gen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. Het Hof Van Justitie (Zesde Kamer), uitspraak doende op de door het Oberlandesgericht Wien bij beschikking van 1 juli 1996 gestelde vragen, verklaart voor recht: Er is geen sprake van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag, wanneer een uitgever die een zeer groot aandeel van de dagbladmarkt in een lidstaat in handen heeft en het enige landelijke systeem van thuisbezorging van dagbladen in die lidstaat exploiteert, weigert tegen een passende vergoeding toegang tot dit systeem te verlenen aan de uitgever van een concurrerend dagblad, die, wegens de geringe oplage van dat dagblad, niet in staat is om onder economisch redelijke omstandigheden, alleen of in samenwerking met andere uitge- vers, een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten. Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 november 1998. De griffier, R. Grass De president van de Zesde kamer, P.J.G. Kapteyn [Procestaal: Duits] Noot Edith Loozen & Kamiel Mortelmans 1 Veronderstel dat er op de Nederlandse dagbladmarkt onvol- doende wakkere allochtonen, stoere meiden en kwieke vutters zijn om de ochtend- en avondkranten te bezorgen. Een van de grote krantenconcerns wil dan ook een eigen, professionele thuis- bezorgingsdienst opzetten. Moet dit concern het Reformatorisch Dagblad tegen een passende vergoeding tot zijn thuisbezor- gingssysteem toelaten? Dit is in Nederlandse krantentaal de kern van deze Oostenrijkse zaak. Mededingingsrechtelijk bekeken gaat het daarbij om de vraag wat in casu de relevante markt is (nrs. 2 en 3) en of het gedrag van de onderneming met machtspositie misbruik oplevert. In deze Bronner-zaak worden door het Hof drie gedragingen beoordeeld: de toepassing van ongelijke voorwaarden op dagbladondernemingen die niet tot het Mediaprintconcern behoren, namelijk Der Standard en het Wirtschaftsblatt (nr. 4), de weigering van Mediaprint om Bronner in het eigen distributiesysteem op te nemen, omdat Bronner geen andere diensten bij haar onderbrengt (nr. 5), en, in het kader van de leer van de essentiële faciliteiten, de weigering van Mediaprint om Bronner in het Mediaprint distributiesysteem op te nemen (nr. 6). Bij dit laatste onderwerp komt het Hof eerst met een uitwerking van de Magill-benadering (nr. 7). Vervolgens wordt aandacht geschonken aan de toepassing van de leer van de essentiële faciliteiten op de thuisbezorging van kranten (nrs. 8-12). Deze leer houdt in dat onderneming A, die de beschikking heeft over een faciliteit (goed, dienst of een infrastructuur) die van dien aard is dat onderneming B slechts goederen of diensten kan verlenen aan gebruikers door toegang te hebben tot deze faciliteit, niet kan weigeren onderneming B deze goederen, diensten of infrastructuur ter beschikking te stellen. 1 Naast deze vragen is dit arrest nog interessant voor enkele andere onderwerpen. Ten eerste, de analyse van het criterium `de beïn- vloeding van de tussenstaatse handel' (nr. 13). Ten tweede, de invulling van de begrippen `passende vergoeding' en `economisch rendabel' (nr. 14). Ten derde, de vraag wie, in een zaak zoals Bronner, het mededingingsrecht moet handhaven: de Europese Commissie en/of de nationale mededingingsautoriteiten (nr. 15). Ten slotte wordt kort ingegaan op het belang van deze zaak Bronner voor de Nederlandse rechtspraktijk (nr. 16). 2 Bronner is van mening dat de thuisbezorging van dagbladen de relevante markt vormt (overweging nr. 24). De nationale rechter (zie vraag 1) daarentegen onderscheidt in feite twee markten. Ten eerste de markt van het uitgeven, het drukken en de distributie van dagbladen (waarop Mediaprint in Oostenrijk een leidende markt- positie bezit) en ten tweede de markt van thuisbezorging (waarop Mediaprint als enige onderneming landelijk actief is). AG Jacobs (nr. 29) merkt hierover op: `The national court's questions appear to assume that the relevant market is the market in daily newspapers'. Het Hof werkt vervolgens, net zoals AG Jacobs overigens, slechts met één markt, de markt van thuisbezorging van dagbladen (over- wegingen 34 en 35, respectievelijk conclusie nr. 29). Het Hof zegt daar niet veel over, behalve dat de nationale rechter de daadwerke- lijke omvang van de relevante markt dient te onderzoeken. Hierbij oppert het Hof een aantal te onderzoeken alternatieven: postbezorging, verkoop in winkels en kiosken, en mogelijke regio- nale bezorgingssystemen (het Hof `vergeet' de lokale systemen die Jacobs nog noemt). Ook in het dictum besteedt het Hof ten slotte geen aandacht meer aan de beide relevante markten (dagbladen- markt en thuisbezorging voor dagbladen), zoals onderscheiden in 7 57 Media forum 1999-2 Jurisprudentie nr . de vraag van de verwijzende rechter. Zonder dit als zodanig te vermelden, borduurt het Hof voort op zijn `zelfs wanneer' con- structie van overweging 42 en stelt vast dat er geen sprake is van misbruik van machtspositie. 3 Uit het bovenstaande blijkt dat de relevante marktafbakening in dit arrest onvolledig uitgewerkt is. Zowel het Hof als AG Jacobs verzuimen gescheiden activiteiten vast te stellen. Beide menen dat de thuisbezorging van (landelijke) dagbladen de relevante markt vormt. Daarmee wordt door het Hof de indruk gewekt dat de relevante markt en de mogelijke essentiële faciliteit één zijn: in beide gevallen gaat het om dezelfde alternatieven voor hetzelfde thuisbezorgingssysteem. De dienst ­het thuisbezorgingssysteem­ is niet onontbeerlijk voor het uitgeven van Der Standard vanwege dezelfde (voldoende) alternatieven, bezorging per post en verkoop in winkels en kiosken, ook al zijn die voor de distributie van bepaalde van die dagbladen minder gunstig (overweging 43). In andere uitspraken waarin de leer van de essentiële faciliteiten wordt toegepast, wordt wel een onderscheid gemaakt tussen ver- schillende markten. Zo wordt in het arrest Magill een onderscheid gemaakt tussen tv-gidsen en de daarvoor onontbeerlijke programma- gegevens. Als het gaat om een traditionele netwerkmarkt, zoals bijvoorbeeld gas, is er sprake van ­mogelijk­ een gasmarkt en vormt de toegang tot het pijpleidingennetwerk de onontbeerlijke factor. In het arrest Bronner wordt dit onderscheid niet aangebracht. Bij deze marktafbakening had het Hof Bronners verzoek in feite dienen af te wijzen op grond van een klassieke benadering van artikel 86 EG: er is geen sprake van een machtspositie door de aanwezigheid van reële en potentiële alternatieven. Bij een volledige ­ onderscheidenlijke­ marktafbakening had het Hof mogelijk wel de doctrine van de essentiële faciliteiten kunnen toetsen op de markt van thuisbezorging om ze vervolgens al dan niet af te wijzen. 4 Bij de invulling van het begrip misbruik passeren drie varianten de revue: de ongelijke behandeling, het totaalpakket en de weige- ring van Mediaprint. Ten eerste de ongelijke behandeling. Deze vraag moest worden onderzocht, omdat Mediaprint in haar thuisbezorgingssysteem wel een andere onderneming, het Wirtschaftsblatt, had opgenomen. Volgens artikel 86, sub c EG kan misbruik van machtspositie bestaan in het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige verrichtingen. De Com- missie is van mening dat dit in casu niet het geval is (zie overweging nr. 30). Het Hof gaat niet verder op dit punt in. De redenering van de Commissie, zoals weergegeven door het Hof, is nogal cryptisch, maar zij wordt, als men de argumentatie van Mediaprint leest, zoals weergegeven door AG Jacobs (conclusie nr. 5), veel duidelijker: `The situation of the Wirtschaftsblatt, admitted to its network, is not comparable to that of Der Standard because the publisher of the former also entrusted Mediaprint with printing and marketing; thus, access to the home-delivery network was only part of an overall package.' 5 Ten tweede het `totaalpakket'. Dit pakket dat impliciet bij de beweerde ongelijke behandeling aan de orde was, is ook het onderwerp van de tweede vraag die door de Oostenrijkse rechter werd gesteld. Kan er sprake van misbruik zijn, indien de toegang tot een thuisbezorgingssysteem wordt geweigerd omdat Bronner niet ook het verrichten van andere diensten, zoals de verkoop in kiosken of het drukken van Der Standard, aan Mediaprint wil toevertrou- wen. AG Jacobs merkt bij deze tweede vraag terecht op dat ze in de praktijk alleen lijkt te rijzen wanneer de eerste vraag ­is er sprake van misbruik van de zijde van Mediaprint door Bronner niet toe te laten tot zijn thuisbezorgingssysteem­ positief wordt beantwoord, met andere woorden, wanneer er sprake is van een schending van artikel 86 EG. Hij voegt daaraan toe dat deze vraag in principe ook kan rijzen wanneer de weigering van een dominante onderneming tot toegang tot zijn netwerk op zichzelf geen misbruik van machts- positie behoeft te zijn, maar dat eventueel kan worden via `tying clauses' (koppelverkoop), die zonder rechtvaardiging worden op- gelegd. Dit is in de zaak Bronner niet aan de orde, omdat Mediaprint Bronner onder elke omstandigheid toegang tot zijn systeem wei- gerde (AG Jacobs, nr. 73-74). Gelet op het negatieve antwoord op de eerste vraag, komt het Hof aan de beantwoording van deze tweede vraag niet toe. 6 Ten derde de weigering van het krantenconcern Mediaprint om via haar dochteronderneming een concurrent in haar thuis- bezorgingssysteem op te nemen (overweging nr. 38). Uit het arrest Commercial Solvents, bevestigd in het arrest CBEM/ Telemarketing, blijkt dat het daarbij moet gaan om een/de volledige uitschakeling van de mededinging (of elke concurrentie, zoals het arrest Commercial Solvents het aangeeft) op de verwante markt. Het Hof past deze jurisprudentie niet expliciet toe, maar uit de juxtapositie van de argumenten van Bronner (overwegingen 24-25) en Mediaprint (overweging 27) kan worden afgeleid dat het Hof de redenering van Mediaprint volgt, namelijk dat er geen volledige uitschakeling van de mededinging is, omdat er nog alternatieven zijn. 7 Hierop voortbordurend volgt de Magill-benadering, gekoppeld aan de leer van de essentiële faciliteiten. Deze leer werd recentelijk veelvuldig in de praktijk gebracht door de EG-Commissie. Veel informatie hierover geeft een ambtenaar van de Commissie, die werkzaam is bij DG-mededinging. 2 Twee maanden voor de uitspraak van het Hof in de zaak Bronner heeft het Gerecht van Eerste Aanleg deze leer (in afwijzende zin) toegepast in de zaak European Night Services. 3 Bij de bespreking van het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak ENS gaan wij uitvoerig op deze ontwikkelingen in. 4 Uit het arrest van het Hof in de zaak Bronner en uit het arrest van het Gerecht in de zaak European Night Services kan worden afgeleid dat de Commissie zeer goed zal moeten motiveren of de leer van de essentiële faciliteiten van toepassing is. De zeer uitvoerige conclusie van AG Jacobs in de zaak Bronner en het commentaar dat zij kreeg in de vakpers 5 hebben vermoedelijk tot deze stellingname van de Europese rechters bijgedragen. Per saldo komt het Hof tot dezelfde (voor Bronner ongunstige) conclu- sie als zijn AG, maar de overwegingen van het Hof zijn beknopt. 8 In overweging 40 wordt de kern van de Magill-benadering weergegeven. In de commentaren bij dit arrest kwam de vraag aan de orde in hoeverre een uitspraak van het Hof van Justitie die betrekking heeft op een onderdeel van het auteursrecht, 6 doorge- trokken kan worden naar andere onderdelen van het intellectuele eigendomsrecht. 7 In de overwegingen 39 en 41 van het arrest Bronner wordt deze Magill-rechtspraak niet alleen gekenschetst als rechtspraak over een (gedeelte) van het auteursrecht; het Hof heeft het over het intellectuele eigendomsrecht in het algemeen. Sterker, het Hof trekt in overweging 41 ­via een `gesteld'-constructie­ deze rechtspraak door naar de uitoefening van het eigendomsrecht `tout court'. Het Hof moet deze stap zetten, omdat het in de zaak Bronner niet gaat om immateriële IE-rechten, zoals het recht op informatie over programmagegevens via een algemene TV-gids, maar om het materiële eigendomsrecht, namelijk de distributie van dagbladen via een eigen thuisbezorgingsysteem. Op het eerste gezicht zou men uit het begin van overweging 41 kunnen afleiden dat er een proliferatie plaatsvindt van de Magill-doctrine naar het IE-recht in het algemeen. Het gaat ons inziens te ver om op basis van een `gesteld'-constructie te conclu- deren dat het Hof ­terwijl dit punt in de zaak Bronner niet aan de 7 Media forum 1999-2 58 Jurisprudentie nr . orde was­ de Magill-aanpak voor het auteursrecht van toepassing verklaart op alle IE-rechten. 9 Overweging 41 omschrijft de toepassingsvoorwaarden van de Magill-benadering, gekoppeld aan de leer van de essentiële facili- teiten. Eerst herhaalt het Hof de Commercial-Solvents/ CBEM-redenering (volledige uitschakeling van de mededinging) en de ontsnappingsroute van het ontbreken van objectieve recht- vaardiging, die in overweging 27 van het CBEM-arrest beschreven wordt. Bij objectieve rechtvaardiging zou men bijvoorbeeld kunnen den- ken aan veiligheid of technische standaarden. Het Hof komt aan de concrete toetsing van een objectieve rechtvaardiging niet toe, omdat het, zoals verder in het arrest blijkt, in de zaak Bronner niet om essentiële faciliteiten gaat. Het tweede deel van overweging 41 komt met de kern van de essentiële-faciliteitenleer: het ontbreken van een reëel of potentieel alternatief. Deze overweging sluit aan bij overweging nr. 209 van het ENS-arrest. Hier overwoog het Gerecht dat er sprake kan zijn van essentiële faciliteiten, onder andere wanneer er `geen behoor- lijke alternatieven bestaan voor de potentiële concurrenten'. 10 Het gaat in de bewoordingen van AG Jacobs (nr. 66) om een objectieve test. Het Hof geeft dit niet expliciet aan, maar zijn werkwijze komt hier wel op neer. Er zijn in casu alternatieven, aldus de boodschap van het Hof. Het Hof ziet daarbij twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is reëel , de tweede is potentieel aanwezig. Onduidelijk blijft of, indien één van beide tests negatief is, er geen sprake is van een essentiële faciliteit. Het woord `of' in overweging 41 geeft een indicatie voor de stelling dat het hier gaat om een alternatieve en niet om een cumulatieve test. Dat het Hof toch met de uitwerking van beide tests komt, heeft vermoedelijk te maken met het feit dat het hier om een prejudiciële procedure gaat, waarbij het Hof interpreteert en de nationale rechter toepast (maar zie nrs. 13-14). Aan de andere kant wilde het Hof vermoedelijk met een principiële uitspraak komen en dat was niet mogelijk geweest indien het Hof zich had beperkt tot reële alterna- tieven. Op beide mogelijkheden, de reële en de potentiële, zal worden ingegaan. 11 Ten eerste zijn er andere systemen dan thuisbezorging, namelijk post en losse verkoop. Het gaat hier om reële alternatieven. Het Hof vermeldt daarbij, in navolging van AG Jacobs (nr. 67), uitdrukke- lijk dat dit alternatieven zijn, ook al zijn zij voor de distributie van bepaalde dagbladen minder gunstig. AG Jacobs (nr. 67) voegt daar nog het volgende aan toe: `That conclusion is borne out by claims made in Der Standard itself that `the Standard is enjoying spectacular growth in terms of both new subscriptions (an increase of 15%) and placements of advertisements (an increase of 30% by comparison with last year). Such a claim hardly seems consistent with the view that Mediaprint's home-delivery system is essential for it to compete on the newspaper market.' 12 Ten tweede lijken er andere systemen van thuisbezorging mogelijk. Het gaat hier om potentiële alternatieven en het Hof geeft dan ook een aantal indicaties. Het moet hierbij om een realistisch alternatief gaan (overweging 45). Het aanknopingspunt is een landelijk thuisbezorgingssysteem. Wil Bronner, met een oplage-marktaandeel van 3,6%, gebruik maken van de leer van de essentiële faciliteiten, dan zal deze onderneming moeten aantonen dat zij niet in staat is in haar eentje, dan wel met anderen een economisch rendabel landelijk thuisbezorgingssysteem op te zetten. Wat deze rendabiliteit betreft, is het onvoldoende om aan te dragen dat het voor een uitgever van een dagblad met een geringe oplage niet interessant is om een dergelijk systeem op te zetten. Een realistisch alternatief ontbreekt eerst als, zelfs voor een uitgever die meent dat er ruimte is in de markt voor een dagblad met een vergelijkbare oplage als die van de bladen van Mediaprint, een dergelijk systeem niet economisch rendabel is (overweging 46). Is dit een verkapte uitnodiging tot concentratie ? Het Hof volgt hier AG Jacobs, maar het gaat nog een stapje verder. Waar AG Jacobs het ter zake van de realistische-alternatief-test in overweging 68 heeft over een op te zetten systeem voor de distributie van een dagblad met een behoorlijke oplage (`another large daily newspaper'), trekt het Hof dit door naar een oplage die vergelijkbaar is met de oplage van de via het bestaande systeem gedistribueerde dagbladen. Jacobs geeft (nr. 69) een verklaring voor zijn visie. `To accept Bronner's contention (dat in geval van een geringe oplage een systeem niet economisch rendabel is, EL, KM) would be to lead the Community and national authorities and courts into detailed regulation of the Community markets, entailing the fixing of prices and conditions for supply in large sectors of the economy. Intervention on that scale would not only be unworkable but also be anti-competitive in the longer term and indeed would sarcely be compatible with a free market economy.' Het is hier niet de plaats om aan te geven dat `regulation' in een aantal gevallen noodzakelijk kan zijn om de markt te laten werken. 8 Hoe het ook zij, niet ontkend kan worden dat het voor de regulators (Europese Commissie, NMa, OPTA) zeer moeilijk kan zijn om passende vergoedingen en voorwaarden vast te stellen (zie verder nr. 14). 13 Mediaprint en de Commissie menen voorts dat het weinig waarschijnlijk is dat voldaan is aan het vereiste van ongunstige benvloeding van de handel tussen lidstaten. De feitelijke situatie beperkt zich tot Oostenrijk: een Oostenrijks dagblad wil worden opgenomen in een thuisbezorgingssysteem dat door een Oostenrijkse onderneming wordt geëxploiteerd en dat tot het Oostenrijkse grondgebied beperkt is. Daar komt nog bij dat Bronner `slechts' 0.8% van de totale oplage van Der Standard buiten Oostenrijk afzet (overweging 15). Het Hof gaat slechts in het kader van de ontvankelijkheidsvraag expliciet in op de voorwaarde van beïnvloeding van de tussen- staatse handel. De vraag of er sprake is van interstatelijk effect, is volgens het Hof slechts feitelijk van aard en staat daarom ter beoordeling van de nationale rechter (overweging 21). Het Hof komt in het geheel niet terug op dit vereiste in zijn behandeling van de prejudiciële vraag, noch in de overwegingen (zie bijvoorbeeld overweging 32), noch in het dictum. Behalve dat dit vrij slordig is, had het ook de moeite waard kunnen zijn om van het Hof te vernemen hoe het een economisch realis- tische benaderingswijze voorstaat ten aanzien van interstatelijk effect in een geval waarin slechts 0.8% van de verkoop van een product zich buiten het grondgebied van een bepaalde lidstaat afspeelt, terwijl het geschil in kwestie zich ook tot binnen de landsgrenzen beperkt. In zijn uitspraak in de ENS-zaak pleit het Gerecht voor een economisch realistische benaderingswijze en past ze ook toe. 9 Daar staat tegenover dat het Hof naar alle waarschijnlijkheid niet anders had kunnen concluderen dan AG Jacobs. Deze is op dit punt van mening, dat eers