vorige 1 2 3 4 5 6 7 volgende

Mediaforum 2004 - 9
9 september 2004 zestiende jaargang Persoonsgegevens: vragen mag, verstrekken hoeft niet Hendrik Jan de Ru en Jochem Spaans Amerika's `war on spam' Douwe Groenevelt Boekbespreking: Oppassend geblaf Aernout Nieuwenhuis Jurisprudentie 30-33 Nr. 30 EHRM 27 mei 2004,Vides Aizsardzibas Klubs vs. Lettonie m.nt. A.J. Nieuwenhuis · Nr. 31 Vzr. Rb. Den Haag 1 juni 2004, Pretium vs. KPN m.nt. N.A.N.M. van Eijk · Nr. 32 Vzr. Rb. Den Haag 13 april 2004, CvdM vs. Ernst & Young · Nr. 33 Vzr. Rb. Rotterdam 27 april 2004, H. e.a. vs. Minister van Economische Zaken m.nt. P. Burger Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht (vmc), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur vmc: Prof. mr. J.J.C. Kabel (voorzitter), Dr. N.A.N.M. van Eijk (vice-voorzitter), Mr. J.J. Feenstra (penningmeester), Mr. C. van Boxtel (secretaris), Mr. J.F. Haeck, Mr. F. Kuiten- brouwer en Mr. H.M.C. Zeinstra. www.mediaforum.nl Mediaforum wordt in opdracht van de vmc uitgegeven door Otto Cramwinckel Uitgever. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 2004-7/8, p. 150- 151; bij jurisprudentie Mediaforum 2004-7/8 nr. 18) issn: 0924 - 5057 Redactie Mr. J. van den Beukel, Mr. R.D. Chavannes, Mr. M.J. Geus, Mr. A.W. Hins, Mr. G.J. Kemper (voorzitter), Prof. mr. K.J.M. Mortelmans, Mr. A.J. Nieuwenhuis, Mr. A.T. Ottow, Prof. mr. H.J. de Ru, en Mr. C.J. Flentrop-Turner (eindredactie). Correspondent België Prof. dr. D. Voorhoof Redactiesecretariaat Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact op- genomen worden met Mr. C. J. Flentrop-Turner, Univer- siteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 kx Amsterdam, fax: 020-525 3033, e-mail: flentropAivir.nl Opmaak De Elementen vof, Amsterdam Abonnementen & Lidmaatschap Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 december van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automa- tisch voortgezet. Leden vmc: Abonnement inbegrepen bij het lidmaat- schap. Kosten lidmaatschap inclusief abonnement 74,50 per lid per kalenderjaar (studenten 37,50; rechtspersoon 140,­). Opzegging uiterlijk 1 december. Aanmelding, opzegging, adres- of naamswijziging van leden bij voorkeur per e-mail (ledenadministratieAcom- municatierecht.nl) of door een faxbericht te zenden naar 084-2225801. Niet-leden: 95,­ per kalenderjaar. Opgave nieuw abon- nement, opzegging (uiterlijk 1 december), adreswijzi- ging e.d. schriftelijk bij Otto Cramwinckel Uitgever, Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam, tel: 020-627 6609, fax: 020-638 3817, e-mail: infoAcram.nl Losse nummers: verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boekhandel, of te bestellen bij Otto Cramwinckel Uitgever , Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam; prijs 8,85. Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 2004 Vereniging voor Media- en Communicatierecht Mediaforum Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Twaalfde jaargang, nummer 1 Januari 2000 Zestiende jaargang nummer 9 september 2004 Inhoud 269 Persoonsgegevens: vragen mag, verstrekken hoeft niet Hendrik Jan de Ru en Jochem Spaans 270 Artikel Amerika's `war on spam' Douwe Groenevelt 278 Boekbespreking Oppassend geblaf Aernout Nieuwenhuis 282 Documentatie Rechtspraak Binnenland Verschenen Agenda Jurisprudentie 289 Nr. 30 EHRM 27 mei 2004,Vides Aizsardzibas Klubs vs. Lettonie m.nt. A.J. Nieuwenhuis 293 Nr. 31 Vzr. Rb. Den Haag 1 juni 2004, Pretium vs. KPN m.nt. N.A.N.M. van Eijk 296 Nr. 32 Vzr. Rb. Den Haag 13 april 2004, CvdM vs. Ernst & Young 298 Nr. 33 Vzr. Rb. Rotterdam 27 april 2004, H. e.a. vs. Minister van Economische Zaken m.nt. P. Burger Mediaforum 2004-9 269 Persoonsgegevens: vragen mag, verstrekken hoeft niet Heeft OPTA de mogelijkheid om ten behoeve van de hand- having van het spamverbod persoonsgegevens te vorderen van telecom- en internetaanbieders? OPTA meent van wel. Het College van de OPTA heeft de betrokken aanbieders inmiddels een `model-vordering' gestuurd, waarmee het in de toekomst de persoonsgegevens zal opvragen van hun spammende klan- ten. Anders dan OPTA kennelijk meent, hoeven de telecom- en internetaanbieders echter niet de opgevraagde gegevens te verstrekken. Overheidshandelen dat burgers raakt, behoeft een wettelijke grondslag. Dat is hier niet anders. Wenst OPTA de persoonsge- gevens van spammers te verkrijgen, dan moet zij beschikken over een wettelijke bevoegdheid om die gegevens te vorderen. Wil OPTA zeker zijn dat zij de gevorderde gegevens ook daad- werkelijk verkrijgt, dan is daarnaast een wettelijke verplichting voor aanbieders vereist om aan een vordering gehoor te geven. Regelt de wet zo'n bevoegdheid en verplichting? In de eerste plaats kan worden gedacht aan de in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde bevoegdheden tot vorde- ring van inlichtingen (artikel 5:16 Awb) en van inzage in gege- vens en bescheiden (artikel 5:17 Awb). Een ieder is verplicht om, binnen zekere grenzen, aan zulke vorderingen medewerking te verlenen (artikel 5:20 Awb). Om meerdere redenen kunnen deze bepalingen niet de door OPTA gewenste wettelijke grond- slag bieden, eerst en vooral omdat deze bevoegdheden uitslui- tend toekomen aan ` toezichthouders' in de zin van de Awb. Het College is dat niet. Bovendien moet het begrip `inlichtingen' eng worden geïnterpreteerd (TK 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 144), ter- wijl onder het vorderen van ` inzage' bezwaarlijk de toezending van persoonsgegevens kan worden begrepen. Uit een elders in dit blad opgenomen uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage volgt daarnaast dat artikel 5:20 Awb zich uitsluitend richt tot degene op wie toezicht wordt gehouden. Houdt een vordering verband met het toe- zicht op een derde (de spammer), dan bestaat sowieso geen medewerkingverplichting voor aanbieders. In de tweede plaats biedt artikel 18.7 Telecommunicatiewet (Tw) een wettelijke regeling. Op grond van het eerste lid is OPTA bevoegd om voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens de Tw, van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen, voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak nodig is. Het tweede lid verplicht degene van wie inlichtingen zijn gevorderd, om deze te geven. Inmiddels is door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam geoordeeld dat het begrip `een ieder' in de zin van artikel 18.7, eerste lid, Tw, ruim moet worden uitgelegd, zie de elders in dit blad opgenomen uitspraak. Een ruime uitleg vindt steun in de parlementaire geschiedenis. Daarin is aangegeven dat onder `een ieder' veelal geregistreerden en vergunninghouders moe- ten worden begrepen, maar dus ook derden. Daarnaast kán worden betoogd dat artikel 18.7 Tw een ruimer inlichtingen- begrip kent dan artikel 5:16 Awb, omdat de bevoegdheid van artikel 18.7 Tw niet slechts aan het College is toegekend ten behoeve van het toezicht op de naleving, maar ten behoeve van de ruimere, juiste uitvoering van de Tw. Toch zal artikel 18.7 Tw niet als toereikende wettelijke grondslag kunnen dienen. Niet alleen omdat een ruime uitleg van een bevoegdheid van een zelfstandig bestuursorgaan op gespannen voet staat met het legaliteitsbeginsel ­ een ruime uitleg beperkt de rechterlij- ke toetsing, terwijl politieke verantwoording naar de aard der zaak ontbreekt ­ maar ook vanwege artikel 8 EVRM. Dat arti- kel vereist immers een voldoende nauwkeurige wettelijke grondslag voor inmenging van overheidswege in de privacy. Artikel 18.7 Tw kan ­ anders dan bijvoorbeeld artikel 126na Sv ­ niet als zodanig worden aangemerkt: onduidelijk is in welke gevallen, welke inlichtingen kunnen worden gevorderd, wel- ke mate van inspanning van aanbieders mag worden verwacht om aan een vordering te voldoen, etc. In de derde plaats kan worden gedacht aan de regeling in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Met een beetje goe- de wil kan in artikel 8, onder d, Wbp een bevoegdheid worden gelezen voor een bestuursorgaan om persoonsgegevens op te vragen ten behoeve van de goede vervulling van zijn publiek- rechtelijke taak. De verwerking van persoonsgegevens omvat immers ook het opvragen van zulke gegevens (artikel 1, onder b, Wbp). Omdat OPTA is belast met het toezicht op de naleving van het spamverbod (artikel 15 Wet OPTA), lijkt met nog een flinke dosis goede wil (haast) een voldoende nauwkeurige wettelijke bevoegdheid te bestaan, om de toets aan artikel 8 EVRM te door- staan (de bevoegdheid is beperkt tot persoonsgegevens en mag slechts worden uitgeoefend voor zover noodzakelijk voor de goede vervulling van het toezicht op de naleving van het spam- verbod). Maar al wordt aangenomen dat artikel 8, onder d, Wbp een toereikende bevoegdheid biedt, dan schort het nog aan een ver- plichting voor telecom- en internetaanbieders om opgevraagde persoonsgegevens daadwerkelijk te verstrekken. In de Wbp is zo'n verplichting in elk geval niet neergelegd. Betwijfeld zou zelfs kunnen worden of telecom- en internet- aanbieders op grond van de Wbp wel de gevorderde persoons- gegevens mógen verstrekken aan OPTA. Met dezelfde rekke- lijkheid als zojuist tentoongespreid, valt daar wel een mouw aan te passen (artikel 8, onder d, j o artikel 1, onder b, Wbp). OPTA blijft met haar modelvordering echter volledig afhanke- lijk van de bereidwilligheid van telecom- en internetaanbie- ders om persoonsgegevens van hun klanten te verstrekken. Als wordt bedacht dat het verstrekken van die gegevens kosten met zich brengt voor de aanbieders en dat niet in vergoeding van die kosten is voorzien, dan staat het nog te bezien hoe groot die bereidwilligheid in de toekomst is. Opinie Hendrik Jan de Ru en Jochem Spaans* * Prof. mr. H. J. de Ru is redacteur van dit blad en is evenals mr. drs. L. A. J. Spaans advocaat bij Allen & Overy, Amsterdam. Mediaforum 2004-9 270 Inleiding Amerika loopt vaak voorop wanneer het de evolutie van informatie- en communicatietechnologie betreft. Zo hebben de pc, het internet en e-mail er hun wortels liggen. Ook het fenomeen spam, hoewel velen dit eerder als een vorm van ICT- `devolutie' zullen beschouwen, is hier ontstaan. 1 Wat betreft de juridische strijd tegen spam waren de Ameri- kanen er ook vroeg bij. Zo werd in 1995 de eerste spammer reeds voor de rechter gedaagd 2 en zag in 1997 de eerste spam- wetgeving het levenslicht, in de staat Nevada. Hoewel de juri- dische respons op de overlast door spam relatief snel op gang kwam, bleek de omvang en kracht daarvan bij lange na niet voldoende om de opmars van het populaire marketinginstru- ment te stuiten. Waar volgens onderzoek van internet-statis- tiekbureau Brightmail in september 2001 spam nog 8 procent van alle e-mailverkeer uitmaakte, was dat in de maand april van 2004 maar liefst 64 procent. 3 En van al deze spam is méér dan de helft afkomstig uit de VS. 4 In de hoop het tij te keren heeft de federale overheid in december 2003 een spamwet aangenomen, die in januari 2004 in werking is getreden. De Controlling the Assualt of Non Sollicited Pornography and Marketing Act of 2003 ofwel CAN-SPAM Act 5 is de enige uit een reeks van 22 eerdere federale spamwetsvoorstel- len die het daadwerkelijk tot wet heeft geschopt. 6 In de eerstvolgende paragrafen zal worden ingegaan op de juridische middelen tegen spam die vóór de inwerkingtreding van de CAN-SPAM Act reeds bestonden en deels nog steeds bestaan in de VS. Door een analyse van de effectiviteitsproble- men van deze middelen wordt duidelijk welke redenen aanlei- ding hebben gegeven voor de vaststelling van een federale spamwet. Daarna volgt een bespreking van de inhoud van de CAN-SPAM Act en wordt aan de hand van een vergelijking met eerdere spamwetgeving op statelijk niveau een conclusie getrokken ten aanzien van de te verwachten effectiviteit van de CAN-SPAM Act. Tenslotte worden enkele recente ontwikke- lingen besproken in het licht van deze conclusie en wordt kort ingegaan op de mogelijke internationale consequenties van de CAN-SPAM Act. Strijd tegen spam op grond van pre-spam wetgeving en common-law Aanvankelijk bij gebrek aan specifieke spamwetgeving en later ook in aanvulling daarop, heeft men zich in de VS in de loop der jaren getracht te verweren tegen spammers met rechtsacties gebaseerd op common-law en federale wetgeving die van vóór de spamproblematiek dateert. Hieronder volgt een aantal voorbeelden. Aansluitend volgt een bespreking over de beperkingen van deze middelen, welke mede geleid hebben tot de formulering van specifieke spamwetgeving op statelijk niveau. Procedures gebaseerd op federale, pre-spam wetten;TCPA, CFAA en FTCA In de hierboven genoemde eerste spamzaak uit 1995 klaagde Robert Arkow de internet Service Provider (ISP) Compuserve aan omdat de laatste hem ongevraagde, commerciële e-mails had gestuurd. Arkow stelde zich op het standpunt dat Compu- serve de federale Telephone Consumer Protection Act (TCPA) had overtreden. Deze wet verbiedt het zonder voorafgaande toe- stemming van de consument versturen van berichten via fax voor commerciële doeleinden. Een computer met printer kon * D.F. Groenevelt is als onderzoeker verbonden aan het Computer/Law Institute aan de Vrije Universiteit. Dit artikel is een bewerking van een hoofdstuk uit het NWO/IteR rapport getiteld `Spam, spammer,... Analyse van het recht en de techniek rond elektronische ongevraagde commerciële communicatie, in het bijzonder via e-mail' te verschijnen in augustus 2004 bij Elsevier Juridisch. De auteur dankt Arno Lodder en Jellienke Stamhuis voor hun commentaar op eer- dere versies. 1 Wanneer we uitgaan van de verzending, in mei 1978, van een commercieel bericht door het Californische bedrijf Digital Equipment Corporation aan alle gebruikers van het ARPAnet, de voorloper van het internet. 2 Arkow vs. CompuServe, (S.D. Cal. filed December 1995). 3 http://www.brightmail.com/spamstats.html 4 United Nations Commission on Trade and Development (UNCTAD): E-Com- merce and Development Report, Chapter 1, 20 november 2003. 5 Het acroniem CAN-SPAM is een verwijzing naar de herkomst van de term spam, namelijk de merknaam van het vlees-in-blik van de firma Hormel. Met CAN-SPAM wordt dan ook zoveel bedoeld als het `inblikken van spam'. 6 Voor een, zij het niet volledig, overzicht van eerder ingediende voorstellen en voor de volledige tekst van de CAN-SPAM Act, zie http://www.spamlaws. com/federal Amerika's `war on spam' Amerikanen zijn al bijna 10 jaar actief in het aanklagen van spammers. De verschillende juridische middelen die hen daartoe tot voor kort ter beschikking stonden, vertoonden echter de nodige gebreken. In januari 2004 heeft de federale overheid daarom een nieuw wapen in de strijd gegooid: de CAN-SPAM Act. Of deze wet, die ook wel bekend staat als de `YES-YOU- CAN-SPAM-ACT', de vloedgolf aan spam zal indammen valt echter te betwijfelen. Helaas is het waarschijnlijker dat de golf juist wordt opgestuwd en dat Amerika en Europa nog verder overspoeld zullen worden met onge- vraagde commerciële e-mail. Douwe Groenevelt* Mediaforum 2004-9 271 volgens Arkow worden opgevat als een telephone facsimile machine. Voordat de rechter zich echter kon uitspreken over de kwestie troffen partijen een schikking, waarvan de inhoud niet openbaar gemaakt werd. 7 Op andere pogingen van consu- menten om spammers via de TCPA aan te pakken volgden eveneens geen uitspraken ten principale. 8 Eén keer werd, wel- iswaar op het niveau van de small-claims court, een schadever- goeding toegekend; de rechtbank zag een pc met printer inderdaad als een fax in de zin van de TCPA. 9 De heersende opvatting is echter dat de federale wetgever met de TCPA niet beoogd heeft e-mail te reguleren en dat de wet derhalve niet van toepassing is op spam. 10 De federale Computer Fraud and Abuse Act (CFAA) is voorname- lijk door ISP's gebruikt om spammers aan te pakken. De CFAA stelt onder andere een ieder strafbaar die zonder toe- stemming een computer binnendringt ( accessing) en daardoor schade veroorzaakt. De schade kan bestaan uit fysieke schade maar ook uit geldelijk verlies voortvloeiende uit `de vermin- dering van de beschikbaarheid van een systeem'. Zo kostte het ongeoorloofde (wegens strijd met de terms of use) en massale gebruik van de mailserver van America Online spammer Jason Vale en zijn bedrijf The Christian Brothers in 2000 mede op grond van schending van deze bepaling meer dan $120.000 aan schadevergoeding. 11 De CFAA is daarnaast, van- wege de verbodsbepaling op het zonder toestemming bin- nendringen van een computer en het daarbij verzamelen van informatie, vanaf 1998 met succes ingezet tegen het harves- ten van e-mailadressen. 12 De federale overheid is eveneens al geruime tijd bezig met handhaving op het gebied van spam. Op basis van de Federal Trade Commission Act (FTCA) heeft de Federal Trade Commission (FTC) de bevoegdheid om tegen misleidende commerciële praktijken op te treden. Zoals de FTC reeds voor de intrede van het internet optrad tegen initiators van commerciële, mis- leidende kettingbrieven en andersoortige pyramidespelen, pakt zij nu spammers aan die zich op elektronische wijze van dezelfde praktijken bedienen. In 1998 heeft de FTC een speciaal email-adres geopend waar consumenten misleidende spamberichten naartoe kunnen for- warden. 13 Aan de hand van een analyse van meer dan 20 miljoen e-mails, heeft de FTC in 2000 aan de duizend meest notoire spammers waarschuwingsbrieven gestuurd. De brieven hiel- den een aanmaning in om de betreffende activiteiten te staken en tevens een verzoek om het illegaal verdiende geld over te dragen aan de FTC. Na deze waarschuwingsronde heeft de commissie steekproefsgewijs getest of de spammers de inhoud van de brief ter harte hadden genomen. In de periode 2001-2002 werden vervolgens zeven `ongehoorzame' spam- mers voor de rechter gedaagd. Allen accepteerden in de aan- loop naar het proces een schikkingsvoorstel van de FTC. 14 In april 2002 heeft de FTC, in samenwerking met een aantal openbare aanklagers van diverse staten ( state attorneys general) en andere overheidsinstanties (o.a. uit Canada) een verband opgericht dat zich actief en collectief met het bestrijden van misleidende spam bezig houdt. Tot nu toe zijn er enkele tien- tallen individuen en bedrijven voor de rechter gedaagd. 15 Procedures gebaseerd op common-law; `trespass to chattels' Verschillende onrechtmatige daadsacties uit het Ameri- kaanse common-law systeem zijn met succes ingezet tegen spammers. Naast acties uit nuisance (hinder/overlast), 16 fraud (fraude/bedrog) 17 en negligence (verzaken zorgplicht), 18 is de tres- pass to chattels-actie de bekendste en meest succesvolle geble- ken. Dit common-law leerstuk is oorspronkelijk ontwikkeld om (land)eigenaren te beschermen tegen het ongeoorloofd gebruik van hun (land)eigendommen. De eerste spamzaak waarin deze actie gebruikt werd (1997), was Compuserve vs. Cyber Promotions. 19 Laatstgenoemde organisatie stuurde tien- duizenden klanten van Compuserve ongevraagde commercië- le e-mails. Compuserve liet diverse malen tevergeefs weten dat dit in strijd was met de door hen gehanteerde terms of use. De rechter beschouwde het gebruik van de servers van Compuser- ve voor e-mail als fysiek gebruik van de apparatuur, hetgeen de toepasbaarheid van het antieke common-law leerstuk van trespass to chattels mogelijk maakte. Daarnaast gaf de rechter een ruimere interpretatie aan de voorwaarde dat de gebruikte zaak ook daadwerkelijk beschadigd moest zijn. Als schade aan de mailservers (de chattels) zag hij de indirecte schade voort- vloeiend uit de tijdelijke vermindering in beschikbare sys- teembronnen en de door het oneigenlijk gebruik van de mail- servers veroorzaakte schade aan de bedrijfsbelangen van Compuserve (onder andere reputatieschade). Na deze zaak volgden vele zaken waarin ISP's op vergelijkbare wijze schade- vergoeding vorderden van spammers wegens trespass to chat- tels. 20 Aan de populariteit van het middel droeg bij dat de over- treder bij aantoonbare kwade opzet gehouden is punitatieve schadevergoeding betalen. Zo kreeg AOL in de zaak tegen Prime Data Systems iets meer dan $100.000 aan compenseren- de schadevergoeding toegewezen (de werkelijke kosten van het doorsturen van één bericht, $0.00078, maal de totale hoe- veelheid verstuurde spamberichten, 130 miljoen) en daarnaast drie maal dat bedrag aan punitatieve schadevergoeding. 21 Recent werd door de Supreme Court van Californië in de zaak Intel Corp. v. Hamidi overigens een zeer strikte interpre- tatie van `schade' gehanteerd in het kader van een trespass to chattels-actie. Namelijk slechts directe, fysieke schade (bijv. een permanente crash) en geen indirecte schade door vermin- 7 David E. Sorkin, `Technical and Legal Approaches to Unsolicited Electronic Mail', University of San Francisco Law Review (35) 2001, p. 325. 8 Snow v. Doherty, (N. D. Ind. filed September 22, 1997), Seidl v. Greentree Mortgage Co. (D. Colo. 1998). 9 Case Number: 03-73823sc, (44th J. Dis. Royal Oak, MI februari 2003) Uitspraken van een small-claims court hebben geen precedentwerking. 10 Zie bijv. Aaronson v. Bright-Teeth Now (2003, P.A. Super.). Overigens valt hier een parallel te trekken met de in Nederland gevoerde discussie omtrent de beteke- nis van de begrippen `automatische oproepsystemen' en `faxen' uit het eerste lid van het toenmalig artikel 11.7 Tw. Zie HR 12 maart 2004 ( XS4All/Ab. Fab), Mediaforum 2004-4, nr. 13 m.nt. A.R. Lodder. 11 AOL vs. The Christian Brothers and Jason Vale (S.D. NY December 9, 2000). 12 America Online vs. LCGM, Inc., et al. (E.D. Va., November 10, 1998), Hotmail Corp. vs. Van$ Money Pie (N.D. Cal. April 16, 1998). 13 UCE@FTC.GOV, overigens biedt de FTC via haar website ook de mogelijkheid om online klachten met betrekking tot spam in te dienen: https://rn.ftc.gov/ dod/wsolcq$.startup?Z_ORG_CODE=PU01 14 FTC vs. Paul K. Boivin, FTC vs. Chad Estenson, FTC vs. Fernando Pacheco, FTC vs. Arnold W. Larsen, FTC vs. John Lutheran, FTC vs. Dario Va. Zie: `Commission Actions 1996- 2001' http://www.ftc.gov/os 15 Bijv. FTC v. Eric Stetzel, FTC v. Patrick Cella, FTC v. GM Funding, Inc., et al., FTC v. K4 Global Publishing, Inc., et al. Zie: `Commission Actions 1996-2001' http://www.ftc.gov/os 16 Bijv. Parker vs. C.N. Enterprises (Tex. T.C.D. Ct. November 10, 1997, complaint). 17 Bijv. Hotmail Corp. vs. Van$ Money Pie (N.D. Cal. April 16, 1998). 18 Bijv. America Online, Inc. vs. Forrest Dayton, et al. (E.D.Va. December28, 1999). 19 Compuserve, Inc. vs. Cyber Promotions (S.D. Ohio 1997). 20 O.a. America Online vs. LCGM, Inc., et al (E. D. Va., November 10, 1998), Hotmail Corp. vs. Van MoneyPie (N.D. Cal. 1998), AOL vs. IMS (E.D. Va. 1998), Earthlink vs. Cyber Promotions (Cal. Super. Ct. LA County 1998). 21 America Online vs. Prime Data Systems (E.D. Va. November 1998). 272 dering van de beschikbaarheid van een systeem, laat staan `reputatieschade'. 22 Beperkingen van pre-spam wetgeving en common- law. De opkomst van statelijke spamwetgeving. In juridische kringen werd betoogd dat door aanpassing van het recht spam effectiever zou kunnen worden bestreden. Als grootste beperkingen werden beschouwd: ­ bewijslast inzake de door spam geleden schade Voor ISP's is het, bij een actie op grond van de CFAA of trespass to chattels, lastig om aan te tonen dat aan het criterium `schade door vermindering van de beschik- baarheid van systeembronnen' is voldaan. In bepaalde gevallen zal bijvoorbeeld het vertragen van de mailser- ver geen schade opleveren. Ook kan de systeemcapaciteit van een ISP zo groot zijn dat er zich überhaupt geen ver- traging meer voordoet vanwege massamailings. En wan- neer er al aantoonbaar schade geleden is, is het voorts niet eenvoudig om deze schade te waarderen. ­ praktische onmogelijkheid voor de consument om spam- mers voor de rechter te dagen Voor individuele slachtoffers van spam is het vrijwel onmogelijk te bepleiten dat door de ontvangst van spam schade is geleden. Zij worden immers slechts met een fractie van de spam geconfronteerd waar ISP's mee te kampen hebben. Daarbij komt dat de omvang van even- tuele schade vaak niet opweegt tegen de procedurekos- ten. 23 Voorts is voor een beroep op trespass to chattels en op de CFAA vereist dat er sprake is van het binnendringen of het gebruik van eigendommen. Het is zeer de vraag of het ontvangen van spam op een individuele computer als trespass resp. accessing door de verzender van die spam gezien kan worden. Ook kan moeilijk aan het `zon- der toestemming'-criterium worden voldaan. ISP's kun- nen door middel van hun terms of use duidelijk maken dat mailservers niet gebruikt mogen worden voor spam- ming; pc-bezitters hebben echter niet de mogelijkheid om elke spammer te laten weten dat naar hun pc geen spam verstuurd mag worden. 24 ­ onvoldoende mogelijkheden voor overheidsoptreden De FTC Act biedt geen mogelijkheden voor de bestrijding van spam in al haar verschijningsvormen. Hoewel veel spam in meer of mindere mate een misleidend karakter bezit, zijn er genoeg verzenders van commerciële, ongevraagde en/of in bulk verzonden e-mails die zich aan de FTC Act niets gelegen hoeven laten liggen. Bovendien bestond de afdeling van de FTC die zich wijdt aan de spambestrijding, het `internet lab', tot voor kort slechts uit een viertal medewerkers en een hand- vol pc's. 25 ­ onzekerheid omtrent toepassing pre-spam middelen op spam Bij elke zaak bestond telkens opnieuw onzekerheid of een rechter de niet specifiek op spam toegespitste mid- delen zou accepteren als wapen tegen spammers. Exem- plarisch hiervoor zijn de reeds genoemde terughouden- de uitspraken over de toepassing van de TCPA op spam en de recente, `conservatieve' interpretatie van trespass to chattels door de Supreme Court van Californië. Hoewel er op basis van bovenstaande middelen vele malen succesvol is geprocedeerd, was men er van over- tuigd dat de strijd tegen spam nog intensiever gevoerd kon worden. Specifieke spamwetgeving, eenvoudig handhaafbaar voor overheid, ISP's én burgers zou aan genoemde beperkingen van de reeds bestaande midde- len tegemoet kunnen komen. Spamwetgeving op statelijk niveau Amerikaanse staten mogen hun eigen wetten vaststellen, voor zover deze niet in strijd zijn met federale wetgeving. In navolging van Nevada hebben 35 andere Amerikaanse staten sinds 1997 spamwetgeving aangenomen. De meerderheid van de statelijke spamwetten is echter pas in de afgelopen 2 jaar van kracht geworden. 26 Statelijke spamwetgeving; inhoud Vrijwel alle statelijke spamwetten houden, kort samenge- vat, in ieder geval het volgende in: een definiëring van spam, een normstellend kader ten aanzien van spam en een sanctie- en handhavingsregeling. Hoewel op hoofdlijnen vergelijk- baar, zijn er belangrijke verschillen aan te wijzen. Om te beginnen is er de discrepantie in de definiëring van het probleem. In de meeste staten ziet de wetgeving hoofdza- kelijk op regulering van ongevraagde commerciële e-mail ( Unsolicited Commercial E-mail; UCE). Sommige staten stellen alleen regels ten aanzien van ongevraagde commerciële e-mail die tevens in bulk verzonden is ( Unsolicited Bulk Commercial E- mail; UBCE). 27 Ten slotte zijn er enkele staten die het in hun wetgeving enkel over ongevraagde bulk e-mail hebben ( Unsoli- cited Bulk E-mail; UBE). 28 In de meeste staten is misleidende spam verboden. Zo wordt het gebruik van false header information, false routing information, invalid return-addresses en misleading subjectlines vaak genoemd als overtreding. Ook hebben de meeste staten aan spammers de verplichting opgelegd om hun spamberichten, zeker als het gaat om berichten met pornografische inhoud, als zodanig te labelen. De wijze waarop dit precies dient te geschieden, verschilt aanmerkelijk per staat. Van ` ADV:ADULT' in Tennes- see tot ` ADULT ADVERTISEMENT' in Wisconsin. Ten slotte heb- ben, op twéé na, alle staten de opt-out verplichting tot kern van hun spamregelgeving gemaakt. 29 Wanneer ontvangers van 22 Intel Corp. v. Hamidi (4th Cal. 2003). 23 Zie David E. Sorkin, `Technical and Legal Approaches to Unsolicited Electronic Mail', p. 358. Zie ook: S.C. Jordan, `There's Plenty of "Spam" Left Over', Portland Press Herald, 28 December 2001. 24 Overigens dient de ISP personen waarmee zij géén contractuele relatie heeft, te wijzen op overtreding van de terms of use wil zij succesvol kunnen procederen. Nét als in Nederland, zie de noot van A. R. Lodder bij HR 12 maart 2004 ( XS4All/Ab.Fab), Mediaforum 2004-4, nr. 13, punt 11-13. 25 J. Gleick, `A plague on e-mail: So Much for the Self-Healing, Self-Governing Net. Spam Has Defeated It. What Is to Be Done?', The New York Times, 9 febru- ari 2003. 26 http://www.spamlaws.com/state/summary.html 27 Bijv. de staten Tennessee en North Carolina. 28 Zoals bijv. Connecticut, Virginia en Louisiana. 29 Californië en Delaware kennen als enige een opt-in regime. Mediaforum 2004-9 Mediaforum 2004-9 273 spam eenmaal aangegeven hebben géén spam meer te willen ontvangen, is de spammer verplicht aan dit verzoek gehoor te geven. De strafrechtelijke sancties bij overtreding van bovenge- noemde normen bestaan uit boetes en in sommige gevallen zelfs uit gevangenisstraffen. 30 Veelal kunnen ook bezitters van computernetwerken die gebruikt worden om te spammen (ISP's) en individuele ontvangers spammers in rechte aanspre- ken ( private right of action). 31 Soms kan enkel de werkelijk gele- den schade worden geëist. Vaker kan daarnaast schadevergoe- ding worden geëist, gebaseerd op een vastgesteld bedrag per overtreding of per ontvangen spambericht, zgn. statutory damages. 32 Ten slotte bieden veel wetten de mogelijkheid om de spammer een rechterlijk verbod van verdere verzending van spam op te leggen ( injunction). Statelijke spamwetgeving; effectiviteit Hoewel in veel statelijke spamwetten aan de beperkingen van eerdere middelen tegen spam tegemoet is gekomen, heb- ben zij in de praktijk relatief weinig bijgedragen aan de strijd tegen spam. Er zijn hiervoor verschillende redenen aan te wij- zen. Ten eerste hangt veel samen met de territorialiteitsbegren- zing van statelijke spam wetgeving. Statelijke wetgeving is in beginsel alleen van toepassing op en inroepbaar door ingeze- tenen en overheidsinstanties van de betreffende staat. 33 Spam- mers en ontvangers van spam bevinden zich echter vaak in verschillende staten. Aan de statelijke rechter kan op grond van specifieke bepalingen, zogenaamde long-arm statutes, wel rechtsmacht verleend worden over personen buiten de eigen staat. Ten aanzien van spam is dit echter zeer omstreden van- wege de dormant commerce clause uit de Constitutie. Deze ver- biedt staten het `onevenredige belasten van interstatelijke handel'. De redenering is dat het niet met de dormant com- merce clause te rijmen valt dat met long-arm statutes in spam- wetgeving aan zoveel bedrijven buiten de eigen staat restric- ties worden opgelegd. 34 Slechts een handvol staten heeft de eigen wetgeving dan ook aangevuld met long-arm statutes. Onder Delaware's wetgeving zijn spammers die hadden moe- ten weten dat ontvangers van hun spam zich in de staat Dela- ware bevonden, onderworpen aan de stricte spamwetgeving van deze staat. Er is echter nooit op basis van deze wetgeving geprocedeerd omdat het zeer moeilijk te bewijzen is dat een spammer de locatie van zijn slachtoffers had moeten weten. De staat Washington heeft om die reden een online register gecreëerd waarin spammers kunnen zien welke e-mailadres- sen aan de inwoners van Washington behoren. 35 Onder Was- hingtons spamwetgeving wordt wetenschap van de locatie van de ontvangers aangenomen indien deze informatie `voor- handen' was. Er is meerdere malen succesvol op basis van deze constructie geprocedeerd, hoewel de constitutionaliteit ervan ter beoordeling aan de statelijke rechter voorlag. 36 De Supreme Court of Washington heeft de zaak in 2002 uiteindelijk ten faveure van de wetgever beslist. 37 Ten tweede is de handhaving voor consumenten een pro- bleem. De mogelijkheid om $10 te eisen per ontvangen bericht dat niet aan de wettelijke normen voldoet, kan voor een ISP reden zijn om te procederen. De kans is echter klein dat een individuele ontvanger van één en dezelfde verzender zoveel spam ontvangt, dat een rechtsactie voor hem of haar rendabel wordt. Vandaar dat veel consumenten de voorkeur geven aan deleting boven suing. Alleen in staten waarin de opeisbare scha- devergoeding per ontvangen spambericht vijftig keer hoger ligt, zijn er een aantal personen geweest die deze bepalingen daadwerkelijk hebben benut. Het bekendste voorbeeld is Bruce Miller, die onder de spamwetgeving van Washington meer dan $20.000 heeft verdiend met het aanklagen van spammers. 38 Ten derde hebben de statelijke overheden de handhaving van spamwetgeving nooit prioriteit gegeven. 39 Washington was tot voor kort de enige staat waarin de state attorney gener- al vrij actief is geweest in het vervolgen van spammers. 40 Pas recent, vlak voor de inwerkingtreding van de CAN-SPAM Act, hebben de staten New York en Virginia ook besloten voortva- rend tegen spammers te gaan optreden door vier grote spam- zaken te starten. 41 Ten slotte hebben de meeste staten spam in feite gelegali- seerd door een opt-out regime voor te schrijven. Spam die aan de voorwaarden van de betreffende wetgeving voldoet, mag vrijelijk worden verzonden. De reden dat niet meer dan twéé staten voor een opt-in regime hebben gekozen, is gelegen in de vrees dat de Amerikaanse rechter een dergelijke maatregel in strijd met het recht op de vrije meningsuiting zou achten. 42 In de afgelopen jaren is de in 1991 tot stand gekomen TCPA, welke een opt-in regime ten aanzien van junk-faxen voor- schrijft, namelijk diverse malen aan een constitutionality chal- lenge onderworpen. De discussie werd pas min of meer beslecht toen halverwege 2003 door de federale 8th Circuit Court de constitutionaliteit van de TCPA werd bevestigd. Veel staten hadden op dat moment reeds hun opt-out wetgeving uitgevaardigd. 43 Ongeacht de redenen voor de opt-out keuze van de staten, heeft deze aan de strijd tegen spam niet meer bijgedragen dan de onmogelijkheid om tegen `bonafide' spammers te strijden. Groeiende behoefte aan federale wetgeving De verschillende spamwetgeving riep een inherente nieuwe problematiek op. Het gebrek aan federale uniformiteit leidde niet alleen tot procedurele problemen betreffende rechtsmacht, 30 Strafrechtelijke boetes variëren van $500 tot maximaal $100.000. In Californië kan daarbij bijv. maximaal 3 jaar celstraf worden geëist. 31 Alleen Wisconsin, Wyoming, Louisiana, Delaware en Arkansas kennen geen private right of action. 32 Meest voorkomend is $10 per ontvangen bericht, maar Indiana, Washington en Californië noemen bijv. $500. 33 De in de vorige paragraaf beschreven middelen, te weten federale wetten en common-law, gaan níet mank aan deze beperking. Dit is de reden waarom er vaker primair op deze gronden geprocedeerd is. 34 Carl S. Kaplan, `In Spam Case, Another Defeat for State Internet Laws', The New York Times, 24 maart 2000. 35 De zgn. Washington ISP registry, ofwel WAISP. http://registry.waisp.org/ 36 State of Washington v. Meltzer (Wa Super., July 11, 2002), State of Washington v. Haberli, (Wash. Super. Ct., filed December 16 2002). 37 S tate of Washington vs. Heckel (Wash. Supr. 2001). 38 Zie http://www.aboutspam.com 39 D. Colker, `State Spam Laws Rarely Enforced', The Los Angeles Times, 1 April 2002. Zie ook: `Spam IT!', The New York Times, 27 juni 2002. 40 Stephen J. Davidson, David D. Axtell, `No More Junk! An Update On Spam', in: Practising Law Institute (781), p. 159-213. 41 Saul Hansell, `Spitzer Files Suit Against 3 Over Spam', The New York Times, 19 december 2003, `Virginia Indicts Two Men On Spam Charges', The Washington Post, 11 december 2003. 42 Elizabeth Sampath, Jennifer Miller, `While Congress Equivocates, States, the FTC and Businesses Act to Can Spam', 2004, http://www.blankrome.com/ Publications/Articles/sampath-miller.asp 43 Missouri v. American Blast Fax, Inc., (8th Cir. Mar. 21, 2003). 274 maar ook tot de toepasselijkheid van conflicterende regelgeving bij grensoverschrijdende spam. 44 De federale overheid zag ech- ter pas midden vorig jaar de noodzaak om haast te maken met uniformerende regelgeving. De aanleiding hiervoor betrof de nieuwe spamwet van Californië, die in juni 2003 werd aangeno- men en in januari 2004 van kracht zou gaan. In deze wet werd een opt-in regime voorgeschreven waarbij overtreders tot $500 per illegaal verstuurd bericht in rechte konden worden aange- sproken. De wet zou door middel van een long-arm statute ook t.o.v. buitenstatelijke spammers handhaafbaar worden. 45 De naderende inwerkingtreding van deze wet zorgde vanwege de grote commerciële belangen in Californië, de staat met de mees- te inwoners van de VS, voor een enorme druk op de overheid om in te grijpen. Een aantal van Amerika's grootste bedrijven dat fel gekant was tegen opt-in wetgeving, intensiveerde haar lobby voor een federaal opt-out wetsvoorstel, gesteund door de Direct Marketing Association (DMA). Opeens bleek wat zeven jaar lang een controversieel item op de agenda van het Congres was, een hamerstuk te zijn. 46 De CAN-SPAM Act, een amalgaam van vijf eerdere wetsvoorstellen, werd in oktober 2003 in de Senaat geïntroduceerd en in november en december door respectieve- lijk Senaat en Huis van Afgevaardigden unaniem aangenomen. Op 16 december 2003 ondertekende president Bush de wet. Spamwetgeving op federaal niveau; de CAN-SPAM Act De aanname van de CAN-SPAM Act heeft in de VS heel wat stof doen opwaaien. De wet kent vele tegenstanders, vooral onder consumenten, de meeste ISP's en Amerikaanse rechts- geleerden. 47 Zij betreuren het dat de wet minder restrictief is dan veel statelijke wetten, welke door de federale wet opzij worden gezet. Het bedrijfsleven, dat zijn bruikbare marke- tinginstrument gelegaliseerd zag worden, prijst de wet juist om deze reden. 48 Inhoud CAN-SPAM Act Kort samengevat stelt de wet aan het versturen van commer- cial electronic mail messages (hierna: CE-mail) een aantal voor- waarden. De belangrijkste voorwaarden waaraan CE-mail moet voldoen zijn de volgende. Opt-out: De wet schept de verplichting voor de verzender om ontvangers een easily accessible mogelijkheid te bieden om aan te geven dat zij geen verdere CE-mail meer willen ontvangen. De verzender heeft tien dagen om aan het verzoek te voldoen. Daarna is het blijven versturen van CE-mail verboden. Labels: Verzenders van CE-mail zijn verplicht om deze clear and conspicious te markeren als commerciële berichten en specifieke labels aan te brengen wanneer de inhoud seks-gere- lateerd is. Geldige routing-info / subject line / return-address: CE-mail mag geen vervalste of misleidende routing information of subject lines hebben en de berichten moeten zowel een geldig return- address als het fysieke postadres van de afzender bevatten. Naast deze voorwaarden voor het versturen van CE-mail, zijn de volgende bepalingen uit de CAN-SPAM Act van belang. Harvest-verbod: Het is verboden om CE-mail te verzenden naar adressen die via automatische middelen zijn verkregen, zoals via het harvesten van adressen op websites of een zoge- naamde dictionary attack (het automatisch genereren/gokken van e-mailadressen, zoals douwe1@hotmail.com, douwe2@ hotmail.com etc.). Ook op het automatisch aanmaken van meer dan vijf e-mailadressen om vanuit daar spam te verstu- ren staat een verbod. Sancties: Aan overtreders kan een schadevergoeding, rechter- lijk verbod, boete en/of gevangenisstraf worden opgelegd. De schadevergoeding kan bestaan uit de werkelijk geleden scha- de of een vaste vergoeding per ontvangen bericht, indien dit bedrag groter is dan de werkelijk geleden schade. 49 Op sommi- ge overtredingen, bijvoorbeeld die aan fraude en misleiding gerelateerd zijn, staan forse boetes of celstraffen van maxi- maal vijf jaar. Handhaving overtredingen: Primair wordt handhaving opge- dragen aan de FTC. Daarnaast worden de state attorneys general van de verschillende staten en ISP's in de gelegenheid gesteld om tegen bepaalde overtredingen op te treden. 50 Voorrang boven statelijke wetgeving: Een van de belangrijkste bepalingen is de zogenaamde preemptive provision, waarin gesteld wordt dat de wet bóven alle statelijke wetgeving gaat die specifiek is toegesneden op spam, behalve voor wat betreft de bepalingen uit die wetten die misleidende spam ( false header information e.d.) verbieden. Opdracht aan FTC: De wet draagt aan de FTC een aantal opdrachten op ter verdere uitwerking en aanscherping van diverse bepalingen. De eerste opdracht, die eind januari 2004 reeds vervuld werd, betrof de nadere specificering van het label-vereiste voor berichten met een seksueel gerelateerde inhoud. De FTC heeft voorgesteld om dergelijke berichten verplicht te laten labelen met de term ` SEXUALLY-EXPLICIT CONTENT' in de subject line. 51 De tweede opdracht betrof het geven van een advies ten aanzien van de implementatie van een Do-Not-E-mail-register. Inmiddels is ook deze opdracht volbracht (zie hieronder). De FTC dient verder vóór 1 oktober 2004 met een idee te komen hoe `tipgevers' van overtredingen van de CAN-SPAM Actie te belonen. Ten slotte wordt aan de FTC opgedragen om binnen een jaar regels uit te vaardigen die beschrijven wat precies verstaan wordt onder primary pur- 44 David E. Sorkin, `Technical and Legal Approaches to Unsolicited Electronic Mail', p. 381. 45 De staat Delaware had al langer een opt-in bepaling, maar deze gold slechts ten aanzien van in bulk ontvangen spam. 46 Jacquelyn Trussel, `Is the CAN-SPAM ACT the Answer to the Growing Problem of Spam?', in: Loyola Consumer Law Review 2004 (16) p. 175, Charles H. Kennedy, Christine E. Lyon, `Understanding the CAN-SPAM Act of 2003', Privacy and Information Law Report 2003 (4) , Andrea E. Bates, ``CAN-SPAM' in the U.S.', in: Electronic Banking Law and Commerce Report 2004 (2). 47 Bijv. Lawrence Lessig, Stanford Law School; http://www.lessig.org/ en David Sorkin, John Marshall Law School; http://www.sork.com 48 `Bush Signs Federal Anti-Spam Law; DMA and Marketing Groups Applaud Move But Caution About "Do Not E-Mail" Provision', 16 december 2003, http://www.the-dma.org/cgi/dispnewsstand?article=1719+++++, Declan McCul- lagh, `Bush OKs spam bill--but critics not convinced', CNET News.com, 16 december 2003, http://zdnet.com.com/2100-1105_2-5124724.html?tag=nl 49 De overheid kan in een `civil action' max. $250 ontvangen per ontvangen bericht, voor ISP's is dat max. $100. De totale schadevergoeding kan maximaal oplopen tot respectievelijk $2 miljoen en $1 miljoen. 50 Sommige handhavingsmogelijkheden zijn gescheiden; state prosecutors mogen bijvoorbeeld niet de opt-out norm handhaven. 51 Ronald L. Plesser, James J. Halpert, Alisa Bergman, `FTC Seeks Comment on Labeling Requirement for E-mail Containing Sexually Oriented Content', in: Privacy and Information Law Report 2004 (2). Mediaforum 2004-9 Mediaforum 2004-9 275 pose uit de definitie van CE-mail (zie volgende paragraaf) en heeft zij tot 1 juli 2005 de tijd om met een voorstel te komen dat het label-vereiste voor alle niet seksueel-gerelateerde CE- mail nader specificeert. Een vergelijking met statelijke spamwetgeving De CAN-SPAM Act verschilt in een aantal belangrijke opzichten van de statelijke spamwetgeving. Allereerst ziet de wet, in tegenstelling tot veel statelijk wet- ten, primair op de regulering van c ommercial electronic mail mes- sages, waarbij het element unsolicited niet genoemd wordt. De voorwaarden van de CAN-SPAM Act gelden derhalve óók voor CE-mail waar wél om gevraagd is. In die zin in is het toepas- singsbereik van de wet breder dan die van de meeste statelijke wetten. Daarnaast is de wet in beginsel ook van toepassing op e-mails die verzonden worden binnen het kader van een reeds bestaande zakelijke relatie, welke door de meerderheid van de staten juist zijn uitgezonderd van toepassing. 52 De CAN-SPAM Act zondert een smallere categorie uit, te weten de transactional or relationship messages. Hieronder worden berichten verstaan die verstuurd worden ter voltooiing van een transactie of om de consument op de hoogte te brengen van een verandering van algemene voorwaarden of account status. 53 Echter, de definitie van CE-mail als `any electronic mail message the primary purpose of which is the commercial advertisement or pro- motion of a commercial product or service...' 54 lijkt deze verbreding weer geheel teniet te doen. De term primary purpose is één van de hoofdpunten van kritiek op de wet. Hoewel de FTC binnen een jaar met een nadere omschrijving van de term zal komen, staat immers nu al vast dat de voorwaarden van de CAN-SPAM Act geen opgeld doen wanneer een e-mail `slechts' secundair gericht is op commerciële activiteiten. Men denkt dat spammers met dit gegeven creatief zullen weten om te gaan en dat het vrijwel onmogelijk is om dit `lek' met nadere begripsduiding volledig te dichten. 55 Ook voor wat betreft de normadressering is te wijzen op een verbreding ten opzichte van veel statelijke wetten. Een `ver- zender' 56 hoeft onder de CAN-SPAM Act namelijk niet daad- werkelijk te verzenden om als zodanig te worden aangemerkt. Ook diegene voor wiens goederen of diensten wordt geadver- teerd in een spambericht en die een ander heeft betaald om het bericht voor hem te verzenden, is een verzender in de zin van de wet en dus aansprakelijk voor schade die voortvloeit uit overtredingen ervan. Anderzijds beperkt de CAN-SPAM Act het begrip verzender tot de separate line of business or division van de verzendende entiteit. De belangrijkste consequentie van deze beperking is dat een opt-out verzoek slechts gehonoreerd dient te worden op het niveau van de betreffende (sub-, sub-, etc.) divisie van een (moeder)onderneming. Daar niet verder uitgewerkt wordt wat een separate line of business or division exact inhoudt, is het niet verwonderlijk dat de bezorgdheid over, wederom, de mogelijkheid die spammers wordt gelaten om hier slim op in te spelen, groot is. 57 Een bepaling die een aanvulling vormt op het reeds bestaan- de scala aan rechtsmiddelen tegen spammers is het harvest- verbod. De bepaling houdt echter slechts een verbod in van het verzenden van CE-mail naar adressen die via harvesting verkregen zijn en níet een verbod van harvesten an sich. ISP's, of andere beheerders van websites, die het slachtoffer zijn van harvesting kunnen hier op basis van de CAN-SPAM Act dus niet direct tegen optreden 58 maar moeten afwachten tot spam- mers naar deze adressen CE-mail gaan versturen. Overigens worden deze spammers, die niet per definitie dezelfden zijn als de harvesters, uitgezonderd van aansprakelijkheid indien zij niet wisten dat de door hun gebruikte adressen middels harvesting verkregen waren. CAN-SPAM Act effectief? Binnen de VS geldt er nu een éénduidig regime ten aanzien van spam; conflicterende regels komen niet meer voor. Aan de afwezigheid van een effectief handhavingsrecht voor consumenten, wordt echter in zijn geheel niet tegemoet geko- men. Waar consumenten onder de meeste statelijke wetgeving spammers voor de rechter konden slepen en een, zij het laag, bedrag aan schadevergoeding per ontvangen bericht konden eisen, ontzegt de CAN-SPAM Act hen elke mogelijkheid tot juridisch optreden. Dit tot algemene teleurstelling van consu- mentenorganisaties in heel de VS. 59 Zij hadden hun hoop gevestigd op een private right of action voor consumenten en hoge statutory damages, of in elk geval een lage schadevergoe- dingsmogelijkheid (` death by a thousand paper-cuts'). 60 De over- heid meent echter dat handhaving door de FTC, de statelijke overheden en ISP's voldoende moet zijn. 61 Bij de verwachting van de overheid, dat de FTC en de staten zelf de wet voldoende zullen handhaven, kunnen echter vraagtekens worden geplaatst. Zelfs de voorzitter van de FTC 52 Prior or existing business relationship, te vergelijken met existing customer relations- hip uit de Richtlijn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgege- vens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektroni- sche communicatie. 53 D. Reed Freeman, `CAN-SPAM ACT: A Compliance Challenge', in: e-Commerce Law & Strategy 2004 (1). 54 In het licht van deze definitie lijkt het overigens overbodig om transactional or relationship messages uit te zonderen van CE-Mail, maar de wetgever heeft de uitzonderingspositie van deze categorie willen expliciteren. 55 Zo blijkt bijv. uit een brandbrief van de National Association of Attorneys General aan de regering hieromtrent. Zie: Charles H. Kennedy, Christine E. Lyon, `Understanding the CAN-SPAM Act of 2003', in: Privacy and Information Law Report 2003 (4). Zie ook: Susan Kuchinskas, `AGs Want to Can the Can Spam Bill', 6 november 2003, Silicon Valley internet.com http://siliconvalley.internet. com/news/article.php/3105361 56 Opmerkelijk is overigens dat de CAN-SPAM Act, in tegenstelling tot de Richt- lijn 2002/58/EG, t.a.v. de ontvangers geen onderscheid maakt in zakelijke of persoonlijke e-mailadressen. Zie bijv. R. Chavannes, Mediaforum 2003-11/12, p. 357 voor een beknopt overzicht van de discussie in Nederland over de interpre- tatie van de term `abonnees'. 57 Andrea E. Bates, `"CAN-SPAM" in the U.S.', in: Electronic Banking Law and Com- merce Report 2004 (2). Een vergelijkbare discussie wordt op Europees en Neder- lands niveau gevoerd omtrent de term `eigen gelijkaardige producten' van art. 13 lid 2 Richtlijn 2002/58/EG resp. `eigen gelijksoortige producten' van art. 11.7 lid 2 Tw. Zie bijv. Arno Lodder, `SPAM Verboden: Een kritische analyse', JAVI 2004-2 p. 43-50. 58 Overigens wel op basis van de CFAA, zie paragraaf 3.1, of door middel van het handhaven van hun terms of use. 59 Junkbusters Corp., Consumer Federation of America, Privacy Rights Clearing House, National Consumers League, Consumer Action, Coalition Against Unso- licited Commercial Email, Commercial Alert, SpamCon Foundation, `Joint Open Letter on Spam Regulation', http://www.cauce.org/legislation/index.shtml; , Center for Democracy and Technology, `CDT letter to House Commerce Com- mittee', 15 oktober 2003, http://www.cdt.org/speech/spam/031015cdt.shtml, `Spamhaus Position on CAN-SPAM Act of 2003', http://www.spamhaus.org/ position/CAN-SPAM_Act_2003.html 60 Jack Hitt, `Confessions Of A Spam King', The New York Times, 28 september 2003, p. 48 61 Overigens is men in de staten die wél een effectieve private right of action kenden van mening dat deze ondanks de CAN-SPAM Act gehandhaafd blijft voor wat betreft het tegengaan van misleidende spam. Zie bijv. de website van de Senaat van California: http://info.sen.ca.gov/pub/bill/sen/sb_14511500/sb_1457_ cfa_20040413_092548_sen_comm.html en http://www.aboutspam.com/ 276 liet als reactie op de CAN-SPAM Act in een persconferentie weten dat zijn organisatie wegens ontoereikende bezetting en financiën slechts in beperkte mate in staat zal zijn de CAN- SPAM Act te handhaven. Hij uitte tevens de vrees dat de wet de strijd van de FTC tegen spam in gevaar zou kunnen brengen. 62 Een ander lid van de FTC (de commissie kent vijf leden) gaf in een interview de volgende reactie op de wet: Sometimes no legis- lation is better than bad legislation. This is a piece of bad legislation. 63 Vlak vóór de stemming over de wet schreef de National Asso- ciation of Attorneys General in een brandbrief aan de regering dat handhaving van de spamproblematiek door de CAN-SPAM Act alleen maar moeilijker zou worden. 64 Waarschijnlijker is het dat ISP's de strijd tegen spam voorlopig (weer) alleen zul- len voeren. Wat dat betreft valt het ook te betreuren dat de maximale schadevergoeding per gerouteerd bericht en de maximale totale schadevergoeding per zaak die een ISP kan eisen, lager liggen dan in de meeste statelijke spamwetten. Ten slotte is ook op federaal niveau gekozen voor het opt- out regime, zij het niet geheel onverwacht. De krachtige lobby van het bedrijfsleven heeft in deze keuze de belangrijkste rol gespeeld. Daarbij heeft de meerderheid van het Congres blijk- baar gemeend dat het door twee federale Circuit Courts uitge- sproken oordeel dat de TCPA in overeenstemming is met de constitutie, toch niet voldoende was om een opt-in regime ten aanzien van spam te rechtvaardigen. 65 Consensus in het Con- gres is uiteindelijk bereikt op basis van de gedachte `beter iets dan niets', maar de vraag is of men zich hierin niet vergist heeft. Het legaliseren van ongevraagde commerciële e-mail heeft in elk geval niet tot gevolg dat er minder van verzonden wordt. De overheid gaf in januari 2004 nog blijk van hoopvolle ver- wachtingen betreffende de constructie van een Do-Not-E-mail- register, naar model van het vorig jaar in werking getreden én succesvolle Do-Not-Call-register. Iedereen zou zijn/haar e-mail- adres in dit register kunnen laten opnemen. Het zou spammers vervolgens verboden worden om e-mailadressen uit dit register te gebruiken. Op deze manier zou in de praktijk toch het effect van een opt-in regime bereikt worden. De FTC, belast met de realisatie van het register, hield een consultatieronde waaruit bleek dat het bedrijfsleven, onder het mom van `freedom of commercial speech', grote bezwaren had tegen het plan. 66 Con- sumentengroepen waren niet zozeer tegen het idee achter het register, maar lieten zich sceptisch uit over de (technische) uit- voerbaarheid. Uiteindelijk heeft de FTC eind juni 2004 in een rapport aan het Congres geadviseerd om het gehele plan voor- alsnog te laten varen. Volgens de FTC is een Do Not E-mail- register nutteloos zolang de identiteit van de meeste spammers niet kan worden getraceerd. Het rapport vermeldt verder dat een register zelfs tot een toename van spam kan leiden, nu het technisch gezien vrijwel onmogelijk is om spammers ervan te weerhouden misbruik te maken van een dergelijk bestand van miljoenen, gegarandeerd werkende e-mailadressen. 67 Ter afsluiting; de CAN-SPAM Act in perspectief De CAN-SPAM Act in Amerikaans perspectief De FTC heeft sinds de inwerkingtreding van de wet slechts twéé zaken tegen spammers aangespannen. Verder heeft zij inmiddels om een budgetverhoging van 5% gevraagd om aan de capaciteitsproblemen tegemoet te komen, maar het extra geld zou, mits het wordt toegekend door het Congres, pas in 2005 beschikbaar komen. 68 Van de openbare aanklagers in de verschillende staten heeft nog niemand actie ondernomen op basis van de CAN-SPAM Act. De eerste ISP die een spamzaak onder de CAN-SPAM Act heeft aangespannen, is het Californische Hypertouch. Bij de bekendmaking van de zaak gaf Hypertouch te kennen dat de rechtszaak noodzakelijk was om te laten zien dat ISP's de strijd niet opgeven ondanks de teleurstellende CAN-SPAM Act. 69 In maart 2004 volgden de vier grootste ISP's van Ameri- ka dit voorbeeld door tegelijkertijd een aantal zaken tegen grote spammers aan te spannen. In tegenstelling tot Hyper- touch gaven zij bij de bekendmaking hiervan blijk van een gematigd pósitieve reactie ten aanzien van de mogelijkheden van de CAN-SPAM Act. 70 Gezien de aard van de bedrijven niet onbegrijpelijk. Het betrof namelijk America Online, Earth- link, Yahoo en Microsoft, stuk voor stuk betrokken bij de lob- by vóór de CAN-SPAM Act. Deze bedrijven vormen tezamen een aanzienlijk deel van de totale ISP-markt, maar hebben daarnaast nog andere, soms veel grotere bedrijfsactiviteiten en bijbehorende marketingbelangen. Amerikaanse spammers zelf, gevraagd om hun vooruitzich- ten na de CAN-SPAM Act, zijn van mening dat de wet in elk geval niet tot gevolg zal hebben dat er minder spam wordt ver- stuurd. Zij verwachten dat een aantal kleine spambedrijven moeilijke tijden tegemoet gaan vanwege de adminstratieve last van het voldoen aan de voorwaarden uit de wet, met name het voeren van een opt-out administratie. Deze spammers zijn nu voornamelijk in Florida gevestigd, een staat die vóór de CAN-SPAM Act nog geen spamwetgeving kende. 71 Een gedeel- te van deze spammers zal vanuit landen met mildere wetge- ving haar operaties illegaal voortzetten. Anderen zullen trach- ten gebruik te maken van de in paragraaf 4.2 genoemde loopholes die de wet kent of het in ieder geval doen voorkomen aan de ontvangers alsof zij aan de wet voldoen. 72 Ten slotte zijn er ook spammers die hun praktijken binnen de kaders van de 62 Andrea Ahles, `Canning the Spam; New Legislation Targeting Junk E-mail May Not Be Effective But the Battle Has Begun', Forth-Worth-Star-Telegram, 29 Oktober 2003, Jacquelyn Trussel, `Is the CAN-SPAM ACT the Answer to the Growing Problem of Spam?', in: Loyola Consumer Law Review 2004 (16) p.175. Zie ook paragraaf 5.1. 63 Bill Husted e.a., `Can the deluge be stopped?', Atlanta Journal-Constitution, 4 mei 2004. 64 Eerder genoemd in noot 55. `The bill creates so many loopholes, exceptions, and high standards of proof, that it provides minimal consumer protections and creates too many burdens for effective enforcement...'. 65 Opvallend is dat een Republikeins Congreslid recentelijk een voorstel heeft inge- diend in het Congres om de TCPA af te schaffen. `Effort To Repeal Federal Junk Fax Ban Introduced In Congress', 17 juli 2004. http://democrats.sen.ca.gov/ 66 Tim Lemke, `Companies protest any do-not-spam list', The Washington Times, 13 april 2004. 67 `National Do Not Email Registry. A Report to Congress.' http://www. ftc.gov/reports/dneregistry/report.pdf 68 Tim Lemke, `Bush asks Congress to fund spam fight', The Washington Times, 3 februari 2004. 69 Amid Asaravala, `ISP Files First Can-Spam Lawsuit', Wired News, 6 maart 2004, http://www.wired.com/news/infostructure/0,1377,62559,00.html 70 Saul Hansell, `4 Big internet Providers File Suits To Stop Leading Senders of Spam', The New York Times, 11 maart 2004, p. 1. 71 In Boca Raton, op de plaats waar vroeger telecom `sweatshops' stonden, heb- ben tientallen kleine spambedrijfjes zich gevestigd. De streek wordt ook wel `Spam Beach' genoemd. 72 Deze praktijk is in iets andere vorm al bekend. Een aantal spammers heeft bij- voorbeeld lange tijd aan de aandacht van de consument weten te ontsnappen Mediaforum 2004-9 Mediaforum 2004-9 277 CAN-SPAM Act willen continueren en hun bedrijfsvoering daartoe legaal zullen inrichten. 73 Dat het aandeel van het `bonafide' bedrijfsleven in de legale verzending van spam spoedig fors zal toenemen, valt af te lezen uit het feit dat honderden adviesbureaus en advocaten- kantoren hun bedrijfsvoering in de afgelopen maanden heb- ben uitgebreid met trainingen voor bedrijven `hoe te voldoen aan de CAN-SPAM Act' en software aanbieden om marketing e-mails automatisch aan te vullen met alle verplichte informa- tie. 74 Antispamorganisatie SpamHaus.org lijkt een punt te hebben door te stellen dat iedere consument nu in theorie 23 miljoen spamberichten tegemoet kan zien, namelijk één van elk Amerikaans bedrijf, afzonderlijke business-divisies niet meegerekend. 75 Bedrijven die zich vroeger niet snel inlieten met schimmige spammers, zien zich straks geconfronteerd met aantrekkelijke aanbiedingen van professionele, betrouw- bare én legaal opererende e-marketingbureaus. De `spamcon- tract'-praktijk, vroeger alom verguisd, 76 zal ongetwijfeld voor velen een nieuwe bron van inkomsten gaan vormen, niet in de minste plaats voor de Amerikaanse juristerij. 77 Overigens zijn er in Amerika reeds een aantal onderzoeken gedaan naar de opt-out compliance van bedrijven. Zo maakte Jupiter Research bekend dat zestien procent van de door hen onderzochtte bedrijven, nota bene uit de Fortune 500, geen gehoor had gegeven aan een opt-out verzoek. Een ander onderzoek, uitgevoerd zes maanden na de inwerkingtreding van de wet, concludeerde uit de onderzoeksresultaten: Did opting-out make a difference? Yes, it did. It attracted more spam. 78 En ook de verschillende methoden waarop grote bedrijven de opt-out mogelijkheden presenteren aan consumenten (easily accessible, zo verlangt de CAN-SPAM Act), stemt somber. Voor een marketingactie van Sony moest bijvoorbeeld naar drie ver- schillende telefoonnummers worden gebeld alvorens men was uitgeschreven voor de mailinglist. 79 De CAN-SPAM Act in internationaal perspectief Bovenstaande ontwikkelingen zullen ook gevolgen hebben voor de Europese strijd tegen spam. De verwachte toename van Amerikaanse spam, al dan niet legaal verzonden onder Amerikaans recht, betekent vrijwel zeker een toename van spam in Europa. Uit diverse onderzoeken, onder meer van de United Nations Commission on Trade And Development (UNCTAD) blijkt dat vlak vóór de CAN-SPAM Act meer dan de helft van de naar Europa verstuurde spam uit de VS kwam. 80 De Amerikaanse verzenders van deze spam lieten zich derhal- ve niets gelegen liggen aan het toen reeds geldende Europese opt-in regime. Wellicht dat sommigen van hen zich nu zullen conformeren aan de CAN-SPAM Act, maar de Europese regelgeving zal een ver-van-hun-bed-show blijven. Daarnaast is het zeer de vraag of de vele Amerikaanse bedrij- ven die zich door de CAN-SPAM Act aangemoedigd zien om te beginnen met spammen zich bewust zullen zijn van het feit dat ten aanzien van Europa andere regels gelden. En, mochten zij dit al beseffen, dan is de vervolgvraag of dit besef hen er van zal weerhouden om Europeanen te spammen. Ten eerste vergt het een zeer grote adminstratieve inspanning om hun bestan- den met miljoenen e-mailadressen (waarvan velen bijv. eindi- gend op @hotmail.com) minutieus te screenen op bijbehoren- de nationaliteit of verblijfplaats. Voorts hoeven zij niet te vrezen voor strikte handhaving van de Europese regelgeving. De OPTA bijvoorbeeld, handhaver van het recent in de Neder- landse Telecommunicatiewet ingevoerde opt-in regime, zal hen geen bestuurlijke boete opleggen wegens het zonder toe- stemming versturen van spam aan Nederlandse consumen- ten. Op de officiële website van de OPTA met betrekking tot deze handhavingstaak, www.spamklacht.nl, valt namelijk te lezen dat zij géén klachten in behandeling neemt over buiten- landse verzenders van spam. 81 Dat de Amerikaanse CAN-SPAM Act de kracht van het Euro- pese opt-in regime zal ondermijnen is zeker.De recente oproe- pen van beide zijden tot internationale coöperatie, zoals bij- voorbeeld geuit op de spamworkshops van respectievelijk de OESO en de ITU, lijken dan ook mosterd na de maaltijd. 82 Niet voor niets waren deze workshops voornamelijk gericht op technische beschermingsmiddelen tegen spam, hetgeen met de inwerkingtreding van de CAN-SPAM Act wellicht inder- daad de primaire focus behoeft. Of resteert ons in de strijd tegen spam de oplossing die visionair Bill Gates op de World Economic Summit propageerde, te weten het minder goed- koop maken van e-mail? 83 De verplichting van bijvoorbeeld een virtuele postzegel zou inderdaad betekenen dat het lukraak spammen van miljoenen e-mailadressen een stuk minder aantrekkelijk wordt. Op de OESO spamworkshop kon een groot aantal deelnemers zich in elk geval vinden in deze suggestie. Mijns inziens is dit exemplarisch voor de uitzicht- loze situatie waarin we, met name sinds de inwerkingtreding van de CAN-SPAM Act, zijn beland. Het getuigt immers wel- haast van een sinister complot dat de voormalig topman en tegenwoordig invloedrijke adviseur van één van 's werelds grootste bedrijven vlak na de inwerkingtreding van de spam- wet waar hij actief pleitbezorger van was, met succes weet te lobbyen voor de ontwikkeling van een `virtual stamp' ( patent pending) als enig redmiddel tegen spam! door in hun berichten te vermelden dat deze voldeden aan de normen van de `S. 1618 / H.R. 3888 Act', wat in werkelijkheid slechts een hangend wetsvoorstel was. 73 Saul Hansell, `An Unrepentant Spammer Vows To Carry On, Within the Law', The New York Times, 30 december 2003, Jan Libbenga, `Spammers not deterred by Can Spam Act', The Register, 2 januari 2004, http://www.theregister.co.uk/ 2004/01/02/spammers_not_deterred_by_can/ 74 Een greep uit velen: `How to Comply with the CAN-SPAM Act of 2003', http://www.webmarketingtoday.com, `Make Sure Your Emails Comply with the New Law', http://www.customerparadigm.com, `CAN-SPAM Compliance Company LLC', http://www.can-spamcompliance.com/ 75 `United States Heads Towards Legalization of Spam', 24 mei 2003, http://www.spamhaus.org/news.lasso?article=12 76 Paul Festa, `PSINet assailed as spam contract surfaces', CNet News, 6 november 2000, http://news.com.com/2100-1023-248211.html?legacy=cnet&tag=st.ne. 1430735..ni 77 Zie de website van de spamconferentie aan MIT die in januari 2004 gehouden werd: http://www.spamconference.org/webcast: `the law of spam'. `If we can make them hire lawyers, we've succeeded on some level!'. 78 `The CAN-SPAM Act of 2003: A Six-Month Progress Report', juli 2004, Ken- tucky Long-Term Policy Research Center, http://www.kltprc.net/policynotes/ pn0015_spam.pdf 79 Tom Spring, `Opting Out Is Hard to Do', pc World, 26 april 2004. 80 Zie noot 5. Opmerkelijk is dat de indieners van het wetsvoorstel dat ten grond- slag lag aan de CAN-SPAM Act in hun toelichting juist beweren dat de meeste spam uit Europa komt en dat Amerika slechts voor 11 procent van de totale hoeveelheid spam in de wereld verantwoordelijk is. Mijns inziens exempla- risch voor het gebrek aan internationale samenwerking op het gebied van spamregulering. 81 https://www.spamklacht.nl/asp/klachtindienen/ 82 De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) hield op 2 en 3 februari 2004 een workshop over spam in Brussel. Het verslag is te lezen op de website: http://www.oecd.org/dataoecd/55/32/31450810.pdf. De ITU hield van 7 tot 9 juli een bijeenkomst in Genève. http://www.itu.int/osg/spu/spam/ 83 John Naughton, `Gates wide open to spam', The Observer, 22 februari 2004, http://observer.guardian.co.uk/business/story/0,6903,1153178,00.html Mediaforum 2004-9 278 Inleiding Het proefschrift van Lemmens zoekt naar een evenwicht tus- sen het belang het publiek te informeren en het individuele belang van de eer en de goede naam. Het boek besteedt veel aandacht aan rechtvaardigingen van de uitingsvrijheid en de persvrijheid en aan de jurisprudentie van het EHRM. Tevens geeft de auteur een uiteenzetting van het geldend Belgische recht en formuleert hij een reeks voorstellen ter verbetering daarvan. Door de brede aanzet en de overwegingen met betrekking tot de maatschappelijke verantwoordelijkheid van de pers heeft het boek overigens een ruimer bereik dan louter de verhouding tussen de persvrijheid en de bescherming van de eer en goede naam. Het proefschrift lijkt als rechtvaardi- ging te willen dienen om met name de persvrijheid strikter te omschrijven. Het brengt zo op theoretisch niveau enige samenhang aan in meer of minder losse ideeën, die ook in Nederland opgeld doen. Deze ideeën vormen in deze recensie de achtergrond waartegen het proefschrift zelf wordt belicht. Vergroting vrijheid van meningsuiting en persvrijheid De afgelopen decennia is de uitingsvrijheid in de staten die partij zijn bij het EVRM over het algemeen groter geworden. Zo is de ruimte voor kritiek op overheid, gezagdragers en andere `public figures' toegenomen. Hier kan in het midden blijven in hoeverre deze ontwikkeling uit de USA is overge- waaid, 1 in Straatsburg is uitgedokterd, of te maken heeft met de democratiseringstendens die zich in veel Europese landen voordeed. De vergroting van de uitingsvrijheid komt in het Nederlandse recht onder meer naar voren uit de opname van strafuitsluitingsgronden in de artikelen 261 en 266 Sr en uit de meer recente jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit blijkt dat het belang van het maatschappelijk debat ­ al dan niet in combinatie met de vrijheid van godsdienst ­ aan bepaalde uit- latingen het beledigend karakter kan ontnemen. 2 Bovengenoemde ontwikkelingen hebben met name betrek- king op de inhoudelijke uitingsvrijheid. Daarnaast is de bescherming van bepaalde andere werkzaamheden van de pers toegenomen. Hier zij slechts gewezen op de erkenning van het brongeheim van journalisten door het EHRM. 3 Dat de Hoge Raad als gevolg hiervan is omgegaan mag als bekend ver- ondersteld worden. 4 De rol van de pers, die in een democratie van essentieel belang is, heeft met andere woorden niet alleen consequenties voor de inhoudelijke vrijheid maar ook voor andere aspecten van haar functioneren. Kentering? De laatste jaren gaan in Nederland met enige regelmaat stemmen op die de vrijheid van meningsuiting te ver doorge- schoten achten. Tevens neemt de kritiek op het functioneren van de media toe. Een aantal opvallende signalen passeert hier de revue. Barendrecht doet in het NJB het voorstel persproduc- ten in het aansprakelijkheidsrecht net zo te behandelen als andere producten. 5 Is het product gebrekkig dan is de produ- cent al snel aansprakelijk voor mogelijke schade. Het belang van de vrijheid van meningsuiting verdampt op deze wijze grotendeels. Een ander voorbeeld. De minister-president vindt dat een satire op het koningshuis al snel `te ver' gaat. Dat is mogelij- kerwijs niet meer dan een drieste uitlating van een onvervaard strijder voor normen en waarden, maar al eerder was na dertig jaar het delict van `majesteitsschennis' uit zijn sluimer gewekt. Het OM stelde vervolging in naar aanleiding van uitlatingen gedaan op de huwelijksdag van Willem-Alexander en Máxi- ma. De rechter hield betrekkelijk weinig rekening met het feit dat de op zichzelf beledigende uitlating een bijdrage aan het maatschappelijk debat leverde. 6 Een laatste punt waarbij de inhoudelijke vrijheid de nodige bezwaren oproept, is de ver- houding met de privacy, bijvoorbeeld voor slachtoffers van misdrijven. Nu is dat laatste niet nieuw, maar het past wel in dit rijtje. De kritiek op het functioneren van de media lijkt wat meer gestructureerd, voorzover zij in een rapport van de RMO als de negatieve kant van de `medialogica' wordt gepresenteerd. 7 De kritiek komt er in de eerste plaats op neer dat de media te veel en te vaak haastwerk verrichten en elkaar kopiëren, al was het alleen maar om de concurrentie bij te houden. In de tweede plaats zouden de media teveel aandacht hebben voor schanda- Oppassend geblaf K. Lemmens, La presse et la protection juridique de l'individu. Atten- tion au chiens de garde! De Boeck & Larcier, Bruxelles 2004, ISBN 2-8044-1263-6, 130. Boekbespreking Aernout Nieuwenhuis * * Mr. A. J. Nieuwenhuis is werkzaam bij de leerstoelgroep staats- en bestuurs- recht van de UvA, is gelieerd aan het IViR en is redacteur van dit blad. 1 Het is 40 jaar na New York Times vs. Sullivan 376 US 254 (1964). 2 HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203; HR 9 januari 2001, NJ 2001, 204; HR 14 januari 2003, NJ 3003, 261; zie uitgebreid hierover A. J. Nieuwenhuis, `Godsdienstvrij- heid en bijdragen aan het maatschappelijk debat', NJCM-bulletin 2004, p. 154- 166. 3 EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 577 (Goodwin). 4 HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578 (Van den Biggelaar). 5 M. Barendrecht, `Breidel de pers: gewone aansprakelijkheid voor gewone bedrijven', NJB 2003, p. 2009-2010. 6 Men denke aan de poster met kritiek op het regime van de Argentijnse junta, Hof Amsterdam 29 maart 2004, Mediaforum 2004 -5, nr. 17, m.nt G.A.I. Schuijt. 7 Raad voor Maatschappelijke ontwikkeling, Medialogica. Over het krachten veld tus- sen media, burgers en politiek, Den Haag RMO 2003, besproken door G.A.I. Schuijt in Mediaforum 2003, p. 363 v. Zie ook L.R. van Harinxma thoe Slooten, `De criti- cus bekritiseerd: een waakhond voor de media', NJB 2004, p. 1200-1206. Mediaforum 2004-9 279 len en conflicten, die niet meer dan een korte-termijn belang hebben. Deze wijze van berichtgeving zou cynisme en gebrek aan maatschappelijk vertrouwen veroorzaken. In elk geval blijkt het vertrouwen in de media af te nemen. Een bijkomend gevolg zou kunnen zijn dat de burger een verkeerd beeld van overheid en het overheidsbeleid krijgt. Overigens staat juist ook de te ver gaande samenklontering tussen politici, ambte- naren en journalisten aan kritiek bloot. 8 Het idee dat de inhoudelijke vrijheid van meningsuiting te ver is doorgeschoten, is te onderscheiden van de kritiek op het functioneren van de media. Zo hoeft de opvatting dat het de media toegestaan moet zijn snel en uiterst kritisch te berich- ten over `public figures' niet zonder meer in strijd te komen met de opvatting dat het onwenselijk kan zijn dat de media dagenlang over elkaar heen vallen om iemand aan de schand- paal te nagelen. Tot op zekere hoogte vergelijkbaar: de media moeten foto's van bekende personen kunnen plaatsen; ze moeten deze foto's ook kunnen nemen, wanneer deze perso- nen bijvoorbeeld aan het winkelen zijn, maar het is op zijn minst onwenselijk dat bepaalde personen dag in dag uit ach- tervolgd worden door paparazzi. 9 Bezwaren tegen de grote inhoudelijke vrijheid en tegen het functioneren kunnen ook in elkaar overlopen. Blijken bepaal- de uitwassen door de `logica van het functioneren' niet op andere wijze te voorkomen, dan zou dat een argument kun- nen zijn voor inhoudelijke beperkingen. De samenhang kan echter ook gebaseerd zijn op een theorie van de grondslagen van de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid. Dat brengt als vanzelf het proefschrift van Lemmens in beeld. Grondslagen uitingsvrijheid en persvrijheid Het eerste deel van het boek van Lemmens zoekt naar de grondslagen van de individuele uitingsvrijheid. De bekende trits `zoeken naar waarheid', `democratie' en `individuele auto- nomie' passeert de revue. Af en toe worden kanttekeningen gezet die in het boek blijven doorklinken. Zo veronderstelt de idee van een `free market place' die tot vooruitgang leidt, vol- gens de auteur een betrekkelijk grote mate van rationaliteit bij de deelnemers. In elk geval zou een individu op de markt moe- ten kunnen onderscheiden welke informatie niet meer dan propaganda is. Bescherming tegen leugenachtige berichtge- ving helpt bij het zoeken naar de waarheid. De ideeën van Mill die mede aan de `free market place' ten grondslag liggen, leren eveneens dat onjuiste opvattingen niet wegens hun onjuistheid geweerd mogen worden maar dat `false statements of fact' een geheel andere positie innemen. Het verband tussen democratie en uitingsvrijheid is volgens Lemmens tot op zekere hoogte paradoxaal, tenminste voorzo- ver de meerderheid een beperking van de uitingsvrijheid nastreeft. Daarom zal men in het democratiebegrip de politie- ke gelijkheid tussen meerderheids- en minderheidsopvatting voorop dienen te stellen. Het democratiebegrip impliceert immers dat juist de minderheidsopvatting kan blijken de betere te zijn. De grondslag in de individuele autonomie, ten slotte, kan moeilijk duidelijk maken waarom andere hande- lingen minder bescherming ondervinden dan het zich uiten. De auteur maakt vervolgens nadrukkelijk onderscheid tus- sen de individuele vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van de media, de persvrijheid. Dat gebeurt niet alleen omdat de individuele autonomie naar zijn mening hier nauwelijks een rol speelt, maar meer nog omdat een benadering uit moet gaan van de rol die de media in de maatschappij vervullen. De betekenis voor waarheid en democratie moet in dat licht beschouwd worden (p. 84). De rol van de pers als waakhond impliceert enerzijds dat de pers gefaciliteerd dient te worden, bijvoorbeeld met perstribunes. Anderzijds leidt de maat- schappelijke functie tot een grotere verantwoordelijkheid, die gekoppeld is aan het recht van het publiek op correcte infor- matie. De pers wordt eigenlijk de gevolmachtigde van het publiek'. Wat dat betreft neemt haar vrijheid af, maar de auteur prefereert een `billijke pers' (`presse équitable') boven een `vrije pers', ook al geeft hij onmiddellijk toe dat het moei- lijk is om vast te stellen wat een `billijke pers' is (p. 90). In elk geval kiest hij onomwonden voor een pers die verant- woordelijkheid is ten opzichte van de gemeenschap, en zich niet simpelweg door het streven naar winst of door zucht naar sensatie laat leiden. Deze `approche communitaire' bestaat naar zijn mening uit een integratie van de negatieve en de positieve persvrijheid. Wél onderkent hij de gevaren van een dergelijke aanpak. Het is oppassen voor een instrumentalise- ring van de persvrijheid en voor een overschatting van de poli- tieke discussie. Daarom is een dergelijke benadering alleen mogelijk wanneer ergens al een liberaal model van persvrij- heid gevestigd is en de principes daarvan gerespecteerd wor- den; anders verbreekt de communautaire benadering het evenwicht tussen individu en maatschappij. De auteur grijpt terug op de `social responsibility theory' van de pers, die in de jaren vijftig naar voren werd geschoven. 10 Deze theorie wordt evenmin steeds als een alternatief voor het liberale model beschouwd, maar vaak in de eerste plaats als een aanvulling daarop. Deze interessante passages hebben mij niet kunnen overtui- gen. Nog steeds is mij niet geheel duidelijk hoe de verhouding is tussen de rol die de media vervullen en de normatieve conse- quenties daarvan. De rol die de media feitelijk vervullen blijkt namelijk niet het enige uitgangspunt van de redenering. Zou men al over de kloof tussen `Sein und Sollen' heen willen springen en uit die rol een norm afleiden, dan zou er uit de aard der zaak weinig hoeven veranderen. De norm zou immers het feitelijk functioneren dekken. In het uitgangs- punt is derhalve steeds meegenomen de functie die de media behoren te vervullen. Op dat moment worden de risico's dat dé gemeenschap in hoge mate dé positieve invulling van dé vrij- heid van dé media mag bepalen wel erg groot. Voor een concreet voorbeeld zij teruggegrepen op de `media- logica'. Men kan wellicht constateren dat dé pers relatief veel aandacht aan conflicten en schandalen besteedt. Volgens som- migen worden de maatschappelijke en politieke ontwikkelin- gen (`de graaicultuur') zodoende het beste belicht. Het zou dan ook veel te ver voeren op de sociale verantwoordelijkheid de norm te baseren dat dé pers minder aandacht aan schanda- len en conflicten moet besteden. Een dergelijke norm lijkt bovendien al snel ingegeven om het wij-gevoel te beschermen. Juist omdat er verschillend gedacht kan worden over de beste manier om het nieuws te brengen, verdient een `vrije pers' 8 Raad voor het Openbaar bestuur, Politiek en Media, pleidooi voor een LAT- relatie, Den Haag 2003. 9 Het is onduidelijk in hoeverre dat laatste aspect medebeslissend is in EHRM 24 juni 2004, Hannover v Germany, Mediaforum 2004-7/8, nr. 27 m.nt. G.A.I. Schuijt. 10 F. Siebert e.a., The Authoritarian, Libertarian , Social Responsibility and Soviet Com- munist Concepts of What the Press should be and do, Urbana 1956. 280 naar mijn mening de voorkeur boven een `billijke pers'. Dat wil overigens niet zeggen dat er geen probleem zou kunnen bestaan wanneer persorganen eigenlijk zelf anders willen maar in een bepaalde logica gevangen zitten. Behandeling jurisprudentie EHRM De behandeling van de jurisprudentie van het EHRM vormt de tweede hoofdmoot van het boek. Ik beperk me tot enkele opmerkingen. In de eerste plaats wil de auteur weinig weten van een geprivilegieerde positie van artikel 10 EVRM. De uitingsvrijheid kan bovendien stuiten op andere fundamente- le rechten zoals de rechten vastgelegd in artikel 8 EVRM. Deze opmerking mag in haar algemeenheid juist zijn, het EHRM lijkt aan uitlatingen die een bijdrage leveren aan het publieke debat wel degelijk een zeer grote mate van bescherming te ver- lenen. De auteur is dan ook consequent wanneer hij zijn onge- noegen laat blijken over een arrest als Oberschlick II. 11 Het EHRM overdrijft daarin naar zijn mening en maakt de pers- vrijheid tot een heilige koe. De strafbaarstelling van de betreffende beledigingen (`Trottel statt Nazi') tracht immers het niveau van het maatschappelijk debat te handhaven en te voorkomen dat burgers zich laten afschrikken om de politieke arena te betreden. Met instemming wordt de `dissenting opi- nion' van rechter Matscher aangehaald die het belang van `de echte discussie' vooropstelt. Een ander punt waarin de communautaire benadering doorklinkt is de nadruk die de auteur legt op het op morele gronden onderscheid maken tussen categorieën uitlatingen. Het kan naar zijn mening om die specifieke reden niet zo zijn dat antidemocratische uitlatingen dezelfde bescherming krij- gen als andere politieke uitlatingen en evenmin mag kinder- pornografie dezelfde bescherming toekomen als andere audiovisuele producten. Twee opmerkingen daarover. De moraal is in artikel 10 lid 2 EVRM vastgelegd als beperkings- grond; het is daarom de vraag of deze nog een extra rol moet vervullen. In de tweede plaats is flagrante strijd met de gemeenschapsmoraal een criterium dat zich mijns inziens ook kan lenen voor het accepteren van beperkingen van sterk afwijkende geluiden, zonder dat er van (dreigende) schade sprake is. Voorstellen tot wijziging van het recht Het derde en vierde deel van het boek zijn gewijd aan de behandeling van het Belgisch recht respectievelijk aan de op het eerder uiteengezette gedachtegoed gebaseerde voorstellen tot wijziging daarvan. Ik laat het derde deel hier links liggen. De wijzigingsvoorstellen zijn echter interessant, ook zonder behandeling van het geldend Belgisch recht. De auteur wenst in de eerste plaats meer nadruk voor de met de maatschappe- lijke verantwoordelijkheid verbonden beroepsethiek van journalisten en daaraan gekoppeld een versterking van de positie van de Raad voor de Journalistiek. In de tweede plaats pleit hij voor de instelling van een Orde van Journalisten. Het voeren van de titel van journalist zou beschermd moeten zijn. De erkenning als journalist zou afhankelijk moeten zijn van een minimum aan journalistieke scholing en zou de aanvaarding van de maatschappelijke ver- antwoordelijkheid met zich mee moeten brengen. Bij de toe- gang tot bijvoorbeeld persconferenties zouden `erkende jour- nalisten' vervolgens voorrang dienen te hebben. Voorts zou bij steunverlening aan de pers rekening gehouden mogen wor- den met de hoeveelheid erkende journalisten dat voor een bepaald blad werkzaam is. Uit dat laatste blijkt al dat de instelling van een Orde niet betekent dat journalistiek werk alleen door erkende journalisten mag worden verricht. Mede om die reden acht de auteur zijn plan niet strijdig met het recht op vrijheid van meningsuiting. De auteur gaat echter niet uitgebreid in op door hem wel aangestipte bezwaren (p. 486) van bijvoorbeeld Voorhoof tegen een dergelijke opzet. Voorts wil de auteur de persvrijheid ook inhoudelijk beper- ken. Hij wil een inbreuk op de privacy net als in Frankrijk in het Wetboek van Strafrecht opgenomen zien en tevens het portretrecht versterken. Ten slotte doet hij ook nog het voor- stel om burgers, waarover de pers bericht, meer mogelijkhe- den tot een weerwoord te geven. Vergelijking met Nederlandse voorstellen Vergelijken we deze voorstellen met de voorstellen die we in Nederland in het rapport Medialogica van de RMO terugvinden en de beperkte keuze die de Nederlandse regering daaruit heeft gemaakt, 12 dan valt een aantal zaken op. In de eerste plaats vinden we in Nederland (nog) in veel min- dere mate een verbinding tussen voorstellen die zien op een inhoudelijke beperking van de vrijheid van meningsuiting en voorstellen die in de eerste plaats zien op de verbetering van het mogelijkerwijs gebrekkige functioneren van de media. Dat wil overigens niet zeggen dat er geen overloop mogelijk is. Versterkt men de positie van de Raad voor de Journalistiek en hoopt men dat ook de rechter zich iets aan de uitspraken van dat orgaan gelegen laat liggen, dan kan een beperking van de inhoudelijke vrijheid het gevolg zijn. De reden dat Lemmens zowel op inhoudelijke als op organi- satorische wijzigingen uitkomt, is dat hij uitgaat van een inte- grale visie op de persvrijheid. Weliswaar vinden we in het RMO-rapport ook noties uit de theorie van de maatschappelij- ke verantwoordelijkheid, en komen bepaalde voorstellen overeen met die van Lemmens, de aanzet van het rapport is beperkter. Het concentreert zich op bepaalde problemen in het functioneren van de media. Daartegenover lijkt Lemmens de uitoefening van de persvrijheid wezenlijk aan de gemeen- schap te willen binden. Het is de vraag of hij daarmee binnen het door hemzelf gepostuleerde liberale model blijft. Voor de voorstellen die de Nederlandse regering intussen heeft overgenomen uit het rapport van de RMO geldt dat uit- drukkelijk wel. De regering accepteert het liberale model in grote lijnen, maar wil hooguit enkele verzachtende maatrege- len nemen: ondersteuning van de organisatie van de Raad voor de Journalistiek en een vorm van fusie controle die de gevolgen voor de pluriformiteit in rekening brengt. Overigens zij gezegd dat de vrijheid van de publieke omroep ­ ook in Nederland ­ in belangrijke mate afgeleid is van haar maatschappelijke functie. In al dan niet vermeende tekortko- mingen in het media-aanbod kan dan ook in eerste instantie 11 EHRM 1 juli 1997, NJ 1999, 907. 12 Brief aan de kamer van 12 juli 2004, TK 2004/05, 29692, 1. Mediaforum 2004-9 Mediaforum 2004-9 281 worden voorzien door de taakstelling van de publiek omroep aan te passen of de positie van de publiek omroep te verster- ken, zonder dat zij op kijkcijferjacht moet. Dat was dan ook één van de aanbevelingen van de RMO, en de regering neemt deze opvatting in elk geval gedeeltelijk over. Kentering of keer In het begin van dit betoog is gesteld dat de inhoudelijke uitingsvrijheid de laatste decennia is toegenomen. Eveneens is gesteld dat er bepaalde tekenen zijn dat deze ontwikkeling afzwakt. Dat is op zichzelf niet bezwaarlijk. Slechts voor voor- standers van een absolute vrijheid van meningsuiting zou er maar één acceptabel eindpunt kunnen zijn, namelijk het opheffen van alle beperkingen. Gaat men ervan uit dat het aanzetten tot en de dreiging met geweld verboden mogen worden evenals laster, bepaalde vormen van smaad en bepaal- de inbreuken op de privacy, dan is het niet meer dan terecht dat de voornoemde ontwikkeling op zeker moment afzwakt. Deze kentering hoeft niet per se een afname van de persvrij- heid in te luiden. De angst voor het terrorisme zou in deze tijd wel een bijkomende factor kunnen vormen. Een geforceerd benadrukken van het gemeenschapsgevoel en het afwijzen van sterk afwijkende meningen en heftige bewoordingen beperken immers de ruimte voor het maatschappelijk debat. Er is echter geen natuurwet die aan de persvrijheid een slin- gerbeweging voorschrijft. Niet ieder arrest van het Europese Hof waarin een beperking van de persvrijheid wordt geaccep- teerd of zelfs gerechtvaardigd, hoeft men dan ook onmiddel- lijk te duiden als een beperking van de ruimte die het EHRM eerder zou hebben gegeven. 13 Wel ligt het voor de hand dat in een periode van kentering eerder dan vroeger ook denkbeel- den naar voren worden gebracht die nauwelijks anders dan tot een beperking van de inhoudelijke vrijheid kunnen leiden. Het boek van Lemmens moge een voorbeeld vormen. Besluit Het boek van Lemmens is een goed geschreven verhande- ling over de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid. Een nog ongenoemd bezwaar zou kunnen zijn dat de auteur er bewust voor gekozen heeft geen aandacht aan `internet' als nieuwsmedium te besteden. De auteur accepteert in belangrijke mate de idee van de sociale verantwoordelijkheid van de pers. Daarbij signaleert hij bepaalde onduidelijkheden en risico's die aan genoemde theorie kleven. Hij slaagt er naar mijn mening onvoldoende in de daarmee samenhangende bezwaren weg te nemen. Op grond van de theorie van de sociale verantwoordelijkheid van de pers komt hij tot een reeks voorstellen. Met name de instel- ling van een Orde van Journalisten gaat ver. Ook hier geldt dat hij bepaalde bezwaren wel aanstipt maar niet tot een uitge- breide en overtuigende weerlegging komt. Misschien dat deze bezwaren juist in het licht van de theorie van de maatschappe- lijke verantwoordelijkheid minder zwaar wegen. Desondanks is de lezing van het proefschrift aan te bevelen, alleen al omdat het proefschrift bepaalde tekenen des tijds in een betrekkelijk coherent geheel samenbrengt. Het is ook lezenswaardig voor degenen die onverkort het liberale model aanhangen. Hier geldt immers het adagium van Mill dat ideeën die niet tegengesproken worden of anderszins aan kri- tiek bloot staan, dreigen te verstarren. Dat geldt ook voor ideeën over de persvrijheid. 13 Vgl. noot E. J. Dommering onder EHRM 13 november 2003 ( Sharsach), NJ 2004, 338. Mediaforum 2004-9 282 Rechtspraak Van rechtspraak aangeduid met een is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: 0,50 per pagina, met een minimum van 7,­ per bestelling. Faxtoeslag 11,50. Prijzen zijn exclusief BTW. J integraal in dit nummer opgenomen een kopie is verkrijgbaar bij de re- dactie AB AB Rechtspraak Bestuursrecht DomJur Domeinnaamjurisprudentie KG Kort Geding LJN-nr. www.rechtspraak.nl NJ Nederlandse Jurisprudentie NJF NJ Feitenrechtspraak EHRM 27 mei 2004, Vides Aizsardzibas Klubs vs. Letland, nr. 30 m.nt. A. J. Nieuwenhuis J Artikel 10 EVRM · Smaad · Public watch- dog Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2004-7/8, p. 246 EHRM 29 juni 2004, Chauvy e.a. vs. Frankrijk, www.echr.coe.int (appl. nr.64915/01) Artikel 10 EVRM · Smaad Klager is auteur van het boek Aubrac-Lyon 1943, dat gaat over de arrestatie van de voor- naamste leiders van het Franse Verzet door de chef van de Gestapo, Klaus Barbie. Onder de gearresteerden bevond zich Raymond Aubrac. Wat de precieze toedracht was van deze gebeurtenissen in het Lyon van 1943 is nog steeds onduidelijk. Het boek presen- teert de gebeurtenissen naar eigen zeggen `door het prisma van Aubrac' en stelt `de offi- ciële waarheid zoals verteld door het echt- paar Aubrac in de media en in een film die hun rol verheerlijkt' ter discussie. Klager concludeert dat er geen op documenten berustend bewijs is voor de beschuldiging van Klaus Barbie dat Raymond Aubrac de verrader was, maar dat de beschrijvingen soms wel `fantasievol' waren. Hierop volgen twee pagina's waarop twijfels worden geuit over de onschuld van Aubrac. Dit leidt tot een veroordeling wegens smaad jegens de Aubracs. De Franse rechters wijzen een ver- zoek om vernietiging van het boek af, maar verplichten klager wel een aankondiging in vijf periodieken te plaatsen en om een waar- schuwing in elk exemplaar van het boek op te nemen. Het Hof in Straatsburg merkt op dat de zoektocht naar de historische waar- heid een belangrijk onderdeel van de vrij- heid van meningsuiting vormt. Het acht het niet zijn taak om historische kwesties te beslechten, maar wel om in casu het publie- ke belang van kennis van de historische omstandigheden af te wegen tegen het belang van de Aubracs bij bescherming van hun reputatie. Volgens het Hof hebben de Franse rechters het boek in kwestie grondig en zeer gedetailleerd onderzocht, vooral de presentatie van de feiten en de argumenten, voordat zij tot een veroordeling wegens smaad kwamen. De veroordeling is geba- seerd op relevante en voldoende gronden en de conclusie dat de inhoud van het boek niet voldoet aan essentiële regels van historisch onderzoek en zeer zware insinuaties bevatte, was gebaseerd op behoorlijk bewijs en een behoorlijke redenering. Geen schending van artikel 10 EVRM. EHRM 13 juli 2004, Zarakolu en Belge Uluslar- arasi Yayincilik vs. Turkije, www.echr.coe.int (appl. nr. 26971/95 en 37933/97) Artikel 10 EVRM Klaagster Zarakolu is vervolgd en veroor- deeld wegens het verspreiden van separatis- tische propaganda nadat zij het boek `Onze Ferhat, de anatomie van een moord' had gepubliceerd via haar uitgeverij Belge Ulus- lararasi Yayincilik (de tweede klager). Het boek gaat over de moord op de journalist Ferhat Tepe en spreekt zich uit tegen men- senrechtenschendingen in `Koerdistan'. De Turkse autoriteiten worden beschuldigd van het genadeloos onderdrukken van de vrij- heidsstrijd van het Koerdische volk. De ver- oordeling van klaagster wordt door het Hof in Straatsburg in strijd met artikel 10 EVRM geacht. Hoewel bepaalde buitengewoon scherpe passages van het boek de Turkse staat en vooral het leger in een zeer kwaad daglicht hadden gesteld en aan het betoog een vijandige ondertoon hadden gegeven, werden mensen nergens aangemoedigd tot het gebruik van geweld of tot het overgaan tot gewapend verzet of oproer. Ook van `hate speech' is geenszins sprake. De inbeslagna- me en de straffen zijn eveneens dispropor- tioneel en dus niet noodzakelijk in een democratische samenleving. Een postume overwinning voor klaagster Zarakolu, daar zij al in januari 2002 is overleden. De proce- dure is met toestemming van het Hof voort- gezet door haar man en twee zonen. EHRM 15 juli 2004, Haydar Yildirim e.a. vs. Turkije, www.echr.coe.int (appl. nr. 42920/98) Artikel 10 EVRM Klagers waren leden van de Vrijheid en Soli- dariteitspartij en leiders van de lokale tak van de partij in Mamak. Tijdens een demon- stratie op Wereld Vredesdag in 1996 zijn zij `betrapt' op het bezit van een partijpamflet waarop het artikel `Vrede Nu' stond afge- drukt. In het artikel wordt het leed van het Koerdische volk beschreven: bombardemen- ten, martelingen, executies. De Turkse rech- ters vinden dat het artikel aanzet tot haat en spreken een veroordeling uit. Klagers moe- ten voor twee jaar de cel in. In strijd met arti- kel 10 EVRM, aldus het Hof in Straatsburg. Klagers hebben als politici en als acteurs op het Turkse politieke toneel hun mening gegeven. Zij hebben niemand aangezet tot het gebruik van geweld of tot gewapend ver- zet of oproer en hebben zich ook niet schul- dig gemaakt aan `hate speech'. Ook de straf- fen zijn disproportioneel en dus niet noodzakelijk in een democratische samenle- ving. EHRM 20 juli 2004, Hrico vs. Slowakije, www.echr.coe.int (appl. nr.49418/99) Artikel 10 EVRM · Kritiek op rechter · Politiek debat Klager was uitgever en hoofdredacteur van het weekblad Domino efekt. Dit tijdschrift publiceerde in 1994 en 1995 drie artikelen over het smaadproces dat de politicus Slo- bodník had aangespannen tegen de schrijver Feldek die hem ervan had beschuldigd een fascistisch verleden te hebben. In één artikel wordt een interview weergegeven met de advocaat van Feldek. Deze was van mening dat rechter S., voorzitter van een kamer van de Hoge Raad, al lang voordat officieel von- nis werd gewezen tot zijn beslissing was gekomen. Bovendien stond de naam van deze rechter op de kandidatenlijst van de Christelijk-Sociale Unie, een politieke partij die een specifieke kijk had op de periode waarop de zaak tegen Feldek betrekking had. In een ander artikel wordt kritiek geuit op het `door S. geproduceerde' vonnis, dat wordt bestempeld als een `juridische farce'. Tevens wordt ingegaan op de kansen van Feldek bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (NB: Feldek heeft die zaak gewonnen, zie het arrest van het Hof van 12 juli 2001, gepubliceerd in Mediaforum 2001-9, nr. 35). Rechter S. begint hierop een juridi- sche procedure tegen klager, die hij wint. Volgens de Slowaakse rechter hadden de artikelen duidelijk tot doel om de rechter te beledigen, te vernederen en in diskrediet te brengen. Klager moet de rechter een schade- vergoeding betalen. Het Hof in Straatsburg acht deze veroordeling in strijd met artikel 10 EVRM. Het merkt dat aan de artikelen ten grondslag lag het feit dat de rechter een kan- didaat was voor een politieke partij met een helder en bekend standpunt over de opstel- ling van de Slowaakse autoriteiten geduren- de de periode 1939-1945. In de artikelen werd betoogd dat een rechter die de politiek in wil voor een dergelijke partij zich zou moeten terugtrekken uit een smaadproces dat op die periode betrekking had. Door dat niet te doen heeft hij zich willens en wetens bloot- gesteld aan de dreiging van kritiek door het publiek. Er is volgens het Hof sprake van een waardeoordeel in het kader van het publiek debat over een zaak van publiek belang. Strijd met artikel 10 EVRM. EHRM 27 juli 2004, Kürkçü vs. Turkije, www.echr.coe.int (appl. nr. 43996/98) Artikel 10 EVRM Klager heeft een rapport van Human Rights Watch in het Turks vertaald. Het rapport bestaat uit een verzameling ooggetuigenver- slagen van voormalige soldaten die deel had- den genomen aan missies in het zuidoosten van Turkije en bevat een analyse van geval- len van mensenrechtenschendingen in dat gebied. Klager wordt wegens het belasteren van de krijgsmacht veroordeeld tot een gevangenisstraf. Alle exemplaren van het boek worden in beslag genomen. Het Hof in Straatsburg honoreert klagers beroep op artikel 10 EVRM. Hoewel bepaalde buitenge- onder redactie van Laurens Dragstra, Lars Huisman, Annetje Ottow en Gerard Schuijt D o c u m e n t a t i e v v v woon scherpe passages van het boek een zeer negatief beeld hadden geschetst van de Turkse staat en het betoog een vijandige ondertoon hadden gegeven, wordt nergens in het boek opgeroepen tot geweld, gewa- pend verzet of oproer. Ook is er geen sprake van `hate speech'. De veroordeling is dispro- portioneel en dus niet noodzakelijk in een democratische samenleving. EHRM 29 juli 2004, Iprahim Ülger vs. Turkije, www.echr.coe.int (appl. nr. 57250/00) Artikel 10 EVRM Klager hield in mei 1998 op het congres van de Democratische Volkspartij een toespraak waarin hij scherpe kritiek uitte op de manier waarop veiligheidtroepen optraden tegen separatistische activiteiten van de Koerden. Hierop wordt klager veroordeeld tot een gevangenisstraf en een geldboete vanwege het verspreiden van propaganda die de terri- toriale integriteit van de Staat en de ondeel- bare eenheid van de Turkse natie onder- mijnt. In strijd met artikel 10 EVRM, aldus het Hof in Straatsburg. Hoewel bepaalde buitengewoon scherpe passages in de toe- spraak een zeer negatief beeld hadden geschetst van het Turkse anti-terreurbeleid en de speech een vijandige ondertoon had- den gegeven, wordt nergens opgeroepen tot geweld, gewapend verzet of oproer. Ook is er geen sprake van `hate speech'. De veroorde- ling is disproportioneel en dus niet noodza- kelijk in een democratische samenleving. EHRM 29 juli 2004, Okutan vs. Turkije, www.echr.coe.int (appl. nr. 43995/98) Artikel 10 EVRM Klager hield in 1991 en 1992 als vice-secreta- ris-generaal van de Volkspartij van de Arbeid drie politieke speeches waarin hij de manier waarop veiligheidstroepen optraden tegen terrorisme in het zuidoosten van Turkije scherp bekritiseerde. Wegens het versprei- den van propaganda die de integriteit van de Staat ondermijnd wordt hij veroordeeld tot een gevangenisstraf en een geldboete. Het Hof in Straatsburg honoreert klagers beroep op artikel 10 EVRM. Klager heeft volgens het Hof gehandeld als politicus, als speler op het Turkse politieke toneel. Zijn woorden heb- ben niemand aangezet tot geweld, gewa- pend verzet of oproer. Ook is er geen sprake van `hate speech'. De veroordeling is dispro- portioneel en dus niet noodzakelijk in een democratische samenleving. Conclusie Advocaat-Generaal HvJ EG 14 juli 2004, KPN Telecom vs. OPTA en Denda, www.curia.eu.int Relevante informatie · Universele gids- diendiensten Het CBB heeft vragen gesteld omtrent de omvang van de verplichting van aanbieders van spraaktelefonie om informatie te vers- trekken voor universele telefoongidsen. Het Hof wordt verzocht artikel 6, lid 3 Richtlijn 98/10/EG uit te leggen. De AG geeft het Hof in overweging het begrip `relevante infor- matie' uit te leggen als de informatie die in het kader van de verstrekking van universele gidsdiensten, met inachtneming van de spe- cifieke nationale omstandigheden, in een telefoongids moet worden opgenomen. Dit omvat noodzakelijkerwijs de basisgegevens die gebruikers van telefoongidsen normaler- wijze nodig hebben om de abonnees van de door hen gezochte nummers te kunnen identificeren. Daarbij dienen slechts de kos- ten van de daadwerkelijke verstrekking van die informatie in aanmerking te worden genomen, alsmede andere kosten waarvan de aanbieder kan bewijzen dat hij deze heeft moeten maken om aan zijn verplichting te voldoen om relevante gidsinformatie te ver- zamelen en te verstrekken, en die hij niet zou hebben gemaakt in het kader van het beheer van zijn eigen abonnees. Hof Amsterdam 24 juni 2004, Lycos vs. Pes- sers Onrechtmatige publicatie · Internetpro- vider · Verstrekking NAW-gegevens web- sitehouder Hoger beroep van Vzr. Rb. Haarlem 11 sep- tember 2003, waarbij internetprovider Lycos geboden werd de NAW-gegevens van de houder van een website te verstrekken aan postzegelverzamelaar Pessers, omdat die website schadelijk over laatstgenoemde publiceerde (zie Mediaforum 2003-10, p. 328). Het Hof bekrachtigt dit oordeel. Het Hof stelt vast dat de informatie op de website voor Lycos niet onmiskenbaar onrechtmatig was. Dat brengt echter niet mee dat de vorde- ring tot bekendmaking NAW-gegevens om die reden moet worden afgewezen. Een pro- vider kan namelijk ook in een dergelijke situatie onder omstandigheden onrechtma- tig handelen, indien hij de NAW-gegevens niet verstrekt. Dit kan met name het geval zijn, indien (a) de mogelijkheid dat de infor- matie, op zichzelf beschouwd, jegens de der- de onrechtmatig en schadelijk is, voldoende aannemelijk is; (b) de derde een reëel belang heeft bij de verkrijging van de NAW-gege- vens; (c) aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijk- heid bestaat om de NAW-gegevens te achter- halen; (d) afweging van de belangen van de derde, de provider en de websitehouder meebrengt dat het belang van de derde behoort te prevaleren. Het Hof stelt vast dat de omstandigheden a t/m c zich voordoen, waarna het Hof een belangenafweging als onder d. in het voordeel van Pessers laat uit- vallen, aangezien hij anders `vogelvrij' zou zijn voor dit soort acties van anonieme per- sonen. HofAmsterdam 12 augustus 2004, Gemeente Hilversum & Amstelveen vs. UPC, LJN-nrs. AQ6844 en AQ6845 Toegang tot de kabel · Tarieven · Artikel 7, lid 2 Grondwet Naar het oordeel van het hof staan de con- tractuele tariefclausules op zichzelf niet in de weg aan (dan wel vormen geen praktische belemmering voor) een wijziging van het programma-aanbod door UPC en derhalve maken deze clausules op zichzelf ook geen inbreuk op haar vrijheid van meningsuiting. De tariefclausules in de overeenkomst door- kruisen de publiekrechtelijke regelgeving op dit punt niet op onaanvaardbare wijze. Artikel 82j Mediawet en de artikelen 24 j o 50 Mededingingswet staan op zichzelf niet in de weg aan de mogelijkheid voor een gemeente om bij overeenkomst tariefafspra- ken te maken met een kabelexploitant. Het voorgaande brengt mee dat de tariefclausu- les uit de overeenkomst rechtsgeldig zijn en de gemeente daar een beroep op kan doen en nakoming kan vorderen jegens UPC in de vorm van een verbod aan UPC om hogere tarieven in rekening te brengen. Rb. Almelo (strafzaak) 7 juli 2004, LJN-nr. AP8633 Vrijheid van nieuwsgaring · Artikel 10 EVRM · Bevoegd ambtelijk bevel Journalist werd toegang tot plaats van een brand waarvan hij foto's wilde maken door de politie ontzegd. Hij overtrad dat verbod en wordt vervolgd wegens overtreding van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. De politierechter overweegt dat het willen maken van foto's van een brand ten behoeve van de media valt onder de bescherming van artikel 10 EVRM en dat het ambtelijk bevel derhalve moet worden getoetst aan lid 2 van dat artikel. Aan de doelcriteria van de open- bare veiligheid en de gezondheid kan daar- bij niet veel gewicht toekomen wanneer daarbij in het bijzonder wordt gedacht aan de bescherming van de journalist zelf. Aan sommige takken van het journalistieke werk is een zekere mate van gevaar inherent. Het is dan in belangrijke mate, zo niet uitslui- tend, aan de journalist om te bepalen of hij dat gevaar wil lopen. Op grond van het horen van getuigen is de politierechter tot het oordeel gekomen dat in het concrete geval de situatie zo onduidelijk was en mogelijk ernstig gevaarlijk en de ruimte voor de hulpdiensten zo beperkt, dat de beslissing van de politie de journalist niet door te laten de toets aan artikel 10 lid 2 kan doorstaan. Daarbij neemt hij tevens in over- weging dat de journalist door zijn optreden geen ruimte liet voor constructief overleg over de vraag hoe hij dan wel zijn werk zou kunnen doen. Zie ook het tussenvonnis Rb. Almelo 3 mei 2004, Mediaforum 2004-6, p. 212 Rb. Amsterdam 5 augustus 2004, Classic FM e.a. vs. CvdM, LJN-nr. AQ6500 Mediawet · Nevenactiviteiten NOS Eisers hebben verweerder verzocht handha- vend op te treden tegen de in hun ogen met de Mediawet strijdige voortzetting van de activiteiten van de Concertzender door de NOS in de vorm van een themakanaal. Het Commissariaat heeft dit verzoek afgewezen, oordelend dat de activiteiten niet onder het verbod van de artikelen 57a, lid 1 en 55, lid 1 Mediawet vielen. De rechtbank acht de in het bestreden besluit gegeven motivering evenwel niet deugdelijk en verklaart het beroep gegrond. Een toegestane nevenacti- viteit dient ingevolge artikel 57a, lid 1, aan- hef en onder b Mediawet verband te houden met of ten dienste te staan van programma's waarvoor zendtijd is verkregen en dat is bij de Concertzender niet het geval. Dit is immers een programma dat naast de hoofd- taak wordt verzorgd. Bovendien is de recht- bank van oordeel dat het Commissariaat onvoldoende heeft onderkend dat hij bij zijn oordeel of de betrokken nevenactiviteit strijd oplevert met de Mediawet alle omstan- digheden van het geval dient te betrekken en derhalve ook de ten behoeve van Concert- zender ter beschikking gestelde subsidie. Mediaforum 2004-9 283 Rb. Amsterdam 12 augustus 2004 (strafkamer), LJN-nr. AQ6858 Listiglijk gebruik maken telecommuni- catiedienst · Oplichting Bewezen wordt geacht dat verdachte met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een technische ingreep of met behulp van valse signalen, gebruik heeft gemaakt van een door UPC aangeboden telecommu- nicatiedienst, alsmede dat hij zich (met anderen) schuldig heeft gemaakt aan poging tot oplichting door onder valse naam perso- nen per e-mail te bewegen tot afgifte van geld. Voor een vrijspraak in en dergelijke zaak zie Rb. Amsterdam 15 juli 2004 LJN-nr. AQ1745. Rb. Breda 28 juli 2004, Dometic vs. Thetford, LJN-nr. AQ5694 Misleiding · Reclamerichtlijn Partijen zijn concurrenten van elkaar op de markt voor vrieskisten. Thetford heeft op haar website vermeld dat twee van haar modellen een temperatuur bereiken van -18 0 C bij een buitentemperatuur van 25 0 C. Hierbij heeft zij een driesterrenafbeelding gebruikt die volgens ISO-normen alleen gebruikt kan worden indien de -18 0 C tempe- ratuur wordt bereikt bij een buitentempera- tuur van 32 0 C. Op sommatie van Dometic heeft Thetford dit verwijderd en haar afne- mers via een brief laten weten dat zij ­ vrij- willig ­ haar driesterrenrating intrekt. Dometic vordert nu een verbod wegens mis- leiding en rectificatie. De rechtbank oordeelt dat Thetford de aanvankelijk aanwezige misleiding zelf afdoende heeft opgeheven. De rechtbank gaat voorbij aan het argument van Dometic dat de mededeling -18 0 C in ieder geval misleidend zou zijn, omdat niet zeker zou zijn dat dat wordt gehaald bij een buitentemperatuur van 25 0 C én omdat daar- mee alsnog een `driesterrensuggestie' zou worden gewekt. Het verbod wordt afgewe- zen, zowel voor Nederland als voor enkele andere Europese staten. Dometic baseerde haar vorderingen op het feit dat de wetge- ving van deze landen conform de Reclame- richtlijn op dezelfde wijze moet worden uit- gelegd. De rechtbank sluit zich daarbij aan en wijst daarom voor alle landen de vorde- ring af. Rb. Den Haag 8 juli 2004, Vereniging Loesje vs. Gemeente Leiden, LJN-nr. AQ5977 Plakverbod · Vrijheid van meningsuiting · Doen plegen De Gemeente Leiden heeft onder dreiging bestuursdwang toe te passen de Vereniging Loesje gemaand binnen vierentwintig uur posters te verwijderen van plaatsen waar zij in strijd met de APV waren aangebracht (d.w.z. zonder toestemming van de eigenaar op of aan de openbare weg). Loesje verzet zich tegen deze besluiten. De rechtbank is van oordeel dat de APV op dit punt niet in strijd is met de vrijheid van meningsuiting, omdat er in Leiden voldoende aanplakmoge- lijkheden zijn, zodat dit grondrecht niet wezenlijk wordt aangetast. Loesje stelt ech- ter met succes dat zij niet beschouwd kan worden als degene die heeft doen aanplak- ken. Loesje heeft de posters slechts op haar site ter beschikking gesteld, evenwel onder vermelding van de disclaimer dat posters alleen mogen worden geplakt op plaatsen waar dit is toegestaan en waarin voor verdere informatie hieromtrent wordt verwezen naar de plaatselijke APV. Loesje heeft aldus geen actieve bemoeienis gehad met het aan- brengen van de desbetreffende posters en kan daarvoor niet verantwoordelijk worden gehouden. Rb. Maastricht 30 juni 2004, Stroucken vs. De Limburger Foto-afdrukken · Houderschap Fotograaf Stroucken vindt dat De Limburger alle door hem geleverde foto-afdrukken ten aanzien waarvan hij De Limburger een publi- catierecht verleende had moeten bewaren en, toen hij erom vroeg, had moeten terug- geven. In het tussenvonnis van 3 maart 2004 overweegt de rechtbank dat een bewaar- en teruggaveplicht niet was afgesproken en ook moeilijk valt aan te nemen in geval de foto- graaf de negatieven behoudt. Dat de negatie- ven verloren zijn gegaan doet daaraan niet af. Dit is anders voor de periode nadat Stroucken de kwestie aan de orde had gesteld. Vanaf dat moment ontstond een houderschapsrelatie. Na bewijsopdracht komt de rechtbank tot de conclusie dat het dan nog gaat om ca. 50 afdrukken die niet zijn geretourneerd. Daarvoor wordt De Lim- burger veroordeeld tot een schadevergoeding van 100. Rb. Rotterdam 1 juli 2004, Young City Media BV e.a. vs. Minister Verkeer en Waterstaat, LJN- nr. AP9857 Telecommunicatiewet · Frequentiever- gunningen · Commerciële radio De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat noch in hetgeen appellanten heb- ben aangevoerd, noch in andere feiten en omstandigheden, een grond is gelegen om vast te stellen dat sprake is van algemene, maatschappelijke, culturele of economische belangen die vorderen dat de vergunningen voor hen voor een ­ veel ­ langere periode dan één jaar verlengd hadden dienen te wor- den. Rb. Zutphen 13 juli 2004 (strafkamer), LJN-nr. AQ1722 Belaging via het internet · Artikel 285b WvS Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan belaging (ook wel het stalk-wetje van 27 juni 2000, Stb. 2000, 282) door onder de naam van haar ex-vriendin diverse personen onder wie de ex zelf te bestoken met belastende e-mails en door contactadvertenties op naam van haar ex te plaatsen op (seks)contactsites. Zij wordt veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf. Vzr. Rb. Amsterdam 14 juni 2004, Staat vs. NOS Uitzendverbod · Veiligheid van de staat De Staat vraagt verbod van voorgenomen item in het NOS Journaal over Bijzondere Bijstandseenheden, die met toestemming van het kabinet missies in het buitenland uitvoeren en daarbij geweld gebruiken. De voorzieningenrechter weigert een verbod op te leggen. Zij acht het onvoldoende aanne- melijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de algemene gegevens met betrekking tot het bestaan van bijzondere bijstandseenhe- den te kwalificeren zijn als staatsgeheim. Het bestaan van die eenheden is immers bekend. Dat zij met instemming van het kabinet missies uitvoeren en daarbij geweld gebruiken is mogelijk niet algemeen bekend, maar kan nog niet als staatsgeheim worden gekwalificeerd. Niet aannemelijk is gemaakt dat het bekend worden van dit gegeven schade aan de veiligheid of andere gewichtige belangen van de Staat kan ver- oorzaken. Dat Erik O. in het verleden van een van deze eenheden deel heeft uitge- maakt kan evenmin als staatsgeheim wor- den aangemerkt. Ook wordt hij door de voorgenomen uitzending niet in gevaar gebracht. Het enige wat de NOS niet mag is de naam noemen van een minister van defensie in de jaren negentig, door het bekend worden waarvan er verband gelegd zou kunnen worden tussen Erik O. en indivi- duele acties. Vzr. Rb. Amsterdam 10 augustus 2004, Zwinkels vs. Privé, LJN-nr. AQ6574 Perspublicatie · Rectificatie · Publicatie- verbod Zwinkels, die jarenlang voor RTL presenta- tor was van het programma `Eigen huis & tuin' en deze zomer naar SBS zou verhuizen voor een programma over tuinieren, klussen en koken, ( zie daarover Vzr. Rb. Amsterdam 19 augustus 2004, LJN-nr. AQ7047), vordert rectifi- catie van in Privé over hem verschenen publi- caties over geruchten dat Zwinkels zijn han- den niet kan thuis houden en zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie van een medewerkster. De bescherming van Zwinkels tegen onjuiste beschuldigingen weegt in dit geval zwaarder dan het belang van de persvrijheid van Privé. Afgezien dat het hier gaat om een feit dat meer dan tien jaar geleden zou hebben plaats gevonden, is bij die afweging met name ook betrokken dat het vermeende slachtoffer aanvankelijk niet op de zaak heeft willen ingaan. Het moge zo zijn dat in Hilversum geruchten de ronde doen over handtastelijkheden van Zwinkels en dat die geruchten op grond van overgelegde stukken wel aannemelijk zijn geworden, maar Privé had de mededeling over deze geruchten niet mogen aandikken met het opvoeren van het verhaal over seksu- ele intimidaties tien jaar geleden en niet daaraan allerlei voorbarige conclusies mogen verbinden. Rectificatie bevolen. Toe- wijzing van de vordering dat Privé zich in zijn algemeenheid van verdere publicaties over dit onderwerp dient te onthouden, zou te zeer ingrijpen in de persvrijheid. Deze vordering wordt afgewezen. Vzr. Rb. Arnhem 14 juli 2004, KPN vs. Tele2, LJN- nr. AQ1537 Telecommunicatie · Misleidende en ver- gelijkende reclame Tele2 en KPN hebben al eerder geschillen gehad over vergelijkende reclame (zie o.a. Mediaforum 2004-3, p. 71). In het onderhavige geding gaat het om vergelijkende reclame van Tele2, onder de kop `KPN introduceert 'n hogere abonnementsprijs! Tele2 introdu- ceert 'n prijsgarantie!'. In de tekst wijst Tele2 erop dat de beller met Tele2 Preselect goed- koper belt dan met KPN BelBasis. De voor- Mediaforum 2004-9 284 zieningenrechter neemt tot uitgangspunt dat bij het vermelden van vergelijkende gegevens, in dit geval de telefoontarieven van KPN en Tele2, deze vergelijkende gege- vens juist en volledig moeten zijn. De verge- lijking moet objectief zijn en zien op alle wezenlijke, relevante kenmerken van de diensten, die bovendien voor een consument verifieerbaar moeten zijn. Er dienen dus geen gegevens te worden weggelaten die voor de consument noodzakelijk zijn om een keuze te kunnen maken. Voorts brengt de complexiteit van de tariefstructuren voor vaste telefonie met zich mee dat aan vergelij- kingen van telefoontarieven in reclame- uitingen strenge eisen moeten worden gesteld. In deze zaak is er sprake van mislei- dende en ongeoorloofde vergelijkende recla- me. Tele2 heeft de voordeelnummers van KPN niet in zijn prijsvergelijking betrok- ken, terwijl vast staat dat een meerderheid van alle telefoontjes via KPN naar voordeel- nummers worden gepleegd. De nieuwe voordeelregeling van Tele2 wordt nog maar door enkele klanten gebruikt. De stelling dat Tele2 Preselect altijd een lager tarief garandeert dan KPN BelBasis is, zonder in die vergelijking de KPN-voordeelnummers te betrekken, onvolledig en daardoor mislei- dend. Vzr. Rb. Arnhem 27 juli 2004, Studio Esthetique vs. Y & Specerij Beheer, LJN-nr. AQ6830 Domeinnaam · Handelsnaam · Merkrecht Eiseres voert sinds 1984 de handelsnaam Beautystudio Esthetique en sinds 1999 de handelsnaam Studio Esthetique. Zij heeft een woord/beeldmerk Studio Esthetique en heeft in oktober 2002 de domeinnaam stu- dio-esthetique.nl geregistreerd. Gedaagde is werkzaam in dezelfde branche en gebruikt sinds juli 2003 de handelsnaam Schoon- heidsstudio Esthetique. In januari 2004 heeft zij de domeinnaam studioesthetique. nl geregistreerd. Het verbod op het voeren van de handelsnaam Schoonheidsstudio Esthetique wordt afgewezen, nu de bescher- ming van de handelsnaam van eiseres terri- toriaal beperkt is en partijen 55 km uit elkaar wonen. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat bezoekers van schoonheidssa- lons doorgaans niet meer dan 27 km rijden, zodat geen verwarring is te duchten is. Eise- res kan zich evenmin beroepen op haar woord/beeldmerk nu de bescherming daar- van zich niet uitstrekt tot alleen de woorden `Studio Esthetique' en gedaagde een van het beeldmerk afwijkende achtergrond han- teert. Het gebruik van de domeinnaam is wél onrechtmatig jegens eiseres wegens strijd met de Handelsnaamwet, omdat gedaagde daarmee met haar onderneming buiten haar eigen verzorgingsgebied en in het verzor- gingsgebied van eiseres treedt. De over- dracht van de domeinnaam wordt bevolen, zonder dat een verbod wordt uitgesproken. Vzr. Rb. Den Haag 13 april 2004, CvdM vs. Ernst & Young, nr. 32 J Bevoegdheid Commissariaat · Mediawet · Inlichtingenplicht · Awb Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2004-5, p. 166; zie ook de noot van P. Burger bij Vzr. Rb. Rotter- dam 27 april 2004, nr. 33 Vzr. Rb. Den Haag 1 juni 2004, Pretium vs. KPN Telecom, nr. 31 m.nt. N.A.N. M. van Eijk J Telecommunicatie · Carrier Preselect · Civiele handhaving Vaststaat dat sprake is van deactivatie (terug- schakelen naar KPN Telecom) van Pretium- klanten zonder dat daarvoor toestemming is gegeven door de desbetreffende klant. KPN Telecom heeft weliswaar gesteld dat onbe- doelde deactivaties vanaf 15 juni 2004 onver- wijld zullen worden gecorrigeerd, doch een controle of dat werkelijk ook gebeurt biedt KPN Telecom niet. Derhalve heeft Pretium nog steeds belang bij opgave door KPN Tele- com van alle voorkomende (oorzaken van) deactivaties. Het niet geven van bedoelde inzage kan als onrechtmatig worden aange- merkt. Aan deze verplichting wordt een dwangsom verbonden. Bovendien wordt KPN Telecom geboden telkens binnen 72 uur na deactivatie weer volledig te activeren. Vzr. Rb. Den Haag 15 juli 2004, Marshall Bruce Mathers III vs. Rams Horn e.a., LJN-nr AQ1883 Naburige rechten · Portretrecht · Mislei- dende mededelingen Eiser is muzikant en bekend onder de artie- stennaam Eminem. Tussen hem en Rams Horn (nu één van zes gedaagden) heeft de Vzr. Rb. Den Haag op 26 mei 2004 een ver- oordelend vonnis uitgesproken (zie Mediafo- rum 2004-7/8, p. 249). Gedaagden brengen zonder toestemming van Eminem cd's en een dvd op de markt met uitvoeringen van Eminem samen met andere artiesten én met covers van Eminem. Voor wat betreft de cover-cd oordeelt de voorzieningenrechter dat er sprake is van misleidende mededelin- gen in de zin van artikel 6:194 BW nu de sug- gestie wordt gewekt dat deze cd opnames van Eminem bevat. Voor de overige cd's en dvd geldt dat inbreuk wordt gemaakt op het portretrecht, het gemeenschapsmerk `Emi- nem' én de naburige rechten van Eminem op zijn uitvoeringen. Vzr. Rb. Den Haag 26 juli 2004, I.D.&T. Radio BV vs. Staat, LJN-nr. AQ5315 Frequentieverdeling · Onrechtmatige daad · Schadevergoeding Uit de uitspraak van de Rb. Rotterdam van 11 oktober 2002 kan niet anders worden afge- leid dan dat van onrechtmatig handelen door de Staat sprake is geweest bij de verde- ling van frequentievergunningen voor com- merciële radio. Eiseres vordert een (aanzien- lijk) geldbedrag bij wijze van voorschot op de vergoeding waarop zij jegens de Staat aanspraak heeft (naast hetgeen de Staat reeds heeft uitgekeerd). De rechter wijst de vorderingen af aangezien de hoofdvorde- ring betrekking heeft op kosten, waarover op grond van artikel 8:75, lid 1 Awb slechts de bestuursrechter bevoegd is te oordelen. Dit betekent dat vergoeding van deze kosten niet kan worden gevorderd voor de burger- lijke rechter in een procedure op grond van onrechtmatige daad, ook niet in kort geding. Vzr. Rb. Den Haag 13 augustus 2004, Recher- cheurs vs. Staat, LJN-nr. AQ6783 Rectificatie persbericht OM Rechercheurs van het zogenaamde Tolteam, het team dat onderzoek deed naar de oor- zaak van de vuurwerkramp in Enschede op 13 mei 2000, eisen rectificatie van een persbe- richt dat door het Openbaar Ministerie werd uitgegeven over de conclusies van een onder- zoek van de Rijksrecherche. De voorzienin- genrechter overweegt dat van een persbe- richt als het onderhavige, afkomstig van een overheidsorgaan als het OM, een grote mate van zorgvuldigheid en objectiviteit mag worden verwacht. Extra zorgvuldige behan- deling mag worden verlangd als in een pers- bericht van deze aard een zeer beperkt aantal namen van personen wordt genoemd, juist ten opzichte van deze personen. Het onder- havige persbericht voldoet niet aan deze eisen. Dit is te meer het geval nu het persbe- richt ten onrechte houvast geeft aan de gedachte dat de eerste eiser in een giganti- sche strafzaak, die landelijk grote aandacht heeft gekregen, wel eens meineed zou kun- nen hebben gepleegd, wat ook ten aanzien van de tweede eiser vragen kan oproepen. Rectificatie bevolen. Vzr. Rb. Rotterdam 27 april 2004, H e.a. vs. Minister EZ, nr. 33 m. nt. P. Burger J Artikel 18.7 Telecommunicatiewet · Ver- plichting toto informatieverstrekking Artikel 18.7 Telecommunicatiewet geeft de minister de bevoegdheid te allen tijde van een ieder inlichtingen te vorderen, die rede- lijkerwijs voor de vervulling van zijn in de wet opgelegde taak nodig zijn. Verzoekers verzetten zich tegen de opgelegde last inlichtingen te komen verstrekken. Bedoe- ling, tekst noch wetsgeschiedenis van artikel 18.7 van de Telecommunicatiewet geven een aanknopingspunt voor de stelling dat de woorden `een ieder' beperkt moeten worden uitgelegd. Het beroep van verzoekers op de uitspraak van Vzr. Rb. Den Haag van 13 april 2004 ( Mediaforum 2004-5, p. 166) gaat niet op omdat het daar ging om een vordering van het Commissariaat voor de Media en de Mediawet niet een met artikel 18.7 Tw verge- lijkbare bepaling kent. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de minister voldoende duidelijk gemaakt de gevraagde inlichtingen redelijkerwijs nodig te hebben. Vzr. Rb. Rotterdam 9 juli 2004, KPN Mobile vs. OPTA & Yarosa Mobiele telecommunicatie · Geschil · Bij- zondere toegang Partijen twisten over de plicht van KPN Mobile toegang tot haar netwerk te verlenen aan Yarosa en de daarvoor geldende tarieven. Ingevolge artikel 27 Kaderrichtlijn, in ver- binding met artikel 7 Toegangsrichtlijn, handhaven de lidstaten alle verplichtingen inzake toegang. Anders dan KPN Mobile meent, moet in dit verband onder verplich- ting worden verstaan: de algemene plicht tot het verlenen van bijzondere toegang. De be- streden besluiten van OPTA scheppen der- halve als zodanig geen nieuwe verplichtin- gen, doch moeten worden gezien als een uitwerking van de wettelijke plicht tot het verlenen van bijzondere toegang, welke plicht ingevolge het overgangsrecht van het nieuw regelgevend kader niet is vervallen. Hoewel de voorzieningenrechter van oor- deel is dat de tarifering een belangrijk ken- merk is voor de beoordeling van de redelijk- heid, leent dit onderwerp zich in onderhavige kwestie nauwelijks voor een beoordeling in voorlopige voorziening. Mediaforum 2004-9 285 Vzr. Rb. Rotterdam 29 juli 2004, Pretium Tele- com vs. Algemeen Dagblad Perspublicatie · Rectificatie De juistheid van een publicatie in het Alge- meen Dagblad, dat Pretium Telecom in strijd met de terzake geldende gedragsregels zijn telefonische marketingacties voortzet bij personen die bij een eerdere benadering `nee' hebben gezegd, is niet aannemelijk gemaakt. Onjuist is dan ook de mededeling dat Pretium zijn leven zou hebben gebeterd. Pretium wordt door de publicatie in een nadelig daglicht gesteld. Ten overvloede wordt het `minstens ongelukkig' genoemd dat de schrijver van het artikel de zoon is van de vrouw die door Pretium agressief bena- derd zou zijn, terwijl deze familieband niet uit het artikel blijkt. Rectificatie bevolen. Vzr. Rb. Zwolle 28 juli 2004, X vs. Y, LJN-nr. AQ5612 Domeinnaam · Onrechtmatige daad · Misbruik van recht Eiser heeft in november 2000 de domein- naam fietsen.123.nl geregistreerd. De daar- aan gekoppelde website heeft mede door publicaties in diverse media landelijke bekendheid gekregen. Eiser onderhoudt deze website op hobbymatige, niet commer- ciële, basis. Gedaagde heeft in mei 2001 de domeinnaam fietsen123.nl (zonder punt tus- sen fietsen en 123) geregistreerd. Op verzoek van eiser heeft gedaagde een keuzemenu aangebracht, waardoor gebruikers van fiet- sen123.nl via een hyperlink ook terecht kun- nen komen op de website van eiser. Begin 2004 heeft gedaagde dit keuzemenu verwij- derd. De voorzieningenrechter oordeelt dat gedaagde onrechtmatig handelt. Een als misbruik van recht te kwalificeren onrecht- matig handelen kan namelijk bestaan in het gebruik van een domeinnaam die een der- mate grote gelijkenis vertoont met een reeds in gebruik zijnde domeinnaam dat argeloze en minder typvaardige bezoekers die op zoek zijn naar de website van de eerder gere- gistreerde domeinnaam, terecht komen bij de andere website. Het verbod op het gebruik van domeinnamen die een combina- tie hebben van `fietsen' en `123'. De over- dracht wordt echter geweigerd, nu het enke- le recht op het gebruik van de domeinnaam niet onrechtmatig is, doch uitsluitend het misbruik van dat recht. CBB 15 juli 2004, NOS vs. NMA, LJN-nr. AQ1727 Mededingingswet · Misbruik van machtspositie · Programmagegevens Hoger beroep van Rb. Rotterdam 11 decem- ber 2002 (zie Mediaforum 2003-2, nr. 12 m. nt. R. Mahler). De weigering van een houder van een auteursrecht om toegang te geven tot een product of dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activi- teit kan volgens de rechtspraak van HvJEG als misbruik worden aangemerkt als vol- daan is aan drie cumulatieve voorwaarden, nl. dat de weigering in de weg staat aan de introductie van een nieuw product, waar- naar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat, dat zij geen recht- vaardigingsgrond heeft en dat zij elke mede- dinging op een afgeleide markt afsluit. Het CBB kan het voornemen van De Telegraaf om een gids als bijlage aan de vrijdag- of zater- dagkrant toe te voegen niet kwalificeren als een nieuw product. Het CBB vernietigt de bestreden uitspraak van de rechtbank, ver- nietigt het besluit van de NMa van 3 oktober 2001 en herroept het besluit van 16 februari 2000. Binnenland Compensatie provinciale opslagen omroepbijdrage Bij koninklijk besluit van 3 juni 2004 heeft de regering het Tijdelijk besluit compensa- tie provinciale opslagen omroepbijdragen vastgesteld. Door middel van dit besluit worden de middelen die vanaf 2000 aan het Provinciefonds zijn toegevoegd ter compen- satie van het vervallen van de mogelijkheid van een provinciale heffing op de landelijke omroepbijdrage (zie o.a. Mediaforum 1999-10, p. 227), tijdelijk als integratie-uitkering over de provincies verdeeld. Dat de totstandko- ming van dit besluit met de nodige vertra- ging gepaard is gegaan, is mede het gevolg van het feit dat pas in de loop van 2002 dui- delijk is geworden wat de definitieve omvang van het compensatiebedrag moest zijn. Daarover hebben kabinet en Tweede Kamer namelijk een halve oorlog uitgevoch- ten. Een tweede vertragende factor is het door de Tweede Kamer aangehouden wets- voorstel tot wijziging van de Mediawet in verband met een nieuwe financieringsstruc- tuur voor de regionale publieke omroep (zie Mediaforum 2003-6, p. 202). Het besluit is met ingang van 7 juli 2004 in werking getreden, werkt terug tot en met 1 januari 2000 en ver- valt met ingang van 1 januari 2006. Stb. 2004, 303. Inwerkingtreding wijzigingen Mediawet Bij koninklijk besluit van 6 juli 2004 is bepaald dat de Wet van 13 mei 2004 tot wijzi- ging van de Mediawet (het vervallen van de verspreidingsbeperking voor de program- ma's van lokale en regionale omroepinstel- lingen, wijziging van de doorgifteplicht via omroepnetwerken van de programma's van lokale omroepinstellingen, alsmede wijzi- ging van bepalingen inzake programma- raden) op 21 juli 2004 in werking treedt. Zie over deze wet onder andere Mediaforum 2004-6, p. 215-216. In hetzelfde koninklijk besluit is bepaald dat enige nog niet in wer- king getreden onderdelen van de Concessie- wet (zie Mediaforum 2000-5, p. 162-163) als- nog in werking treden, en wel eveneens met ingang van 21 juli 2004. Stb. 2004, 356. Richtlijn auteursrecht en naburige rech- ten De Wet van 6 juli 2004 tot uitvoering van de richtlijn auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij heeft het Staats- blad gehaald. De wet strekt tot uitvoering van richtlijn nr. 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (zie onder andere Mediaforum 2001-9, p. 268). Op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip zal de wet in werking treden. Overigens had Nederland tot 22 december 2002 de tijd om de richtlijn te implementeren, dus komt deze wet ruim anderhalf jaar te laat. Stb. 2004, 336. Programmagegevens De kamerleden Örgü (VVD) en Bakker (D66) hebben een initiatiefwetsvoorstel aanhangig gemaakt tot wijziging van Mediawet tenein- de een kostenloze beschikbaarstelling van programmagegevens aan derden te bewerk- stelligen. Het voorstel introduceert een nieuw artikel 58 in de Mediawet. Het eerste lid van dat artikel verplicht de landelijke publieke omroepinstellingen om hun programmage- gevens aan de NOS te verstrekken en te gedo- gen dat de NOS deze gegevens conform het tweede en het derde lid aan de omroepvereni- gingen en aan derden ter beschikking stelt. Het tweede lid regelt op dezelfde wijze als het huidige artikel 58 de verstrekking van de pro- grammagegevens aan de omroepverenigin- gen ten behoeve van hun programmagidsen. Tenslotte bevat het derde lid een opdracht aan de NOS om de programmagegevens, voorzo- ver deze bestaan uit de namen/titels van de uit te zenden programmaonderdelen en de uitzendtijdstippen (het `spoorboekje'), om niet te verstrekken aan derden die daarom vragen. Door de voorgestelde regeling zullen langlopende juridische procedures zoals die tussen de NOS en HMG enerzijds en De Tele- graaf anderzijds (zie ook de uitspraak van het CBB in de rubriek `rechtspraak') in de toe- komst kunnen worden voorkomen, aldus de initiatiefnemers. Kamerstukken II 2003/04, 29 680, nr. 1-3. Vaste boekenprijs Vlak voor het zomerreces, op 1 juli 2004, is de Tweede Kamer akkoord gegaan met het ini- tiatiefwetsvoorstel vaste boekenprijs. Sinds de verdediging van het wetsvoorstel op 23 juni 2004 door het kamerlid Dittrich (zie Mediaforum 2004-7/8, p. 250) is er nog het vol- gende gebeurd. Allereerst hebben de initia- tiefnemers (de kamerleden Dittrich, Halse- ma en Van Nieuwenhoven) op 29 juni 2004 een brief aan de Tweede Kamer gestuurd waarin zij tot hun teleurstelling moeten melden dat er nog steeds geen officiële brief van de Europese Commissie is over de Euro- peesrechtelijke aspecten van het wetsvoor- stel. Dit hoeft volgens de initiatiefnemers echter niet te leiden tot uitstel van de afhan- deling van het voorstel. De verwachte brief zou immers geen garantie bevatten dat het wetsvoorstel `Europaproof' is, aangezien de Europese Commissie nu eenmaal niet dat soort uitspraken doet. Eveneens op 29 juni 2004 heeft staatssecretaris Van der Laan van OCW een brief aan de Tweede Kamer gestuurd waarin zij ingaat op de wijze waar- op het toezicht op de naleving van de wet moet worden vormgegeven. Zij geeft aan zich te kunnen vinden in bestuursrechtelij- ke handhaving, uit te voeren door een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursor- gaan. Daarmee is volgens de staatssecretaris een sluitend en effectief toezicht vooralsnog het beste gewaarborgd. Zij is in het licht van het kabinetsbeleid, dat gericht is op terug- dringing van het aantal zelfstandige bestuursorganen, wel voorstander van een `zo licht mogelijke variant'. Het reeds bestaande Commissariaat voor de Media zou als handhavend bestuursorgaan kunnen worden aangewezen. Die suggestie is over- genomen door de initiatiefnemers, zo blijkt uit de vierde nota van wijziging (de derde bevat louter technische aanpassingen). Ver- volgens werd op 30 juni 2004 de algemene beraadslaging over het wetsvoorstel in de tweede termijn hervat, waarna op 1 juli 2004 de stemming plaatsvond. Alleen de fractie van de VVD stemde, zoals verwacht, tegen. Kamerstukken II 2003/04, 28 652, nr. 22-27; Kamer- stukken I 2003/04, A-B; Handelingen II 2003/04, p. 5600-5617, p. 5783-5794 en p. 5906. Mediaforum 2004-9 286 Audiovisuele media en bescherming van jeugdigen Bij brief van 8 juli 2004 heeft staatssecretaris Van der Laan van OCW enige Kamervragen beantwoord die eerder waren gesteld tijdens een Algemeen Overleg over de bescherming van jeugdigen in relatie tot de audiovisuele media. De vragen en antwoorden hebben betrekking op onderwerpen als previews en trailers, videoclips op muziekzenders met een nadrukkelijk erotisch karakter en grof taalgebruik, de rol van het Commissariaat voor de Media, klachtenafhandeling door het NICAM, de videobranche, omroepen die niet bij het NICAM zijn aangesloten, het knippen van bepaalde scènes (maar niet door de over- heid), de positie van ouders en de positie van de raad van advies van het NICAM. Interes- sant is dat de staatssecretaris ook ingaat op de mogelijkheid om in te grijpen teneinde een bepaalde uitzending te voorkomen. De vraag naar die mogelijkheid zou aan de orde kun- nen zijn wanneer een omroep een film wil uitzenden op een tijdstip dat vroeger is dan de aan de classificatie van die film gekoppel- de uitzendtijd. Berucht was het geval van Yorin dat de film `Saving private Ryan' uit- zond om 20:30 uur, terwijl de classificatie 16 jaar meebracht dat uitzending pas na 22:00 toegestaan was. Dit heeft Yorin de hoogst mogelijke boete van het NICAM opgeleverd. Volgens de staatssecretaris is de vraag naar het ingrijpen van de overheid in een dergelijk geval een vraag met een hoog theoretisch gehalte. Hier geldt immers artikel 7 lid 2 Grondwet: geen voorafgaand toezicht op een radio- of televisieuitzending. De staatssecre- taris merkt op dat theoretisch nog de vraag gesteld kan worden of de rechter in zo'n geval kan ingrijpen. Het lijkt haar lastig een rechtsgrond voor een dergelijk uitzendver- bod te construeren, maar het is uiteraard aan de onafhankelijke rechter zelf om gelet op de specifieke omstandigheden van het geval een uitspraak te doen. Een tweede geval waarin de vraag naar de mogelijkheden van ingrij- pen speelt, is overigens de situatie waarin ernstige twijfel bestaat of een programma- onderdeel wel correct gekwalificeerd is. In elk geval geeft de staatssecretaris aan dat het niet wenselijk is om te streven naar de moge- lijkheid om op basis van de Mediawet uitzen- ding van programma's tegen te houden. Kamerstukken II 2003/04, 29 326, nr. 4. Zie ook Mediaforum 2004-2, p. 48. Positie Digitenne Naar aanleiding van een verzoek van het kamerlid Aptroot (VVD) heeft minister Brink- horst van EZ een brief aan de Tweede Kamer geschreven over de positie van Digitenne en de plannen die er voor de toekomst zijn. De bewindsman verwijst voornamelijk naar een eerdere brief over Digitenne (zie Mediaforum 2004-6, p. 216). Hij voegt daaraan toe dat Digi- tenne zich bij het zoeken naar alternatieve externe financiers grote inspanningen heeft getroost en ook in de komende jaren de markt van potentiële externe financiers in de gaten zal houden. De minister is van mening dat hij met zijn eerdere brief voldoende openheid van zaken heeft geboden. De daarin vervatte informatie is in overleg met de aandeelhou- ders en de Raad van Commissarissen van Digitenne aan de Kamer beschikbaar gesteld. Aangezien Digitenne echter een privaat bedrijf is, acht de minister publicatie van ver- dere bedrijfsgevoelige informatie niet gewenst. Dit betreft zowel de exacte financië- le gegevens als de toekomstplannen. Kamerstukken II 2003/04, 24 095, nr. 164. Politiek en media In 2003 verschenen twee adviezen aan het kabinet over de relatie tussen media en poli- tiek. Allereerst was daar het rapport `Media- logica: Over het krachtenveld tussen burgers, media en politiek' van de Raad voor Maat- schappelijke Ontwikkeling. Over dit advies schreef Germ Kemper een opinie in Mediafo- rum 2003-7/8, p. 225 en Gerard Schuijt een artikel in Mediaforum 2003-11/12, p. 363 (met een reactie van Thomas Schillemans in Media- forum 2004-2, p. 41, met naschrift Schuijt op p. 43). Het tweede advies betreft het rapport `Politiek en media, pleidooi voor een LAT- relatie' van de Raad voor het Openbaar Bestuur. Over beide adviezen heeft het kabi- net bij brief van 12 juli 2004 een kabinets- standpunt uitgebracht. Daarin wordt aller- eerst een samenvatting gegeven van de adviezen van de RMO en de ROB. Vervolgens wordt ingegaan op de rol van de overheid en wordt op hoofdlijnen een reactie van het kabinet op de beide adviezen gegeven. In een volgende paragraaf gaat het kabinet specifie- ker in op de aanbevelingen van de RMO over het mediabeleid, waarna wordt afgesloten met een reactie op de aanbevelingen van de ROB over overheidscommunicatie. Kamerstukken II 2003/04, 29 692, nr. 1. Coproducties Bij besluit van 30 juni 2004 heeft minister- president Balkenende, minister van Algeme- ne Zaken, de Aanwijzingen inzake copro- ducties en andere omroepprogramma's vastgesteld. Met een coproductie wordt gedoeld op een tv- of radioprogramma waar- aan meerdere partijen, waaronder in elk geval een omroepinstelling en een ministe- rie of bestuursorgaan, een inhoudelijke en financiële bijdrage leveren. Voor het aan- gaan van overeenkomsten betreffende der- gelijke coproducties bestaan al sinds 1981 interne richtlijnen, maar deze hadden het karakter van informele afspraken en zijn nimmer formeel door het kabinet als richt- lijn besproken. De premier hecht eraan om nu op dit punt duidelijkheid te creëren: nu er formeel aanwijzingen voor de rijksdienst zijn vastgesteld, wordt het mogelijk een een- duidige lijn ten aanzien van coproducties te handhaven. Daarbij is het uitgangspunt transparantie over omvang en doel van de publieke bijdrage aan coproducties. De aan- wijzingen gaan en per 1 januari 2004 en de premier zal de Kamer jaarlijks een overzicht van de aangemelde en uitgezonden copro- ducties toesturen, waarbij hij ook zal ingaan op de werking van de aanwijzingen. Stcrt. 2004, 135, p. 9; Kamerstukken II 2003/04, 29 200 III, nr. 21. Zie ook Mediaforum 2004-7/8, p. 250. Internetactiviteiten gedetineerden De kamerleden Griffith (VVD) en Van der Staaij (SGP) hebben schriftelijke vragen gesteld aan minister Donner van Justitie over internetactiviteiten van gedetineerden. Aan- leiding voor de vragen was de website van tweevoudig moordenaar Martin K., waarop onder andere politiefoto's van de door hem gepleegde moorden waren te vinden. Ook een originele 112 geluidsband, met de schoten en het gegil van een slachtoffer in doodsnood was te beluisteren. Voor wat betreft de straf- baarheid van het creëren van deze website merkt de minister op dat de website niet door K. zelf is gemaakt. Als gedetineerde heeft hij namelijk geen enkele directe toegang tot internet, daar het gebruik van internet in een penitentiaire inrichting niet is toegestaan. Gevraagd naar de mogelijkheid om K. te ver- volgen, antwoordt de bewindsman dat het denkbaar is dat er sprake is van overtreding van artikel 35 Auteurswet (schending portretrecht) of artikel 271 Sr (verspreiding beledigend geschrift). Omdat in Auteurswet- zaken een civielrechtelijke procedure de eerst aangewezen weg is en het delict van artikel 271 Sr een klachtdelict is, acht het OM het echter niet opportuun om tot vervolging over te gaan. De minister geeft verder nog aan dat de beperking van de uitoefening van de grondrechten van gedetineerden niet zover kan gaan dat gedetineerden de moge- lijkheid wordt ontzegd om derden opdracht te geven tot het opzetten van een website. Ook de verantwoordelijkheid van de provi- der komt ter sprake. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1773-1774. Phishmail Het kamerlid Gerkens (SP) heeft minister Donner van Justitie gevraagd om een schrif- telijke reactie op een artikel in de Spits over zogenaamde `phishmail'. Bij phishmail gaat het om ongevraagde e-mails waarmee crimi- nelen als het ware hengelen naar persoonlij- ke informatie, zoals creditcardgegevens en wachtwoorden. De minister antwoordt dat het artikel aantoont dat zorgvuldigheid geboden is bij het verstrekken van persoon- lijke informatie via het internet. Over de omvang van het probleem kan hij weinig zeggen, behalve dat het zich tot nu toe vooral in de financiële sector voordoet. Volgens de minister moet internetcriminaliteit niet wor- den gezien als een afzonderlijke vorm van criminaliteit die apart prioriteit behoeft. Het internet is namelijk een middel dat gebruikt kan worden voor het plegen van doorgaans commune strafbare feiten. Op het gebied van internetcriminaliteit is expertise aanwezig bij de Nederlandse politie, doch deze experti- se heeft nog niet het gewenste volume. Uit- breiding van de capaciteit is nodig en de minister geeft aan hoe hij dat wil bereiken. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1783. Demonstratie AEL In antwoord op schriftelijke vragen van het kamerlid Sterk (CDA) schrijft minister Don- ner van Justitie dat hij geen kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de toe- spraak van de voorzitter van de Nederlandse AEL tijdens een demonstratie op 27 maart 2004. De tekst was niet beschikbaar via de site van de AEL en kon ook niet op andere wijze achterhaald worden. De minister kon dan ook geen antwoord geven op de vraag of de toespraak elementen bevatte die de gren- zen van de Nederlandse rechtsstaat over- schrijden. Wel kon hij bevestigen dat een Israëlische vlag in brand gestoken en ver- trapt is. De politie treedt op tegen vlagver- brandingen wanneer door een verbranding de openbare orde wordt verstoord of wan- neer andere goederen dreigen te worden beschadigd. In casu heeft de eigen orde- dienst opgetreden, waarna de vlagverbran- ders beloofden geen verdere vlaggen meer te verbranden. Voor het nemen maatregelen bestaat volgens de minister gelet op het voorgaande geen aanleiding. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1838. Kabeldoorgifte Sporza Het kamerlid Örgü (VVD) heeft opnieuw schriftelijke vragen gesteld aan staatssecre- taris Van der Laan van OCW over kabeldoor- gifte van de tijdelijke Vlaamse publieke sportzender Sporza (zie eerder Mediaforum 2004-7/8, p. 250). In haar antwoorden Mediaforum 2004-9 287 schrijft de staatssecretaris onder meer dat het haar op 21 januari 2004 bekend was dat er plannen bestonden voor een Vlaamse publieke sportzender en dat vormde voor haar aanleiding om de wettelijke doorgifte- verplichting van de Vlaamse publieke televi- sieprogramma's nog eens tegen het licht te houden. Artikel 82i lid 1 sub d Mediawet bepaalde toen namelijk dat álle Vlaamse publieke televisieprogramma's via de kabel moesten worden doorgegeven. De staatsse- cretaris achtte het ongewenst dat kabelex- ploitanten verplicht zouden zijn meer dan de huidige twee televisieprogramma's van de Vlaamse publieke omroep door te geven. De ruimte op de kabel is immers beperkt en een uitbreiding zou ten koste gaan van de adviesruimte van programmaraden. Het is volgens de staatssecretaris ook nooit de bedoeling geweest dat zenders als Sporza verplicht via de kabel zouden worden door- gegeven: de wetgeving is hier gewoon door de techniek ingehaald. De staatssecretaris meent bovendien dat een grotere must-carry verplichting spanning oplevert met artikel 31 van de Universeledienstrichtlijn. Dat arti- kel staat de lidstaten toe redelijke doorgifte- verplichtingen op te leggen.Verder zou de verplichte doorgave van een tijdelijk pro- gramma bij de kabelexploitanten tot veel onrust kunnen leiden. Tenslotte zou het vol- gens de staatssecretaris raar zijn om ener- zijds maatregelen te nemen die gericht zijn op het verbeteren van het functioneren van de programmaraden (zie het hierna te noe- men wetsvoorstel) en anderzijds de advies- ruimte van deze raden te beperken. Aanpas- sing van artikel 82i van de Mediawet was dus gewenst, en wel snel. In het wetsvoorstel tot wijziging van de Mediawet in verband met het vervallen van de verspreidingsbeperking voor de programma's van lokale en regionale omroepinstellingen, wijziging van de door- gifteplicht via omroepnetwerken van de pro- gramma's van lokale omroepinstellingen, alsmede wijziging van bepalingen inzake de programmaraden (zie Mediaforum 2003-1, p. 24) had een dergelijke aanpassing gestalte kunnen krijgen, doch dit wetsvoorstel lag reeds bij de Eerste Kamer. Daarom is de gewenste aanpassing gerealiseerd middels een tweede nota van wijziging bij het wets- voorstel tot wijziging van de Mediawet in verband met verlaging van de rijksomroep- bijdrage (zie Mediaforum 2003-10, p. 329 en 2004-4, p. 119). Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1874. NPS-radio-uitzendingen Het kamerlid Lazrak (Groep Lazrak) heeft schriftelijke vragen gesteld aan staatssecre- taris Van der Laan van OCW over de radio- uitzendingen van de NPS, onder meer in ver- band met het stopzetten van dagelijkse radio-uitzendingen in de Chinese, Marok- kaanse en Turkse taal. De staatssecretaris antwoordt dat zij als bewindspersoon op afstand staat, gezien de programmatische autonomie van de publieke omroep. In arti- kel 48 Mediawet is de zelfstandigheid van de omroepen nadrukkelijk bepaald en boven- dien bepaalt artikel 13c Mediawet dat de pro- gramma's van de publieke omroep onafhan- kelijk zijn van commerciële invloeden en van overheidsinvloeden. De NPS heeft de wettelijke taak om 25% van haar program- mering op de radio te richten op minderhe- den en uit de programmatische autonomie vloeit voort dat zij dit naar eigen inzicht kan inrichten. Het Commissariaat voor de Media houdt ­ achteraf ­ toezicht op de naleving van de programmatische voorschriften. De staatssecretaris beschikt derhalve niet over bevoegdheden om voor te schrijven op welke wijze de NPS zijn programmatische opdracht moet uitvoeren. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1947. Herleving tariefbeheersing post In Mediaforum 2004-7/8, p. 250-251 werd mel- ding gemaakt van het feit dat concessiehou- der TPG een bezwaarschrift had ingediend tegen een besluit van de minister van EZ van 21 september 2003, houdende wijziging van het Besluit algemene richtlijnen post (zie Mediaforum 2003-11/12, p. 372). Tevens werd vermeld dat de minister het bezwaarschrift gegrond achtte. Dat is nu bevestigd door een kennisgeving in de Staatscourant van 12 juli 2004. Daarin is tevens te lezen dat het bestre- den besluit is ingetrokken en dat dientenge- volge diverse onderdelen van het Besluit algemene richtlijnen post weer luiden zoals zij luidden vóór 8 oktober 2003, de dag waar- op het bestreden besluit in werking trad. Stcrt. 2003, 130, p. 13. Steun van Bedrijfsfonds voor de Pers Het Bedrijfsfonds voor de Pers heeft een kre- diet van 80.000,- beschikbaar gesteld aan Medusa Media Producties BV voor het blad SEN. SEN is een maandelijks verschijnend lif- estyle-blad dat zich richt op (nieuw) Neder- landse vrouwen in de leeftijd van 20-35 jaar. Het krediet is beschikbaar gesteld voor het aanstellen van professionele acquisiteurs. Het besluit van het Bedrijfsfonds is geba- seerd op artikel 2 van de Tijdelijke subsidie- regeling minderhedenbladen en journalis- tieke internet-informatieproducten (zie Mediaforum 2002-9, p. 291). Stcrt. 2004, 122, p. 9. Verschenen N.A.N.M. van Eijk & E. J. Dommering, Juris- prudentie Telecommunicatie, Den Haag: Sdu 2004; ISBN 9054093839, 902 pp. H. Bouwman e.a., Interconnectie. Het vaste tele- foonnet, het mobiele net en internet, Den Haag: Sdu 2004 (IteR-reeks nr. 65); ISBN 9054093934; 184 pp. A.H. J. Schmidt, Bedreigen computers ons rechts- systeem? Rede uitgesproken bij de aanvaar- ding van het ambt van hoogleraar Recht en Informatica aan de Universiteit Leiden op 18 mei 2004, Leiden: Universiteit Leiden 2004; 28 pp. Agenda Licentiecontracten, Kluwer Opleidingen, 28 september 2004, Bilthoven; sprekers S.A. Klos en J.L.R.A. Huydecoper; 575,-; aan- melden en info: tel. 0570-647557; www.klu- weropleidingen.nl; opleidingen@kluwer.nl Actueel recht voor de media in de prak- tijk, Euroforum 30 september 2004 te Hil- versum; sprekers B. le Poole, D. van der Kolk, K. Gilhuis, E. de Bock en forumdiscussie met Felix Meurders en Henk Steenhuis; 899,-; info en aanmelden tel. 040-2974977; fax 040- 2974984; www.euroforum.nl/media.htm Actualiteiten auteursrecht 2004; Juri- disch PAO Leiden, 1, 8 en 15 november 2004; sprekers D. J.G. Visser, D.W.F. Verkade, C.B. van der Net, M.R. de Zwaan, R. J.Q. Klomp, J.L.R.A. Huydecoper, W.D.H. Asser, M. J. Frequin, J. Seignette, J.I. Krikke en J.A. Schaap; 895,-; 8 studiepunten; aanmeldin- gen en info: tel. 071-5278666; fax 071- 5277895; e-mail: pao@law.leidenuniv.nl; www.juridischpao.leidenuniv.nl Mediaforum 2004-9 288 Mediaforum 2004-9 289 Jurisprudentie nr .3 0 Nr 30 Vides Aizsardzibas Klubs vs. Lettonie EHRM 27 mei 2004 (Requête no 57829/00) Cet arrêt deviendra définitif dans les conditions définies à l'article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme. La Cour européenne des Droits de l'Homme (première section), siége- ant en une chambre composée de : MM. C.L. Rozakis, président, G. Bonello, Mme F.Tulkens, M. E. Levits, Mme S. Botoucharova, MM. A. Kovler, V. Zagrebelsky, juges, et de M. S. Nielsen, greffier de section, Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 6 mai 2004, Rend l'arrêt que voici, adopté à cette date : Procédure 1-6 (...) En fait De omstandigheden van het geval (7-14) Vides Aizsardzibas Klubs (VAK) is een vereniging in Riga die zich sterk maakt voor de bescherming van het milieu. Op 29 november 1997 neemt de algemene vergadering van de VAK een resolutie aan, gericht aan de minister voor milieubescherming en regionale ont- wikkeling, de rijksinspecteur en de procureur generaal. Uit de resolu- tie spreekt grote bezorgdheid over de bescherming van het duinge- bied in Mersrags, een aan de golf van Riga gelegen gemeente. De resolutie maakt gewag van een snelle verslechtering van de toestand van het duingebied. Deze is volgens de resolutie het gevolg van de onverantwoordelijke en illegale activiteiten van het gemeentebe- stuur van Mersrags. De voorzitter van de gemeenteraad, I.B., heeft illegale stukken, besluiten, en verklaringen getekend die de ongeoor- loofde constructie van een bouwwerk in de duinen in hand hebben gewerkt. Voorts legt zij bewust de aanmaningen van de regionale directie voor het milieu, gericht op stopzetting van de bouw, naast zich neer. Op 18 december 1997 wordt de resolutie gepubliceerd in de regionale krant Talsu Vestis. Begin januari 1998 antwoordt de minister van milieubescherming en regionale ontwikkeling aan de VAK dat amb- tenaren van zijn ministerie bij een bezoek aan Mersrags in de duinen verschillende andere gevallen hebben ontdekt van overtreding van de milieuwetgeving. Voorts betuigt de minister zijn dank voor de actie- ve medewerking van de VAK bij de oplossing van het probleem. Een brief van het parket bij de regionale rechtbank aan de VAK vermeldt dat er meer overtredingen zijn geconstateerd in de duinen bij Mers- rags en dat de voorzitter van de gemeenteraad daadwerkelijk een eigenaar een verklaring met een`onjuiste' afstand tot de zee heeft ver- strekt zodat hij buiten het beschermde gebied lijkt te vallen en mocht bouwen. In februari 1998 begint I.B. een schadevergoedingsprocedure tegen de VAK stellende dat de toestand van het duingebied niet is verslechterd, dat zij geen enkele aanmaning van de regionale milieudienst heeft ont- vangen en dat zij geen enkel stuk heeft getekend geschikt om een ille- gale bouw in de hand te werken. Zij eist een schadevergoeding van 500 Lats (ongeveer 800 Euro) en publicatie van een rectificatie. De rechter in eerste instantie aanvaardt de in de vorige alinea genoemde brieven niet als bewijs nu zij dateren van na de publicatie van de resolutie. Daarmee heeft de VAK de juistheid van bewering in de resolutie niet kunnen aantonen. De VAK wordt veroordeeld tot de publicatie van een rectifi- catie en een schadevergoeding van ongeveer 350 Euro. De rechter baseert dat bedrag mede op de financiële positie van de VAK. De redenering van het hof te Kurzeme in hoger beroep is een andere. Het hof overweegt dat uit geen van de vermelde brieven uitdrukke- lijk blijkt dat I.B. op illegale wijze een stuk heeft getekend, dat de gewraakte bouw in de hand heeft gewerkt. Zelfs als I.B werkelijk een verklaring zou hebben getekend, zou er rekening mee gehouden moeten worden dat de gemeente zelf al bezig was iets tegen deze overtreding te doen. Bovendien wijst het hof erop dat alle besluiten van de gemeenteraad collegiaal van aard zijn. Daarom kan de voorzit- ter van de raad niet persoonlijk verantwoordelijk worden gehouden voor een `onjuist' besluit genomen door de raad als geheel. Het cassa- tieberoep tegen deze uitspraak wordt verworpen. Relevant nationaal recht (15-22) De milieuwetgeving geeft burgers en organisaties het recht om de bevoegde autoriteiten bepaalde inlichtingen te vragen, het recht bezwaren tot uitdrukking te brengen en het recht aan het parket en andere bevoegde organen overheidsbesluiten voor te leggen. Daarbij hebben de gemeentelijke instellingen de plicht om te bevorderen dat burgers en organisaties deelnemen aan de controle op de bescher- ming van het milieu. Die deelname heeft tot doel te waken over de naleving van de wetgeving. Het burgerlijk wetboek bepaalt dat de rechter een rectificatie kan opleggen aan iemand die beledigende uitlatingen doet maar de juist- heid ervan niet kan bewijzen. Daarnaast is het in veel gevallen moge- lijk een schadevergoeding toe te wijzen En droit I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 10 DE LA CON- VENTION 23. La requérante se plaint que sa condamnation à des dommages- intérêts pour avoir publié, de bonne foi, une résolution portant sur une question sensible de la vie sociale, constitue une violation de son droit à la liberté d'expression, et, notamment, au droit de communi- quer des informations. Ce droit est garanti par l'article 10 de la Con- vention, dont les parties pertinentes sont ainsi libellées : « 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit com- prend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communi- quer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques (...). (...) 2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabi- lités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessai- res, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'inté- grité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'auto- rité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. » A. Thèses des parties 1. Le Gouvernement (24-32) 2. La requérante (33-39) B. Appréciation de la Cour 1. Principes généraux 40. La Cour rappelle les principes fondamentaux qui se dégagent de sa jurisprudence relative à l'article 10 : a) La liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels d'une société démocratique et l'une des conditions primordiales de son progrès et de l'épanouissement de chacun (voir Lingens c. Autriche, arrêt du 8 juillet 1986, série A n o 103, p. 26, § 41). Sous réserve du deuxième paragraphe de l'article 10, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heur- tent, choquent ou inquiètent une personne ou une partie de la popu- lation; ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouvertu- re sans lesquels il n'y a pas de « société démocratique » (voir Handyside c. Royaume-Uni, arrêt du 7 décembre 1976, série A n o 24, p. 23, § 49, et Jersild c. Danemark, arrêt du 23 septembre 1994, série A n o 298, p. 26, § 37). Comme le précise l'article 10, l'exercice de cette liberté est soumis à des formalités, conditions, restrictions et sanctions qui doivent cependant s'interpréter strictement, leur nécessité devant être établie de manière convaincante (voir, parmi beaucoup d'autres, Observer et Guardian c. Royaume-Uni, arrêt du 26 novembre 1991, série A n o 216, p. 30, § 59; arrêt Jersild c. Danemark précité, pp. 23-24, § 31; Janowski c. Pologne [GC], n o 25716/94, § 30, CEDH 1999-I; Nilsen et Johnsen c. Norvège [GC], n o 23118/93, § 43, CEDH 1999-VIII). b) Ces principes revêtent une importance particulière pour la presse, laquelle joue un rôle éminent dans une société démocratique. Si la presse ne doit pas franchir certaines limites, tenant notamment à la protection de la réputation et aux droits d'autrui, il lui incombe néan- moins de communiquer, dans le respect de ses devoirs et de ses respon- sabilités, des informations et des idées sur les questions politiques ain- si que sur les autres thèmes d'intérêt général (voir, parmi beaucoup d'autres, De Haes et Gijsels c. Belgique, arrêt du 24 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I, pp. 233-234, § 37; Thoma c. Luxembourg, n o 38432/97, § 45, CEDH 2001-III, et Colombani et autres c. France, n o 51279/99, § 55, CEDH 2002-V). A sa fonction qui consiste à en diffuser s'ajoute le droit, pour le public, d'en recevoir. S'il en allait autrement, la presse ne pourrait jouer son rôle indispensable de « chien de garde » (voir Thorgeir Thorgeirson c. Islande, arrêt du 25 juin 1992, série A n o 239, p. 27, § 63; Goodwin c. Royaume-Uni, arrêt du 27 mars 1996, Recueil 1996-II, p. 500, § 39, et Bladet Tromsø et Stensaas c. Norvège [GC], n o 21980/93, § 59, CEDH 1999-III). Outre la substance des idées et informations exprimées, l'article 10 protège leur mode de diffusion (voir Oberschlick c. Autriche (n o 1), arrêt du 23 mai 1991, série A n o 204, p. 25, § 57). c) Quant aux limites de la critique admissible, elles sont plus larges à l'égard d'un homme politique, agissant en sa qualité de personnage public, que d'un simple particulier. Un personnage politique s'expo- se inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes de la part des journalistes, des organisations non gouverne- mentales telles que la requérante, ainsi que de la masse des citoyens, et doit montrer une plus grande tolérance à cet égard. Il a certes droit à voir protéger sa réputation, même en dehors du cadre de sa vie privée, mais les impératifs de cette protection doivent être mis en balance avec les intérêts de la libre discussion des questions politi- ques, les exceptions à la liberté d'expression appelant une interpréta- tion étroite (voir, notamment, l'arrêt Oberschlick c. Autriche (n o 1) pré- cité, pp. 25-26, §§ 57-59, et Vereinigung demokratischer Soldaten Österreichs et Gubi c. Autriche, arrêt du 19 décembre 1994, série A n o 302, p. 17, § 37). Quant aux fonctionnaires, la Cour a également reconnu que les limi- tes de la critique admissible à leur encontre étaient plus larges qu'à l'encontre de simples particuliers, même si l'on ne peut pas leur appliquer les mêmes critères qu'à l'égard des hommes politiques (voir Oberschlick c. Autriche (n o 2), arrêt du 1er juillet 1997, Recueil 1997- IV, p. 1275, § 29, et Janowski c. Pologne précité, § 33). d) La vérification du caractère « nécessaire dans une société démocrati- que » de l'ingérence litigieuse impose à la Cour de rechercher si celle-ci correspondait à un « besoin social impérieux », si elle était proportion- née au but légitime poursuivi et si les motifs fournis par les autorités nationales pour la justifier sont pertinents et suffisants (voir Sunday Times c. Royaume-Uni (n o 1), arrêt du 26 avril 1979, série A n o 30, p. 38, § 62). Pour déterminer s'il existe pareil « besoin » et quelles mesures doi- vent être adoptées pour y répondre, les autorités nationales jouissent d'une certaine marge d'appréciation. Celle-ci n'est toutefois pas illi- mitée mais va de pair avec un contrôle européen exercé par la Cour, qui doit dire en dernier ressort si une restriction se concilie avec la liberté d'expression telle que la protège l'article 10 (voir, parmi beaucoup d'autres, Worm c. Autriche, arrêt du 29 août 1997, Recueil 1997-V, p. 1551, § 47, et l'arrêt Nilsen et Johnsen c. Norvège précité, § 43). e) En évaluant la proportionnalité d'une ingérence dans l'exercice de la liberté d'expression, il y a lieu de distinguer avec soin entre faits et jugements de valeur. Si la matérialité des premiers peut se prouver, les seconds ne se prêtent pas à une démonstration de leur exactitude (voir l'arrêt De Haes et Gijsels c. Belgique précité, p. 235, § 42). f) Enfin, la Cour n'a point pour tâche, lorsqu'elle exerce ce contrôle, de se substituer aux juridictions nationales, mais de vérifier sous l'angle de l'article 10 les décisions qu'elles ont rendues en vertu de leur pou- voir d'appréciation. Pour cela, la Cour doit considérer l'ingérence liti- gieuse à la lumière de l'ensemble de l'affaire pour déterminer si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparais- sent « pertinents et suffisants » (voir, parmi de nombreux précédents, Fressoz et Roire c. France [GC], n o 29183/95, § 45, CEDH 1999-I). 2. Application en l'espèce des principes susmentionnés 41. Les parties s'accordent à dire que la condamnation de la requéran- te à des dommages-intérêts s'analyse en une « ingérence » dans l'exercice de son droit à la liberté d'expression. De même, la requér- ante ne conteste pas que cette ingérence était « prévue par la loi » (article 2352-a du code civil). La Cour ne voit pas de raison d'en juger autrement. La Cour estime également que les décisions des juridictions lettonnes en l'espèce étaient motivées par un but légitime : protéger « la réputa- tion et les droits d'autrui », en l'occurrence I.B., maire de la commune de Mersrags. Reste à rechercher si l'ingérence critiquée était « néces- saire dans une société démocratique » pour atteindre pareil but, et donc à déterminer si elle correspondait à un besoin social impérieux, si elle était proportionnée au but légitime poursuivi et si les motifs fournis par les autorités nationales pour la justifier étaient pertinents et suffisants. 42. La Cour constate d'emblée que la résolution litigieuse avait pour but principal d'attirer l'attention des autorités publiques compé- tentes sur une question sensible d'intérêt public, à savoir les dysfonc- tionnements dans un secteur important géré par l'administration locale. En tant qu'organisation non gouvernementale spécialisée en la matière, la requérante a donc exercé son rôle de « chien de garde » conféré par la loi sur la protection de l'environnement. Une telle par- ticipation d'une association étant essentielle pour une société démo- cratique, la Cour estime qu'elle est similaire au rôle de la presse tel que défini par sa jurisprudence constante (paragraphe 40 b) ci-des- sus). Par conséquent, pour mener sa tâche à bien, une association doit pouvoir divulguer des faits de nature à intéresser le public, à leur donner une appréciation et contribuer ainsi à la transparence des activités des autorités publiques. 43. Comme la Cour vient de le rappeler ci-dessus (paragraphe 40 e)), il y a lieu de distinguer entre faits et jugements de valeur, chacune de ces deux catégories se prêtant à une analyse différente. Cependant, la Cour admet que, dans certaines situations, il peut s'avérer difficile de tracer une ligne de partage précise entre ces deux notions. Ainsi, dans la présente affaire, la requérante a été condamnée pour avoir publié un document contenant des allégations factuelles selon lesquelles I.B. avait « signé des documents, des décisions et des attestations illé- gales » et qu'elle avait intentionnellement omis de se conformer aux sommations de l'administration compétente. Aux yeux de la Cour, de telles allégations peuvent s'analyser sous deux aspects. 44. En premier lieu, la requérante reprochait à I.B. d'avoir signé les actes en cause et de ne pas avoir obéi aux injonctions de la direction régionale de l'environnement, visant à la cessation des travaux de construction dans la zone littorale. La Cour considère qu'il s'agit là d'une imputation factuelle concernant une personne concrète; la requérante devait donc s'attendre à ce qu'on lui demandât de prouver sa véracité. Or, il apparaît qu'elle s'est effectivement conformée à cette obligation. En effet, il ressort du dossier que, suite à la publica- tion de la résolution litigieuse, les autorités compétentes effectuèrent une série de vérifications dans la commune de Mersrags, découvri- rent une série de non-respect des dispositions en vigueur, sanctionnè- rent deux personnes qui s'en étaient rendues coupables, et adressè- rent un avertissement à l'administration locale. En outre, dans sa lettre du 29 janvier 1998, le parquet reconnut expressément que la maire de la commune avait délivré à un propriétaire foncier une atte- station contenant des données inexactes (paragraphe 10 ci-dessus). Enfin, nul ne conteste qu'en tant que présidente du conseil munici- pal, I.B. avait signé les actes adoptés par ledit conseil; bien au contrai- re, la cour régionale de Kurzeme le reconnut implicitement dans son arrêt (paragraphe 13 ci-dessus). Les juridictions de première instance et d'appel n'ayant pas précisé lesquelles des allégations de la requér- ante elles considéraient comme mensongères, la Cour ne voit pas quelles preuves supplémentaires celle-ci pouvait fournir à l'appui de sa résolution. 45. Certes, on peut déduire de l'arrêt de la cour régionale de Kurzeme du 11 novembre 1999, ainsi que des observations du Gouvernement, que la condamnation de la requérante n'a pas eu pour fondement principal ses allégations factuelles en tant que telles, mais plutôt l'angle sous lequel elles ont été présentées au public. En effet, la réso- lution en litige a été jugée diffamatoire puisqu'elle attaquait I.B. à tit- re personnel, alors qu'en règle générale, les décisions d'un conseil municipal sont prises d'une manière collégiale. A cet égard, la Cour a reconnu qu'une distorsion de la réalité, opérée de mauvaise foi, peut parfois transgresser les limites de la critique acceptable : une affirma- tion véridique peut se doubler de remarques supplémentaires, de jugements de valeur, de suppositions, voire d'insinuations suscepti- bles de créer une image erronée aux yeux du public (voir, mutatis mutandis, Markt Intern Verlag GmbH et Klaus Beermann c. Allemagne, arrêt du 20 novembre 1989, série A n o 165, p. 20, § 35). Toutefois, la Cour observe qu'un maire letton dispose de pouvoirs relativement étendus et qu'il dispose notamment d'une sorte de veto suspensif au regard des décisions adoptées par le conseil municipal (paragraphe 17 ci-des- sus). Sans vouloir se prononcer sur l'interprétation du droit letton en la matière, la Cour conclut que le président d'un conseil municipal est loin d'être un primus inter pares de ce conseil. Au demeurant, elle rappelle l'étendue particulière des limites de la critique admissible à l'égard d'un personnage politique, constamment exposé à l'attention des citoyens (paragraphe 40 c)). Dans ces conditions, et compte tenu de toutes les circonstances pertinentes de l'espèce, le fait de reprocher Mediaforum 2004-9 290 Jurisprudentie nr .3 0 au maire la politique de la collectivité locale toute entière ne peut pas être qualifié d'abus de la liberté d'expression. 46. Reste le deuxième aspect des déclarations litigieuses de la requér- ante, à savoir, le fait de taxer le comportement de I.B. d'« illégal ». La Cour relève en particulier que, dans son arrêt, la cour régionale de Kurzeme déclara diffamatoire l'usage de ce vocable puisque aucune autorité compétente n'aurait « expressément constaté l'illégalité des faits reprochés ». Il est vrai qu'au moment de l'adoption de la résolu- tion en question, aucun constat officiel de l'irrégularité des actes sig- nés par I.B. n'était encore fait; la requérante exprimait donc l'opinion personnelle de ses membres fondée sur leur propre niveau de con- naissance et de perception du droit applicable en la matière. Cela étant, la Cour ne peut pas partager la thèse du Gouvernement d'après laquelle il s'agirait d'une imputation factuelle se prêtant à démon- stration; en effet, une telle déclaration, exprimant un avis personnel de nature juridique, constitue un jugement de valeur et doit être ana- lysée comme tel. Dès lors, on ne pouvait pas exiger de la requérante de démontrer l'exactitude de son appréciation. A cet égard, la Cour con- sidère que, dans une société démocratique, les pouvoirs publics s'ex- posent en principe à un contrôle permanent de la part des citoyens, et, sous réserve de bonne foi, chacun doit pouvoir attirer l'attention publique sur des situations qu'il estime irrégulières au regard de la loi. 47. La Cour comprend mal l'assertion du Gouvernement selon la- quelle la requérante aurait, en substance, accusé I.B. d'avoir commis une infraction pénale. En effet, la résolution du 29 novembre 1997 ne contient aucun passage en ce sens (paragraphe 8 ci-dessus), et les juri- dictions internes ne l'ont pas non plus reproché à la requérante. En toute hypothèse, la Cour considère qu'il serait absolument contraire à l'objet et à l'esprit de l'article 10 de la Convention de reconnaître aux autorités nationales le droit d'interprétation abusive des paroles ou des écrits de l'intéressé dans un sens que lui-même n'a visiblement jamais voulu leur donner. 48. Enfin, la Cour estime que la jurisprudence citée par le Gouverne- ment ne peut pas être directement appliquée dans la présente affaire puisqu'elle se rapporte à des situations sensiblement différentes. En effet, dans l'affaire Lesník c. Slovaquie, le requérant fut condamné au pénal pour avoir gratuitement accusé un procureur d'avoir commis des abus et des actes illicites graves, dont il ne put jamais prouver l'exactitude; en revanche, en l'espèce, la Cour vient de constater le contraire (paragraphe 44 ci-dessus). Il y a encore moins de ressem- blance avec l'affaire McVicar c. Royaume-Uni, où le requérant avait été condamné pour avoir publié des insinuations rédigées sous une for- me interrogative ou dubitative, mais donnant clairement à penser qu'un sportif prenait des substances dopantes illicites. 49. En résumé, les raisons invoquées par le Gouvernement ne suffisent pas à démontrer que l'ingérence dénoncée était « nécessaire dans une société démocratique ». Nonobstant la marge d'appréciation des auto- rités nationales, la Cour considère qu'il n'existait pas de rapport rais- onnable de proportionnalité entre les restrictions imposées à la liberté d'expression de la requérante et le but légitime poursuivi. Partant, il y a eu violation de l'article 10 de la Convention. (50-57) II. SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 41 DE LA CONVEN- TION PAR CES MOTIFS, LA COUR, À l'UNANIMITÉ, 1. Dit qu'il y a eu violation de l'article 10 de la Convention; 2. Dit a) que l'Etat défendeur doit verser à la requérante, dans les trois mois à compter du jour où l'arrêt sera devenu définitif conformément à l'article 44 § 2 de la Convention, les sommes suivantes: i. 3 000 EUR (trois mille euros) pour dommage moral, à convertir en lati lettons au taux applicable à la date du versement; ii. 1 000 EUR (mille euros) pour frais et dépens, à convertir en lati let- tons au taux applicable à la date du versement; iii. tout montant pouvant être dû à titre d'impôt sur lesdites sommes; b) qu'à compter de l'expiration dudit délai et jusqu'au versement, ces montants seront à majorer d'un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pour- centage; 3. Rejette la demande de satisfaction équitable pour le surplus. Fait en français, puis communiqué par écrit le 27 mai 2004 en appli- cation de l'article 77 §§ 2 et 3 du règlement. Søren Nielsen Greffier Christos Rozakis Président Noot A. J. Nieuwenhuis De invloed van Straatsburg reikt tot aan de verre kust van de golf van Riga. Het daar gelegen duingebied kan er wellicht van profiteren. De nationale rechter stelde zich immers wel heel welwillend op tegen- over de eisen van de gezagdrager die was aangevallen in een resolutie van een milieubeschermingsorganisatie. De rechtsoverwegingen van het EHRM beginnen met de overbeken- de algemene formuleringen (40): de uitingsvrijheid is een van de grondslagen van een democratische samenleving en een van de essen- tiële voorwaarden voor haar ontwikkeling en de ontplooiing van eenieder. De uitingsvrijheid geldt ook informatie en meningen die kwetsen, choqueren of verontrusten. Dergelijke principes hebben uitzonderlijk belang voor de pers, die het publiek van informatie voorziet en een rol als waakhond vervult. De grenzen voor geoorloofde kritiek zijn bovendien ruimer bij een politicus. Een beperking dient noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving; zij dient te beantwoorden aan een `pressing social need' en proportioneel te zijn. De toepassing van deze beginselen op het onderhavige geval is opmerkelijk. Het EHRM stelt namelijk vast dat de VAK ook een rol als waakhond speelt. Het Hof geeft de volgende overwegingen (42). De gewraakte resolutie had als belangrijkste doel om de aandacht van de bevoegde autoriteiten te vestigen op een gevoelige kwestie van publiek belang, te weten het slechte functioneren van een belangrijk onderdeel van het lokaal bestuur. In de hoedanigheid van non-gou- vernementele organisatie heeft de VAK zijn rol als waakhond gespeeld, die hem wordt toegekend door de milieuwetgeving. Omdat een dergelijke deelname van een organisatie essentieel is voor een democratische samenleving, meent het Hof dat haar rol gelijksoortig is aan de rol van de pers, zoals bekend uit de vaste jurisprudentie van het Hof. Dat wil zeggen dat een dergelijke vereniging om haar taak goed te kunnen verrichten feiten van publiek belang moet kunnen verspreiden, een oordeel daarover moet kunnen geven en zo moet kunnen bijdragen aan de transparantie van de activiteiten van de autoriteiten. Deze overwegingen zijn, zoals vaker bij het Hof, niet volstrekt duide- lijk en roepen deswege enkele vragen op. De eerste vraag is welke waarde het Hof in zijn redenering hecht aan het feit dat de milieu- wetgeving van Letland expliciet voorziet in de participatie van milieuorganisaties. Indien het bestaan van dergelijke wetgeving een noodzakelijk voorwaarde zou zijn om een bepaalde organisatie als `waakhond' te kwalificeren, is het de wetgever die zou bepalen op welke terreinen actiegroepen en belangenverenigingen die kunnen spelen. Dat zou naar mijn mening teveel gewicht hechten aan een publiekrechtelijke erkenning van de veronderstelde `publieke taak'. Bij de pers is het immers evenmin doorslaggevend of de wetgeving aanwijzingen bevat voor haar `publieke taak' als waakhond. Een andere vraag is welke consequenties de gelijksoortigheid van belangenorganisatie en persorgaan heeft? Kan een ­ als waakhond erkende ­ belangenorganisatie op dezelfde bescherming aanspraak maken als een persorgaan? Meer concreet: heeft ook een dergelijke organisatie het recht haar bronnen te beschermen, een recht dat slechts hoeft te wijken voor een `overriding requirement in the public interest' (EHRM 26 maart 1996, Goodwin, NJ 1996, 577, Mediaforum 1996-5, B69). Of wilde het Hof met de gemaakte vergelijking alleen zijn oordeel wat verfraaien. Een andere reden waarom dit arrest van belang is, vormt de uiteen- zetting over feiten enerzijds en waardeoordelen anderzijds. Het mag bekend verondersteld worden dat dit onderscheid in de jurispruden- tie van het Hof van groot belang is. Voor waardeoordelen mag bij- voorbeeld geen bewijs voor de juistheid worden vereist (EHRM 8 juli 1986, Lingens, NJ 1987, 901). Dat doet overigens niet af aan het uit- Mediaforum 2004-9 291 Jurisprudentie nr .3 0 gangspunt dat stevige waardeoordelen hun rechtvaardiging mede kunnen ontlenen aan een feitelijke basis (bijv. EHRM 27 februari 2001, Jerusalem, Mediaforum 2001-4, nr. 18). In casu relativeert het Hof het onderscheid tussen feiten en waarden in een ander opzicht. In bepaalde gevallen kan het namelijk moeilijk blijken om een precieze grens te trekken. De feitelijke beweringen dat I.B. illegale stukken, besluiten en verklaringen heeft getekend en dat zij bewust de aanma- ningen van het bevoegde bestuur naast zich neer heeft gelegd kun- nen volgens het Hof vanuit twee gezichtspunten geanalyseerd wor- den. In de eerste plaats gaat het om een feitelijke bewering waarvan de VAK de juistheid volgens het EHRM afdoende aannemelijk heeft gemaakt. Het EHRM constateert vervolgens dat het oordeel van het hof van Kurzeme gebaseerd lijkt op de wijze van presentatie van deze feitelijke beweringen. Nu is het volgens het EHRM op zichzelf moge- lijk dat door de wijze van presentatie van de feiten een zodanig onjuist beeld bij het publiek ontstaat, dat de grenzen van de accepta- bele kritiek worden overschreden. Dat is in casu echter niet het geval. Zo is de voorzitter van een Letse gemeenteraad veel meer dan een pri- mus inter pares. Mede daarom kan het feit dat de kritiek naar aanlei- ding van besluiten van de gemeenteraad als geheel is toegespitst op deze persoon niet als misbruik van de uitingsvrijheid worden aange- merkt. Het oordeel van het Hof op dit punt lijkt me juist. Uit het in het arrest opgenomen gemeenterecht blijkt dat de door en uit de leden van de raad gekozen voorzitter onder meer bevoegd is te weigeren een beslissing van de raad te ondertekenen: hij of zij dient dan wel een nieuwe vergadering uit te schrijven om de kwestie opnieuw te bespreken. De besluitvorming van de raad als geheel kan in elk geval tot op zekere hoogte aan zijn voorzitter worden verweten. Zou de VAK een lid van de raad hebben aangevallen dan zou het EHRM mogelijkerwijs tot een ander oordeel zijn gekomen. In dat geval zou het overigens nog van belang kunnen zijn of het raadslid vóór of tegen de betreffende besluiten zou hebben gestemd. Een laatste overweging van het EHRM is gewijd aan de kwalificatie `illegaal'. Daarin ziet het EHRM eerder een waardeoordeel dan een feitelijke bewering. Het gaat immers om de persoonlijke mening van de leden van de VAK gebaseerd op hun kennis van zaken en hun per- ceptie van het toepasselijk recht. Het is derhalve een persoonlijke mening van juridische aard, en dus een waardeoordeel. Twee opmer- kingen daarover. Al eerder heeft het EHRM overwogen dat een term die ook als een voor bewijs vatbare juridische kwalificatie gebruikt wordt, in de maatschappelijke discussie eerder een rol als waardeoor- deel kan spelen (bijv. EHRM 26 februari 2002, Unabhängige Initiative Informationsvielfalt, www.echr.coe.int; het betrof de term `rassistische Hetze'). In de onderhavige zaak redeneert het Hof wat omslachtiger: Percep- tie en persoonlijke mening maken de term tot een waardeoordeel. Uit deze overweging blijkt dat `subjectieve' oordelen passen in een rol als waakhond. Dat leidt als vanzelf tot de tweede opmerking: kunnen burgers die zich individueel ergens voor inzetten ook een rol als waakhond opeisen? De Letse milieuwetgeving kent burgers in elk geval dezelfde rechten toe als milieubeschermingsorganisaties. Mediaforum 2004-9 292 Jurisprudentie nr .3 0 Nr 31 Pretium vs. KPN Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 1 juni 2004 rolnummer KG 04/490 Vonnis in kort geding gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap Pretium Telecom BV, gevestigd te Haar- lem, eiseres, procureur mr. A. Killan, advocaten mr. A. Killan en M. Geus, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN Tele- com BV, gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagde, procureur mr. H.C. Grootveld, advocaat mr. S. J. van der Voorde te Amsterdam. Partijen worden hierna genoemd: `Pretium' en `KPN'. 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 mei 2004 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. KPN beheert het vaste netwerk voor telefonie en is verplicht toe te staan dat eindgebruikers/klanten middels een vooraf ingestelde voorkeur (Carrier Pre Selectie, hierna: CPS) voor uitgaand telefoon- verkeer gebruik kunnen maken van diensten van andere aanbieders van vaste telefoniediensten dan KPN, de zogenoemde CPS-aanbie- ders en voorts dat deze aanbieders desgewenst `bijzondere toegang' krijgen tot het netwerk van KPN. 1.2. In geval van CPS wordt een uitgaand telefoongesprek afgehan- deld door de aanbieder die de eindgebruiker heeft verkozen, indien van tevoren de CPS code van de betreffende aanbieder is ingesteld. 1.3. Pretium is een aanbieder van vaste telefoniediensten en maakt daartoe gebruik van CPS. Pretium heeft geen overeenkomst met KPN, doch wordt `gehost' door Versatel, die wel een overeenkomst heeft met KPN. 1.4. Eindgebruikers kunnen hun keuze voor een alternatieve aanbie- der of KPN bewerkstelligen via het Voice Response System (hierna: VRS) of via het Operator Controlled Model (hierna: OCM). De uitvoe- ring van deze beide systemen is in handen van de KPN. 1.5. In het geval van VRS stelt de eindgebruiker zelf de CPS-instelling in voor het bellen via een nieuwe aanbieder en wel via zijn eigen tele- foon en eigen telefoonnummer. VRS vindt nauwelijks nog plaats omdat het als te ingewikkeld en klantonvriende]ijk wordt beschouwd. 1.6. Nadat de eindgebruiker daartoe toestemming heeft gegeven, biedt in het geval van OCM de nieuwe aanbieder het telefoonnum- mer van de eindgebruiker aan KPN aan en geeft de nieuwe aanbieder opdracht aan KPN tot activering via OCM van de gewenste CPS- instelling voor het betreffende telefoonnummer. De eindgebruiker wordt hierdoor gedeactiveerd voor de oude aanbieder en geactiveerd voor de nieuwe aanbieder. 1.7. Omdat KPN de systemen en de technische toegang tot het vaste telefoonnetwerk beheert kunnen de CPS-instellingen uitsluitend door KPN worden geactiveerd en gedeactiveerd. 1.8. Een eindgebruiker die is overgestapt naar een CPS-aanbieder blijft KPN facturen ontvangen voor het hebben van een telefoonaan- sluiting. Daarnaast ontvangt de eind gebruiker van de alternatieve aanbieder een factuur voor het afgenomen uitgaande telefoonver- keer. 1.9. De eindgebruiker merkt aan het telefoneren niet van welke aan- bieder hij gebruik maakt en is derhalve tijdens het telefoneren niet op de hoogte van eventuele ongewenste beschakeling, het zogenoem- de slamming. 1.10. Bij brief van 2 maart 2004 heeft Versatel, mede namens Pretium, KPN verzocht de herkomst van de wijzigingen in CPS-activaties en deactivaties, inzichtelijk te maken. KPN heeft aan dit, herhaalde, ver- zoek geen gevolg gegeven. 2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer Pretium vordert ­ zakelijk weergegeven ­: 1. KPN te verbieden, indien zij daartoe geen toestemming heeft verkregen, klanten van Pretium te deactiveren, althans gedaag- de te gebieden na een deactivatie van klanten van Pretium die niet aantoonbaar gebaseerd is op VRS of OCM, weer te active- ren voor Pretium, op straffe van een dwangsom; 2. KPN te gebieden dagelijks aan Pretium te doen toekomen een lijst (A-lijst) met daarop vermeld de klanten dan wel tele- foonnummers die zijn gedeactiveerd met daarbij vermeld de oorzaak van de deactivatie, op straffe van een dwangsom; 3. KPN te gebieden bij wijze van voorschot op schadevergoe- ding te betalen een bedrag van 25.000,-. Daartoe voert Pretium het volgende aan. KPN tracht het verlies in de markt van vaste telefonie goed te maken door klanten van Pretium omgevraagd te deactiveren. Hierdoor han- delt KPN onrechtmatig jegens Pretium. KPN maakt zich schuldig aan overtreding van artikel 350a, lid 1, althans artikel 350b, lid 1 van het Wetboek van Strafrecht door gegevens die door middel van een geau- tomatiseerd werk, in de KPN centrales, zijn opgeslagen te verwerken, over te dragen, te veranderen, te wissen, onbruikbaar te maken of ontoegankelijk te maken, dan wel andere gegevens daaraan toe te voegen. KPN maakt zich schuldig aan misleiding en/of bedrog door ongevraagd en ongemerkt de CPS-instellingen van Pretium onge- daan te maken. KPN handelt in strijd met de Telecommunicatieregel- geving, die KPN verplicht er voor zorg te dragen dat Pretium haar diensten via CPS kan blijven verlenen en dat eindgebruikers blijven bellen via Pretium. KPN maakt misbruik van haar machtspositie door haar monopoliepositie op het gebied van beschakelen te mis- bruiken door klanten van Pretium, ongevraagd, naar haar eigen dienstverlening om te zetten en voorts door het niet ongedaan maken van onterechte deactivaties. KPN voert ­ zakelijk weergegeven ­ als verweer aan dat er weliswaar sprake is van onterechte deactivatie, doch dat dit dan het gevolg is van een storing, verhuizing of aanvragen van een ADSL-verbinding. Het OCM-systeem is niet waterdicht en er kan dus onbedoeld slam- ming plaatsvinden. KPN erkent dat er sprake is van een probleem, doch weerspreekt dat er sprake is van een ongewone verhoging van onbedoelde deactivaties; het aantal is gering. Om het probleem van onbedoelde slamming aan te pakken heeft KPN een oplossing gezocht en gevonden in een zogenoemde `CPS-check', die met ingang van 15 juni 2004 zal worden geïmplementeerd. Deze oplossing is in lijn met hetgeen de OPTA voor ogen staat. Invulling en toezending van A-nummerlijsten is gebaseerd op afspraken die tussen KPN en afnemers van bijzondere toegang ten behoeve van CPS zijn gemaakt. Pretium is daarbij geen partij. Voorts is bedoelde lijst met ingang van 15 juni 2004 niet meer nodig daar onbedoelde deactivaties vanaf die datum onverwijld zullen worden gecorrigeerd. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. Pretium stelt dat zij aanzienlijke schade lijdt door de handelwijze van KPN en voorts dat KPN bij haar klanten de indruk wekt bij dat het bellen via een alternatieve aanbieder laatstgenoemde niet naar behoren functioneert waardoor het imago van Pretium schade lijdt. Daarmee is het spoedeisend belang bij de vordering van Pretium gegeven. 3.2. Pretium is een aanbieder van vaste telefoniediensten met een eigen klantenkring en maakt gebruik van CPS. Pretium heeft derhal- ve een zelfstandig belang in de markt van telecom-aanbieders en dus belang bij het vorderen van het eindigen van het (gestelde onrecht- matig) handelen van de KPN, te weten het ­ onterecht ­ deactiveren en kan derhalve worden ontvangen in haar vordering. 3.3. Vaststaat dat er sprake is van deactivatie van Pretium klanten zonder dat daarvoor toestemming is gegeven door de desbetreffende klant. Met betrekking tot het deactiveren heeft Pretium gesteld dat KPN bewust honderden klanten van Pretium heeft gedeactiveerd en naar KPN (Retail) heeft teruggeschakeld teneinde haar verlies in de markt van vaste telefonie goed te maken. KPN daarentegen heeft betoogd dat er weliswaar sprake is van onterechte deactivatie, doch dat het een gering aantal betreft en er zeker geen sprake is van een ongewone verhoging van onbedoelde deactivaties. Voorts heeft KPN betoogd dat die deactivaties het gevolg zijn van niet te voorkomen Mediaforum 2004-9 293 Jurisprudentie nr .3 1 fouten die inherent zijn aan de systemen en processen van KPN, zoals in geval van bijvoorbeeld storingen, technische problemen, verhui- zing van de eindgebruiker of het installeren van een ADSL-verbin- ding bij de eindgebruiker. Dat KPN bewust vele klanten van Pretium heeft gedeactiveerd ten faveure van KPN, heeft Pretium in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt. Daarenboven is niet duidelijk geworden om hoeveel gede- activeerde klanten het gaat. Partijen hebben elk een andere lezing betreffende de oorzaak van de deactivering alsmede betreffende het aantal deactiveringen. Welke lezing de juiste is, kan echter in het bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld. Daartoe is nader onderzoek nodig, hetgeen het kader van dit kort geding te buiten gaat. Nu KPN heeft toegegeven dat er ­ zij het sporadisch en onbedoeld ­ sprake is van onterechte deactiveringen zal het onder 1 gevorderde worden toegewezen zoals hierna vermeld. De termijn waarbinnen de deactivatie ongedaan gemaakt moet worden zal gesteld worden op 72 uur, in lijn met de te hanteren hersteltijd van na te noemen CPS- check. Voor toewijzing van een dwangsom is ­ gezien het hiervoor overwogene ­ geen reden. 3.4. KPN heeft gesteld dat zij op korte termijn een oplossing heeft ter voorkoming van onbedoelde deactivaties. De oplossing voorziet in een zogenoemde `CPS-check' inhoudende dat ingeval van storingen, migraties en dergelijke ­ dus bij elke activiteit waarbij deactivering kan plaatsvinden ­ gecontroleerd wordt of er sprake is van een CPS- instelling. Indien daar sprake van is, zal direct een order voor een nieuwe CPS-instelling worden geplaatst en zal de CPS-instelling bin- nen maximaal drie dagen worden geactiveerd. Omdat de implemen- tatie van de CPS-check naar verwachting 15 juni a.s. zal plaatsvinden, is er volgens de KPN geen reden meer om dagelijks de zogenoemde A- nummerlijst, zo zij daartoe al is gehouden, aan Pretium te doen toe- komen. Dit betoog van KPN wordt niet gevolgd. KPN heeft weliswaar gesteld dat onbedoelde deactivaties vanaf 15 juni a.s. onverwijld zul- len worden gecorrigeerd, doch een controle of dat werkelijk ook gebeurt biedt KPN niet. Derhalve heeft Pretium nog steeds belang bij opgave door KPN van alle voorkomende (oorzaken van) deactivaties. Te meer nu KPN als beheerder van het vaste netwerk van telefonie, inzage dient te geven in haar handelwijze jegens telecomaanbieders als Pretium, en dus ook daar waar het betreft de oorzaken van deacti- vaties die hebben plaatsgevonden. Het niet geven van bedoelde inza- ge kan als onrechtmatig aangemerkt worden. Het gevorderde onder 2 zal derhalve worden toegewezen zoals hierna vermeld. Daarbij zal de dwangsom worden gematigd en aan een maximum worden verbon- den. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vat- baar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de ver- oordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van ver- wijtbaarheid daarvan. 3.5. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van toewijzing van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vor- dering voldoende aannemelijk is (­ hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen ­), maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrok- ken dien te worden. Zoals hiervoor onder 3.3 reeds is overwogen heeft Pretium niet in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat het verlies aan klanten op jaarbasis het door haar gestelde aantal van 3.000 tot 6.000 betreft. Daarmee staat de door haar gestelde schade evenmin vast en zal het gevorderde voorschot op de schadevergoeding worden afgewezen. 3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering ­ gedeel- telijk ­ zal worden toegewezen zoals hierna vermeld. KPN zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: Gebiedt KPN om, onmiddellijk na betekening van dit vonnis, klanten van Pretium die gedeactiveerd zijn, voorzover niet aantoonbaar geba- seerd op VRS of OCM, telkens binnen 72 uur na deactivatie weer vol- ledig te activeren ten behoeve van Pretium, zonder daarbij terzake direct of indirect contact op te nemen met deze klanten van Pretium, Gebiedt KPN om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis dagelijks aan Pretium te doen toekomen een correcte en complete, schriftelijke lijst (de zogenoemde A-lijst) met daarop vermeld indivi- duele en identificeerbare klanten van Pretium ­ dan wel telefoon- nummers ­ die zijn gedeactiveerd, met daarbij telkens per klant dan wel per telefoonnummer vermeld de precieze oorzaak van de deacti- vatie, op straffe van een dwangsom van 500,- voor iedere keer of dag dat gedaagde met de tijdige of volledige nakoming van dit gebod in gebreke is en tot een maximum van 100.000,-. Bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.4 is vermeld. Veroordeelt KPN in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zij- de van Pretium begroot op 1.027.78, waarvan 703,- aan salaris pro- cureur, 241,- aan griffierecht en 83,78 aan dagvaardingskosten. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R. J. Paris en uitgesproken ter openba- re zitting van 1 juni 2004 in tegenwoordigheid van de griffier. Noot Nico van Eijk Dr. N.A.N. M. van Eijk is verbonden aan het Instituut voor Informatierecht (IViR, Universiteit van Amsterdam). Pretium is een van de vele carrierselectie 1 aanbieders, die klanten afsnoepen van KPN. Vanzelfsprekend ziet KPN haar klanten niet graag vertrekken en het goed laten verlopen van carrierselectie heeft dan ook de nodige voeten in aarde (gehad). Zo werd een zogenaamd Voice Response System (VRS) geïnstalleerd dat het eindgebruikers gemakkelijk zou moeten maken om te wisselen van aanbieder. Dit systeem bleek lange tijd problematisch te zijn. Bovendien betekent het dat eindgebruikers de nodige actie moeten ondernemen. Aanbie- ders van carrierselectie kregen vervolgens bij OPTA gedaan dat een `Operator Controlled Model' (OCM) mogelijk werd. Bij het OCM kan de alternatieve aanbieder rechtstreeks ­ dus zonder tussenkomst van de eindgebruiker ­ naar KPN stappen om carrierselectie te laten implementeren. Ook het invoeren van het OCM verliep niet vlekke- loos. Het OCM zou kunnen leiden tot meer slamming (`slamming' is het fenomeen dat het verkeer van eindgebruikers zonder dat zij dit weten door een alternatieve carrierselectie-aanbieder blijkt te wor- den afgehandeld). KPN wilde daarom extra zekerheden met betrek- king tot het OCM en stelde daartoe allerlei voorwaarden aan carrier- selectie-aanbieders. Door OPTA zijn er toen in een geschil beperkingen gesteld ten aanzien van wat te hanteren voorwaarden konden zijn. 2 De strijd tussen KPN en carrierselectie-aanbieders is heftig en de ver- houdingen zijn eufemistisch uitgedrukt niet optimaal. OPTA inter- venieerde meerdere malen en legde zelfs een boete op aan KPN omdat bleek dat aan haar eigen dienstenbedrijf meer informatie werd vers- trekt dan aan concurrenten. 3 KPN startte zelf een procedure tegen OPTA over een advertentie waarin gewezen werd op de mogelijkhe- den tot carrierselectie. 4 En Pretium zag KPN al tenminste twee keer bij de voorzieningenrechter over (vermeende) onjuiste informatie aan eindgebruikers (de ene keer door KPN, de andere keer door Preti- um). 5 Ook probeerde Pretium bij de NMa toegang te krijgen tot het Mediaforum 2004-9 294 Jurisprudentie nr .3 1 1 Carrierselectie werd onder de `oude' Telecommunicatiewet als een vorm van bijzondere toegang gezien. De inmiddels gewijzigde telecommunicatiewet bevat in artikel 6a.17 Tw een eigen regeling voor carrierselectie. Ik laat de rele- vantie van eventuele overgangssituaties hier in het midden. 2 OPTA, besluit d.d. 20 februari 2004, Kenmerk OPTA/IBT/2004/200690, zaak- nummer G.23.03 t/m G.30.03. 3 OPTA, besluit d.d. 11 maart 2003, kenmerk OPTA/IBT/2003/200936; Beslissing op bezwaar d.d. 12 november 2003, kenmerk OPTA/JUZ/2003/204112 JB03033. 4 Rechtbank Den Haag 2 juli 2003, KPN vs OPTA, ( Mediaforum 2003-9, nr. 40). 5 Voorzieningenrechter Haarlem 3 mei 2002, KPN vs Pretium (LJN-nr. AE2465); Mediaforum 2004-9 295 Jurisprudentie nr .3 1 klantenbestand van KPN. 6 In alle gevallen trok Pretium echter aan het kortste eind. In het onderhavige geschil heeft men wat meer succes. Het gaat hier om een zaak die goed aansluit bij het verleden. Aan de orde is het feit dat KPN carrierselectie zou frustreren door eindgebruikers die gebruik maken van de diensten van Pretium weer naar haar eigen dienstverlening terug te zetten zonder dat dit bij de eindgebruikers of Pretium bekend is en zonder dat daarvoor toestemming is gege- ven. KPN ontkent niet dat dergelijke onterechte deactivaties voorko- men maar een gevolg zijn van storing, verhuizing of de aanvraag van een DSL-verbinding. Een ander zou mede veroorzaakt worden door onvolkomenheden in het OCM-systeem. Het zou echter om kleine aantallen gaan en er zou geen sprake zijn van het bewust frustreren van Pretium. Een oplossing is bovendien in de maak. Door middel van een CPS-check zal telkens wanneer er zich een storing o.i.d. voor- doet worden nagegaan of de betreffende aansluiting thuis hoort bij een carrierselectie-aanbieder. Binnen maximaal drie dagen zal de eindgebruiker dan weer op zijn carrrierselectie-aanbieder aangeslo- ten zijn. Pretium vordert evenwel een verbod op `onbedoelde' deactivaties dan wel KPN te verplichtingen tot reactivatie. Ook wil Pretium dat KPN haar dagelijks actief informeert over onbedoelde deactivaties en de oorzaak. Tenslotte wordt een voorschot op schadevergoeding gevraagd. De voorzieningenrechter heeft wel door dat de verhoudingen tussen partijen op scherp staan en KPN niet op haar blauwe ogen geloofd kan worden. Beide inhoudelijke vorderingen worden dan ook toege- wezen: KPN moet binnen 72 uur na deactivatie aansluitingen weer geactiveerd hebben. Ook moet Pretium actief worden geïnformeerd (door het toezenden van zogenaamde A-lijsten met daarop vermeld individuele en identificeerbare klanten van Pretium ­ dan wel tele- foonnummers ­ die zijn gedeactiveerd onder vermelding van de oor- zaak van deactivatie). Wel komt de op te leggen dwangsom voor even- tuele matiging in aanmerking en wordt vordering tot voorschot op schadevergoeding afgewezen. Is daarmee alles gezegd? Neen, dit geschil is een mooi voorbeeld waarbij het civiele recht `aanvullend' is ten opzichte van het sector- specifieke recht. Immers, Pretium had zich ook kunnen wenden tot OPTA, die in het kader van haar geschilbeslechtende bevoegdheden een last onder dwangsom had kunnen opleggen. Er zou namelijk gesteld kunnen worden dat KPN onvoldoende of op onjuiste wijze voldoet aan haar verplichting tot het verlenen van bijzondere toe- gang in de vorm van carrierselectie. In dit verband is het intrigerend om te lezen dat er kennelijk sprake is van overleg met OPTA over het probleem van intransparante (de)activaties (de genoemde CPS-check: `Deze oplossing is in lijn met hetgeen OPTA voor ogen staat'). De rechter lijkt echter voor een verdergaande oplossing te kiezen: `Omdat de implementatie van de CPS-check naar verwachting 15 juni a.s. zal plaatsvinden, is er volgens de KPN geen reden meer om dage- lijks de zogenaamde A-nummerlijst, zo zij daartoe al is gehouden, aan Pretium te doen toekomen. Dit betoog van KPN wordt niet gevolgd'. Uit de uitspraak komt evenwel niet naar voren of er op eni- ge wijze betrokkenheid van OPTA was bij het onderhavige geschil tussen Pretium en KPN. Wellicht verwachtte Pretium geen steun van OPTA of was de verwachting dat een eventuele geschilbeslechting te veel tijd zou nemen? Voorzieningenrechter Haarlem 8 augustus 2002, Pretium vs KPN (LJN-nr. AE6332). 6 DG NMa, d.d. 20 februari 2003, zaaknummer 2392/22. Mediaforum 2004-9 296 Jurisprudentie nr .3 2 Nr 32 CvdM vs. Ernst & Young Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 13 april 2004 Vonnis in kort geding gewezen in de zaak met rolnummer KG 04/250 van: het rechtspersoonlijkheid bezittende openbaar lichaam Het Com- missariaat voor de Media, gevestigd te Hilversum, eiser, procureur mr. H.C. Grootveld, advocaat mr. G.H.L. Weesing te Amsterdam, tegen: 1. De maatschap Ernst & Young registeraccountants, gevestigd te 's- Gravenhage, 2. H. Hollander RA, wonende te 's-Gravenhage, gedaagden, procureur mr. W. Taekema, advocaat mr. F.C.M. van der Velden te Amsterdam. 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 maart 2004 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Eiser (hierna: Het Commissariaat) is op grond van artikel 134 Mediawet feitelijk belast met het (financiële) toezicht op onder meer de regionale omroepinstellingen. 1.2. De Stichting Regionale Omroep West (hierna ook: RTV West) is een regionale omroepinstelling die aan toezicht van eiser is onderworpen. 1.3. Gedaagde sub 1 (hierna ook: Ernst & Young) heeft de jaarrekenin- gen van RTV West over 2001 en 2002 gecontroleerd en goedgekeurd. Gedaagde sub 2 (hierna ook: Hollander) is binnen Ernst & Young fei- telijk belast geweest met de uitvoering van deze controle. 1.4. Naar aanleiding van in 2003 gebleken financiële problemen bij RTV West heeft Het Commissariaat besloten een nader onderzoek in te stellen naar de jaarrekeningen van RTV West over 2001 en 2002. Het Commissariaat heeft te dien einde Ernst & Young en Hollander verzocht om alle medewerking te verlenen, inlichtingen te verstrek- ken en inzage van zakelijke gegevens en bescheiden en kopieën daar- van te geven. Ernst & Young en Hollander hebben tot op heden geweigerd hun medewerking te verlenen. 2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer Het Commissariaat vordert ­ zakelijk weergegeven ­ Ernst & Young en Hollander te veroordelen om aan Het Commissariaat en/of aan door Het Commissariaat aangewezen accountants inzage te geven in de onder hen berustende controledossiers betreffende RTV West en toe te staan dat daarvan kopieën worden gemaakt. Voorts vordert Het Commissariaat Ernst & Young en Hollander te veroordelen tot het geven van alle medewerking die Het Commissariaat redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn toezichthoudende taak op RTV West. Alles op straffe van een dwangsom. Daartoe voert Het Commissariaat het volgende aan. Ernst & Young en Hollander beschikken over zogenaamde controle- dossiers die door hen zijn aangelegd en bijgehouden in het kader van de controle en goedkeuring van de jaarrekeningen van RTV West. Deze controledossiers zijn geen duplicaten van bij RTV West aanwe- zige administratie maar zijn eigendom van Ernst & Young en hebben betrekking op door dit kantoor voltrokken vaststellingen en oor- deelsvorming. Aangezien het praktisch niet mogelijk is de jaarreke- ningen 2001 en 2002 van RTV West opnieuw aan een accountantscon- trole zoals eerder door Ernst & Young is uitgevoerd te onderwerpen, is het noodzakelijk dat Het Commissariaat in het kader van zijn toe- zichthoudende taak inzage wordt verleend in de controledossiers van Ernst & Young. Ernst & Young handelen onrechtmatig door in strijd met het bepaalde in artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geen medewerking te verlenen aan het geven van inlichtingen aan Het Commissariaat. Ernst & Young en Hollander hebben primair als verweer aangevoerd dat de civiele rechter in deze onbevoegd is, daar de Mediawet Het Commissariaat de bevoegdheid tot uitoefening van bestuursdwang toekent. Subsidiair hebben zij aangevoerd dat de vordering van Het Commis- sariaat ongegrond is daar de redenen die Het Commissariaat aan zijn vordering tot inzage ten grondslag legt, niet eenduidig zijn. Zo heeft Het Commissariaat in zijn brieven van 24 december 2003 en van 5 februari 2004 gesteld dat inzage bedoeld is om de rol van de accoun- tant te beoordelen en heeft Het Commissariaat in de media te kennen gegeven dat het onderzoek gericht is op de vraag of Ernst & Young de boeken van RTV West ten onrechte heeft goedgekeurd. Nu Het Com- missariaat in de dagvaarding stelt dat de gegevens uit het controle- dossier van belang zijn voor de uitoefening van het aan hem opgedra- gen toezicht op RTV West, is terughoudendheid op zijn plaats. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. Het Commissariaat is ingevolge artikel 134 van de Mediawet belast met handhaving van de bepalingen van die wet. Vaststaat dat Het Commissariaat, naar aanleiding van financiële problemen bij RTV West, heeft besloten tot een nader onderzoek naar de jaarreke- ningen van RTV West over 2001 en 2002 en in dat kader thans inzage vordert in de controledossiers van Ernst & Young. Het Commissariaat beroept zich daarbij op het bepaalde in artikel 5:20 Awb waarin is bepaald dat iedereen verplicht is aan een toezichthouder alle mede- werking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoe- fening van zijn bevoegdheden. Een weigering om hieraan mee te werken wordt bestraft met bestuursdwang, indien daarin is voor- zien. Niet gebleken is dat de Mediawet de (uitdrukkelijke) bevoegd- heid geeft om van zowel Ernst & Young als Hollander de medewer- king aan het toezicht met handhavingsmiddelen af te dwingen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in dit geval voor Het Commissa- riaat geen bestuursrechtelijke weg openstaat en het dus ontvangen kan worden in zijn vordering. 3.2. Gedaagden hebben tevergeefs het spoedeisend belang van Het Commissariaat bij zijn vordering betwist. Het Commissariaat moet de mogelijkheid hebben om de weigering van gedaagden om inzage te geven in de stukken in dit kort geding aan de orde te stellen. Niet gezegd kan worden dat te lang is gewacht met het aanspannen van dit kort geding. Het Commissariaat heeft gesteld dat de stukken wel- iswaar de jaarrekeningen over 2001 en 2002 betreffen, maar dat de financiële problemen bij RTV West pas in 2003 duidelijk zijn gewor- den. Gedaagden hebben deze stelling niet ontzenuwd. 3.3. In deze procedure dient thans beoordeeld te worden of Het Com- missariaat in het kader van zijn controlerende bevoegdheid ten aan- zien van RTV West de bevoegdheid heeft om van Ernst & Young inza- ge in de controle-dossiers te vorderen en of de bodemrechter die vordering naar alle waarschijnlijkheid zal toewijzen. 3.4. Het Commissariaat vordert van Ernst & Young en Hollander inzage in de controledossiers die zij bij hun controle over de jaarreke- ningen van RTV West over 2001 en 2002 hebben aangelegd en bijge- houden. Voorts vordert Het Commissariaat dat zij toestaan dat Het Commissariaat daarvan kopieën maakt. Het Commissariaat heeft daartoe aangevoerd dat het voor de uitoefening van het toezicht op RTV West is aangewezen op de medewerking van Ernst & Young omdat het niet meer doenlijk is om over de betrokken jaarrekeningen eenzelfde controle uit te voeren als door Ernst & Young is uitgevoerd, omdat de kwaliteit van de interne controle niet meer is waar te nemen en alternatieve controlemethoden niet tot de mogelijkheden behoren, omdat de directe en/of andere sleutelfunctionarissen niet meer bij RTV West werkzaam zijn. Voorts heeft Het Commissariaat aangevoerd dat het ook onredelijk veel tijd en geld zou kosten om eenzelfde controle uit te voeren die Ernst & Young heeft uitgevoerd. 3.5. Het Commissariaat vordert medewerking van Ernst & Young op de grond dat deze onrechtmatig handelt door niet mee te werken aan de het bepaalde in artikel 5:20 Awb. Geoordeeld wordt dat de in deze bepaling opgenomen inlichtingenplicht zich in het bijzonder richt tot betrokkenen in de zin van de Awb, en in onderhavig geval meer in het bijzonder tot de betrokkenen in de zin van de Mediawet. Daaron- der valt bijvoorbeeld RTV West als degene waarop Het Commissari- aat toezicht houdt. Derhalve dient onder een ieder in artikel 5:20 Awb in samenhang met de Mediawet te worden verstaan een ieder op wie toezicht wordt gehouden door Het Commissariaat. De accountant die voor een dergelijke betrokkene werkzaamheden verricht, valt daar niet onder. 3.6. De in 3.3 gestelde vraag dient derhalve ontkennend beantwoord te worden. De vordering zal dan ook worden afgewezen. Mediaforum 2004-9 297 Jurisprudentie nr .3 2 3.7. Ten overvloede wordt het volgende overwogen. Vaststaat dat de administratie van RTV West onder verantwoordelijkheid van het bestuur van RTV West wordt gevoerd en dat ook de jaarrekeningen onder de verantwoordelijkheid van het bestuur zijn opgesteld. Nadat Ernst & Young van het bestuur opdracht heeft gekregen de jaarreke- ningen te controleren heeft zij vervolgens onderzocht of de jaarreke- ningen naar getrouwheid zijn opgemaakt. Ernst en Young heeft onweersproken gesteld dat tot de controle door de externe accoun- tant niet de beoordeling omtrent de rechtmatigheid en doelmatig- heid van bestedingen door RTV West behoorde en met name niet de besteding van de verstrekte financiële bijdragen en dat er zich in die dossiers geen informatie bevindt die voor de toezichthoudende taak van Het Commissariaat van belang is. Gezien het vorenstaande heeft Ernst & Young in voldoende mate aan- nemelijk gemaakt dat het voor de uitoefening van de toezichthou- dende taak van Het Commissariaat niet zonder meer noodzakelijk is dat het Commissariaat de controledossiers van Ernst & Young inziet en dat Het Commissariaat zich kan wenden tot RTV West om in het bezit te komen van de administratie van RTV West. 3.8. Het Commissariaat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, wor- den veroordeeld in de kosten van dit geding. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: Wijst de vordering af. Veroordeelt Het Commissariaat in de kosten van dit geding, tot dus- verre aan de zijde van Ernst & Young en Hollander begroot op 944,-, waarvan 703,- aan procureurssalaris en 241,- aan griffierecht. Dit vonnis is gewezen door mr. R. J. Paris en uitgesproken ter openba- re zitting van 13 april 2004 in tegenwoordigheid van de griffier. Zie de noot bij nr. 33 in dit nummer. Mediaforum 2004-9 298 Jurisprudentie nr .3 3 Nr 33 H. e.a. vs. Minister van Economische Zaken Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 27 april 2004 Reg.nrs.: VTELEC 04/1215 t/m 04/1218-MESK Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorzie- ning als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen 1. H., verzoeker in de procedure met het reg.nr. VTELEC 04/1215, 2. D., verzoeker in de procedure met het reg.nr. VTELEC 04/1217, 3. FSV Accountants + Adviseurs B.V., verzoekster in de procedures met de reg.nrs. VTELEC 04/1216 en 04/1218, gemachtigde van verzoekers 1 t/m 3, mr. M. Bos, advocaat te Rosmalen, en de Minister van Economische Zaken, verweerder. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 19 april 2002 (lees: 2004), kenmerk TP/O&T 4026474, gericht aan FSV Accountants en Adviseurs B. t.a.v. H., heeft verweer- der wegens het weigeren te voldoen aan de vordering om mondelinge inlichtingen te verschaffen een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende een sommatie om op 27 april 2004, 15.00 uur ten kantore van het Ministerie van Economische Zake, Prinses Beatrixlaan 5-7, zaal 15.15, in Den Haag te verschijnen om aldaar de gevorderde inlich- tingen mondeling te verstrekken. Indien niet aan deze last wordt vol- daan, wordt een dwangsom verbeurd van 5.000,-. Tegen dit besluit (hierna: besluit I) hebben verzoekers 1 en 3 afzon- derlijk bij brief van 22 april 2004 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 19 april 2002 (lees: 2004), kenmerk TP/O&T 4026468, gericht aan FSV Accountants en Adviseurs BV t.a.v. D., heeft verweer- der wegens het weigeren te voldoen aan de vordering om mondelinge inlichtingen te verschaffen een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende een sommatie om op 27 april 2004, 13.30 uur ten kantore van het Ministerie van Economische Zake, Prinses Beatrixlaan 5-7, zaal 15.15, in Den Haag te verschijnen om aldaar de gevorderde inlich- tingen mondeling te verstrekken. Indien niet aan deze last wordt vol- daan, wordt een dwangsom verbeurd van 5.000,-. Tegen dit besluit (hierna: besluit II) hebben verzoekers 2 en 3 afzon- derlijk bij brief van 22 april 2004 bezwaar gemaakt. Voorts hebben verzoekers 1 en 3 bij separate brieven van 22 april 2004 de voorzieningenrechter verzocht besluit I te schorsen. Bovendien hebben verzoekers 2 en 3 bij separate brieven van 22 april 2004 de voorzieningenrechter verzocht besluit II te schorsen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2004. Aanwezig waren de gemachtigde van verzoekers, bijgestaan door P., directeur van FSV Accountants + Adviseurs BV. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T. van Muyden, bijgestaan door mr. J.M. van der Hoek, mr. L.G. Lammertse en A. Bloemheuvel. 2. Overwegingen Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuurs- recht (hierna: de Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan wor- den in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de recht- matigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oor- deel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. 2.1 Wettelijk kader Artikel 18.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt als volgt. 1. Onze Minister, onderscheidenlijk het college, is bevoegd voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voorzover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. 2. Degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, is verplicht deze te geven. Ingevolge artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder g, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambte- naren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op verdere onderwerpen, te weten de artikelen (...) 18.7, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister. Artikel 15.2, eerste lid, van de Tw bepaalt dat verweerder bevoegd is toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtin- gen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen. Ingevolge het eerste lid van artikel 5:32 van de Awb kan een bestuurs- orgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 2.2 Feiten Bij afzonderlijke brieven van 16 maart 2004 heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt om een last onder dwangsom op te leg- gen, om zodoende te bewerkstelligen dat de vordering om mondelin- ge inlichtingen te verschaffen op grond van artikel 18.7 van de Tw wordt nageleefd. Bovendien is in deze de gelegenheid geboden uiter- lijk 17 maart 2004 een zienswijze ten aanzien van voornoemd voorne- men kenbaar te maken. Daarvan is op 17 maart 2004 gebruik gemaakt. 2.3 Standpunten van partijen Verweerder heeft opgemerkt dat door veel betrokkenen herhaaldelijk is aangedrongen op een spoedige afronding van het onderzoek in het kader waarvan de inlichtingen zijn verzocht. Ook verweerder stelt zich op het standpunt dat een verdere vertraging niet meer accepta- bel is. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat artikel 18.7 bewust ruim geformuleerd is. Het verplicht een ieder, niemand uitgezon- derd, tot het verstrekken van inlichtingen. Verweerder merkt verder op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te hebben genomen, waarbij hij het, alles afwe- gende, in dit verband en in het belang van het onderzoek absoluut noodzakelijk acht dat verzoekers gehoor geven aan zijn vordering om de inlichtingen mondeling te verstrekken. Dit mede omdat het mondeling verkrijgen van inlichtingen sneller gaat dan het schrifte- lijk verkrijgen daarvan, daar er bij mondelinge inlichtingenverstrek- king een gesprek op gang komt en de betrokkene direct met verkla- ringen van anderen geconfronteerd kan worden. Verzoekers stellen zich op het standpunt dat de besluiten I en II zijn geadresseerd aan verzoeker 3. Weliswaar volgt in de adressering de nadere aanduiding `ter attentie van verzoeker 1 dan wel 2' doch daar- mede wordt in de formele adressering geen wijziging gebracht. Ver- zoekers stellen zich dan ook primair op het standpunt dat de beslui- ten I en II aan verzoeker 3 zijn gericht. Verzoekster 3 is evenwel in strijd met artikel 4:8 van de Awb niet in de gelegenheid gesteld haar zienswijze kenbaar te maken ten aanzien van de op te leggen last. Verzoekers zijn dan ook van mening dat de besluiten I en II niet in stand kunnen blijven wegens schending van de artikelen 4:8 en 3:2 van de Awb. Verzoekers stellen voorts dat verweerder niet duidelijk heeft gemaakt dat de bestreden besluiten bevoegd zijn genomen. Verzoekers bestrijden het standpunt van verweerder dat artikel 18.7 bewust ruim is geformuleerd. Verzoekers menen dat `een ieder' beperkter uitgelegd dient te worden, namelijk betrokkenen in de zin van de Tw. In dit geval zijn dat de Commerciële Radio Zuid-Neder- land BV (CZRN) en de Beheers- en Beleggingsmaatschappij Betaco BV (Betaco), exploitanten van respectievelijk radiostation XFM en radio- station 8FM. Onder `een ieder' in de zin van artikel 18.7 van de Tw dient te worden verstaan een ieder op wie in het kader van de Tw toe- zicht wordt gehouden door de Minister. Verzoekster 3, zijnde een accountant van CZRN en BETACO, valt daar niet onder te begrijpen. Mediaforum 2004-9 299 Jurisprudentie nr .3 3 Steun voor dit standpunt menen verzoekers te vinden in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 13 april 2004, gedaan in kort geding, waarbij de kortgedingrechter oordeelde dat de accountant niet valt onder `een ieder' op wie toezicht wordt gehouden in het kader van de Awb en meer in het bijzonder de Mediawet. Naar de mening van verzoekers is er geen enkele aanlei- ding om anders te oordelen over de omvang van de inlichtingen- plicht voor zover die is gebaseerd op de Tw. Verzoekers menen voorts in de memorie van toelichting bij artikel 18.7 van de Tw steun te vin- den voor hun opvatting dat `een ieder' in artikel 18.7 van de Tw beperkter moet worden uitgelegd. Daaruit blijkt dat de informatie veelal verstrekt zal dienen te worden door de geregistreerde partijen en de houders van een vergunning als bedoeld in de artikelen 2.1 respectievelijk 3.3 en 7.6. Verzoekers wijzen voorts op de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5.13 van de Awb, waaruit blijkt dat een toezichtbevoegdheid in ieder geval slechts mag worden uitgeoefend jegens personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop moet worden toegezien inge- volge de wettelijke regeling op grond waarvan de toezichthouder met toezicht is belast. De door verzoekster 3 uitgevoerde werkzaam- heden kunnen niet worden aangemerkt als `activiteiten waarop inge- volge de Tw door verweerder wordt toegezien'. Daarenboven merken verzoekers op dat verzoekster ten tijde van de indiening van de aan- vraag geen betrokkenheid meer hadden bij activiteiten van CZRN en Betaco. Verzoekers stellen zich verder op het standpunt dat verweerder ver- zuimd heeft om te stellen dat de gevorderde inlichtingen redelijker- wijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van zijn taak. Verweerder heeft al diverse personen gesproken en van diverse personen schrifte- lijke inlichtingen ontvangen. De gewenste inlichtingen omtrent de verbondenheid tussen 8FM en XFM kunnen gevorderd worden bij CRZN en/of Betaco. Indien vast komt te staan dat verzoekers gehou- den zijn inlichtingen te verschaffen, dient de inlichtingenplicht op de voor verzoekers minst belastende wijze te worden uitgeoefend. Niet valt in te zien dat volstaan kan worden met de schriftelijke beantwoording van de gestelde vragen. 2.4 Beoordeling Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, gelet op de inhoud van de last onder dwangsom, voldoende duidelijk dat verweerder niet bedoeld heeft verzoekster 3, maar verzoeker 1 respectievelijk 2 aan te schrijven; verzoekers 1 en 2 zijn derhalve als geadresseerden aan te merken. Dit mede in aanmerking genomen, is verzoekster 3 geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb ­ van rechtstreeks bij de besluiten betrokken belangen is in haar geval niet gebleken ­ zodat haar bezwaren tegen de besluiten I en II naar alle waarschijnlijk- heid niet-ontvankelijk zullen worden beschouwd. In de onderhavige procedure dienen haar verzoeken daarom te worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft niet met zekerheid kunnen vaststel- len dat de desbetreffende ambtenaar bevoegd was de bestreden besluiten te nemen. Met name is niet duidelijk geworden of deze ambtenaar zich hierbij op zijn `werkterrein' bewoog, zoals het man- daatbesluit vereist. In deze onduidelijkheid is echter geen grond gelegen om een voorlopige voorziening te treffen, nu een eventueel bevoegdheidsgebrek bij de beslissingen op bezwaar geheeld kan wor- den. De personenkring van het eerste lid van artikel 18.7 van de Tw is met de woorden `een ieder' ruim geformuleerd. Bedoeling, tekst noch wetsgeschiedenis van deze bepaling geven een aanknopingspunt voor de juistheid van verzoekers stelling dat deze beperkter moet worden uitgelegd dan verweerder heeft gedaan. In dit verband heb- ben verzoekers op een passage uit de memorie van toelichting gewe- zen, inhoudende dat de informatie veelal verstrekt zal dienen te wor- den door de geregistreerde partijen en de houders van een vergunning als bedoeld in de artikelen 2.1 respectievelijk 3.3. en 7.6. Uit het gebruik van het woord `veelal' valt echter juist af te leiden dat de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat ook anderen dan de zojuist genoemden onder `een ieder' kunnen worden begrepen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan, gelet hierop, niet wor- den gezegd dat verzoekers ­ als jurist respectievelijk registeraccoun- tant verbonden aan het accountantskantoor van verzoekster 3 ­ niet onder het toepassingsbereik van artikel 18.7, eerste lid, van de Tw val- len. Het beroep dat verzoekers in dit kader hebben gedaan op de uit- spraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 13 april 2004 gaat niet op, nu de Mediawet niet een met artikel 18.7 van de Tw vergelijkbaar artikel kent. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder vol- doende duidelijk gemaakt dat hij de inlichtingen die hij van verzoe- ker 1 en 2 redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig heeft. Hierbij is van belang dat verzoekers 1 en 2, naar verweerder heeft gesteld en niet is bestreden, feitelijk bij het doen van de etherfre- quentieaanvragen waar verweerder onderzoek naar doet, betrokken zijn geweest, er discrepanties bestaan tussen eerder verkregen infor- matie en verweerder hieromtrent opheldering tracht te verkrijgen. Ook de keuze voor het mondeling inlichtingen moeten verstrekken heeft verweerder, gelet op hetgeen verweerder dienaangaande naar voren heeft gebracht, voldoende onderbouwd. De keuze voor de plaats waar verweerder zetelt als plaats waar de inlichtingen dienen te worden verstrekt kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin onredelijk worden genoemd. Het is ook niet in de eerste plaats dit onderdeel van de bestreden besluiten waar verzoekers bezwaar tegen hebben, naar ter zitting is meege- deeld. De slotsom is dat verweerder jegens verzoekers 1 en 2 bevoegd was toepassing te geven aan artikel 18.7 van de Tw en niet gezegd kan worden dat hij bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid in strijd met het evenredigheidsbeginsel dan wel (anderszins) onredelijk heeft gehandeld. Dit alles leidt tot de conclusie dat ook de verzoeken van verzoekers 1 en 2 moeten worden afgewezen. Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist. 3. Beslissing De voorzieningenrechter, recht doende: wijst de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P.M. Meskers als voorzienin- genrechter. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.B.H. Fijneman als griffier, uitgesproken in het openbaar op 27 april 2004. Noot Patrick Burger Mr. P. Burger is werkzaam als advocaat bij Stibbe te Amsterdam. Zowel het vonnis van de voorzieningenrechter Den Haag (civiel) als de uitspraak van de voorzieningenrechter Rotterdam (bestuursrecht) gaan over de weigering van een accountant om medewerking te verle- nen aan een verzoek om informatie van een toezichthouder (bestuursorgaan), het Commissariaat voor de Media (CvdM) respec- tievelijk de Minister van Economische Zaken. De rechters geven een verschillend antwoord op de vraag wie aan een dergelijk verzoek moet medewerken. Vonnis voorzieningenrechter Den Haag Het CvdM wilde via de accountant van RTV West, die de jaarrekenin- gen van deze had goedgekeurd, een onderzoek doen naar de jaarreke- ningen van RTV West over 2001 en 2002. Dit naar aanleiding van de financiële problemen aldaar in 2003. De grondslag voor dat verzoek was volgens het vonnis artikel 5:20 Awb waarin is opgenomen dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder alle medewerking te verle- nen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid. Ik neem aan dat het verzoek tevens gebaseerd was op artikel 5:16 en 5:17 Awb waarin is opgenomen dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen respectievelijk inzage te vorderen van zakelijke gegevens. De accountant weigerde die medewerking. Aangezien het CvdM op grond van Mediawet niet bevoegd is om bestuursdwang toe te passen en derhalve geen last onder dwangsom kan opleggen bij het niet medewerken, diende het CvdM zich in kort geding tot de civiele rechter te wenden teneinde de medewerking af 1 Zo oordeelde ook de bestuursrechter Rotterdam in een vergelijkbare zaak (zaak 02/259, Texaco/NMa, 7 augustus 2003). 2 Een bevoegdheid wordt door een toezichthouder slechts gebruikt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. te dwingen op grond van onrechtmatige daad. De voorzieningen- rechter oordeelt dat de inlichtingenplicht opgenomen in artikel 5:20 Awb (bedoeld zal zijn medewerkingplicht) zich richt tot de betrokke- nen in de zin van de Awb, en in dit geval meer in het bijzonder tot de betrokkenen in de zin van de Mediawet. Daaronder valt volgens de voorzieningenrechter bijvoorbeeld RTV West omdat dit de partij is op wie het CvdM toezicht houdt. De accountant valt daar volgens de voorzieningenrechter niet onder `een ieder' zoals bedoeld in artikel 5:20 Awb. Uitspraak voorzieningenrechter Rotterdam De voorzieningenrechter Rotterdam denkt daar anders over. In die (bestuursrechtelijke) procedure was door de Minister van Economi- sche Zaken (die wel bestuursdwang mag toepassen) aan de accoun- tant een last onder dwangsom opgelegd wegens de weigering van de accountant om aan een vordering om inlichtingen van de Minister van Economische Zaken te voldoen. Dat verzoek was gebaseerd op artikel 18.7 Telecommunicatiewet waarin is opgenomen dat de Minister en OPTA bevoegd zijn voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen, en voorts dat degene van wie inlichtingen gevorderd worden verplicht is die te geven. Artikel 18.7 Tw is een nadere uitwerking van artikel 5:16 en verder Awb. Tegen de opgelegde last heeft de accountant bezwaar gemaakt en tegelijkertijd heeft hij een voorlopige voorziening gevraagd van de voorzieningen- rechter, te weten schorsing van het besluit. De accountant verwijst in deze procedure naar bovengenoemd vonnis waarin `een ieder' zoals bedoeld in 5:20 beperkt is uitgelegd, en meent dat dit ook geldt voor `een ieder' zoals bedoeld in artikel 18.7 Tw. De voorzieningenrechter deelt echter het standpunt van de Minister van Economische Zaken dat de personenkring van artikel 18.7 Tw met de woorden `een ieder' ruim en dus zonder beperking is geformuleerd. In de memorie van toelichting staat weliswaar dat het veelal zal gaan om geregistreerde telecommunicatieaanbieders of vergunninghouders. Uit het woord `veelal' blijkt echter reeds dat de groep ruimer is en dus ook accoun- tants onder het toepassingsbereik vallen. Het beroep op het vonnis van de voorzieningenrechter Den Haag wordt afgewezen omdat de Mediawet niet een met artikel 18.7 Tw vergelijkbaar artikel kent. Beoordeling Het feit dat de Mediawet niet een met artikel 18.7 Tw vergelijkbaar artikel kent maakt mijns inziens niet dat het hier niet om vergelijk- bare zaken gaat. Het CvdM heeft haar vordering gebaseerd op 5:16 j o 5:20 Awb. Artikel 18.7 Tw is zoals gezegd een uitwerking van die arti- kelen. De beide zaken lijken dan ook wel degelijk vergelijkbaar. Mijns inziens terecht heeft de voorzieningenrechter Rotterdam bepaald dat het begrip `een ieder' in artikel 18.7 Tw niet beperkt is tot degene op wie toezicht wordt uitgeoefend. Dat zou ook een te grote beperking zijn van de bevoegdheid om de voor het toezicht noodza- kelijke inlichtingen te vorderen. Er kan een noodzaak zijn om aan derden een verzoek om inlichtingen te doen wanneer degene die onder toezicht staat de inlichtingen niet kan verstrekken. In de nota naar aanleiding van het verslag is over artikel 18.7 Tw opgenomen dat het artikel bewust zo ruim is geformuleerd, omdat de beschikbaar- heid van adequate informatie een noodzakelijke voorwaarde is om de opgedragen taken goed te kunnen uitvoeren. Dat geldt mijns inziens echter ook voor het vergelijkbare artikel 5:20 Awb. Ik deel het standpuntpunt van de voorzieningenrechter Den Haag dan ook niet. De tekst van artikel 5:20 Awb biedt geen grond voor de aanname van een beperking ten aanzien van de personen die moeten medewerken. 1 Op andere, niet in het vonnis genoemde, wijze kan er in concrete gevallen echter wel sprake zijn van een beperking. Bij de uitoefening van de toezichtsbevoegdheden is een toezichthou- der namelijk gebonden aan het in artikel 5:13 Awb opgenomen even- redigheidsbeginsel. 2 Uit de toelichting op artikel 5:20 Awb volgt dat als gevolg van dit evenredigheidsbeginsel de kring van personen tot wie de toezichthouder zich kan richten in concrete gevallen toch beperkt kan zijn omdat die beperkt worden door hetgeen redelijker- wijs bij de invulling daarvan noodzakelijk is. De toezichthouder zal dus steeds voor ogen moeten hebben wie de meest geëigende persoon is om informatie op te vragen. In die constructie is het voorstelbaar dat wanneer in casu bijvoorbeeld de gewenste informatie bij zowel degene die onder toezicht staat als diens accountant te verkrijgen was, de toezichthouder zich richt tot degene die onder toezicht staat en niet tot een derde die niet onder toezicht staat. Zie ook de bijdrage van Hendrik Jan de Ru in dit nummer. Mediaforum 2004-9 300 Jurisprudentie nr .3 3

Mediaforum 2004 - 7/8
7/8 juli/augustus 2004 zestiende jaargang De Heineken-toeter Germ Kemper De Europese Commissie en het nieuwe telecommunicatierecht: procedurele waakhond of embryonale Europese toezichthouder? Caroline Wolberink en Sophie Steinhauser Jurisprudentie 27-29 Nr. 27 EHRM 24 juni 2004, Caroline van Hannover vs. Duitsland m.nt. G.A.I. Schuijt Nr. 28 CBB 16 april 2004, KPN Telecom vs. OPTA en Tiscali m.nt. D. Schipper Nr 29 CBB 7 mei 2004, OPTA vs. Telfort m.nt. A.T. Ottow Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht (vmc), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur vmc: Prof. mr. J.J.C. Kabel (voorzitter), Dr. N.A.N.M. van Eijk (vice-voorzitter), Mr. J.J. Feenstra (penningmeester), Mr. C. van Boxtel (secretaris), Mr. C.E. Drion, Mr. J.F. Haeck, Mr. F. Kuitenbrouwer en Mr. H.M.C. Zeinstra. www.communicatierecht.nl Mediaforum wordt in opdracht van de vmc uitgegeven door Otto Cramwinckel Uitgever. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 2004-7/8, p. 150- 151; bij jurisprudentie Mediaforum 2004-7/8 nr. 18) issn: 0924 - 5057 Redactie Mr. J. van den Beukel, Mr. R.D. Chavannes, Mr. M.J. Geus, Mr. A.W. Hins, Mr. G.J. Kemper (voorzitter), Prof. mr. K.J.M. Mortelmans, Mr. A.J. Nieuwenhuis, Mr. A.T. Ottow, Prof. mr. H.J. de Ru, en Mr. C.J. Flentrop-Turner (eindredactie). Correspondent België Prof. dr. D. Voorhoof Redactiesecretariaat Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact op- genomen worden met Mr. C. J. Flentrop-Turner, Univer- siteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 kx Amsterdam, fax: 020-525 3033, e-mail: flentropAivir.nl Opmaak De Elementen vof, Amsterdam Abonnementen & Lidmaatschap Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 december van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automa- tisch voortgezet. Leden vmc: Abonnement inbegrepen bij het lidmaat- schap. Kosten lidmaatschap inclusief abonnement 69,50 per lid per kalenderjaar (studenten 34,50; rechtspersoon 140,­). Opzegging uiterlijk 1 december. Aanmelding, opzegging, adres- of naamswijziging van leden schriftelijk of per e-mail opgeven bij: Admini- stratiekantoor Van Eijk, Vlasstraat 11, 5712 RP Someren, e-mail: adm.eijkAwxs.nl Niet-leden: 95,­ per kalenderjaar. Opgave nieuw abon- nement, opzegging (uiterlijk 1 december), adreswijzi- ging e.d. schriftelijk bij Otto Cramwinckel Uitgever, Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam, tel: 020-627 6609, fax: 020-638 3817, e-mail: infoAcram.nl Losse nummers: verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boekhandel, of te bestellen bij Otto Cramwinckel Uitgever , Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam; prijs 8,85. Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 2004 Vereniging voor Media- en Communicatierecht Mediaforum Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Twaalfde jaargang, nummer 1 Januari 2000 Zestiende jaargang nummer 7/8 juli/augustus 2004 Inhoud 237 De Heineken-toeter Germ Kemper 238 Artikel De Europese Commissie en het nieuwe tele- communicatierecht: procedurele waakhond of embryonale Europese toezichthouder? Caroline Wolberink en Sophie Steinhauser 246 Documentatie Rechtspraak Binnenland Agenda Jurisprudentie 252 Nr. 27 EHRM 24 juni 2004, Caroline van Han- nover vs. Duitsland m.nt. G.A.I. Schuijt 262 Nr. 28 CBB 16 april 2004, KPN Telecom vs. OPTA en Tiscali m.nt. D. Schipper 267 Nr. 29 CBB 7 mei 2004, OPTA vs. Telfort m.nt. A.T. Ottow Mediaforum 2004-7/8 237 De Heineken-toeter Op het moment dat deze bijdrage wordt geschreven staat de finale van het EK voetbal nog voor de deur. Het Nederlands elf- tal is thuisgekomen,toegejuicht en wel,en de vraag of Dick Advocaat opstapt is nog onbeantwoord. Of hij een lintje krijgt is evenmin bekend maar hij kan in ieder geval een mooie Open Brief van premier Balkenende,in de Volkskrant,in zijn prijzen- kast hangen. Het publieke debat over zijn persoon en vooral over de vraag of het oliekoekedom was om Robben tegen Tsje- chië te wisselen is wat verstomd. De vraag blijft over of we hier weer gedemonstreerd hebben gezien hoe gevaarlijk de pers kan zijn en in het verlengde daarvan of het niet de hoogste tijd is dat er anti-demoniseringsmaatregelen moeten worden getroffen. Het is goed om onder ogen te zien dat de Robbenwissel mis- schien wel de concrete aanleiding voor de bestorming van de bondscoach was maar dat er al veel langer een imagoprobleem bestond. De resultaten van de oefenwedstrijden gaven de lief- hebbers en de professionele critici aanleiding te veronderstel- len dat de coach,als enige in Nederland,geen flauw idee had hoe hij zijn team zou moeten samenstellen. Dat in combinatie met een wat hoekige en onbeholpen omgang met de pers had Advocaat al veel eerder tot Kop-van-Jut gemaakt die in het bij- zonder in `Kopspijkers' met regelmaat voor vrolijkheid kon zorgen. Zo wordt een voedingsbodem gecreëerd waarin die vermaledijde wissel niet een incident was maar het laatste en finale bewijs dat er een prutser aan het hoofd van de troepen was terechtgekomen. Zó werken die dingen in een open en pluralistische samenleving en wie het anders wil zal dus moe- ten beseffen dat de vrijheid om verslag te doen van de verrich- tingen van het Nederlands elftal ook omvat,dat gemeld mag worden dát er zo af en toe wordt verloren en waarom dat gebeurt. Aldus groeit een imago,positief of negatief,van de hoofdrolspelers. Er zijn op het eerste gezicht maar twee wegen om daar een eind te maken: ander werk zoeken of win- nen. Er blijkt nog een derde mogelijkheid te zijn,verrassend genoeg. Daags na Tsjechië was Advocaat nog de gebeten hond maar vervolgens kwamen stemmen los,eerst voorzichtig en vervolgens,onder meer in hoofdartikelen in de Volkskrant en NRC Handelsblad,dat we toch wel erg raar bezig waren. De Brief van Balkenende luidde niet de omslag in maar markeer- de het eindpunt,en zo past het trouwens ook een prudent staatsman. Zo werd in het tijdsbestek van een kleine week eigenlijk perfect gedemonstreerd hoe dat nu zit met de vrij- heid van meningsuiting. Een bepaalde opvatting wordt uitge- dragen en die prikkelt tot tegenspraak of in ieder geval tot bezinning. Hoe scherper de `eerste' mening,des te groter de kans op tegenspraak en dus de kans op een uiteindelijk genu- anceerd,evenwichtig beeld. Wie wat cynisch ingesteld is,kan dus niet alleen toejuichen dat hij gedwongen is geworden om zich in de zaak te verdiepen en zich een eigen oordeel te vor- men. Hij kan ook de conclusie bereiken dat het Nederlands elftal beter presteerde dan verwacht,omdat de spelers zich solidariseerden met hun verguisde coach en alsnog de een- heid vormden die die coach niet op eigen kracht had kunnen smeden. Het zal in huize Advocaat een schrale troost zijn, want het blijft een gegeven dat de persvrijheid individuele slachtoffers maakt. Misschien ­ de gedachte is niet nieuw maar de vader is niet aan te wijzen ­ speelt ook een rol dat de sport en in het bijzon- der het voetbal zich onttrekken aan elders gangbare wetten. In Het Parool werd,na afloop van Nederland-Duitsland,bericht over de Heineken-toeter. Dat gaat om een oranje puntmuts die met behulp van een handgreep ook aan de mond kan worden gezet om als megafoon dienst te doen. Het geheel wordt natuurlijk opgefleurd met het logo van de bierfabrikant. Denk aan de ergernis van degene die in het stadion per ongeluk ach- ter de drager van een Heineken-toeter is komen te zitten,zie zijn opluchting als de muts eindelijk wordt afgezet en de kille woede die ontstaat als blijkt dat het apparaat dan wordt gebruikt om Dick Advocaat uit te schelden. Een verbod ligt voor de hand maar niet omdat,zoals uit Het Parool bleek,het meevoeren van de toeter schadelijk werd geacht voor de belan- gen van hoofdsponsor Carlsberg. Zelfs als wij aannemen dat het verbod redelijk was dichtgemetseld,met Algemene Voor- waarden en nog eens een specifieke regelgeving op het toe- gangsbewijs,dan blijft het raadselachtig dat een monopolisti- sche organisatie als de UEFA zomaar kan verhinderen dat bezoekers zich naar eigen smaak kleden en hun expressievrij- heid kan beperken. Mededingingsrechtelijke aspecten laat ik voorzichtigheidshalve buiten beschouwing en daar zal het wel kloppen (Heineken heeft niet hoorbaar gepiept). Maar we zijn niet ver meer af van de situatie dat het spandoek `Meppel groet Ajax!' het Feyenoord-stadion niet meer inkomt omdat de exploitant dat liever niet ziet. Reclame is óók meningsuiting net als kleding zelf,zoals uit het hoofddoekjesdebat blijkt. Het is niet onlogisch dat het verbod werkte en er tijdens de wedstrijd geen toeter was te zien. Voor een Portugese voorzie- ningenrechter in stelling is gebracht,is de wedstrijd immers voorbij. Maar het doet wrang aan dat de bezoeker zich in de kledingvoorschriften van de exploitant moet schikken,die bovendien nalaat op te treden wanneer diezelfde bezoeker zijn expressievrijheid uitleeft in `oerwoudgeluiden' of sisklanken die ontsnappend gas voor moeten stellen,op het moment dat een donker gekleurde speler de bal beroert. Voetbal laat zich kennelijk alleen door commercie reguleren en het overige speelt zich af in vogelvrijheid. Misschien is dat ook een nadere overweging waard voor degenen die zich geschokt toonden door de aanvallen op Advocaat en aan wie aldus een inkijkje werd vergund in een tot dan onbekende wereld. Opinie Germ Kemper* * Mr. G. J. Kemper is advocaat te Amsterdam en voorzitter van de redactie van dit blad. Mediaforum 2004-7/8 238 Achtergrond Het nieuwe regelgevingskader voor de elektronische commu- nicatiesector bestaat uit een Kaderrichtlijn en vier bijzondere richtlijnen. 1 Het kader is ontworpen voor een dynamische sector, waarin technologische veranderingen zich in hoog tempo vol- trekken. Flexibele regelgeving en discretionaire bevoegdheden voor toezichthouders zijn van belang om maatwerk te kunnen leveren. Het is de bedoeling de sectorspecifieke ex ante regelge- ving in te krimpen naarmate de concurrentie op de markt zich ontwikkelt. Waar mogelijk moet worden volstaan met de ex post instrumenten van het algemene mededingingsrecht. 2 * Mr. C.L. Wolberink en mr. S.A. Steinhauser zijn beiden advocaat te Amsterdam bij Stibbe. 1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communi- catienetwerken en -diensten, PbEG 2002,L 108/33,gepubliceerd en in werking getreden op 24 april 2002 (Kaderrichtlijn); Richtlijn 2002/19/EG van het Euro- pees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en intercon- nectie van elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, PbEG 2002,L 108/7,gepubliceerd en in werking getreden op 24 april 2002 (Toe- gangsrichtlijn); Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele en gebruiksrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en -diensten, PbEG 2002,L 108/51,gepu- bliceerd en in werking getreden op 24 april 2002 (Universeledienstrichtlijn); Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, PbEG 2002,L 108/21,gepubliceerd en in werking getreden op 24 april 2002 (Machtigingsrichtlijn); Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische com- municatie,PbEG 2002,L 201/37,gepubliceerd en in werking getreden op 31 juli 2002 (Privacyrichtlijn). Zie voor meer informatie omtrent het nieuwe regelge- vingskader: S. Farr en V. Oakley, EU Communications Law,Palladian Law Publish- ing Ltd 2002; `Dossier: Implementatie telecommunicatierichtlijnen' met bijdra- gen van E. J. Dommering,A.T. Ottow,N.A. N. M. van Eijk,W.A. M. Steenbruggen,N. Sitompoel en D. Stevens,C. Uyttendaele & P. Valcke, Computer- recht 2003-1; C. Borba Lefèvre,`Doorwerking van de nieuwe richtlijnen voor elek- tronische communicatienetwerken en -diensten in het Nederlandse telecom- municatierecht', Mediaforum 2003.7/8; C.M.I. Cramer,M.J. de Meij en R. Stil,`De nieuwe Europese richtlijnen voor elektronische communicatie; beter voor de markt?', M&M 2002-7,p. 233-238; M.J. Geus en G.J. Zwenne,`Het Europese tele- communicatierecht na 24 juli 2003 en de gevolgen voor de Nederlandse wetge- ving', Mediaforum 2002-6,p. 196-205. 2 Overwegingen 25 en 27 Kaderrichtlijn. Zie ook P. Larouche en S. Lavrijssen, `EG-regulering van elektronische communicatie. Een kritische beschouwing van de onderliggende aannames van de EG-regelgeving betreffende elektroni- sche communicatie', SEW 2002-7/8,p. 258-268; S. van der Voorde,`Het nieuwe sectorspecifieke mededingingsrecht in de communicatiesector', M&M 2003-5. De Europese Commissie en het nieuwe telecommunicatierecht: procedurele waakhond of embryonale Europese toezichthouder? In het nieuwe regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector heeft de Europese Commissie vergaande bevoegdheden gekregen om invloed uit te oefenen op maatregelen van nationale toezichthouders, vooral op het gebied van marktafbakening en dominantieanalyse. Een grote groep beslui- ten van nationale toezichthouders moet worden voorgelegd aan de Commis- sie, die niet alleen commentaar mag geven maar ook een veto mag uitspre- ken. In dit artikel brengen wij in kaart wat de nieuwe bevoegdheden inhouden en hoe de Commissie daar tot nu gebruik van heeft gemaakt. De verstrek- kendheid van de bevoegdheden van de Commissie en de actieve wijze waarop zij die blijkt toe te passen, doen vanzelf de vraag rijzen naar rechtsmiddelen: welke actoren kunnen in welke fase rechtsmiddelen aanwenden tegen besliss- ingen van de Commissie? Hoe verhouden die zich tot de nationale rechtsmid- delen? Hoewel het er op het eerste gezicht op lijkt dat de Commissie niet meer dan een procedurele waakhondfunctie heeft gekregen, noopt onze ana- lyse veeleer tot de conclusie dat wij thans getuige zijn van de eerste, voorzich- tige stappen van een nieuwe Europese telecomtoezichthouder. Caroline Wolberink en Sophie Steinhauser* Mediaforum 2004-7/8 239 In het nieuwe regime moet een nationale regelgevende instantie (hierna: `NRI') 3 op basis van marktonderzoek geogra- fische producten- en dienstenmarkten definiëren 4 en aan de hand van de structuur van die markten analyseren of er onder- nemingen met aanmerkelijke marktmacht zijn aan wie ex ante verplichtingen kunnen worden opgelegd. 5 Een onderne- ming heeft aanmerkelijke marktmacht wanneer zij, alleen ofsamen met anderen, een aan machtspositie gelijkwaardige positie, dat wil zeggen een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhanke- lijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. 6 De verplichtingen waaruit de NRI kan kiezen,zijn bekend uit het oude ONP kader: transparantie,informatieverschaffing, nondiscriminatie,kostentoerekening,kostenoriëntatie,toe- gang en tariefregulering. Deze procedure vergt een nieuw denkkader van NRI's; bij het definiëren en analyseren van markten,en het opleggen van verplichtingen,dienen zij het mededingingsrecht toe te passen in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht en de regelgevende praktijk van de Commissie. De Commissie heeft ter bevordering van een consistente toepassing van het regelgevingskader in de lidstaten reeds bepaalde relevante markten op wholesale- en retailniveau gedefinieerd in de Aan- beveling betreffende relevante producten- en dienstenmark- ten in de elektronische communicatiesector (`Aanbeveling'). 7 De NRI's kunnen slechts verplichtingen opleggen aan partijen op markten die afwijken van die welke in de Aanbeveling wor- den genoemd,wanneer dit wordt gerechtvaardigd door speci- fieke nationale omstandigheden. Bij de marktanalyse dienen de NRI's de door de Commissie uitgevaardigde Richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (`Richtsnoeren' 8 ) te hanteren. 9 Naast de invloed die de Commissie door middel van de Aan- beveling en de Richtsnoeren vooraf heeft op de nationale besluitvorming,heeft de Commissie ook nog eens de bevoegd- heid om opmerkingen te maken bij een maatregel van een NRI alvorens deze mag worden vastgesteld (artikel 7,lid 3,Kader- richtlijn). In bepaalde gevallen heeft de Commissie zelfs het recht een veto uit te spreken ten aanzien van een voorgeno- men maatregel (artikel 7,lid 4,Kaderrichtlijn). De NRI's dienen de aanzienlijke discretionaire bevoegd- heden waarover zij beschikken uit te oefenen binnen dit controlemechanisme. Doel hiervan is geharmoniseerde Euro- peesrechtelijke beginselen en beleidsdoelstellingen 10 te verwe- zenlijken. Bovendien is een consistente toepassing van Euro- pese regelgeving van belang voor het functioneren van de interne markt. Hiertoe is nauwe coördinatie en samenwer- king met NRI's in andere lidstaten en met de Commissie noodzakelijk geacht. 11 Coördinatieprocedure De in artikel 7 Kaderrichtlijn opgenomen coördinatieproce- dure bestaat uit twee onderdelen: artikel 7,lid 3 en artikel 7,lid 4,waarop in artikel 7,lid 6 uitzonderingen zijn toegelaten. Hierna worden deze procedures en de uitzonderingen daarop toegelicht. 12 Artikel 7, lid 3, Kaderrichtlijn: opmerkingen Artikel 7,lid 3 Kaderrichtlijn bepaalt dat een NRI de Commis- sie en NRI's in andere lidstaten vooraf in kennis stelt van voorge- nomen maatregelen met de daarbij behorende motivering. De notificatie is verplicht indien: 1. de voorgenomen maatregel betrekking heeft op: a. het definiëren van relevante markten die verschillen van de in de Aanbeveling van de Commissie genoem- de markten (artikel 15,lid 3,Kaderrichtlijn); b. het vaststellen of een markt daadwerkelijk concurre- rend is en zo nee,het bepalen welke ondernemingen op de markt aanmerkelijke marktmacht hebben (arti- kel 16,leden 3-6,Kaderrichtlijn); c. het intrekken van verplichtingen van ondernemin- gen op een markt die daadwerkelijk concurrerend is of het opleggen,wijzigen of handhaven van passende verplichtingen ten aanzien van ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht op markten die niet daadwerkelijk concurrerend zijn (artikel 16,leden 3- 6,Kaderrichtlijn,artikelen 5 en 8 Toegangsrichtlijn 13 en artikel 16 Universeledienstrichtlijn); 14 2. en de maatregel van aanzienlijke invloed is op de han- del tussen de lidstaten. 15 3 Een nationale regelgevende instantie wordt in artikel 2,onder g,Kaderricht- lijn gedefinieerd als ` een ofmeer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd'. 4 Zie D. P. Kuipers en G. J. Zwenne,`Marktafbakening ten behoeve van ex ante- regulering in de e-communicatiesector', Mediaforum 2003-1,p. 2-9. 5 Artikelen 15 en 16 van de Kaderrichtlijn. Zie over deze procedure S. Loetz en A. Neumann,`The Scope of Sector-specific Regulation in the European Regulato- ry Framework for Electronic Communications', German Law Journal,Vol. 4 No. 12,p. 1307-1334. 6 Artikel 14,lid 2,Kaderrichtlijn. Deze definitie komt overeen met het begrip `machtspositie' als gedefinieerd in de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschap. 7 Aanbeveling van de Commissie betreffende relevante producten- en diensten- markten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschap- pelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -dien- sten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen van 11 februari 2003, PbEG 2003,L 114/45,gepubliceerd en in werking getreden op 8 mei 2003. 8 Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelge- vingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, PbEG 2002,C/165/6,gepubliceerd en in werking getreden op 11 juli 2002. 9 Artikel 15 Kaderrichtlijn. 10 Artikel 8 Kaderrichtlijn noemt de volgende doelstellingen en beginselen: (1) bevorderen van de concurrentie bij de levering van elektronische communica- tienetwerken en ­diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten; (2) bij- dragen aan de ontwikkeling van de interne markt; (3) bevorderen van de belan- gen van de burgers van de Europese Unie. 11 Overweging 15 en artikel 7,lid 2,Kaderrichtlijn. Om de samenwerking tussen de NRI's in de verschillende lidstaten te bevorderen is de European Regula- tors' Group (ERG) opgericht; zie http://erg.eu.int/ 12 Zie voor een schematisch overzicht van het besluitvormingsproces van artikel 7,leden 3 en 4,Kaderrichtlijn A.T. Ottow,`Review van het Toezicht', Computer- recht 2003-1,p. 12-18. 13 Op grond van artikel 5 Toegangsrichtlijn kunnen NRI's voor zover noodzake- lijk verplichtingen opleggen om toegang en interconnectie te waarborgen, zonder dat de betreffende ondernemingen over aanmerkelijke marktmacht hoeven te beschikken. 14 In de praktijk zullen NRI's deze drie stappen vaak laten samenvallen in één ontwerpmaatregel; zie par. 6 Aanbeveling van de Commissie betreffende ken- nisgevingen,termijnen en raadplegingen als bedoeld in artikel 7 van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatie- netwerken en -diensten van 23 juli 2003,C(2003)2647 final; zie ook artikel 6b.6 Telecommunicatiewet. 15 Deze procedure is vastgelegd in artikel 6b.2,leden 1 en 2,Telecommunicatie- 240 Dat het moet gaan om een maatregel die van `aanzienlijke' invloed is op de handel tussen lidstaten,is slechts opgenomen in de Nederlandse versie van artikel 7,lid 3,onder 2,Kaderricht- lijn. 16 In een dergelijk geval moet de bepaling worden uitgelegd in het licht van de tekst in de andere officiële talen en met inachtneming van de algemene opzet en doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt. 17 In overweging 38 van de Nederlandse en anderstalige versies van de Kaderrichtlijn wordt uitgelegd wat bedoeld wordt met een maatregel die van invloed is op de handel en staat het woord `aanzienlijke' wel: maatregelen die direct ofindirect, feitelijk ofin potentie, van invloed kunnen zijn op het handelspatroon tussen de lidstaten op een wijze die een belemmering kan vormen voor de interne markt. Het gaat om maatregelen die van aanzienlijke invloed zijn op aanbieders ofgebruikers in andere lidstaten, waarbij het onder meer kan gaan om: maatregelen die de prijzen voor gebruikers in andere lidstaten beïnvloeden; maatregelen die gevolgen hebben voor de mogelijkheden van een onderneming in een andere lidstaat in een elektronische communicatiedienst te verlenen, in het bijzon- der maatregelen die gevolgen hebben voor de mogelijkheid diensten te verlenen op transnationale basis; en maatregelen die gevolgen hebben voor de marktstructuur ofde toegang tot de markt, met nadelige gevolgen voor ondernemingen in andere lidstaten. 18 In deze overweging wordt de Dassonville-formule gebruikt. 19 Hieruit volgt dat niet hoeft te worden aangetoond dat de ont- werpmaatregel daadwerkelijk van invloed is op de handel tus- sen lidstaten. Het gaat om iedere maatregel die van invloed kan zijn op de handel. Uit de voorbeelden blijkt dat een brede reeks van maatregelen bij de Commissie en NRI's in andere lidstaten gemeld moet worden. Uit toespraken van medewerkers van de Commissie is bovendien wel duidelijk dat de Commissie al snel vindt dat een ontwerpmaatregel in de zin van artikel 7,lid 3, Kaderrichtlijn invloed heeft op de handel tussen lidstaten,nu dergelijke maatregelen de mogelijkheden beïnvloeden voor toetreding door marktpartijen uit andere lidstaten. De van de ontwerpmaatregel in kennis gestelde NRI's en de Commissie kunnen binnen maximaal één maand hun opmer- kingen mededelen aan de betrokken NRI. 20 De NRI dient op grond van artikel 7,lid 5,Kaderrichtlijn zoveel mogelijk reke- ning te houden met de opmerkingen van andere NRI's en de Commissie. 21 De betrokken NRI kan de ontwerpmaatregel ver- volgens goedkeuren en mededelen aan de Commissie. 22 Alleen indien de ontwerpmaatregel die een NRI wil aannemen ten opzichte van de aan de Commissie voorgelegde ontwerpmaat- regel belangrijke wijzigingen bevat,die de Commissie nog niet heeft kunnen zien ­ bijvoorbeeld ten gevolge van een gelijktijdig lopende nationale consultatieprocedure als bedoeld in artikel 6 Kaderrichtlijn ­ zou het zo kunnen zijn dat de ontwerpmaatregel opnieuw moet worden gemeld vol- gens de procedure van artikel 7,lid 3,Kaderrichtlijn. 23 Er wordt gebruik gemaakt van vage termen,die niet nader worden toegelicht. Wat wordt precies bedoeld met `zoveel mogelijk rekening houden' met opmerkingen? En wat zijn de gevolgen daarvan? Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Kaderrichtlijn blijkt dat deze bepaling samenhangt met de doelstelling een consistente toepassing van de Europese regel- geving door de NRI's te waarborgen. 24 Deze doelstelling kan slechts worden behaald,indien daadwerkelijk gevolg wordt gegeven aan de opmerkingen van de Commissie. Onzes inziens kunnen NRI's de opmerkingen van de Commissie slechts in de uitzonderingsgevallen naast zich neerleggen. Dat de Commis- sie deze bepaling serieus neemt,blijkt uit een mededeling van de Commissie aan de Finse NRI,waarin zij op grond van artikel 7,lid 3,Kaderrichtlijn opmerkingen maakt naar aanleiding van een ontwerpmaatregel. In de mededeling dreigt de Commissie haar bevoegdheid op grond van artikel 226 EG aan te wenden om een actie wegens verdragsinbreuk te starten,indien de NRI de ontwerpmaatregel ongewijzigd vaststelt. 25 Wat zijn de gevolgen van het niet aanmelden van een ont- werpmaatregel bij de Commissie en NRI's,terwijl dat volgens de criteria van artikel 7,lid 3,Kaderrichtlijn wel had moeten gebeuren? Ook dan kan de Commissie ­ ambtshalve of op ver- zoek van een marktpartij ­ een verdragsinbreukprocedure inleiden. Marktpartijen kunnen tegen een niet aangemeld besluit ook opkomen op grond van het nationale recht. In Nederland kan dit bij het College van Beroep voor het bedrijfs- leven (`CBB'). 26 Artikel 7, lid 4, Kaderrichtlijn: vetorecht In bepaalde gevallen kan de Commissie de vaststelling van de ontwerpmaatregel met nog eens twee maanden uitstellen. Bin- nen deze periode kan de Commissie besluiten dat een NRI de ontwerpmaatregel moet intrekken. De Commissie heeft hier- mee een vetorecht gekregen ten aanzien van besluiten van NRI's. Wanneer de Commissie het vetorecht uitoefent,dient het besluit vergezeld te gaan van een gedetailleerde en objectieve wet,waarin is weggelaten dat het moet gaan om een maatregel die van `aan- zienlijke' invloed is op de handel tussen lidstaten. 16 De Engelse,Franse en Duitse versies van de Kaderrichtlijn luiden op dit punt respectievelijk als volgt: ` would affect trade between Member States'; `qui aurait des incidences sur les échanges entres les Etats membres'; `Auswirkungen aufden Handel zwi- schen Mitgliedstaaten haben werden'. Zie http://europa.eu.int/information_socie- ty/topics/telecoms/regulatory/new­rf/index­en.htm#tab 17 HvJEG 2 april 1998,zaak C-296/95,par. 36 ( EMU Tabac); HvJEG 20 november 2003,zaak C-152/01,par. 32-33 ( Kyocera); HvJEG 9 januari 2003,zaak C-257/00, par. 36-37 ( Givane). Zie ook Kamerstukken II 2002/03,28 851,nr. 3,p. 135. 18 In de Engelse,Franse en Duitse versies van overweging 38 Kaderrichtlijn wordt respectievelijk gesproken van: ` significant impact',`incidence notable' en ` erhebliche Auswirkungen'. 19 De Dassonville-formule is ontleend aan de omschrijving die het Hof hanteert voor het begrip `overeenkomsten welke de handel tussen lidstaten beïnvloe- den' uit artikel 81,lid 1,EG. Zie HvJEG 23 september 1964,zaken 56/64 en 58/64,Jur. p. 449 ( Grundig/Consten); zie ook HvJEG 9 juli 1969,zaak 5/69,Jur. p. 295 ( Völk). Dat artikel 7,lid 3,onder b,Kaderrichtlijn aansluit bij artikel 81,lid 1,EG is onder meer af te leiden uit de hierboven geciteerde Engelse versie,die vermoedelijk de werktaal bij de totstandkoming van de richtlijn was. Voor de uitleg van artikel 7,lid 3,onder b zijn derhalve van belang de Richtsnoeren van de Commissie betreffende het begrip `beïnvloeding van de handel' in de arti- kelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEG 2004 C101/81. P. J.G. Kapteyn en P. VerLo- ren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en de Europese Gemeenschappen, Deventer: Kluwer 2003,p. 503 en 536. 20 In artikel 6b.4 Telecommunicatiewet is bepaald dat OPTA zijn opmerkingen doet toekomen aan een NRI die een ontwerpbesluit heeft voorgelegd,binnen een door die NRI gestelde termijn. Naar verluidt komt in de praktijk weinig terecht van het maken van opmerkingen door NRI's op ontwerpmaatregelen. Dit heeft te maken met de korte periode en met het feit dat de ontwerpmaatre- gelen vaak alleen beschikbaar zijn in de oorspronkelijke taal. 21 Dit is vastgelegd in artikel 6b.2,lid 3,Telecommunicatiewet. 22 In de Aanbeveling van de Commissie betreffende kennisgevingen als bedoeld in artikel 7 van de Kaderrichtlijn, PbEG 2002,L 108/33,preciseert de Commissie de manier waarop de kennisgeving plaatsvindt,welke elementen deze bevat en de berekening van de termijnen. 23 Bijvoorbeeld EC 23 maart 2004,zaak UK/2004/0041; EC 6 februari 2004,zaken UK/2003/0035,UK/2003/0036,UK/2003/0037,UK 2003/0038 en UK/2003/0039. 24 Zie voor een overzicht http://europa.eu.int/information­society/topics/tele- coms/regulatory/new­rf/index­en.htm 25 EC 17 december 2003,zaak FI/2003/0031. 26 Overweging 19 Aanbeveling van de Commissie; par. 3.3 Toelichting op de Aan- beveling. Zie ook A.T. Ottow,`Kort commentaar op enkele procedurele wijzi- gingen in de nieuwe Telecommunicatiewet', Mediaforum 2004-1,p. 2-5. Mediaforum 2004-7/8 Mediaforum 2004-7/8 241 analyse van de redenen waarom de ontwerpmaatregel niet mag worden genomen. Daarnaast moet het besluit specifieke voor- stellen tot wijziging van de ontwerpmaatregel bevatten. De Commissie kan op grond van artikel 7,lid 4,Kaderrichtlijn het vetorecht uitoefenen indien: 1. de ontwerpmaatregel als bedoeld in artikel 7,lid 3, Kaderrichtlijn betrekking heeft op a. het definiëren van een relevante markt die verschilt van de markten die in de Aanbeveling van de Com- missie zijn gedefinieerd; of b. het al dan niet aanwijzen van een onderneming die, hetzij individueel of gezamenlijk met anderen,aan- merkelijke marktmacht heeft overeenkomstig artikel 16,leden 3,4,of 5,Kaderrichtlijn; 2 . en a. de ontwerpmaatregel van invloed zou zijn op de han- del tussen lidstaten en de Commissie heeft medege- deeld dat de ontwerpmaatregel een belemmering voor de interne markt opwerpt; of b. indien de Commissie ernstige twijfel heeft omtrent de verenigbaarheid van de ontwerpmaatregel met het Gemeenschapsrecht en met name met de in arti- kel 8 genoemde doelstellingen. 27 De formuleringen van artikel 7,lid 3 en artikel 7,lid 4, Kaderrichtlijn sluiten niet op elkaar aan. Het verschil in reik- wijdte tussen deze bepalingen is veroorzaakt door de onenig- heid tussen de Commissie en de Raad tijdens de totstandko- ming van de Kaderrichtlijn. In het oorspronkelijke voorstel van de Commissie was het vetorecht van de Commissie van toepassing op alle (in het huidige artikel 7,lid 3,Kaderrichtlijn opgesomde) ontwerpmaatregelen die haar kenbaar zouden worden gemaakt. De ontwerpmaatregel moest worden voor- gelegd aan de Commissie en NRI's in andere lidstaten,maar alleen de NRI's konden opmerkingen maken. 28 De Raad vond de invloed van de Commissie op de nationale besluitvor- mingsprocedure echter te groot en verving het vetorecht van de Commissie door de mogelijkheid om in bepaalde gevallen een niet bindende opinie te geven. 29 De Commissie ging echter niet akkoord. Volgens haar was deze mogelijkheid geen effec- tief middel om het doel van het vetorecht ­ het verzekeren van een consistente Europese reguleringspraktijk in overeenstem- ming met het Gemeenschapsrecht ­ te waarborgen. Het Parle- ment kwam met een compromis,dat overeenkwam met het in de aangenomen Kaderrichtlijn opgenomen artikel 7. Het veto- recht van de Commissie is geconcentreerd op twee belangrijke punten in het kader van het handhaven van een consistente regulering: (1) marktdefiniëring (artikel 15,lid 1,Kaderricht- lijn) en (2) het al dan niet aanwijzen van een onderneming met aanmerkelijke marktmacht (artikel 16,leden 3-5,Kaderricht- lijn). 30 De reikwijdte van artikel 7,lid 4,Kaderrichtlijn is der- halve beperkter dan de reikwijdte van artikel 7,lid 3,Kader- richtlijn. Beide bepalingen hebben betrekking op marktdefiniëring en marktanalyse,maar alleen artikel 7,lid 3, Kaderrichtlijn omvat het opleggen van verplichtingen. Daar- over kan de Commissie dus geen veto uitspreken. 31 Het vetorecht van de Commissie strekt zich onzes inziens niet uit tot besluiten van NRI's in lidstaten waar het nieuwe regelgevingskader nog niet is geïmplementeerd. NRI's kun- nen immers pas op grond van bepalingen uit het nieuwe kader besluiten nemen waarvoor de notificatieplicht van artikel 7, lid 3,Kaderrichtlijn geldt. Totdat NRI's de marktanalyse als bedoeld in artikel 16 Kaderrichtlijn hebben voltooid,dienen de lidstaten verplichtingen die zijn opgelegd onder het oude kader te handhaven (artikel 27 Kaderrichtlijn). Artikel 7, lid 6, Kaderrichtlijn: spoedprocedure In uitzonderlijke omstandigheden kan een NRI die oordeelt dat er een dringende noodzaak is om te handelen,in afwijking van de hierboven beschreven procedures,onmiddellijk even- redige en voorlopige maatregelen vaststellen (artikel 7,lid 6, Kaderrichtlijn). De maatregel dient in dit geval gericht te zijn op het waarborgen van de concurrentie en beschermen van de belangen van de gebruikers. De NRI moet de maatregel wel onverwijld,met redenen omkleed,meedelen aan de Commis- sie en andere NRI's. 32 In de Richtsnoeren is vastgelegd dat de Commissie vervolgens de verenigbaarheid van de maatregelen met het Gemeenschapsrecht onderzoekt en in het bijzonder nagaat of deze in evenredigheid zijn met de beleidsdoelstel- lingen van artikel 8 Kaderrichtlijn. 33 Het gebruik van de mogelijkheid om onmiddellijk voorlopige spoedeisende maatregelen vast te stellen,zal onzes inziens beperkt zijn. De toetsing van de voorlopige maatregelen aan het Gemeenschapsrecht brengt een zware motiveringsplicht voor de NRI's met zich mee,zodat zij terughoudend zullen zijn in het hanteren van de spoedprocedure. Bovendien geeft de Commissie in de Richtsnoeren aan dat slechts een beperkt gebruik van de procedure kan worden gemaakt ten aanzien van marktdefinië- ring en marktanalyse. De Commissie licht dit als volgt toe: Het is moeilijk voorstelbaar dat er omstandigheden zijn waarin het gerechtvaardigd is met spoed een markt te definiëren of een exploitant aan te wijzen als exploitant met aanmerkelijke marktmacht, aangezien dergelijke maatregelen doorgaans niet op korte termijn uitvoerbaar zijn. De Commissie verwacht daar- om niet dat NRI's in dergelijke gevallen een beroep zullen doen op spoedprocedures. 34 27 Zie voetnoot 10. Deze procedure is vastgelegd in artikel 6b.2,leden 4-6,Tele- communicatiewet,waarin niet is opgenomen in welke gevallen de Commissie een veto kan uitspreken,namelijk ten aanzien van ontwerpbesluiten met betrekking tot marktdefiniëring en dominantieanalyse. Dit blijkt wel uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II,2002/03,28 851,nr. 3,p. 136). 28 Artikel 6 Proposal for a directive of the European Parliament and of the Coun- cil on a common regulatory framework for electronic communications netw- orks and services van 12 juli 2000. 29 Van deze gevallen was sprake indien de ontwerpmaatregel,zoals vormgegeven nadat zoveel mogelijk rekening was gehouden met opmerkingen van de Com- missie en andere NRI's,(1) significant verschilde van de in eerste instantie gecommuniceerde ontwerpmaatregel of (2) de Commissie had medegedeeld ernstig te twijfelen omtrent de verenigbaarheid van de ontwerpmaatregel met de Gemeenschappelijke markt. De Commissie kon evenals NRI's in andere lid- staten opmerkingen maken op de ontwerpmaatregel. Artikel 6 Common Posi- tion by the Council with a view to the adoption of a Directive of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electro- nic communications networks and services van 17 september 2001. 30 Zie ook Opinion of the Commission van 7 juli 2002,p. 3. 31 Dat is waarschijnlijk de reden dat door artikel 8,lid 3,Toegangsrichtlijn toe- stemming van de Commissie wordt vereist,indien een NRI andere verplichtin- gen met betrekking tot toegang en interconnectie wil opleggen dan genoemd in de artikelen 9 tot en met 13 Toegangsrichtlijn. 32 Deze procedure is vastgelegd in artikel 6b.3 Telecommunicatiewet. In dit arti- kel volgt de tijdelijke werking van de maatregel uit lid 2,waarin is bepaald dat een besluit geldt voor maximaal 26 weken. Niet in artikel 6b.3 Telecommuni- catiewet maar wel in de Memorie van Toelichting is opgenomen dat de maat- regel onverwijld en gemotiveerd aan de Commissie en NRI's in andere lidsta- ten wordt gezonden ( Kamerstukken II,2002/03,28 851,nr. 3,p. 137). In artikel 6b.3 Telecommunicatiewet worden de besluiten waarop de spoedprocedure van toepassing kan zijn genoemd. 33 Zie hieromtrent hoofdstuk 6.4,par. 153 van de Richtsnoeren. 34 Hoofdstuk 6.4,par. 154 van de Richtsnoeren. 242 Wanneer kan deze procedure dan wel worden toegepast? Naar onze mening vooral voor het opleggen of wijzigen van verplich- tingen aan ondernemingen waarvan reeds is vastgesteld dat zij aanmerkelijke marktmacht hebben op een bepaalde afgebaken- de markt. Voorts is het denkbaar dat de spoedprocedure wordt gevolgd voor marktdefiniëring en marktanalyse,indien reeds eerder afgebakende markten zich nadien splitsen,bijvoorbeeld door technologische ontwikkelingen. Om te voorkomen dat de onderneming met aanmerkelijke marktmacht deze macht aan- wendt om haar machtspositie uit te breiden naar de nieuwe deelmarkt,is denkbaar dat spoedmaatregelen geboden zijn. Op de NRI's rust dan wel een zware motiveringsplicht. 35 Toepassing artikel 7 Kaderrichtlijn door de Commissie De Commissie heeft op het moment van het schrijven van dit artikel 36 vierentwintig mededelingen gedaan,naar aanlei- ding van de aan haar,met name door de Engelse en Finse NRI's,voorgelegde ontwerpmaatregelen. 37 De mededelingen zijn van groot belang voor de NRI's en marktpartijen in ande- re lidstaten. Hierna wordt inzicht gegeven in de manier waar- op de Commissie omgaat met haar bevoegdheden. Vetobesluit Ten aanzien van één van de ontwerpmaatregelen heeft de Commissie gebruik gemaakt van haar vetorecht. Het betrof een ontwerpmaatregel van de Finse NRI,Ficora,met betrekking tot de markten voor internationale telefoniediensten. Ficora con- cludeerde een marktanalyse nadat er op de relevante markten geen ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht waren, ondanks de aanwezigheid van een onderneming met een marktaandeel hoger dan 50%. Nadat de Commissie Ficora om opheldering en aanvullende informatie had gevraagd,deelde zij Ficora mede dat zij van oordeel was dat de ontwerpmaatregel onder artikel 7,lid 4,onder b,Kaderrichtlijn viel betreffende het al dan niet aanwijzen van een onderneming met aanmerkelijke marktmacht en de maatregel de handel tussen lidstaten zou beïnvloeden. De Commissie had voorts ernstige twijfels omtrent de verenigbaarheid van de ontwerpmaatregel met het Gemeenschapsrecht (artikelen 10 en 82 EG) en in het bijzonder de doelstelling van artikel 8,lid 2,onder b,Kaderrichtlijn (bevordering van de concurrentie). De hoofdoorzaak was een combinatie van een onvoldoende onderbouwde analyse en het op het eerste gezicht aanwezige bewijs van een onderneming met aanmerkelijke marktmacht,namelijk hoge marktaande- len. De Commissie bepaalde dat de ontwerpmaatregel niet bin- nen twee maanden mocht worden aangenomen. 38 De Commissie plaatste een mededeling op haar website, waarin zij derden uitnodigde binnen vijf werkdagen opmer- kingen te maken op haar `ernstige twijfels brief'. Hierna ont- stond wederom een dialoog tussen de Commissie en Ficora. De Commissie verzocht Ficora aanvullende informatie te ver- strekken met betrekking tot opmerkingen van derden en de marktanalyse. Na de reactie van Ficora nam de Commissie een beschikking,waarin zij gelastte dat Ficora de ontwerpmaatre- gel introk. Daarbij gaf de Commissie Ficora aanwijzingen over de wijze waarop zij de marktanalyse in overeenstemming met de Richtsnoeren dient uit te voeren. 39 Voor marktpartijen is het gezien de korte periode van vijf dagen waarbinnen zij opmerkingen kunnen maken op de `ernstige twijfels brief' van de Commissie van belang de web- site van de Commissie goed in de gaten te houden. Voor NRI's geldt een zware motiveringsplicht voor ontwerpmaatregelen die afwijken van de Richtsnoeren en de Aanbeveling. Opmerkingen In een aantal mededelingen uitte de Commissie kritiek op de beoordeling door een NRI van de aanwezigheid van een onderneming met aanmerkelijke marktmacht,maar liet zij het daarbij. Dit hing samen met het oordeel dat een maatregel niet de handel tussen lidstaten in de zin van artikel 7,lid 4 en overweging 38 van de Kaderrichtlijn zou kunnen beïnvloe- den. 40 Een onderzoek naar door een NRI smaller afgebakende markten dan in de Aanbeveling achtte de Commissie niet nodig,omdat de aanbevolen marktdefiniëring waarschijnlijk niet zou leiden tot een andere uitkomst van de marktanalyse. 41 In een mededeling naar aanleiding van een andere,reeds genoemde ontwerpmaatregel van Ficora dreigde de Commis- sie haar bevoegdheid op grond van artikel 226 EG uit te oefe- nen. Dit dreigement had betrekking op een bepaling uit de Finse Telecommunicatiewet 42 die Ficora,in strijd met bepalin- gen uit de Machtigings- en Toegangsrichtlijn,ervan had weer- houden marktpartijen een bepaald recht toe te kennen. Hier- bij wees de Commissie op jurisprudentie van het Hof van Justitie die vereist dat iedere nationaalrechtelijke bepaling die in strijd is met het Gemeenschapsrecht,buiten toepassing gelaten dient te blijven (artikel 10 EG). 43 Dit is een voorbeeld van een geval buiten de reikwijdte van artikel 7,lid 4,Kader- richtlijn,zodat de Commissie geen gebruik kon maken van het vetorecht. Desondanks dreigde de Commissie met een actie wegens verdragsinbreuk. Het is de vraag of dit mogelijk is,nu de Commissie op grond van de Kaderrichtlijn geen ingrijpend middel als het vetorecht heeft ten aanzien van maatregelen van NRI's tot het al dan niet opleggen van ver- plichtingen aan ondernemingen. Daar staat tegenover dat een verdragsinbreukprocedure complexer en tijdrovender is dan het vetorecht,doordat andere criteria gelden. 44 Dat geschilbesluiten in bepaalde gevallen ook onder de reik- wijdte van artikel 7,lid 3,Kaderrichtlijn kunnen vallen,blijkt uit een mededeling van de Commissie inzake van een ontwerp- besluit ter beslechting van een geschil. 45 De Oostentijkse NRI, TKK,was voornemens voor een onbeperkte periode intercon- 35 In de Memorie van Toelichting bij artikel 6b.3 Telecommunicatiewet wordt opgemerkt dat het uit oogpunt van concurrentie nodig is dat bijvoorbeeld direct toegangsverplichtingen worden opgelegd aan een aanbieder die op de desbetreffende relevante markt beschikt over aanmerkelijke marktmacht om te voorkomen dat de situatie ontstaat dat de aanbieder die van de voorgeschre- ven toegang gebruik wil maken,op het moment dat het uiteindelijke besluit is genomen,inmiddels van de markt is verdrongen ( Kamerstukken II 2002/03,28 852,nr. 3,p. 137). 36 Afgesloten op 10 juni 2004. 37 De mededelingen zijn gepubliceerd op http://forum.europa.eu.int/Public/irc/ infso/ecctf/home 38 EC 18 december 2003,zaken FI/2003/0024 en FI/2003/0027. 39 EC 20 februari 2004,zaken FI/2003/0024 en FI/2003/0027. 40 EC 24 september 2003,zaken UK/2003/0007,UK/2003/0008,UK/2003/009 en UK/2003/0010; EC 24 september 2003,zaak UK/2003/0006. 41 EC 24 september 2003,zaken UK/2003/0007,UK/2003/0008,UK/2003/009 en UK/2003/0010. 42 Communications market Act No. 323 of 23 May 2003. 43 EC 17 december 2003,zaak FI/2003/0031. 44 Zie voor een omschrijving van de actie wegens verdragsinbreuk P. J.G. Kapteyn en P. VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en de Europese Gemeen- schappen,Deventer: Kluwer 2003,p. 362-368. 45 EC 29 april 2004,zaak AT/2004/0044. Mediaforum 2004-7/8 Mediaforum 2004-7/8 243 nectie te bevelen van het vaste openbare communicatienetwerk van Telekom Austria en het mobile virtual network (MVN) van Tele2. Voorts wilde TKK de tarieven reguleren voor het termine- ren van verkeer van het vaste netwerk van Telekom Austria naar het MVN van Tele2. De tariefregulering zou van toepassing zijn gedurende een overgangsperiode,totdat TKK de marktdefinië- ring en -analyse zou hebben voltooid. De Commissie merkte op dat TKK op grond van de artikelen 5 Toegangsrichtlijn en 20 Kaderrichtlijn verplichtingen wilde opleggen ten aanzien van interconnectiediensten,die zouden kunnen vallen binnen de reikwijdte van een in de Aanbeveling gedefinieerde markt (gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken). De Com- missie benadrukte dat de voorlopige bevindingen in het kader van de geschilbeslechting de uitkomst van de marktanalyse en het al dan niet aanwijzen van een onderneming met aanmerke- lijke marktmacht niet mochten beïnvloeden. 46 TKK moest deze taken op grond van de artikelen 15 en 16 Kaderrichtlijn zo snel mogelijk voltooien ter bevordering van de rechtszekerheid van marktpartijen,om het aantal geschillen terug te brengen en de behoefte aan mogelijke wijzigingen van overgangsverplichtin- gen voorafgaande aan een volledige marktanalyse te vermijden. In dit geval legde de NRI in het kader van geschilbeslechting verplichtingen op waaraan geen aanwijzing van een onderne- ming met aanmerkelijke marktmacht vooraf hoefde te gaan (artikel 5 Toegangsrichtlijn). Onzes inziens is het ook denk- baar is dat een geschilbesluit onder de procedure van artikel 7, lid 3,Kaderrichtlijn valt,wanneer daarin eerder aan een AMM-partij opgelegde algemene verplichtingen worden geconcretiseerd. De marktdefiniëring en -analyse zijn dan reeds voltooid. Aan een onderneming opgelegde maatregelen zijn al snel van invloed op de handel tussen lidstaten,zoals artikel 7,lid 3,onder b,Kaderrichtlijn vereist. Voor een onder- neming die wil dat aan een concurrent verplichtingen worden opgelegd,is het gezien de vertraging waarschijnlijk nadelig als de Commissie in kennis moet worden gesteld van een voor- genomen geschilbesluit. Aangezien geschilbesluiten meestal betrekking zullen hebben op het opleggen van verplichtingen en niet op het definiëren van markten of het aanwijzen van ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht,achten wij de kans klein dat geschilbesluiten onder de reikwijdte van de vetoprocedure van artikel 7,lid 4,zullen vallen. Ook in de overige mededelingen heeft de Commissie uitge- breide opmerkingen gemaakt met betrekking tot de gedefi- nieerde markt,uitgevoerde marktanalyse en opgelegde ver- plichtingen. Hierbij hield de Commissie de doelstellingen van artikel 8 Kaderrichtlijn nauwgezet in het oog. 47 Verplichtingen die worden opgelegd aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht dienen proportioneel en gerechtvaardigd te zijn in het licht van deze doelstellingen en moeten gebaseerd zijn op de aard van het geïdentificeerde probleem. Voorts vroeg de Commissie aandacht voor ontwikkelingen in de toekomst,die ertoe zouden kunnen leiden dat de marktdefiniëring en -analy- se aangepast moeten worden. Ten aanzien van ontwerpmaatre- gelen waarin verschillende verplichtingen waren opgelegd aan verschillende ondernemingen binnen dezelfde gedefinieerde markten,merkte de Commissie herhaaldelijk op dat een ade- quate motivering van de betreffende NRI's hiervoor ontbrak. 48 Daarnaast moesten NRI's in een aantal gevallen meer aandacht besteden aan de invloed van bestaande verplichtingen op de uit- komst van een marktanalyse. 49 Ook gaf de Commissie een toe- lichting op de driestappentoets die een NRI op grond van over- weging 9 van de Aanbeveling moet volgen bij het afbakenen van een markt die afwijkt van de Aanbeveling. 50 Uit de praktijk blijkt vooralsnog niet dat NRI's moeten moti- veren dat algemeen mededingingsrecht niet volstaat en sector- specifieke regulering nodig is. Dit is opmerkelijk aangezien het doel van het regelgevingskader is om sectorspecifieke (ex ante) regulering terug te dringen naarmate de mededinging toe- neemt. 51 Voorts is opvallend dat de Commissie ten aanzien van een aantal ontwerpmaatregelen aangaf het wel opleggen van (concretere) verplichtingen,anders dan de betreffende NRI's, gepast te vinden. De Commissie motiveerde dit met het waar- borgen van de doelstellingen van artikel 8 Kaderrichtlijn. 52 In het merendeel van de mededelingen ziet de Commissie met name scherp toe op de procedurele aspecten van de toe- passing van het regelgevingskader door NRI's. De discretio- naire bevoegdheden van de NRI's blijven overeind. Ondanks de vergaande bevoegdheden van de Commissie is (nog) sprake van een marginale toetsing,vergelijkbaar met de toetsing die in Nederland door de bestuursrechter plaatsvindt. De mede- delingen van de Commissie met betrekking tot de ontwerp- maatregelen van OPTA hebben derhalve gevolgen voor proce- dures die marktpartijen in Nederland aanhangig maken ten aanzien van deze maatregelen. Indien de Commissie heeft geoordeeld dat een maatregel niet in strijd is met het Gemeen- schapsrecht,valt voor marktpartijen bij de bestuursrechter nog moeilijk te bewijzen dat dit wel het geval is. Daarentegen worden marktpartijen geholpen in hun bewijslast door mede- delingen waarin de Commissie kritiek uit op (onderdelen van) ontwerpmaatregelen. In ieder geval is het voor marktpartijen en NRI's van groot belang om mededelingen van de Commis- sie aan NRI's in het eigen land en in andere lidstaten nauw- keurig te volgen. Rechtsmiddelen met betrekking tot Commissiebesluiten Artikel 230 EG voorziet in de mogelijkheid om de wettig- heid van beschikkingen van de Commissie,voor zover het geen aanbevelingen of adviezen betreft,bij het Hof van Justi- tie van de Europese Gemeenschap (`het Hof') te betwisten. Het Hof is bevoegd uitspraak te doen inzake elk door een lidstaat ingesteld beroep wegens,kort gezegd,schending van het EG- verdrag en/of vormvoorschriften dan wel wegens onbevoegd- heid of misbruik van bevoegdheid. Een natuurlijke of rechts- persoon (waaronder tevens worden begrepen een publiekrechtelijk lichaam van de staat en een privaatrechtelijk lichaam bekleed met bepaalde openbare bevoegdheden) kan op dezelfde gronden beroep instellen tegen een tot hem gerichte beschikking,alsmede tegen een beschikking gericht tot een derde persoon die hem rechtstreeks en individueel raakt. Het beroep moet bij het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschap (`het Gerecht') worden ingediend. 46 Artikel 20,lid 3,Kaderrichtlijn. 47 Bijvoorbeeld EC 29 augustus 2003,zaak UK/2003/0001; EC 17 december 2003, zaken FI/2003/0028 en FI/2003/0029. 48 Bijvoorbeeld EC 17 december 2003,zaken FI/2003/0028 en FI/2003/0029. 49 EC 17 december 2003,zaken FI/2003/0020,FI 2003/0021; EC 17 december 2003, zaken FI/2003/0/23 en FI/2003/0026. 50 EC 23 september 2003,zaken 2003/0004 en UK/2004/0005. 51 Op grond van de Toelichting op de Aanbeveling (p. 12) is de beoordeling van de doeltreffendheid van het mededingingsrecht op zichzelf doorslaggevend voor de beslissing om een markt te omschrijven als markt waar ex ante regelgeving gerechtvaardigd is. 52 Bijvoorbeeld EC 17 december 2003,zaken FI/2003/0028 en FI/2003/0029; EC 5 februari 2004,zaak UK/2003/0040. 244 Hieronder zal worden nagegaan of NRI's en marktpartijen op grond van artikel 230 EG beroep in kunnen stellen bij het Gerecht tegen een opmerking (artikel 7,lid 3,Kaderrichtlijn) of vetobesluit (artikel 7,lid 4,Kaderrichtlijn) van de Commissie. Daartoe zal eerst worden onderzocht of in deze twee gevallen sprake is van een `beschikking' in de zin van artikel 230 EG. Ver- volgens zal worden bezien of NRI's als geadresseerden en der- den-belanghebbenden van beschikkingen en marktpartijen als rechtstreeks en individueel geraakt kunnen worden beschouwd. Het begrip `beschikking' Een beroep tegen opmerkingen van de Commissie op grond van artikel 7,lid 3,Kaderrichtlijn kan slechts ontvankelijk zijn indien het een beschikking als bedoeld in artikel 230 EG betreft. Onder het begrip `beschikking' vallen alle maatregelen van de communautaire overheid die rechtsgevolgen hebben of kunnen hebben voor een (rechts)persoon. De vorm van de beschikking is daarbij niet van belang. 53 Brieven en mededelingen kunnen der- halve ook onder het begrip `beschikking' vallen. In beginsel is communicatie van de Commissie met betrek- king tot interpretaties van de communautaire wetgeving niet een voor beroep vatbare beschikking. 54 De toepassing en uit- voering van de communautaire wetgeving vindt plaats door de nationale autoriteiten. De Commissie mag wel haar eigen mening of interpretatie van die wetgeving geven,maar de nationale autoriteiten zijn niet aan mededelingen van de Commissie gebonden. Juridisch gezien hebben de mededelin- gen slechts het karakter van een advies. 55 Onzes inziens hebben de opmerkingen met betrekking tot een ontwerpmaatregel van een NRI die door de Commissie in het kader van artikel 7,lid 3,Kaderrichtlijn worden gemaakt (en die door middel van een brief aan de NRI's worden medege- deeld) niet slechts het karakter van een advies. Nu de NRI's, zoals hiervoor reeds is opgemerkt,op grond van artikel 7,lid 5, Kaderrichtlijn en de nationale implementaties daarvan 56 zoveel mogelijk rekening dienen te houden met door de Commissie gemaakte opmerkingen ten aanzien van ontwerpmaatregelen, kan aangenomen worden dat de opmerkingen van de Commis- sie rechtsgevolg kan worden toegekend. Bepalend is dat de NRI's aan de opmerkingen zijn gebonden. Een NRI of een rechtspersoon die rechtstreeks en individueel wordt geraakt door de opmerkingen van de Commissie,moet dus beroep kunnen instellen tegen een opmerking van de Commissie. Van het vetobesluit van de Commissie gebaseerd op artikel 7, lid 4,Kaderrichtlijn kan naar onze mening zonder meer gesteld worden dat het rechtsgevolg heeft. Het begrip `rechtstreeks en individueel geraakt' Als geadresseerde van de opmerkingen van de Commissie op grond van artikel 7,lid 3,Kaderrichtlijn of het vetobesluit op grond van artikel 7,lid 4,Kaderrichtlijn,kan de betreffende NRI in beroep bij het Gerecht en op een van de in artikel 230 EG genoemde gronden de nietigverklaring van het besluit vorde- ren. Daarnaast kunnen particuliere ondernemingen en publiek- rechtelijke lichamen die rechtstreeks en individueel door één van de beschikkingen geraakt zijn,in beroep bij het Gerecht. Rechtstreeks en individueel geraakt zullen diegenen zijn die in de beschikking worden genoemd,bijvoorbeeld de ondernemingen die aanmerkelijke marktmacht hebben en aan wie al dan niet verplichtingen worden opgelegd. Derden- belanghebbenden,bijvoorbeeld concurrenten en/of afnemers van de marktpartij die in de beschikking wordt genoemd,zul- len waarschijnlijk niet-ontvankelijk zijn in een beroep. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat zij die niet de adressaten van een beschikking van de Commissie zijn,slechts kunnen stel- len dat zij individueel worden geraakt in de zin van artikel 230 EG,indien deze beschikking hen betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie,welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhal- ve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat. 57 Conform de Eridania-rechtspraak kan de positie van een parti- culier beïnvloed worden doordat de betrokken maatregelen een wijziging van de marktverhouding tot gevolg hebben, maar houdt dit nog niet in dat er sprake is van rechtstreeks en individueel raken: De enkele omstandigheid dat een besluit invloed kan uitoefenen op de mededingingsverhoudingen zoals die zich op de betrokken markt voordoen brengt niet mede dat iedere ondernemer die op enigerlei wijze in een concurrentieverhouding staat tot de adres- sant van het besluit, als rechtstreeks en individueel door hetzelfde geraakt is te beschouwen. 58 Belanghebbenden die aanspraak kunnen maken op een bepaald recht van procedurele aard,zoals het indienen van een klacht,het verschaffen van informatie of het recht om gehoord te worden,en van dat recht gebruik hebben gemaakt,kunnen in bepaalde omstandigheden wel tegen handelingen van de Commissie beroep instellen. 59 Uit het hierboven genoemde Ficora-besluit blijkt dat de Commissie,voordat zij een vetobe- sluit neemt,marktpartijen de mogelijkheid geeft om een opi- nie over de voorgenomen maatregel van een NRI te geven. Dit horen van marktpartijen vloeit echter niet voort uit een in de communautaire wetgeving aan marktpartijen toegekend recht om gehoord te worden. Onzes inziens betekent het gebruik maken van de gelegenheid om opmerkingen te maken in het kader van de totstandkoming van een vetobesluit dan ook niet dat marktpartijen daarmee rechtstreeks en individueel geraakt worden door het vetobesluit. 60 Ook ten aanzien van NRI's die opmerkingen hebben gemaakt ten aanzien van een ontwerp- besluit van een andere NRI,geldt onzes inziens dat zij niet rechtstreeks en individueel geraakt worden door een besluit van de Commissie gericht tot die andere NRI. 53 HvJEG 14 december 1962,zaken 16/62 en 17/62, Jur. p. 901 (CNPFL/Raad) en zaken 19-22/62, Jur. p. 943 (FNBG/Raad) en zaken 207/86, Jur. p. 2151 ( APESCO/Commissie). 54 Zie R. Barents, Procedures en procesvoering voor het Hofvan Justitie en het Gerecht van eerste aanleg van de EG,Deventer: Kluwer 2002,p. 124 en 125; HvJEG 17 mei 1989, zaak 151/88, Jur. p. 1255 (Italië/Commissie); HvJEG 13 juni 1991,zaak C-50/90,Jur. p. I-2917 ( Sunzest/Commissie); HvJEG 28 juni 1993,zaak C-64/93,Jur. p. I-3595 ( Donatab/Commissie). 55 HvJEG 4 februari 1959,zaak 17/57, Jur. p. 926 (Gezamenlijke Steenkoolmijnen); HvJEG 27 maart 1980,zaak 133/79, Jur. p. 1299 (Sucrimex/Commissie). 56 Zie bijvoorbeeld artikel 6b.2,lid 3,Telecommunicatiewet. 57 HvJEG 15 juli 1963,zaak 25/62, Jur. 1963,p. 205 (Plaumann). 58 HvJEG 10 december 1969,zaken 10 en 18/68, Jur. p. 465 (Eridania/Raad). 59 Zie R. Barents, Procedures en procesvoering voor het Hofvan Justitie en het Gerecht van eer- ste aanleg van de EG,Deventer: Kluwer 2002,p. 170 en 171; HvJEG 25 oktober 1977, zaak 26/76,Jur. p. 1875 ( Metro I,inzake concurrentieregels); HvJEG 28 januari 1986,zaak 169/84, Jur. p. 391 (Cofaz I,inzake staatssteun); HvJEG 4 oktober 1983, zaak 246/82, Jur. p. 849 (Timex,inzake anti-dumping). 60 Zie omtrent deze problematiek bijvoorbeeld GvEA EG 18 december 2003,zaak T-326/99, Jur. 2003,p. 00000,waarin een derde-belanghebbende in beroep tegen een Commissiebeschikking niet-ontvankelijk werd verklaard met betrekking tot de betwiste wettigheid van de beschikking,aangezien de der- Mediaforum 2004-7/8 Mediaforum 2004-7/8 245 Het ziet er dus naar uit dat slechts de geadresseerde NRI en de in een beschikking genoemde marktpartij beroep kunnen instellen tegen opmerkingen en vetobesluiten van de Commis- sie. Derden-belanghebbenden kunnen slechts voorafgaand aan een vetobesluit opmerkingen maken ten aanzien van te nemen maatregelen met betrekking tot andere ondernemingen. Echter,op grond van recente Nederlandse jurisprudentie kunnen concurrenten van de marktpartij tot wie een besluit van OPTA is gericht,dit besluit aanvechten bij het CBB 61 en indirect via de weg van de prejudiciële procedure ex artikel 234 EG toch de tot OPTA gerichte beschikking van de Commissie bij het Hof ter discussie stellen. 62 NRI's die opmerkingen heb- ben gemaakt met betrekking tot een ontwerpbesluit van een andere NRI zouden beroep kunnen instellen tegen een besluit van de betrokken NRI,indien geen of onvoldoende rekening is gehouden met hun opmerkingen. De Afdeling Bestuursrecht- spraak van de Raad van State heeft recentelijk in de HMG juris- dictiezaak geoordeeld dat in een dergelijk geval het orgaan van de ene lidstaat aan het orgaan van de andere lidstaat verzoekt om een intrekking van zijn besluit. In het geval van een eventu- ele weigering kan het orgaan het verschil voorleggen aan de nationale rechterlijke instanties van de lidstaat waartoe het weigerende orgaan behoort. De Afdeling baseerde dit oordeel op het beginsel van gemeenschapstrouw ex artikel 10 EG dat impliceert dat bestuursorganen moeten optreden om de ver- wezenlijking van de doelstellingen van het Gemeenschaps- recht te realiseren. 63 Dit kan betekenen dat de mogelijkheden voor buitenlandse belanghebbenden om bezwaar of beroep in te stellen tegen besluiten van een bestuursorgaan groter zijn geworden. 64 Mogelijk kan een buitenlandse NRI de betrokken NRI verzoeken om haar opmerkingen in aanmerking te nemen,bij gebreke waarvan de buitenlandse NRI beroep kan instellen bij het CBB op de grond dat OPTA de werking van het EG-telecommunicatierecht in gevaar brengt. Conclusie In het nieuwe regelgevingskader voor elektronische com- municatie heeft de Commissie een belangrijke sturende rol gekregen. Uit het beleid en de mededelingen van de Commis- sie blijkt dat zij scherp toeziet op met name de procedurele aspecten van de toepassing van het regelgevingskader door NRI's en derhalve `marginaal' toetst. Niet valt echter uit te sluiten dat de procedurele waakhond zich op den duur ont- popt tot een meer materiële Europese toezichthouder. Dat zal een aanzienlijke uitbreiding van de capaciteit van de Commis- sie vergen. Uit de mededingingsrechtpraktijk blijkt immers dat de Commissie onder meer bij gebrek aan capaciteit zaken afstoot naar de nationale toezichthouders. Het is dus maar de vraag of de Commissie de rol van Europese toezichthouder op zich kan en wil nemen. Indien het nieuwe regelgevingskader voor elektronische communicatie goed functioneert,zou dit als model kunnen fungeren voor andere geliberaliseerde net- werksectoren. De mededelingen van de Commissie hebben gevolgen voor de bewijslast van marktpartijen in nationale procedures. Het is voor marktpartijen en NRI's van groot belang om de mede- delingen van de Commissie naar aanleiding van ontwerp- maatregelen (ook in andere lidstaten) nauwlettend te volgen. Interessant is de vraag wat in het nieuwe reguleringskader de beroepsmogelijkheden voor deze marktpartijen en de NRI's zijn. Uit de jurisprudentie van het Hof met betrekking tot artikel 230 EG vloeit onzes inziens voort dat NRI's tot wie commissiebeschikkingen zijn gericht en de direct betrokken marktpartijen,dat wil zeggen de in de beschikking genoemde marktpartijen,de mogelijkheid hebben om bij het Gerecht beroep in te stellen tegen opmerkingen of een vetobesluit van de Commissie. Andere belanghebbenden zullen waarschijn- lijk niet rechtstreeks en individueel worden geraakt door een tot een ander gerichte beschikking en bijgevolg geen beroeps- mogelijkheid hebben. Voor hen is het van belang dat de Com- missie derden de gelegenheid biedt om een opinie te geven met betrekking tot een ontwerpmaatregel die de Commissie wil blokkeren. Zij zullen dus de website van de Commissie goed in de gaten moeten houden. De termijn voor het indie- nen van opinies is kort (vijf dagen). Zij kunnen ook proberen om via nationale rechtsmiddelen besluiten van OPTA,die op aanwijzingen van de Commissie zijn gebaseerd,aan te vech- ten. de-belanghebbende weliswaar voorafgaand aan de vaststelling van de beschik- king was gehoord,maar er geen verplichting rustte op de Commissie om bij de derde-belanghebbende inlichtingen in te winnen. Wel had de derde-belang- hebbende er recht op zich ervan te vergewissen dat de Commissie de door haar verstrekte inlichtingen had onderzocht en in aanmerking had genomen. Een ander voorbeeld is GvEA EG 9 augustus 1995,zaak T-585/93, Jur. 1995,p. II- 02205 waarin werd bepaald dat een derde-belanghebbende aan het enkele indienen van een klacht en/of het verstrekken van informatie,zonder dat de Commissie verplicht was de derde-belanghebbende te raadplegen of te horen alvorens een besluit te nemen,geen procesbevoegdheid kan ontlenen. 61 De Rechtbank Rotterdam heeft op 7 januari 2002 overwogen dat het ` gelet op de rol die een ex ante-toezichthouder als verweerder inneemt op de markten waarop het toezicht wordt uitgeoefend en op de wenselijkheid van het handhaven van een evenwicht in rechtsbeschermingsmogelijkheden, in de rede ligt het belanghebbende-begrip met betrekking tot regulerende besluiten van verweerder, zo te interpreteren dat niet alleen de marktpartij tot welke een besluit is gericht, maar ook die marktpartijen die in een concur- rentiële ofanderszins rechtens relevante relatie staan tot de gereguleerde ofte reguleren marktpartij en op welke (rechts)positie het betrokken besluit in voldoende mate recht- streeks van invloed is, als belanghebbende bij dit besluit worden aangemerkt'. Zie voor een interpretatie de noot van A.T. Ottow, Computerrecht 2002-3,p. 182-187. 62 Volgens vaste jurisprudentie vallen alle handelingen van de communautaire lichamen binnen de werkingssfeer van artikel 234 EG,zowel voor wat betreft de uitlegging als voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid daarvan. Zie o.a. HvJEG 12 oktober 1978,zaak 156/77 ( Commissie/België), Jur. p. 1888. Hierin werd geoordeeld dat tegen de uitvoering door lidstaten van tot hen gerichte beschikkingen die op een individueel geval betrekking hebben,particulieren beroep kunnen instellen voor de nationale rechter en in het kader daarvan de onrechtmatigheid van deze beschikking aanvechten. Zie hieromtrent tevens R. Barents, Procedures en procesvoering voor het Hofvan Justitie en het Gerecht van Eer- ste Aanleg van de EG,Deventer: Kluwer 2002,p. 263-264. 63 ABRvS 6 augustus 2003,zaak 200203476/1,LJN nr. AI0788 ( HMG Groep/Com- missariaat voor de Media). 64 Zie hieromtrent K. Mortelmans,`RTL4 en RTL5: toch een verwijzing naar Luxemburg!', Mediaforum 2003-9,p. 280-287. Mediaforum 2004-7/8 246 Rechtspraak Van rechtspraak aangeduid met een is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: 0,50 per pagina, met een minimum van 7,­ per bestelling. Faxtoeslag 11,50. Prijzen zijn exclusief BTW. J integraal in dit nummer opgenomen een kopie is verkrijgbaar bij de re- dactie AB AB Rechtspraak Bestuursrecht DomJur Domeinnaamjurisprudentie KG Kort Geding LJN-nr. www.rechtspraak.nl NJ Nederlandse Jurisprudentie NJF NJ Feitenrechtspraak EHRM 13 mei 2004, Öllinger vs. Oostenrijk, www.echr.coe.int (appl. nr. 74245/01) Artikel 10 EVRM · Smaad · Ontvankelijk- heid A. Holding, het bedrijf van de zakenman H.L., nam in mei 1995 een groot staalbedrijf over. H.L. beloofde toen dat er bij de Weense vestiging van dit bedrijf binnen 3 à 4 jaar geen ontslagen zouden vallen. In maart 1999 werden alsnog vele werknemers ontslagen. Klager, parlementslid en woordvoerder sociale zaken van de Groenen, liet hierop een persbericht verspreiden waarin hij stelde dat H.L. zijn belofte gebroken had. Op vorde- ring van H.L. verbieden de Oostenrijkse rechters klager deze beschuldiging te herha- len. Ook moet klager rectificeren. Deze beperking van de uitingsvrijheid acht het Hof in Straatsburg niet in strijd met artikel 10 EVRM. De Oostenrijkse rechters hebben terecht aangenomen dat de beschuldiging van klager een feitelijke bewering inhield. Zij mochten tevens aannemen dat de belofte om geen personeel te ontslaan niet de volle vier jaar bestreek en dat klager zijn beschul- diging dus niet had kunnen bewijzen. De klacht is niet-ontvankelijk. EHRM 13 mei 2004, Krone Verlag Gesellschaft en Walter vs. Oostenrijk, www.echr.coe.int (appl. nr. 36961/02) Artikel 10 EVRM · Smaad · Ontvankelijk- heid Tussen 1993 en 1997 werd Oostenrijk geteis- terd door een reeks aanslagen op politici door middel van bombrieven. Een expert conclu- deerde destijds dat deze brieven waren ver- stuurd door één persoon. Een andere theorie was echter dat een groep rechts-extremisten achter de brieven zat. Nadat de man achter de bombrieven, Franz Fuchs, in 1997 was gear- resteerd, verweten sommigen de minister van Binnenlandse Zaken dat hij de theorie van de enkele dader had genegeerd. Vervolgens ver- scheen in maart 2001 de televisiefilm `Der Briefbomber'. In deze film, een werk van fic- tie, geeft het personage van de minister van Binnenlandse Zaken om politieke redenen de voorkeur aan de theorie die de bombrieven toeschrijft aan de rechts-extremisten en negeert daarom de theorie van de enkele dader. De tweede klager schrijft over deze film een artikel in de Neue Kronen Zeitung, uit- gegeven door de eerste klager. In het artikel schrijft hij onder meer dat de film `zeer dicht bij de politieke waarheid' zit, een `explosieve boodschap tegen de voormalige minister van Binnenlandse Zaken' bevat en de kwaliteit van een documentaire heeft. De Oostenrijkse rechters oordelen dat klagers niet enkel de inhoud en boodschap van de film hebben gereproduceerd, maar tevens de lezer de indruk hebben gegeven dat zij zich met de boodschap van de film identificeren en dat de minister van Binnenlandse Zaken daadwer- kelijk op politieke gronden zijn plicht heeft verzaakt. Volgt een veroordeling tot geldboe- te wegens smaad. Het Hof in Straatsburg ziet, gelet op het artikel als geheel, in het bijzonder de gebruikte woorden en de wijze waarop het artikel is geschreven, geen reden om van de bevindingen van de Oostenrijkse rechters af te wijken. De beschuldiging aan het adres van de minister van Binnenlandse Zaken is een feitelijke bewering en het Hof neemt aan dat deze bewering onjuist is. Nu er geen enkele aanwijzing is dat de minister zijn plicht heeft verzaakt en hij ook nooit officieel beschul- digd is, kan niet worden gezegd dat klagers destijds voldoende stappen hebben genomen om hun feitelijke bewering te bewijzen. De klacht is niet-ontvankelijk. EHRM 18 mei 2004, Eccleston vs. Verenigd Koninkrijk, www.echr.coe.int (appl. nr. 42841/02) Artikel 10 EVRM · Ontvangstvrijheid · Ontvankelijkheid Klager, die vanaf zijn tweede levensjaar bij pleeggezinnen heeft gewoond en bij een van deze gezinnen zwaar is misbruikt, heeft in eigen land diverse malen inzage geëist in zijn persoonsgegevens. Deze verzoeken leid- den tot jarenlange procedures, waarbij kla- ger steeds een beetje meer informatie heeft verkregen. Het Hof in Straatsburg meent dat de vertraging bij het verstrekken van de per- soonsgegevens geen onmenselijke of verne- derende behandeling als bedoeld in artikel 3 EVRM oplevert, hoe frustrerend die vertra- ging ook voor klager moet zijn geweest. Ook artikel 8 EVRM (recht op respect voor privé- leven) is niet geschonden. Hetzelfde geldt voor artikel 10 EVRM, aangezien het recht om informatie te ontvangen in artikel 10 EVRM betrekking heeft op informatie die anderen willen communiceren. Artikel 10 EVRM legt anderen geen verplichting op om informatie te verstrekken. De klachten zijn niet-ontvankelijk. EHRM 25 mei 2004, Österreichischer Rund- funk. vs. Oostenrijk, appl. nr. 57597/00 Portretrecht · Publicatieverbod Publicatieverbod van portret van iemand die verdachte is geweest van het verzenden van bombrieven, maar daarvan later werd vrijge- sproken. Het gaat om dezelfde persoon als de geportretteerde in EHRM 11 januari 2000, Mediaforum 2000-3, nr. 14 m. nt. G.A.I. Schuijt (News Verlag), namelijk B. Het verbod betrof de publicatie van zijn portret als verdachte zonder vermelding van de vrijspraak, terwijl tevens de indruk werd gewekt dat hij een neo-nazi was zonder te vermelden dat hij zijn straf voor overtreding van de Verbotsge- setz had uitgezeten en inmiddels weer vrij was. Het EHRM ziet thans verschillen met de kwestie die in `News Verlag' aan de orde was: toen betrof het een absoluut verbod, thans een verbod in een specifieke context; voorts was B. ten tijde van het verbod dat News Ver- lag werd opgelegd nog verdachte in een geruchtmakende zaak, thans is hij vrij man. Er was geen noodzaak voor verdere stigmati- sering. Het publicatieverbod was beperkt tot de specifieke omstandigheden van het geval. De klacht is niet ontvankelijk. EHRM 27 mei 2004, Vides Aizsardzibas Klubs vs. Letland, www.echr.coe.int (appl. nr. 57829/00) Artikel 10 EVRM · Smaad · Public watch- dog Klager is een vereniging die zich richt op de bescherming van het milieu. Zij stelde in 1997 een resolutie op waarin zij haar zorg uitsprak over de staat van een duingebied aan de Golf van Riga. De resolutie bevatte de beschuldi- ging dat de burgemeester van Mersrags ille- gale documenten, besluiten en certificaten had getekend, waardoor illegale bouw in het duingebied mogelijk werd gemaakt. Boven- dien zou de burgemeester expres bevelen van hogere milieu-autoriteiten om de illegale bouw te staken hebben genegeerd. De resolu- tie wordt gepubliceerd in een regionale krant. Enige tijd later stuurt de minister van Milieu- bescherming een brief aan klager waarin hij meldt dat ambtenaren van zijn ministerie bij een onderzoek naar aanleiding van de resolu- tie meerdere overtredingen van de regels heb- ben geconstateerd. Klager wordt hartelijk bedankt voor haar inspanningen. De burge- meester begint echter met succes een proce- dure wegens smaad. Klager wordt veroor- deeld tot het publiceren van een officiële verontschuldiging en het betalen van een schadevergoeding. Het Hof in Straatsburg constateert unaniem een schending van arti- kel 10 EVRM. Het gaat hier om een resolutie die als voornaamste doel had om de overheid te wijzen op een gevoelige zaak van algemeen belang, namelijk onregelmatigheden in een belangrijke sector die wordt gerund door de lokale autoriteiten. Klager heeft volgens het Hof als gespecialiseerde non-gouvernemente- le organisatie zijn rol van waakhond uitgeoe- fend onder de Letse Milieubeschermingswet. Een dergelijke participatie is essentieel voor een democratische samenleving en het Hof acht haar vergelijkbaar met de rol van de pers zoals omschreven in zijn constante jurispru- dentie. Om haar taak goed te kunnen uitvoe- ren, moet een organisatie als klager in staat worden gesteld feiten van belang aan het publiek te verstrekken en daarover haar mening te geven om aldus bij te dragen aan de transparantie van de activiteiten van de auto- riteiten. De beschuldiging dat de burgemees- ter documenten heeft getekend en bevelen heeft genegeerd is een feitelijke bewering, die klager moest bewijzen. Dat heeft klager ook gedaan volgens het Hof. Het ziet niet in wat onder redactie van Laurens Dragstra, Lars Huisman, Annetje Ottow en Gerard Schuijt Met medewerking van Stef van Gompel D o c u m e n t a t i e Mediaforum 2004-7/8 247 klager nog meer had moeten doen. Dat klager het gedrag van de burgemeester `illegaal' heeft genoemd is een waardeoordeel, inhou- dende een persoonlijke mening van juridi- sche aard. In een democratische samenleving zijn de autoriteiten aan een permanente con- trole door burgers onderworpen en een ieder heeft, gesteld dat hij te goeder trouw handelt, het recht om de aandacht van het publiek te richten op situaties die hij onrechtmatig acht. De veroordeling is niet noodzakelijk in een democratische samenleving. EHRM 27 mei 2004, Rizos en Daskas vs. Grie- kenland, www.echr.coe.int (appl. nr. 65545/01) Artikel 10 EVRM · Artikel 6 EVRM · Smaad In 1995 verscheen een artikel van de hand van de tweede klager in de krant Adesmeftos Typos, waarvan de eerste klager de uitgever is. Het artikel was getiteld `Er zijn bepaalde openbare aanklagers in Epirus...' en ging over onrechtmatig handelen door een open- bare aanklager in het stadje Preveza. Gemeld werd voorts dat een onderzoek was gestart naar deze en nog twee andere aanklagers. Deze drie aanklagers zouden een gemeen- schappelijke vriend hebben, de deken van de Orde van Advocaten van Arta, en aan hen zou geen enkele sanctie worden opgelegd omdat zij erg geliefd waren bij bepaalde kaders van de regerende politieke partij. Eén van de aanklagers begint hierop een proce- dure wegens smaad en omdat het gaat om een drukpersdelict wordt een speciale, veel snellere procedure gevolgd. Klagers worden veroordeeld tot het betalen van schadever- goeding en wenden zich na het ­ zonder suc- ces ­ doorlopen van de nationale procedures tot het Hof in Straatsburg. Dat overweegt dat er geen enkele aanwijzing is dat de toe- passing van de speciale procedure voor druk- persdelicten klagers in hun belangen geschaad heeft. Van een schending van arti- kel 6 lid 1 EVRM is dus geen sprake. Wel is er sprake van een schending van artikel 10 EVRM. Volgens het Hof hebben klagers met hun uitlatingen niet de grenzen van toelaat- baar commentaar op een actuele zaak over- schreden. Het belang van de aanklager dat zijn reputatie wordt beschermd weegt min- der zwaar dan het belang dat het publiek wordt geïnformeerd over een zaak die raakt aan het functioneren van het rechtssysteem. EHRM 15 juni 2004, Sîrbu e.a. vs. Moldavië, www.echr.coe.int (appl. nrs. 73562/01, 73565/01, 73712/01, 73744/01, 73972/01 en 73973/01) Artikel 10 EVRM · Ontvangstvrijheid · Ontvankelijkheid Deze zaak gaat voornamelijk over artikel 6 EVRM en artikel 1 Eerste Protocol EVRM, maar heeft ook een aspect dat artikel 10 EVRM betreft. De Moldavische regering heeft name- lijk besloten om een besluit waarbij de salaris- sen van het personeel van bepaalde ministe- ries (Defensie, Staatsveiligheid en Binnenlandse Zaken) werden verhoogd, geheim te houden. Klagers voeren in Straats- burg aan dat dit in strijd is met artikel 10 EVRM. Het Hof herhaalt dat de vrijheid om inlichtingen te ontvangen, zoals gewaarborgd door artikel 10 EVRM, `basically prohibits a government from restricting a person from receiving information that others wish or may be willing to impart to him'. Die vrijheid legt aan een staat, in omstandigheden zoals in deze zaak, geen positieve verplichting op om geheime documenten of informatie betreffen- de leger, inlichtingendiensten of politie open- baar te maken. In zoverre is het verzoekschrift niet-ontvankelijk. EHRM 24 juni 2004, Caroline van Hannover vs. Duitsland, nr. 27 m. nt. G.A.I. Schuijt J Privacy · Uitingsvrijheid · Entertain- mentpers · Portretrecht Prinses Caroline van Hannover klaagt over schending van art. 8 EVRM omdat de Duitse rechter haar te weinig bescherming zou bie- den tegen inbreuken op haar privacy door de entertainmentpers. Het Hof overweegt dat de beslissende factor in de belangenafwe- ging tussen de bescherming van de persoon- lijke levenssfeer en de uitingsvrijheid dient te liggen in de bijdrage die de gepubliceerde foto's leveren aan debat van publiek belang. Dat is in de publicaties waarover de prinses klaagt niet het geval. Die gaan alleen over haar privé-leven. Het publiek heeft niet een gerechtvaardigd belang te weten waar klaag- ster zich bevindt en hoe zij zich in het alge- meen gedraagt in haar privé-leven zelfs als zij verschijnt op plaatsen die niet beschouwd kunnen worden als afgezonderd en ondanks het feit dat zij een bekende persoonlijkheid is. Schending van artikel 8. HvJ EG 11 december 2003, Deutscher Apothe- kerverband vs. DocMorris, NJ 2004, 278 Geneesmiddelenreclame · EG-Verdrag · Richtlijn Geneesmiddelenreclame Nationaal verbod van postorderverkoop van geneesmiddelen die in de betrokken lidstaat uitsluitend in de apotheken mogen worden verkocht, is mogelijk doch slechts voorzover het verbod receptplichtige geneesmiddelen betreft. Een nationaal reclameverbod voor de postorderverkoop van geneesmiddelen die uitsluitend in de apotheken mogen worden verstrekt is niet geoorloofd voorzover het verbod receptvrije geneesmiddelen betreft. HR 28 mei 2004, Sena vs. NOS, LJN-nr. AA6180 Naburige rechten · Billijke vergoeding De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 juni 2000 (zie Mediaforum 2000-7/8, nr. 44 m.nt. D. J.G. Visser) vragen van uitleg gesteld aan het Hof van Justitie terzake van het begrip billijke vergoeding in de richtlijn over naburige rechten. Hierop heeft het HvJEG geant- woord bij arrest van 6 februari 2003 (zie Mediaforum 2003, p. 88), waarna de zaak weer bij de HR terecht is gekomen. De HR leidt uit het arrest van het HvJEG af dat het begrip `billijke vergoeding' een communautair begrip is, maar dat geen harmonisatie is nagestreefd van de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld. Ver- volgens beoordeelt de HR het rekenmodel dat door het Haagse Hof in deze procedure was opgesteld. Volgens de HR is het Hof er daarbij ten onrechte vanuit gegaan dat de verschuldigde vergoeding in de eerste jaren na de invoering van de Wet op de Naburige Rechten ongeveer gelijk diende te blijven aan hetgeen de NOS voordien al vrijwillig betaalde. Uit het arrest van het HvJEG blijkt immers dat bij de bepaling van de hoogte van deze vergoeding een juist evenwicht dient te worden bereikt tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producen- ten van muziek aan de ene kant en de belan- gen van derden om deze muziek onder rede- lijke voorwaarden te kunnen uitzenden aan de andere kant. Op dit punt wordt het arrest van het Hof Den Haag vernietigd en terug- verwezen voor verdere behandeling. Hof Amsterdam 18 maart 2004, Canal+ vs. UPC Telecommunicatie · Doorgiftevergoeding Canal+ is een aanbieder van betaaltelevisie. Voor de distributie van haar programma's is zij in de verzorgingsgebieden van UPC aange- wezen op het netwerk van UPC. Dit geding gaat over de doorgiftevergoeding waarop UPC jegens Canal+ aanspraak maakt. Omdat UPC meent nog vorderingen op Canal+ te hebben, heeft zij beslag laten leggen op enke- le bankrekeningen. Met betrekking tot het doorgiftetarief voor het verzorgingsgebied Groot-Amsterdam heeft de OPTA op grond van artikel 8.7 Telecommunicatiewet een bin- dende aanwijzing gegeven. Na de uitspraak van het CBB van 3 december 2003 (zie Mediafo- rum 2004-2, p. 47) is dit tarief tussen partijen bindend. Voor de overige verzorgingsgebie- den is er nog geen bindend tarief vastgesteld. Volgens UPC is Canal+ hiervoor echter een zelfde tarief verschuldigd. In het onderhavige kort geding vordert Canal+ opheffing van de gelegde beslagen, omdat UPC ter zake van de overige verzorgingsgebieden beslag zou heb- ben laten leggen voor een nog niet bestaande vordering. Het Hof oordeelt dat de voorzie- ningenrechter deze vordering terecht heeft afgewezen. Door het aangaan van een over- eenkomst omtrent de doorgifte van program- ma's is tussen partijen een rechtsverhouding ontstaan. Voor zover UPC op grond van deze overeenkomst diensten heeft verricht, heeft zij een opeisbare vordering tot betaling van de verschuldigde doorgiftevergoeding. Niet summierlijk is gebleken dat die vordering ondeugdelijk is. Wel beperkt het Hof het bedrag waarvoor het beslagverlof is verleend. Rb. Arnhem 17 december 2003, A e.a. vs. D, NJF 2004, 255 Portretrecht · Inbeslagneming fotomate- riaal · Vernietiging foto's Zie Mediaforum 2004-3, nr. 8 en het commentaar van G.A.I. Schuijt op p. 61 Rb. Arnhem 2 juni 2004, De Lotto vs. Ladbrokes, LJN-nr. AP0418 Gokken op internet · Vrij dienstenver- keer · Nederlands beleid In de aan deze bodemzaak voorafgaande kort geding procedure heeft het Hof Arn- hem bepaald dat de website van de Engelse bookmaker Ladbrokes mede gericht is op Nederland en dat Ladbrokes aldus in strijd handelt met artikel 1a van de Wet op de Kansspelen (zie Mediaforum 2003-10, p. 326), aangezien zij geen vergunning heeft gekre- gen. Tegen dit arrest is cassatie ingesteld. De bodemrechter sluit zich nu bij dit oordeel aan, maar gaat tevens in op de vraag of de WoK in strijd is met het vrije dienstenver- keer. Uit het arrest Gambelli van het HvJEG (zie Mediaforum 2004-1, p. 7) leidt de Rb. af dat dit inderdaad het geval is en dat dus zal moeten worden getoetst of deze beperking wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang zoals die zijn geformuleerd in de rechtspraak van het Mediaforum 2004-7/8 248 HvJEG. De Rb. oordeelt dat de uitgangspun- ten van de WoK zoals deze onlangs door de minister van Justitie zijn verwoord (tegen- gaan van gokverslaving, bescherming con- sument en tegengaan van illegaliteit en cri- minaliteit) sporen met de volgens het HvJEG toelaatbare beperkingen op het vrije dien- stenverkeer. Het in de WoK gehanteerde selectieve vergunningenstelsel is in het alge- meen geschikt om deze doelstellingen te realiseren. Blijft nog de vraag over of de woorden van de minister wel stroken met de daden. De Rb. oordeelt dat uit diverse publi- caties blijkt dat vergunninghouder De Lotto een gewoon bedrijf is dat in een gewone markt streeft naar omzetmaximalisatie en marktaandeelvergroting. Daarnaast maken de vergunninghouders niet op matige wijze reclame voor hun kansspelen, maar zijn hun marketingactiviteiten alom tegenwoordig in de Nederlandse samenleving. Dit alles past niet in een restrictief overheidsbeleid dat zoveel mogelijk erop gericht is de moge- lijkheid tot deelname aan kansspelen echt te verminderen. De ultieme consequentie van dit alles zou moeten zijn dat artikel 1a WoK niet in stelling kan worden gebracht tegen Ladbrokes en anderen zoals zij. Daar wil de Rb. echter nog niet aan, omdat zij eerst de visie van de minister van Justitie wil verne- men. Zij nodigt De Lotto daarom uit om een reactie van de minister in het geding te bren- gen of om de minister te laten tussenkomen. Rb. Breda 14 januari 2004, DaimlerChrysler vs. Van M., NJF 2004, 268 Domeinnamen · Merkenrecht Van M. drijft een onderneming in nieuwe en gebruikte auto's van het merk Mercedes- Benz. Hij is niet aangesloten bij de dealeror- ganisatie van DaimlerChrysler. Voor zijn onderneming exploiteert Van M. onder ande- re een website onder de domeinnaam xxx- mercedes.nl. Deze domeinnaam vermeldt hij ook in advertenties. DaimlerChrysler is van mening dat Van M. inbreuk maakt op haar merk Mercedes-Benz. De rechtbank is van oordeel dat het gebruik van een automerk is toegestaan ter aanduiding van de waren waarin zijn onderneming handelt, zolang niet de indruk kan worden gewekt dat er een zekere relatie bestaat tussen deze onderne- ming en (de onderneming van de) merkhou- der. Daarbij wordt verwezen naar de uitspra- ken van het HvJEG van 23 februari 1999 en 25 september 2000 in de zaak BMW/Deenik. Van M. mag de merken echter niet gaan combine- ren met zijn eigen naam tot een (nieuwe) handelsnaam. Omdat Van M. dat met betrek- king tot de domeinnaam wel doet, moet het gebruik van deze domeinnaam worden ver- boden. De rechtbank acht overdracht van deze domeinnaam aan DaimlerChrysler een passend middel om voortgezet gebruik van deze domeinnaam te voorkomen. Van M. zal daartoe zijn medewerking moeten verlenen. Rb. Breda 5 maart 2004, Transseksueel vs. Gemeente Breda, NJF 2004, 294 Verzoekschrift transseksueel · Recht op privé-leven Verzoekster is transseksueel. Zij bemerkt dat door de ambtenaar van de burgerlijke stand afschriften van haar geboorteakte zijn ver- strekt aan instellingen, waar zij sollicitaties heeft lopen. Uit dergelijke afschriften blijkt de historische gang van zaken van iemands leven. Uit angst om op grond van seksehisto- rie gediscrimineerd te worden, en als gevolg hiervan inkomensvormende arbeid mis te lopen, dient zij een verzoekschrift in. Dit verzoek strekt ertoe de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten om op elk ver- zoek van een derde om afschrift van haar geboorteakte uitsluitend een uittreksel te verstrekken. Een uittreksel openbaart slechts de actuele stand van zaken. Verzoek- ster doet daarbij een beroep op artikel 8 EVRM, ingevolge waarvan iedereen recht heeft op eerbiediging van zijn of haar privé- leven. Het verzoek wordt door de rechtbank toegewezen. Teneinde te voorkomen dat afschriften worden verstrekt aan derden die daarbij geen gerechtvaardigd belang hebben (zoals toekomstige werkgevers), moet op elk verzoek om een afschrift van de geboorteak- te van verzoekster uitsluitend een uittreksel worden verstrekt. Wanneer een eventueel gerechtvaardigd belang schriftelijk en gemotiveerd wordt aangetoond, mag een afschrift wel verstrekt worden. Rb. Den Haag 16 juni 2004, De Nederlandse Dagbladpers e.a. vs. De Staat Auteursrecht · Digitale knipselkranten De Nederlandse Dagbladpers behartigt de belangen van alle dagbladondernemingen in Nederland. Met de dagbladen komt zij in deze zaak op tegen de verspreiding van digi- tale knipselkranten binnen de 13 ministe- ries. Zij stellen dat het dagelijks inscannen van voor ieder ministerie relevante berichten uit de krant en de verspreiding daarvan met het auteursrecht strijdige verveelvoudi- gings- en openbaarmakingshandelingen zijn. De inbreukactie is gebaseerd op twee specifieke gronden: de door de Staat bepleite exceptie voor knipselkranten is niet geoor- loofd op grond van de Auteursrechtrichtlijn én de uitgevers hebben een uitdrukkelijk auteursrechtvoorbehoud gemaakt in de zin van artikel 15 lid 1 sub 4 Auteurswet. Voor wat betreft het eerste punt gelast de Rb. een comparitie. Voordat de Rb. kan bepalen of de Staat in het licht van de zgn. driestappen- toets uit de Auteursrechtrichtlijn met succes een beperking van het auteursrecht van de uitgevers kan inroepen moeten partijen zich namelijk uitlaten over (bewijslast van) het gebruik van het digitale knipselsysteem en de belemmeringen die de uitgevers daarvan ondervinden. Ook zal worden gekeken of er prejudiciële vragen aan het HvJ EG moeten worden gesteld. Ten aanzien van het vraag- stuk of de uitgevers met hun algemene auteursrechtvoorbehoud ook een uitdruk- kelijk voorbehoud hebben gemaakt in de zin van art. 15 lid 1 sub 4 Aw overweegt de Rb. eveneens om vragen van uitleg te stellen. Rb. Rotterdam 28 april 2004, X vs. OPTA Tw · Geschilbeslechting verlegging kabels · Bevoegdheid OPTA In verband met het voornemen om gronden te verkopen ten behoeve van woningbouw heeft de gemeente Lelystad aan X (eiseres) opgedragen haar kabels in het tracé op eigen kosten te verplaatsen. X heeft zich hiertegen verzet. Bij besluit van 9 mei 2001 heeft OPTA in het geschil tussen eiseres en de gemeente Lelystad besloten dat X de verleggingskosten van de interlokale kabels in het tracé voor haar rekening dient te nemen. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat OPTA niet bevoegd is te beslissen in geschillen tussen een gedoogplichtige en een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk over de vraag of is voldaan aan de voorwaar- den als bedoeld in art. 5.7, lid 1 Tw. De geschil- beslechtende bevoegdheid heeft volgens eise- res slechts betrekking op geschillen over de hoogte van de kosten die moeten worden ver- goed. Gelet op het feit dat het systeem van de TW een voortzetting van de systematiek van de Wet op de telecommunicatievoorzienin- gen vormt en gelet op de letterlijke tekst van art. 5.7, lid 1 Tw concludeert de rechtbank dat de bevoegdheid van OPTA zich beperkt tot geschillen over de kosten. OPTA had zich derhalve onbevoegd dienen te verklaren. Geschillen over de voorwaarden blijven ter competentie van de burgerlijke rechter. Rb. Rotterdam 9 juni 2004, KPN Telecom vs. OPTA, LJN-nr. AP1805 Tw · Experiment met geografische num- mers Rabobank heeft bij OPTA toestemming gevraagd voor een experiment met geografi- sche nummers, waarbij de lokale banken tij- dens openingstijden het telefoonverkeer op het hoofdnummer van de desbetreffende bank doorschakelen naar een centraal callcen- ter, de zogenoemde optie 1. Deze optie behelst het doorrouteren van het verkeer binnen het netwerk van KPN, zodat het verkeer aankomt bij een andere aansluiting dan die bij het geko- zen geografische nummer hoort. Daarbij `her- kent' het netwerk van KPN het gekozen num- mer als een nummer ter zake waarvan KPN met Rabobank is overeengekomen dat het voor dat nummer bestemde verkeer naar een centraal punt in Nederland wordt doorgeleid. Dit verkeer bereikt derhalve niet het netwerk- aansluitpunt van het gekozen geografische nummer, maar wordt eerder doorgeschakeld. OPTA heeft zich in de brief van 19 juni 2001 onbevoegd verklaard terzake van deze aan- vraag, aangezien de doorschakeling in het gevraagde experiment een permanent karak- ter heeft. De rechtbank oordeelt dat OPTA op goede gronden tot zijn besluit is gekomen. De wijze van doorschakelen als voorgesteld in optie 1 is in beginsel in strijd met het Num- merplan. Bovendien is er geen aanknopings- punt voor het standpunt dat de Europese regelgever alle vormen van doorschakeling zonder meer mogelijk heeft willen maken. Vzr. Rb. Almelo 17 mei 2004, X & Health Founda- tion vs. Dagblad Tubantia, LJN-nr. AO9844 Perspublicatie · Portretrecht · Redactie- statuut Publicatie in Tubantia zet vraagtekens bij de ontwikkeling van vitaminepreparaten en andere activiteiten op het gebied van natuurgeneeswijzen van eiser. De uitlatin- gen zijn echter feitelijk onjuist noch onvolle- dig, onnodig grievend noch negatief. Eiser profileert zich als persoon die de heilzame werking van vitamines verkondigt. Daartoe zoekt hij veelvuldig de publiciteit. Dit leidt tot reacties van personen die er anders over denken. Met betrekking tot de publicatie van het portret van eiser wordt geoordeeld dat de beeltenis van eiser te zien is op veel van zijn producten en in advertenties. Het verweer van Tubantia dat de hoofdredacteur als verantwoordelijke voor de krant niet gebonden is aan een eventuele veroordeling Mediaforum 2004-7/8 249 tot rectificatie van de uitgeverij-vennoot- schap wordt verworpen. Directie en hoofdre- dactie vormen van die vennootschap blij- kens het redactiestatuut de dagelijkse leiding, die zich moet richten naar een ver- oordeling van de vennootschap. Vzr. Rb. Amsterdam 3 juni 2004, Jerney Kaag- man vs. Essensie (Deze Week), LJN-nr. AP0556 Portretrecht · Naaktfoto's · Publicatie op internetsites Publicatie in Deze Week van naaktfoto's die van eiseres meer dan tien jaar geleden met haar (nauw omschreven) toestemming in Penthouse hebben gestaan en thans op sommige inter- netsites te zien waren. Beroep van gedaagde dat het verzet van Kaagman tegen het circule- ren van de foto's op het internet een nieuws- feit is en dat Deze Week heeft willen aantonen dat het beeldmateriaal voor eenieder toegan- kelijk was, gaat niet op. Honorering van dit beroep zou tot gevolg hebben dat iemand van wie eenmaal foto's in omloop zijn, zich nooit meer tegen verdere publicatie zou kunnen verzetten, aangezien dan het verzet zelf het publiceren van de foto's zou rechtvaardigen. De omstandigheid dat de foto's op zeker moment op het internet zouden circuleren betekent niet dat het vervolgens eenieder vrij- staat om de foto's nog verder openbaar te maken. Deze Week wordt op straffe van een dwangsom verboden om nog naaktfoto's van Kaagman in haar blad te plaatsen. Vzr. Rb. Arnhem 18 maart 2004, Accell Group vs. Gazelle, NJF 2004, 252 Misleidende reclame · Rectificatie Zie Mediaforum 2004-4, p. 118 Vzr. Rb. Arnhem 28 mei 2004, Gemeente Wage- ningen vs. UPC, LJN-nr. AP0224 Exploitatievoorschriften kabel · Strijd met openbare orde · Artikel 7 Grondwet UPC exploiteert in Wageningen het kabelnet en is gebonden aan een overeenkomst die haar rechtsvoorganger daarover heeft geslo- ten met de gemeente. Sinds 1997 bepaalt de Mediawet dat het programma-aanbod moet worden onderverdeeld in een basispakket, waarover moet worden geadviseerd door een door de gemeente in te stellen programma- raad en een bovenwettelijk pakket. Partijen zijn het erover eens dat hun overeenkomst hieraan moet worden aangepast, maar ver- schillen van mening over de wijze waarop. In een eerdere procedure heeft de Rb. Amster- dam UPC in het gelijk gesteld en bepaald dat de oude contractsbepalingen op grond van artikel 3:40 lid 1 BW nietig zijn (zie Mediafo- rum 2004-3, nr. 7). In deze zaak is hoger beroep ingesteld. UPC heeft vervolgens haar tariefsverhoging doorgezet en tevens een vernieuwde tariefsverhoging aangekondigd. In dit kort geding vordert de gemeente dat daar een verbod tegen wordt uitgesproken, nu UPC nog aan de oude overeenkomst zou zijn gebonden zolang de voor UPC gunstige beslissing geen kracht van gewijsde heeft. Uit een arrest van de Hoge Raad maakt de Vzr. echter op dat in situaties zoals deze de Vzr. zijn oordeel op dat van de al eerder gegeven bodemrechter in eerste aanleg moet afstem- men, tenzij dat oordeel bijvoorbeeld berust op een kennelijke misslag of een nieuw feit zich aandoet dat een noodtoestand oplevert voor de in het ongelijk gestelde. Van een ken- nelijke misslag is zeker geen sprake en het feit dat UPC zijn tarieven verhoogt, levert ook geen noodtoestand op. Het eventuele restitutierisico bij vernietiging van het bodemvonnis komt voor rekening van UPC. Vzr. Rb. Groningen 9 maart 2004, Internet Domein Registratie vs. KvK Groningen, NJF 2004, 253 Uitingen in de pers over spookfacturen · Geen rectificatie Zie Mediaforum 2004-4, p. 117 Vzr. Rb. Den Haag 5 april 2004, Gem. Alphen a.d. Rijn vs. Casema, NJF 2004, 289 Kabelnettarieven · Artikel 7 lid 2 Grond- wet · Artikel 10 EVRM Zie Mediaforum 2004-5, p. 166 Vzr. Rb. Den Haag 26 mei 2004, Marshall Bruce Mathers III vs. Rams Horn Naburige rechten · Portretrecht · Mislei- dende mededelingen Eiser is muzikant en bekend onder de artie- stennaam Eminem. Rams Horn brengt zon- der zijn toestemming CD's en een DVD op de markt met uitvoeringen van Eminem samen met andere artiesten én met covers van Emi- nem door andere artiesten. Voor wat betreft de cover-cd oordeelt de Vzr. dat er sprake is van misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 nu de suggestie wordt gewekt dat deze CD opnames van Eminem bevat. Voor de overige CD's en DVD geldt dat inbreuk wordt gemaakt op het portretrecht, het gemeenschapsmerk `Eminem' én de naburi- ge rechten van Eminem op zijn uitvoeringen. Vzr. Rb. Haarlem 11 maart 2004, Medisch Cen- trum Boerhaave vs. Sanoma, NJF 2004, 290 Rectificatie Zie Mediaforum 2004-4, p. 118 Vzr. Rb. Haarlem 1 april 2004, Lycos vs. Pessers, LJN-nr. AO7187 Executiegeschil · Verstrekking NAW- gegevens · Geen inspanningsverplich- ting om juiste gegevens te achterhalen Executiegeschil naar aanleiding van het von- nis, waarbij internetprovider Lycos geboden werd de NAW-gegevens van de houder van een website te verstrekken aan postzegelver- zamelaar Pessers, omdat die website schade- lijk over laatstgenoemde publiceerde (zie Mediaforum 2003-10, p. 328). Omdat Lycos daarop onjuiste gegevens zou hebben ver- strekt, incasseert Pessers de verschuldigde dwangsom. Lycos vordert in onderhavig geding dat deze dwangsomveroordeling zal worden opgeheven c.q. dat Pessers gedwon- gen wordt haar executiemaatregelen te sta- ken. Lycos voert daartoe aan dat ze aan het genoemde vonnis heeft voldaan door de afgif- te van de NAW-gegevens zoals die in haar sys- teem zijn geregistreerd. Nu deze gegevens onjuist blijken te zijn is Pessers van mening dat van Lycos redelijkerwijs mag worden ver- wacht om de juiste gegevens te achterhalen. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat het gebod om de NAW-gegevens te verstrek- ken vanzelfsprekend slechts ziet op de gege- vens zoals die bij Lycos bekend zijn. Er geldt derhalve geen inspanningsverplichting om de juiste gegevens te achterhalen. De dwangs- omveroordeling wordt opgeheven. ABRvS 14 januari 2004, B. vs. Minister van Bin- nenlandse Zaken, AB 2004, 174 WOB · Veiligheid van de staat Appellant verzocht om inzage in de gege- vens over hem bij de BVD resp. AIVD. De minister gaf enkele niet-actuele gegevens ter inzage, maar deelde hem mee dat voor het overige geen niet-actuele gegevens werden aangetroffen. Voorzover het verzoek inzage betrof in actuele gegevens beriep de minister zich gemotiveerd op de veiligheid van de staat. Dat kon de minister doen omdat hij volgens de rechtspraak het verstrekken van informatie die zicht kan bieden op het actu- ele kennisniveau van de BVD, thans AIVD, achterwege mag laten, aangezien vestrek- king van dergelijke gegevens het functione- ren van de dienst en daarmee de veiligheid van de staat zou kunnen schaden. ABRvS 31 maart 2004, X vs. Minister van Alge- mene Zaken, AB 2004, 159 m.nt. P. J. Stolk WOB · Draaiboek koninklijke uitvaart Zie Mediaforum 2004-5, p. 167 ABRvS 23 juni 2004, Minister van EZ vs. KPN Mobile, LJN-nr. AP3347 Verificatiebevoegdheid Europese Com- missie · Assistentie OPTA Bij besluiten van 20 juni 2000 kreeg een aan- tal ambtenaren opdracht tot het verlenen van bijstand als bedoeld in artikel 14, vijfde lid, van de Eerste verordening over de toe- passing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (hierna: de Verordening), bij de veri- ficatie die medewerkers van het Directoraat- Generaal Concurrentie van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) bij KPN Mobile NV en haar dochteronderneming zullen verrichten. Ingevolge artikel 14, vijfde lid, van de Veror- dening kunnen de functionarissen van de bevoegde autoriteit van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de verificatie moet worden verricht, op verzoek van deze autori- teit of van de Commissie, de personeelsleden van de Commissie bijstaan bij het vervullen van hun opdracht. De opdrachten tot het verlenen van bijstand bij het verificatieon- derzoek zijn gericht aan ambtenaren van de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) en van OPTA. KPN is gekant tegen de inzet van OPTA-ambtenaren, omdat zij meent dat dit zal leiden tot belangenverstrengeling. Anders dan de rechtbank ziet de Afdeling echter niet in dat het belang van KPN op eni- gerlei wijze rechtstreeks is betrokken bij het besluit tot opdrachtverlening. De vrees voor belangenverstrengeling en voor de daaruit voortvloeiende benadeling van KPN door bijvoorbeeld nadere onderzoeken van de kant van OPTA, kan niet als een voldoende actueel en objectief bepaalbaar belang wor- den gezien. Ook overigens valt niet in te zien dat het belang van KPN rechtstreeks bij dit besluit is betrokken. Mediaforum 2004-7/8 250 CBB 3 december 2003, Canal+, UPC vs. OPTA, AB 2004, 189 m.nt. G. J. M. Cartigny Telecommunicatie · Bevoegdheid OPTA · Tarieven toegang tot de kabel Zie Mediaforum 2004-2, p. 47 CBB 16 april 2004, Tiscali en OPTA vs. KPN, nr. 28 m. nt. D. Schipper J Telecommunicatie · Bevoegdheid OPTA · Bitstroomtoegang Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2004-5, p. 167 CBB 7 mei 2004, OPTA vs. Telfort e.a., nr. 29 m. nt. A.T. Ottow J Mobiele terminating tarieven · Geschil- beslechting · Bevoegdheid OPTA Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2004-6, p. 215 Binnenland Elektronische handel Bij koninklijk besluit van 18 juni 2004 is bepaald dat de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel op 30 juni 2004 in werking treedt. Deze wet is besproken in Mediaforum 2002-3, p. 92 en 2004-6, p. 215. Stb. 2004, 285. Colorful Radio Bij besluit van 18 mei 2004 heeft het Commis- sariaat voor de Media bepaald dat de wijze waarop de Publieke Omroep vorm en inhoud wil geven aan het themakanaal Colorful Radio niet strookt met de Mediawet. Er is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het radioprogramma zich laat kwalificeren als een minderhedenprogramma. Er lijkt vee- leer sprake te zijn van het opzetten van een tweede landelijke algemene jongerenzender (naast Radio 3FM). De regering is van mening dat er aanleiding is om te onderzoeken of dit besluit van het Commissariaat vernietigd dient te worden wegens strijd met het recht of het algemeen belang. Daarom heeft zij bij koninklijk besluit van 11 juni 2004 het besluit van het Commissariaat voor de duur van een half jaar geschorst. Stb. 2004, 264; www.cvdm.nl; zie ook Mediaforum 2004-4, nr. 14. Vaste boekenprijs Minister Brinkhorst van EZ heeft bij brief van 28 mei 2004 de visie van de NMa op het wets- voorstel vaste boekenprijs (zie Mediaforum 2003-1, p. 24) aan de Tweede Kamer overlegd. De visie betreft met name eventuele strijdig- heid van het voorstel met de Mededingings- wet en het EG-Verdrag. In het vervolg van zijn brief gaat ook de minister zelf nog in op de relatie van het wetsvoorstel met het Europese recht. Inmiddels heeft de beraadslaging in de Tweede Kamer over het voorstel een aanvang genomen. Op 9 juni 2004 vond de eerste ter- mijn van de Kamer plaats, waarna op 23 juni 2004 het kamerlid Dittrich (D66), één van de drie initiatiefnemers, aan het woord kwam. Ook zijn er amendementen ingediend. Deze hebben betrekking op zelfregulering (waar- door handhaving door een zelfstandig bestuursorgaan overbodig wordt gemaakt), evaluatie van de wet en een vaste boekenprijs voor schoolboeken. De initiatiefnemers heb- ben hun wetsvoorstel enigszins aangepast na bespreking van de tekst van het voorstel met ambtenaren van de Europese Commissie. Waarschijnlijk zal eind juni een derde bijeen- komst aan het wetsvoorstel gewijd worden, waarna de stemming volgt. Vooralsnog lijkt alleen de fractie van de VVD tegen het voorstel te zijn. Kamerstukken II 2003/04, 28 652, nr. 13-21; Hande- lingen II 2003/04, nr. 82, p. 5282-5297. Visitatie landelijke publieke omroep Bij brief van 11 juni 2004 heeft staatssecreta- ris Van der Laan van OCW namens het kabi- net een reactie gegeven op het rapport `Omzien naar de omroep' van de visitatie- commissie Rinnooy Kan. Deze commissie heeft het functioneren van de publieke omroep geëvalueerd in de eerste helft van de concessieperiode 2000-2005 (zie ook Mediafo- rum 2004-5, p. 168). Zij concludeert dat welis- waar de omroepen die deel uitmaken van het bestel redelijk tot goed presteren, maar dat de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het geheel ernstig tekort schiet. Dit heeft tot gevolg dat het programma-aanbod en het bereik onder de bevolking achterblijven bij de doelstellingen. Deze knelpunten in aan- bod en bereik zijn volgens de commissie mede het gevolg van een slecht functioneren- de organisatie. Het kabinet wil daarom nog deze zomer een wetsvoorstel in procedure brengen dat moet bijdragen aan een eendui- dige besturing van de programmering op de zenders en netten. Het kabinet streeft naar een gezamenlijke strategie en afspraken over algemeen programmabeleid, een duidelijke regie van de programmering op de netten en een heldere scheiding tussen toezicht, bestuur en professie. Het wetgevingsproces zal volgens het kabinet bij voorkeur voor 1 januari 2005 moeten zijn afgerond. In het voorjaar van 2005 zal het kabinet dan zijn lange termijnvisie op de toekomst van de publieke omroep aan de Tweede Kamer over- leggen. Daarin zullen ook voorstellen voor een nieuwe inrichting van de publieke omroep worden gedaan. Deze voorstellen zouden nog tijdens deze kabinetsperiode gerealiseerd moeten worden, zodat de her- vorming van de publieke omroep voor 1 janu- ari 2007 moet zijn afgerond. De nieuwe situ- atie kan dan rond 1 september 2008 ingaan. Deze ambities nopen tot een aanpassing van de procedure voor de komende verlening van erkenningen. De erkenningen zullen worden verkort tot 3 jaar en een wetsvoorstel daartoe zal tegelijk met het voorstel tot verbetering van de besturing van de publieke omroep in procedure gebracht worden. Kamerstukken II 2003/04, 29 657, nr. 1. Coproducties Bij brief van 24 mei 2004 heeft premier Bal- kenende, minister van Algemene Zaken, aan de Tweede Kamer een overzicht gegeven van de coproducties die in 2002 en 2003 in samenwerking tussen ministeries en omroe- pen tot stand zijn gekomen. In 2002 zijn twaalf van de in totaal zeventien coproduc- ties tijdig aangemeld bij de RVD, drie zijn er achteraf aangemeld en van twee producties was geen informatie meer terug te vinden. De aanmeldingen zijn getoetst aan een uit 2000 daterende richtlijn. Negen producties voldeden aan de richtlijn, vier niet en de twee overige gedeeltelijk. Dit was een verbe- tering ten opzichte van voorgaande jaren, maar de bestaande richtlijn bood ruimte voor interpretatieverschillen. De RVD heeft daarom in overleg met de Voorlichtingsraad, het Commissariaat voor de Media en OCW een aangescherpte regeling voor coproduc- ties en andere omroepprogramma's opge- steld (in de vorm van aanwijzingen). Een en ander heeft er toe geleid dat in 2003 van de twaalf uitgevoerde coproducties er twee niet aan de eisen voldeden. Inmiddels wordt de laatste hand gelegd aan de definitieve aan- wijzingen inzake coproducties. Deze zou- den per 1 januari 2005 moeten ingaan. Kamerstukken II 2003/04, 29 200 III, nr. 19. Frequentiebeleid De vaste commissie voor Economische Zaken heeft 21 vragen over het frequentiebe- leid gesteld aan minister Brinkhorst van EZ. De vragen hadden betrekking op een brief van de minister van 23 maart 2004 inzake het financieel overzicht van Zero Base, tarie- ven voor middengolfzenders, zendmasten Midden-Utrecht, Nozema en Digitenne en ontvangstklachten met betrekking tot de publieke omroepen (zie Mediaforum 2004-5, p. 168). De minister heeft deze vragen inmid- dels beantwoord, waarna een lijst van vragen en antwoorden op 28 mei 2004 als kamer- stuk is vastgesteld. Kamerstukken II 2003/04, 24 095, nr. 163. Kabeldoorgifte Sporza Door een recente wijziging van artikel 82i van de Mediawet, die zelfs kamerleden was ontgaan, zijn kabelexploitanten niet ver- plicht méér dan twee Vlaamse televisiepro- gramma's door te geven. Daardoor zal het tijdelijke sportkanaal van de Vlaamse publieke omroep Sporza dat deze zomer alle grote sportgebeurtenissen verslaat op een afzonderlijk televisie- en radiokanaal niet overal in Nederland zijn te ontvangen. Het bezorgde kamerlid Örgü (VVD) had er naar gevraagd bij de staatssecretaris van OCW, Van der Laan. Deze wees het kamerlid op artikel I, onderdeel D van de wet van 23 februari 2004 tot wijziging van de Mediawet in verband met verlaging van de rijksom- roepbijdrage ( Stb. 2004, 94; zie ook Mediafo- rum 2004-4, p. 119). In een voetnoot schrijft de staatssecretaris nog het volgende: `Voor de goede orde merk ik op dat er ook een wij- ziging van artikel 82i van de Mediawet is opgenomen in de wet van 13 mei 2004 tot wijziging van de Mediawet (het vervallen van de verspreidingsbeperking voor de pro- gramma's van lokale en regionale omroepin- stellingen, wijziging van de doorgifteplicht via omroepnetwerken van de programma's van lokale omroepinstellingen, alsmede wij- ziging van bepalingen inzake de program- maraden) ( Stb. 233). Om te voorkomen dat de wijziging van artikel 82i, eerste lid, van de Mediawet ten aanzien van de verplichte doorgifte van de televisieprogramma's van de Vlaamse publieke omroep door deze late- re wijziging van de Mediawet weer onge- daan wordt gemaakt, is in artikel II van de wet van 23 februari 2004 tot wijziging van de mediawet in verband met verlaging van de rijksomroepbijdrage ( Stb. 94) een bepaling opgenomen, die voorziet in de benodigde afstemming tussen de beide hier bedoelde wijzigingswetten'. Tot zover de bewinds- vrouw. Goed dat zij uitlegt waarom het kamerlid (en waarschijnlijk velen met hem) een en ander met betrekking tot de Media- wet ontgaan was. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1707. Maximering posttarieven Bij brief van 21 juni 2004 heeft minister Brink- horst van EZ de Tweede Kamer geïnformeerd over een recente ontwikkeling ten aanzien van Mediaforum 2004-7/8 251 de vaststelling van de tarieven voor de post- diensten. Het gaat hier om het besluit tot wij- ziging van het Besluit algemene richtlijnen post (Barp) van september 2003 (zie Mediafo- rum 2003-11/12, p. 372). Tegen dit besluit, waarbij de tarieven voor het opgedragen post- vervoer zijn gemaximeerd, heeft concessie- houder TPG een bezwaarschrift ingediend. Volgens TPG biedt de huidige Postwet onvol- doende basis voor een besluit tot maximering. De minister schrijft dat hij tot de conclusie is gekomen dat de juridische basis daarvoor inderdaad ontoereikend is. De minister kan weliswaar tariefregels stellen, maar deze regels moeten het karakter hebben van een algemene richtlijn. Het besluit tot maxime- ring wijkt daar teveel van af, want de tarieven zijn gemaximeerd op een niveau dat al bereikt is. Het bezwaarschrift van TPG is dus gegrond en dat betekent dat het vorige systeem (een price cap systeem waarbij de cap wordt bepaald door de loonkostenindex) herleeft. Kamerstukken II 2003/04, 29 502, nr. 2. Optreden van extreemrechtse bands in Bladel De Kamerleden Jager en Sterk (beiden CDA) hebben schriftelijke vragen gesteld aan minister Remkes van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties over het optreden van extreemrechtse bands in OJC De Nieuwe Paz- zop in Bladel. De minister heeft kennis geno- men van dit optreden en heeft de gemeente Bladel om opheldering gevraagd. De gemeen- te Bladel heeft aangegeven dat het om een voor publiek toegankelijk concert ging, dat ­ gelet op het karakter van de bijeenkomst ­ kon worden aangemerkt als een manifestatie op een andere dan openbare plaats. Derhalve zou het onder het regime van artikel 8 van de Wet openbare manifestaties vallen. Aange- zien deze bepaling geen preventief ingrijpen toestaat, was de mogelijkheid van bestuurlijk optreden tegen de bijeenkomst beperkt. De burgemeester zou alleen een opdracht tot beëindiging hebben kunnen geven indien de bescherming van de gezondheid of de bestrij- ding van wanordelijkheden dat zou vorderen. Gezien de feitelijke gebeurtenissen die er hebben plaatsgevonden is er verder geen reden om met de gemeente Bladel in overleg te treden over de optredens. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1718. Islam en uitingsvrijheid Bij brief van 26 mei 2004 heeft minister Don- ner van Justitie aan de Tweede Kamer het kabinetsstandpunt inzake de motie Wilders- Sterk-Nawijn gegeven. In deze motie betreffende de Al Tawheed-moskee in Amsterdam werd de regering onder meer ver- zocht om te bezien of vervolging van de mos- kee en andere organisaties die zich beroepen op grondrechten binnen de huidige wetge- ving mogelijk is (zie ook Mediaforum 2004-6, p. 216-217). Die vraag wordt bevestigend beant- woord: fundamentele vrijheden vinden hun grenzen in de (straf)wet en vormen dus in beginsel geen beletsel om tot strafvervolging over te gaan. De rechter zal in geval van discri- minatoire en kwetsende uitlatingen rekening houden met de context waarin die uitlatingen zijn gedaan. Het OM zal bij de beoordeling of een strafvervolging moet worden ingesteld rekening dienen te houden met bestaande jurisprudentie. In de rest van de brief gaat de minister in op andere moskeeën waar moge- lijk strafbare feiten worden gepleegd, de gevolgen van een strafrechtelijke veroorde- ling voor het verblijf in Nederland van imams en de mogelijkheid tot verbodenverklaring en ontbinding van rechtspersonen. De conclusie van het kabinet is dat grote delen van de motie reeds praktijk zijn of, indien daartoe aanlei- ding bestaat, onder de huidige wetgeving kunnen worden uitgevoerd. Kamerstukken II 2003/04, 29 200 VI, nr. 163. Reclamesleepvliegen Staatssecretaris Schultz van Haegen-Maas Geesteranus van V&W heeft de Tweede Kamer bij brief van 1 juni 2004 op de hoogte gesteld van de eerste evaluatie van het convenant reclamesleepvliegen. Dit convenant is op 21 februari 2002 gesloten tussen de ministers van V&W, EZ en VROM en de Vereniging van Nederlandse Luchtvaartondernemingen en heeft als doel het terugdringen van geluids- hinder ten gevolge van reclamesleepvliegen. De staatssecretaris constateert tevreden dat de 50% daling van het aantal klachten over geluidshinder sinds de inwerkingtreding van het convenant een duidelijk signaal is dat het convenant zijn vruchten afwerpt. Zij rept ove- rigens met geen woord over het nog immer aanhangige initiatiefwetsvoorstel tot wijzi- ging van de Luchtvaartwet dat beoogt te komen tot een algeheel verbod op reclame- sleepvliegen door gemotoriseerde luchtvaar- tuigen (zie Mediaforum 2002-6, p. 218). Dat het rond dit wetsvoorstel nogal stil is, ligt ver- moedelijk (mede) aan het feit dat de initiatief- nemer, Van der Steenhoven van GroenLinks, inmiddels geen kamerlid meer is. Kamerstukken II 2003/04, 26 893, nr. 51. Grondrechten in een pluriforme samen- leving Bij brief van 17 mei 2004 heeft minister de Graaf van Bestuurlijke Vernieuwing de nota `Grondrechten in een pluriforme samenle- ving' aan de Tweede Kamer aangeboden. In de nota staat de vraag centraal of er in onze pluriforme samenleving een voldoende even- wicht bestaat tussen een aantal klassieke grondrechten. Het gaat in het bijzonder om het discriminatieverbod enerzijds en de vrij- heid van meningsuiting, godsdienst en onderwijs anderzijds. Speciale aandacht wordt besteed aan uitlatingen die zijn geba- seerd op religieuze of levensbeschouwelijke opvattingen. Achtergrond van de nota is het feit dat er zich in de afgelopen jaren verschil- lende gebeurtenissen hebben voorgedaan die commotie veroorzaakten en die verband houden met de toegenomen pluriformiteit van de samenleving. Uit de ­ soms heftige ­ debatten naar aanleiding van deze gebeurte- nissen kwam naar voren dat er onzekerheid bestaat over de grenzen van de door grond- rechten gegarandeerde vrijheden en over de wijze waarop de verschillende grondrechten zich ten opzichte van elkaar verhouden. Dat blijkt ook uit de motie-Dittrich, waarin de regering werd gevraagd om een notitie over het spanningsveld tussen het discriminatie- verbod, de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst (zie Mediaforum 2002- 1, p. 25). In deze motie vindt de nota mede haar oorsprong. In de nota wordt overigens, op verzoek van de Kamer, ook ingegaan op het dragen van kledingstukken en sieraden die uitdrukking geven aan godsdienstige of levensbeschouwelijke opvattingen. Kamerstukken II 2003/04, 29 614, nr. 1-2. Zie ook de bijdrage van Aernout Nieuwenhuis (`Over grond- rechten, botsing en voorrang') in Mediaforum 2004-6, p. 197. Nieuw samenwerkingsprotocol OPTA/ NMa De OPTA en de NMa hebben op 24 juni 2004 een nieuw protocol opgesteld over de wijze van samenwerking bij aangelegenheden van wederzijds belang. De in het protocol vastge- legde afspraken komen voort uit de gezamen- lijke interne evaluatie van een eerder samen- werkingsprotocol (zie Mediaforum 2001-2, p. 60). In het protocol zijn tevens afspraken opgenomen die voortvloeien uit het nieuwe regelgevende kader zoals uiteengezet in de Europese richtlijnen betreffende elektroni- sche communicatie en de recente wijziging van de Telecommunicatiewet (zie Mediaforum 2004-6, p. 215). De afspraken hebben onder meer tot doel om samenlopende bevoegdhe- den onderling afgestemd uit te oefenen, een consistente uitleg te geven aan juridische begrippen, elkaar te consulteren bij de afba- kening van markten en het vaststellen van de mate van effectieve mededinging en machts- posities, in voorkomend geval met elkaar overeenstemmende beleidsregels vast te stel- len, informatie uit te wisselen, elkaar met raad en daad bij te staan en in voorkomend geval gezamenlijk op te treden of gezamen- lijk de communicatie te verzorgen. Stcrt. 2004, 121, p. 21. Agenda Licentiecontracten, Kluwer Opleidingen, 28 september 2004, Bilthoven; sprekers S.A. Klos en J.L.R.A. Huydecoper; 575,-; aan- melden en info: tel. 0570-64757; www.klu- weropleidingen.nl; opleidingen kluwer.nl Actueel recht voor de media in de prak- tijk, Euroforum 30 september 2004 te Hil- versum; sprekers B. le Poole, D. van der Kolk, K. Gilhuis, E. de Bock en forumdiscussie met Felix Meurders en Henk Steenhuis; 899,-; info en aanmelden tel. 040-2974977; fax 040-2974984; www.euroforum.nl/media.htm Grotius specialisatieopleiding Informati- carecht gaat in september 2004 van start. Doelgroep: advocaten, bedrijfsjuristen, leden van de rechterlijke macht en alle andere juris- ten die op een of andere wijze met informati- carecht te maken hebben en reeds een gede- gen basiskennis hebben van het betreffende rechtsgebied. De cursus geeft toepasbare gespecialiseerde informatie aangaande het informaticarecht. De cursus beoogt op uit- drukkelijk gevorderd niveau zowel een breed overzicht over de stof als geheel als een ver- diept inzicht in kernbegrippen van dit rechtsgebied te bieden. Zwaartepunten o.m.: intellectuele eigendom (auteurs- en octrooi- rechtelijke softwarebescherming, domeinna- men en databanken), aansprakelijkheid van leverancier, IT-overeenkomsten, outsour- cing, e-commerce, telecommunicatierecht, privacy, aanbesteding en computercriminali- teit. Inlichtingen/aanmeldingen: Grotius Acade- mie: Postbus 10520, 6500 MB Nijmegen, tel. 024-3612492, e-mail: grotius@cpo.kun.nl, website: www.grotiusacademie.nl Actualiteiten auteursrecht 2004; Juri- disch PAO Leiden, 1, 8 en 15 november 2004; sprekers. D. J.G. Visser, D.W.F. Verkade, C.B. van der Net, M.R. de Zwaan, R. J.Q. Klomp, J.L.R.A. Huydecoper, W.D.H. Asser, M. J. Frequin, J. Seignette, J.I. Krikke en J.A. Schaap; 895,-; 8 studiepunten; aanmeldin- gen en info: tel. 071-5278666; fax 071- 5277895; e-mail: pao@law.leidenuniv.nl; www.juridischpao.leidenuniv.nl Mediaforum 2004-7/8 252 Jurisprudentie nr .2 7 Nr 27 Caroline von Hannover vs. Duitsland EHRM 24 juni 2004 Application no. 59320/00 This judgment will become final in the circumstances set out in Article 44 § 2 of the Convention. It may be subject to editorial revision. The Court (Third Section), sitting as a Chamber composed of: Mr I. Cabral Barreto, President, Mr G. Ress, Mr L. Caflisch Mr R. Türmen Mr B. Zupancic, Mr J. Hedigan, Mr K. Traja, judges, and Mr V. Berger, Section Registrar, Having deliberated in private on 6 November 2003 and on 3 June 2004, Delivers the following judgment, which was adopted on the last- mentioned date: PROCEDURE [...] THE FACTS I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE 8. The applicant, who is the eldest daugher of Prince Rainier III of Monaco, was born in 1957. Her official residence is in Monaco but she lives in the Paris area most of the time. As a member of Prince Rai- nier's family, the applicant is the president of certain humanitarian or cultural foundations, such as the "Princess Grace" foundation or the "Prince Pierre de Monaco" foundation, and also represents the ruling family at events such as the Red Cross Ball or the opening of the International Circus Festival. She does not, however, perform any function within or on behalf of the State of Monaco or one of its insti- tutions. A. Background to the case 9. Since the early 1990s the applicant has been trying ­ often through the courts ­ in a number of European countries to prevent the publi- cation of photos about her private life in the tabloid press. 10. The photos that were the subject of the proceedings described below were published by the publishing company Burda in the Ger- man magazines Bunte and Freizeit Revue and by the publishing compa- ny Heinrich Bauer in the German magazine Neue Post. 1. The first series of photos (a) The five photos of the applicant published in Freizeit Revue magazine (edition no. 30 of 22 July 1993) 11. These photos show her with the actor Vincent Lindon at the far end of a restaurant courtyard in Saint-Rémy-de-Provence. The first page of the magazine refers to "the tenderest photos of her romance with Vincent" (" Die zärtlichsten Fotos Ihrer Romanze mit Vincent") and the pho- tos themselves bear the caption "these photos are evidence of the ten- derest romance of our time" (" Diese Fotos sind der Beweis für die zärtlich- ste Romanze unserer Zeit"). (b) The two photos of the applicant published in Bunte maga- zine (edition no. 32 of 5 August 1993) 12. The first photo shows her on horseback with the caption "Caroline and the blues. Her life is a novel with innumerable misfortunes, says the author Roig" (" Caroline und die Melancholie. Ihr Leben ist ein Roman mit unzähligen Unglücken, sagt Autor Roig"). The second photo shows her with her children Peter and Andrea. The photos are part of an article entitled "I don't think I could be a man's ideal wife" (" Ich glaube nicht, dass ich die ideale Frau für einen Mann sein kann"). (c) The seven photos of the applicant published in Bunte maga- zine (edition no. 34 of 19 August 1993) 13. The first photo shows her canoeing with her daughter Charlotte, the second shows her son Andrea with a bunch of flowers in his arms. The third photo shows her doing her shopping with a bag slung over her shoulder, the fourth with Vincent Lindon in a restaurant and the fifth alone on a bicycle. The sixth photo shows her with Vincent Lin- don and her son Pierre. The seventh photo shows her doing her shop- ping at the market, accompanied by her bodyguard. The article is entitled "Pure happiness" (" Vom einfachen Glück"). 2. The second series of photos (a) The ten photos of the applicant published in Bunte maga- zine (edition no. 10 of 27 February 1997) 14. These photos show the applicant on a skiing holiday in Zürs/Arl- berg. The accompanying article is entitled "Caroline ... a woman returns to life" (" Caroline...eine Frau kehrt ins Leben zurück"). (b) The eleven photos of the applicant published in Bunte magazine (edition no. 12 of 13 March 1997) 15. Seven photos show her with Prince Ernst August von Hannover visiting a horse show in Saint-Rémy-de-Provence. The accompanying article is entitled "The kiss. Or: they are not hiding anymore" (" Der Kuss. Oder: jetzt verstecken sie sich nicht mehr"). Four other photos show her leaving her house in Paris with the caption "Out and about with Princess Caroline in Paris" (" Mit Prinzessin Caroline unterwegs in Paris"). (c) The seven photos of the applicant published in Bunte maga- zine (edition no. 16 of 10 April 1997) 16. These photos show the applicant on the front page with Prince Ernst August von Hannover and on the inside pages of the magazine playing tennis with him or both putting their bicycles down. 3. The third series of photos 17. The sequence of photos published in Neue Post magazine (edition no. 35/97) shows the applicant at the Monte Carlo Beach Club, dressed in a swimsuit and wrapped up in a bathing towel, tripping over an obstacle and falling down. The photos, which are quite blurred, are accompanied by an article entitled "Prince Ernst August played fisti- cuffs and Princess Caroline fell flat on her face" (" Prinz Ernst August haute auf den Putz und Prinzessin Caroline fiel auf die Nase"). B. The proceedings in the German courts The first set of proceedings [...] (d) Judgment of the Federal Constitutional Court of 15 Decem- ber 1999 [...] 25. In a landmark judgment of 15 December 1999, delivered after a hearing, the Constitutional Court allowed the applicant's appeal in part on the ground that the three photos that had appeared in the 32nd and 34th editions of Bunte magazine, dated 5 August 1993 and 19 August 1993, featuring the applicant with her children had infrin- ged her right to the protection of her personality rights guaranteed by sections 2(1) and 1(1) of the Basic Law, reinforced by her right to family protection under section 6 of the Basic Law. It referred the case to the Federal Court of Justice on that point. However, the Constitu- tional Court dismissed the applicant's appeal regarding the other photos. The relevant extract of the judgment reads as follows: "The appeal is well-founded in part. ... II. The decisions being appealed do not fully satisfy the requirements of section 2(1) read in conjunction with section 1(1) of the Basic Law. 1. The provisions of sections 22 and 23 of the KUG (Kunsturheberge- setz ­ Copyright Act) on which the civil courts based their decisions in the present case are, however, compatible with the Basic Law. Under section 2(1) of the Basic Law general personality rights are guaranteed only within the framework of the constitutional order. The provisions concerning the publication of photographical repre- Mediaforum 2004-7/8 253 Jurisprudentie nr .2 7 sentations of persons listed in sections 22 and 23 of the KUG are part of that constitutional order. They derive from an incident which at the time caused a scandal (photos of Bismarck on his deathbed ... ) and from the ensuing politico-legal debate sparked by this incident ..., they aim to strike a fair balance between respect for personality rights and the community's interest in being informed ... . Under section 22, first sentence, of the KUG pictures can only be dis- seminated or exposed to the public eye with the express approval of the person represented. Pictures relating to contemporary society are excluded from that rule under section 23(1) of the KUG ... . Under 23(2) of the KUG, however, that exception does not apply where the dissemination interferes with a legitimate interest of the person represented. The protection by degrees under these rules ensures that they take account of both the need to protect the person being repre- sented and the community's desire to be informed and the interest of the media which satisfy that desire. That much has already been established by the Federal Constitutional Court ... . ... (b) In the instant case regard must be had, in interpreting and applying sections 22 and 23 of the KUG, not only to general person- ality rights, but also to the freedom of the press guaranteed by section 5(1), second sentence, of the Basic Law in so far as the provisions in question also affect those freedoms. ... The fact that the press fulfils the function of forming public opinion does not exclude entertainment from the functional guarantee under the Basic Law. The formation of opinions and entertainment are not opposites. Entertainment also plays a role in the formation of opin- ions. It can sometimes even stimulate or influence the formation of opinions more than purely factual information. Moreover, there is a growing tendency in the media to do away with the distinction between information and entertainment both as regards press cover- age generally and individual contributions, and to disseminate infor- mation in the form of entertainment or mix it with entertainment ("infotainment"). Consequently, many readers obtain information they consider to be important or interesting from entertaining cover- age ... . or can mere entertainment be denied any role in the formation of opin- ions. That would amount to unilaterally presuming that entertain- ment merely satisfies a desire for amusement, relaxation, escapism or diversion. Entertainment can also convey images of reality and propose subjects for debate that spark a process of discussion and assimilation relating to philosophies of life, values and behaviour models. In that respect it fulfils important social functions ... . When measured against the aim of protecting press freedom, entertainment in the press is neither negligible nor entirely worthless and therefore falls within the scope of application of fundamental rights ... . The same is true of information about people. Personalization is an important journalistic means of attracting attention. Very often it is this which first arouses interest in a problem and stimulates a desire for factual information. Similarly, interest in a particular event or situation is usually stimulated by personalised accounts. Additional- ly, celebrities embody certain moral values and lifestyles. Many peo- ple base their choice of lifestyle on their example. They become points of crystallisation for adoption or rejection and act as examples or counter-examples. This is what explains the public interest in the various ups and downs occurring in their lives. As regards politicians this public interest has always been deemed to be legitimate from the point of view of transparency and democratic control. Nor can it in principle be disputed that it exists in respect of other public figures. To that extent it is the function of the press to show people in situations that are not limited to specific functions or events and this also falls within the sphere of protection of press free- dom. It is only when a balancing exercise has to be done between competing personality rights that an issue arises as to whether mat- ters of essential interest for the public are at issue and treated serious- ly and objectively or whether private matters, designed merely to satisfy the public's curiosity, are being disseminated ... . (c) The decision of the Federal Court of Justice largely stands up to an examination of its compatibility with the constitutional rules. (aa) The Federal Court of Justice cannot be criticised under constitu- tional law for assessing the conditions of application (Tatbestandsvo- raussetzungen) of section 23(1) no. 1 of the KUG according to the crite- rion of the community's interest in being informed and deciding on that basis that the photos showing the applicant outside her repre- sentative function in the Principality of Moncao were lawful. Under section 23(1) no. 1 of the KUG the publication of pictures por- traying an aspect of contemporary society are exempted from the obligation to obtain the consent of the person concerned within the meaning of section 22 of the KUG. Judging from the drafting history to the Act ... and from the meaning and purpose of the words used, the provision in question takes into consideration the community's interest in being informed and the freedom of the press. Accordingly, the interpretation of this element (Tatbestandsmerkmal) must take account of the interests of the public. Pictures of people who are of no significance in contemporary society should not be made freely acces- sible to the public: they require the prior consent of the person con- cerned. The other element that is affected by fundamental rights, that of a "legitimate interest" for the purposes of section 23(2) of the KUG, concerns only ­ and this must be stressed at the outset ­ figures of contemporary society and cannot therefore take sufficient account of the interests of the freedom of the press if these have previously been neglected when the circle of the persons concerned was defined. It is in keeping with the importance and scope of the freedom of the press, and not unreasonably restrictive of the protection of personali- ty rights, that the concept of contemporary society referred to in sec- tion 23(1) no. 1 of the KUG should not only cover, in accordance with a definition given by the courts, events of historical or political signifi- cance, but be defined on the basis of the public interest in being in- formed ... . The kernel of press freedom and the free formation of opinions requires the press to have sufficient margin of manoeuvre to allow it to decide, in accordance with its publishing criteria, what the public interest demands and the process of forming opinion to estab- lish what amounts to a matter of public interest. As has been stated, entertaining coverage is no exception to these principles. Nor should the Federal Court of Justice be criticised for including in the "domain of contemporary society", within the meaning of section 23(1) no. 1 of the KUG, pictures of people who have not only aroused public interest at a certain point on the occasion of a particular histor- ical event but who, on account of their status and importance, attract the public's attention in general and not just on the odd occasion. Account should also be taken in this regard of the fact that, compared to the situation at the time the Copyright Act was passed, increased importance is given today to illustrated information. The concept of a "figure of contemporary society par excellence" (absolute Person der Zeitgeschichte), often employed in this respect in the case-law and legal theory, does not conclusively derive from statute or the Consti- tution. If, as was done by the Court of Appeal and the Federal Court of Justice, it is interpreted as a shortened expression designating people whose image is deemed by the public to be worthy of respect out of consideration for the people concerned, it is irreproachable from the point of view of constitutional law at least as long as a balancing exer- cise is carried out, in the light of the circumstances of the case, between the public's interest in being informed and the legitimate interests of the person concerned. General personality rights do not require publications that are not subject to prior consent to be limited to pictures of figures of contem- porary society in the exercise of their function in society. Very often the public interest aroused by such figures does not relate exclusively to the exercise of their function in the strict sense. It can, on the con- trary, by virtue of the particular function and its impact, extend to information about the way in which these figures behave generally ­ that is, also outside their function ­ in public. The public has a legiti- mate interest in being allowed to judge whether the personal behav- iour of the individuals in question, who are often regarded as idols or role models, convincingly tallies with their behaviour on their official engagements. If, on the other hand, the right to publish pictures of people consid- ered to be figures of contemporary society were to be limited to their official functions, insufficient account would be taken of the public interest properly aroused by such figures and this would, moreover, favour a selective presentation that would deprive the public of cer- tain necessary judgmental possibilities in respect of figures of socio- political life, having regard to the function of role model of such fig- ures and the influence they exert. The press is not, however, allowed to use any picture of figures of contemporary society. On the contrary, section 23(2) of the KUG gives the courts adequate opportunity to apply the protective provisions of section 2(1) read in conjunction with section 1(1) of the Basic Law ... . (bb) In theory the criteria established by the Federal Court of Justice for interpreting the concept of "legitimate interest" used in section 23(2) of the KUG are irreproachable from the point of view of consti- tutional law. According to the decision being appealed, the privacy meriting pro- tection that must also be afforded to "figures of contemporary society par excellence" presupposes that they have retired to a secluded place with the objectively perceptible aim of being alone and in which, con- fident of being alone, they behave differently from how they would behave in public. The Federal Court of Justice accepted that there had been a breach of sections 22 and 23 of the KUG where this type of picture was taken secretly or by catching the person unawares. The criterion of a secluded place takes account of the aim, pursued by the general right to protection of personality rights, of allowing the individual a sphere, including outside the home, in which he does not feel himself to be the subject of permanent public attention ­ and relieves him of the obligation of behaving accordingly ­ and in which he can relax and enjoy some peace and quiet. This criterion does not excessively restrict press freedom because it does not impose a blan- ket ban on pictures of the daily or private life of figures of contem- porary society, but allows them to be shown where they have ap- peared in public. In the event of an overriding public interest in being informed, the freedom of the press can even, in accordance with that case-law authority, be given priority over the protection of the private sphere ... . The Federal Court of Justice properly held that it is legitimate to draw conclusions from the behaviour adopted in a given situation by an individual who is clearly in a secluded spot. However, the protection against dissemination of photos taken in that context does not only apply where the individual behaves in a manner in which he would not behave in public. On the contrary, the development of the person- ality cannot be properly protected unless, irrespective of their beha- viour, the individual has a space in which he or she can relax without having to tolerate the presence of photographers or cameramen. That is not in issue here, however, since, according to the findings on which the Federal Court of Justice based its decision, the first of the conditions to which protection of private life is subject has not been met. Lastly, there is nothing unconstitutional, when balancing the public interest in being informed against the protection of private life, in attaching importance to the method used to obtain the information in question ... . It is doubtful, however, that the mere fact of photo- graphing the person secretly or catching them unawares can be dee- med to infringe their privacy outside the home. Having regard to the function attributed to that privacy under constitutional law and to the fact that it is usually impossible to determine from a photo whether the person has been photographed secretly or caught un- awares, the existence of unlawful interference with that privacy can- not in any case be made out merely because the photo was taken in those conditions. As, however, the Federal Court of Justice has already established in respect of the photographs in question that the appel- lant was not in a secluded place, the doubts expressed above have no bearing on the review of its decision. (cc) However, the constitutional requirements have not been satisfied in so far as the decisions of which the appellant complains did not take account of the fact that the right to protection of personality rights of a person in the appellant's situation is strengthened by sec- tion 6 of the Basic Law regarding that person's intimate relations with their children. (dd) The following conclusions can be drawn from the foregoing con- siderations with regard to the photographs in question: The decision of the Federal Court of Justice cannot be criticised under constitutional law regarding the photos of the appellant at a market, doing her market shopping accompanied by her bodyguard or dining with a male companion at a well-attended restaurant. The first two cases concerned an open location frequented by the general public. The third case admittedly concerned a well circumscribed location, spatially speaking, but one in which the appellant was exposed to the other people present. It is for this reason, moreover, that the Federal Court of Justice deemed it legitimate to ban photos showing the applicant in a restau- rant garden, which were the subject of the decision being appealed but are not the subject of the constitutional appeal. The presence of the applicant and her companion there presented all the features of seclusion. The fact that the photographs in question were evidently taken from a distance shows that the applicant could legitimately have assumed that she was not exposed to public view. Nor can the decision being appealed be criticised regarding the pho- tos of the applicant alone on horseback or riding a bicycle. In the Federal Court of Justice's view, the appellant had not been in a seclud- ed place, but in a public one. That finding cannot attract criticism under constitutional law. The applicant herself describes the photos in question as belonging to the intimacy of her private sphere merely because they manifest her desire to be alone. In accordance with the criteria set out above, the mere desire of the person concerned is not relevant in any way. The three photos of the applicant with her children require a fresh examination, however, in the light of the constitutional rules set out above. We cannot rule out the possibility that the review that needs to be carried out in the light of the relevant criteria will lead to a differ- ent result for one or other or all the photos. The decision must there- fore be set aside in that respect and remitted to the Federal Court of Justice for a fresh decision. (d) The decisions of the Regional Court and the Court of Appeal resul- ted in a violation of fundamental rights by limiting to the home the privacy protected by section 2(1) read in conjunction with section 1(1) of the Basic Law in accordance, moreover, with a rationale that was in keeping with the case-law at the time. The decisions in question do not need to be set aside, however, since the violation complained of has been remedied in part by the Federal Court of Justice and the remainder of the case remitted to that court. ..." (e) Sequel to the proceedings 26. Following the remittal of the case to the Federal Court of Justice in connection with the three photos that had appeared in Bunte magazine (edition no. 32 of 5 August 1993 and no. 34 of 19 August 1993) showing the applicant with her children, Burda publishers undertook not to republish the photos (Unterlassungserklärung). The second set of proceedings [...] (c) Decision of the Federal Constitutional Court of 4 April 2000 31. As the Court of Appeal did not grant leave to appeal on points of law to the Federal Court of Justice, the applicant lodged a constitu- tional appeal directly with the Federal Constitutional Court relying on her earlier submissions. 32. In a decision of 4 April 2000 the Federal Constitutional Court, ruling as a panel of three judges, refused to entertain the appeal. It referred in particular to the Federal Court of Justice's judgment of 19 December 1995 and to its own landmark judgment of 15 December 1999. The third set of proceedings [...] (c) The decision of the Federal Constitutional Court of 13 April 2000 37. As the Court of Appeal did not grant the applicant leave to appeal on points of law to the Federal Court of Justice, the applicant lodged a constitutional appeal directly with the Federal Constitutional Court on the basis of her earlier submissions. 38. In a decision of 13 April 2000 the Federal Constitutional Court, ruling as a panel of three judges, refused to entertain the appeal, referring in particular to the Federal Court of Justice's judgment of 19 December 1995 and to its own landmark judgment of 15 December 1999. The Constitutional Court held that the ordinary courts had properly found that the Monte Carlo Beach Club was not a secluded place and that the photos of the applicant wearing a swimsuit and falling down were not capable of constituting an infringement of her right to respect for her private life. II. RELEVANT DOMESTIC AND EUROPEAN LAW A. The Basic Law 39. The relevant provisions of the Basic Law are worded as follows: Section 1(1): "The dignity of human beings is inviolable. All public authorities have a duty to respect and protect it." Section 2(1): "Everyone shall have the right to the free development of their personality provided that they do not interfere with the rights of others or violate the constitutional order or moral law (Sittengesetz)." Section 5(1): "(1) Everyone shall have the right freely to express and disseminate his or her opinions in speech, writing and pictures and freely to obtain information from generally accessible sources. Free- dom of the press and freedom of reporting on the radio and in films shall be guaranteed. There shall be no censorship. Mediaforum 2004-7/8 254 Jurisprudentie nr .2 7 Mediaforum 2004-7/8 255 Jurisprudentie nr .2 7 (2) These rights shall be subject to the limitations laid down by the provisions of the general laws and by statutory provisions aimed at protecting young people and to the obligation to respect personal honour (Recht der persönlichen Ehre)." Section 6(1) and (2): "(1) Marriage and the family enjoy the special pro- tection of the State. (2) The care and upbringing of children is the natural right of parents and a duty primarily incumbent on them. The State community shall oversee the performance of that duty." B. The Copyright (Arts Domain) Act 40. Section 22(1) of the Copyright (Arts Domain) Act provides that images can only be disseminated with the express approval of the person concerned. 41. Section 23(1) no. 1 of that Act provides for exceptions to that rule, particularly where the images portray an aspect of contemporary society (Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte) on condition that publication does not interfere with a legitimate interest (berech- tigtes Interesse) of the person concerned (section 23(2)). C. Resolution 1165 (1998) of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe on the right to privacy 42. The full text of this resolution, adopted by the Parliamentary Assembly on 26 June 1998, is worded as follows: "1. The Assembly recalls the current affairs debate it held on the right to privacy during its September 1997 session, a few weeks after the accident which cost the Princess of Wales her life. 2. On that occasion, some people called for the protection of privacy, and in particular that of public figures, to be reinforced at the Euro- pean level by means of a convention, while others believed that priva- cy was sufficiently protected by national legislation and the Europe- an Convention on Human Rights, and that freedom of expression should not be jeopardised. 3. In order to explore the matter further, the Committee on Legal Affairs and Human Rights organised a hearing in Paris on 16 Decem- ber 1997 with the participation of public figures or their representati- ves and the media. 4. The right to privacy, guaranteed by Article 8 of the European Con- vention on Human Rights, has already been defined by the Assembly in the declaration on mass communication media and human rights, contained within Resolution 428 (1970), as "the right to live one's own life with a minimum of interference". 5. In view of the new communication technologies which make it possible to store and use personal data, the right to control one's own data should be added to this definition. 6. The Assembly is aware that personal privacy is often invaded, even in countries with specific legislation to protect it, as people's private lives have become a highly lucrative commodity for certain sectors of the media. The victims are essentially public figures, since details of their private lives serve as a stimulus to sales. At the same time, public figures must recognise that the special position they occupy in socie- ty ­ in many cases by choice ­ automatically entails increased pres- sure on their privacy. 7. Public figures are persons holding public office and/or using public resources and, more broadly speaking, all those who play a role in public life, whether in politics, the economy, the arts, the social sphere, sport or in any other domain. 8. It is often in the name of a one-sided interpretation of the right to freedom of expression, which is guaranteed in Article 10 of the Euro- pean Convention on Human Rights, that the media invade people's privacy, claiming that their readers are entitled to know everything about public figures. 9. Certain facts relating to the private lives of public figures, particu- larly politicians, may indeed be of interest to citizens, and it may therefore be legitimate for readers, who are also voters, to be in- formed of those facts. 10. It is therefore necessary to find a way of balancing the exercise of two fundamental rights, both of which are guaranteed by the Euro- pean Convention on Human Rights: the right to respect for one's pri- vate life and the right to freedom of expression. 11. The Assembly reaffirms the importance of every person's right to privacy, and of the right to freedom of expression, as fundamental to a democratic society. These rights are neither absolute nor in any hier- archical order, since they are of equal value. 12. However, the Assembly points out that the right to privacy afford- ed by Article 8 of the European Convention on Human Rights should not only protect an individual against interference by public authori- ties, but also against interference by private persons or institutions, including the mass media. 13. The Assembly believes that, since all member states have now rati- fied the European Convention on Human Rights, and since many sys- tems of national legislation comprise provisions guaranteeing this protection, there is no need to propose that a new convention guaran- teeing the right to privacy should be adopted. 14. The Assembly calls upon the governments of the member states to pass legislation, if no such legislation yet exists, guaranteeing the right to privacy containing the following guidelines, or if such legis- lation already exists, to supplement it with these guidelines: (i) the possibility of taking an action under civil law should be guar- anteed, to enable a victim to claim possible damages for invasion of privacy; (ii) editors and journalists should be rendered liable for invasions of privacy by their publications, as they are for libel; (iii) when editors have published information that proves to be false, they should be required to publish equally prominent corrections at the request of those concerned; (iv) economic penalties should be envisaged for publishing groups which systematically invade people's privacy; (v) following or chasing persons to photograph, film or record them, in such a manner that they are prevented from enjoying the normal peace and quiet they expect in their private lives or even such that they are caused actual physical harm, should be prohibited; (vi) a civil action (private lawsuit) by the victim should be allowed against a photographer or a person directly involved, where paparaz- zi have trespassed or used "visual or auditory enhancement devices" to capture recordings that they otherwise could not have captured without trespassing; (vii) provision should be made for anyone who knows that informa- tion or images relating to his or her private life are about to be disseminated to initiate emergency judicial proceedings, such as summary applications for an interim order or an injunction postpon- ing the dissemination of the information, subject to an assessment by the court as to the merits of the claim of an invasion of privacy; (viii) the media should be encouraged to create their own guidelines for publication and to set up an institute with which an individual can lodge complaints of invasion of privacy and demand that a rectifi- cation be published. 15. It invites those governments which have not yet done so to ratify without delay the Council of Europe Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data. 16. The Assembly also calls upon the governments of the member states to: (i) encourage the professional bodies that represent journalists to draw up certain criteria for entry to the profession, as well as stan- dards for self-regulation and a code of journalistic conduct; (ii) promote the inclusion in journalism training programmes of a course in law, highlighting the importance of the right to privacy vis- à-vis society as a whole; (iii) foster the development of media education on a wider scale, as part of education about human rights and responsibilities, in order to raise media users' awareness of what the right to privacy necessari- ly entails; (iv) facilitate access to the courts and simplify the legal procedures relating to press offences, in order to ensure that victims' rights are better protected." THE LAW I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION 43. The applicant submitted that the German court decisions had inf- ringed her right to respect for her private and family life guaranteed by Article 8 of the Convention, which is worded as follows: "1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exer- cise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the pre- vention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others." A. Submissions of the parties and interveners 1. The applicant 44. The applicant stated that she had spent more than ten years in unsuccessful litigation in the German courts trying to establish her right to the protection of her private life. She alleged that as soon as she left her house she was constantly hounded by paparazzi who fol- lowed her every daily movement, be it crossing the road, fetching her children from school, doing her shopping, out walking, practising sport or going on holiday. In her submission, the protection afforded to the private life of a public figure like herself was minimal under German law because the concept of a "secluded place" as defined by the Federal Court of Justice and the Federal Constitutional Court was much too narrow in that respect. Furthermore, in order to benefit from that protection the onus was on her to establish every time that she had been in a secluded place. She was thus deprived of any priva- cy and could not move about freely without being a target for the paparazzi. She affirmed that in France her prior agreement was necessary for the publication of any photos not showing her at an official event. Such photos were regularly taken in France and then sold and published in Germany. The protection of private life from which she benefited in France was therefore systematically circum- vented by virtue of the decisions of the German courts. On the subject of the freedom of the press the applicant stated that she was aware of the essential role played by the press in a democratic society in terms of informing and forming public opinion, but in her case it was just the entertainment press seeking to satisfy its readers' voyeuristic ten- dencies and make huge profits from generally anodyne photos showing her going about her daily business. Lastly, the applicant stressed that it was materially impossible to establish in respect of every photo whether or not she had been in a secluded place. As the judicial proceedings were generally held several months after publi- cation of the photos, she was obliged to keep a permanent record of her every movement in order to protect herself from paparazzi who might photograph her. With regard to many of the photos that were the subject of this application it was impossible to determine the exact time and place at which they had been taken. 2. The Government 45. The Government submitted that German law, while taking account of the fundamental role of the freedom of the press in a democratic society, contained sufficient safeguards to prevent any abuse and ensure the effective protection of the private life of even public figures. In their submission, the German courts had in the instant case struck a fair balance between the applicant's rights to respect for her private life guaranteed by Article 8 and the freedom of the press guaranteed by Article 10, having regard to the margin of appreciation available to the State in this area. The courts had found in the first instance that the photos had not been taken in a secluded place and had, in the second instance, examined the limits on the pro- tection of private life, particularly in the light of the freedom of the press and even where the publication of photos by the entertainment press were concerned. The protection of the private life of a figure of contemporary society "par excellence" did not require the publica- tion of photos without his or her authorisation to be limited to showing the person in question engaged in their official duties. The public had a legitimate interest in knowing how the person behaved generally in public. The Government submitted that this definition of the freedom of the press by the Federal Constitutional Court was compatible with Article 10 and the European Court's relevant case- law. Furthermore, the concept of a secluded place was only one factor, albeit an important one, of which the domestic courts took account when balancing the protection of private life against the freedom of the press. Accordingly, while private life was less well protected whe- re a public figure was photographed in a public place other factors could also be taken into consideration, such as the nature of the pho- tos, for example, which should not shock the public. Lastly, the Government reiterated that the decision of the Federal Court of Jus- tice ­ which had held that the publication of photos of the applicant with the actor Vincent Lindon in a restaurant courtyard in Saint- Rémy-de-Provence were unlawful ­ showed that the applicant's pri- vate life was protected even outside her home. 3. The interveners 46. The Association of Editors of German Magazines submitted that German law, which was half way between French law and United Kingdom law, struck a fair balance between the right to protection of private life and the freedom of the press. In its submission, it also complied with the principles set out in Resolution no. 1165 of the Council of Europe on the right to privacy and the European Court's case-law, which had always stressed the fundamental role of the press in a democratic society. The public's legitimate interest in being informed was not limited to politicians, but extended to public figures who had become known for other reasons. The press's role of "watchdog" could not be narrow- ly interpreted here. In that connection account should also be taken of the fact that the boundary between political commentary and entertainment was becoming increasingly blurred. Given that there was no uniform European standard concerning the protection of pri- vate life, the State had a wide margin of appreciation in this area. 47. Burda joined the observations of the Association of Editors of Ger- man Magazines and stated that German law required the courts to balance the competing interests of informing the public and protec- ting the right to control of the use of one's image very strictly and on a case by case basis. Even figures of contemporary society "par excel- lence" enjoyed a not inconsiderable degree of protection and recent case-law had even tended towards reinforcing that protection. Since the death of her mother in 1982 the applicant had officially been First Lady of the reigning family in Monaco and was as such an example for the public (Vorbildfunktion). Moreover, the Grimaldi family had always sought to attract media attention and was therefore itself responsible for the public interest in it. The applicant could not therefore, especially if account were taken of her official functions, be regarded as a victim of the press. The publication of the photos in question had not infringed her right to control the use of her image because they had been taken while she was in public and had not been damaging to her reputation. B. The Court's assessment 1. As regards the subject of the application 48. The Court notes at the outset that the photos of the applicant with her children are no longer the subject of this application, as it stated in its admissibility decision of 8 July 2003. The same applies to the photos published in Freizeit Revue magazine (edition no. 30 of 22 July 1993) showing the applicant with Vincent Lindon at the far end of a restaurant courtyard in Saint-Rémy-de-Provence (see paragraph 11 above). In its judgment of 19 December 1995 the Federal Court of Jus- tice prohibited any further publication of the photos on the ground that they infringed the applicant's right to respect for her private life (see paragraph 23 above). 49. Accordingly, the Court considers it important to specify that the present application concerns the following photos, which were published as part of a series of articles about the applicant: (i) the photo published in Bunte magazine (edition no. 32 of 5 August 1993) showing the applicant on horseback (see paragraph 12 above) (ii) the photos published in Bunte magazine (edition no. 34 of 19 August 1993) showing the applicant shopping on her own; with Mr Vincent Lindon in a restaurant; alone on a bicycle; and with her body- guard at a market (see paragraph 13 above); (iii) the photos published in Bunte magazine (edition no. 10 of 27 February 1997) showing the applicant on a skiing holiday in Austria (see paragraph 14 above); (iv) the photos published in Bunte magazine (edition no. 12 of 13 March 1997) showing the applicant with Prince Ernst August von Hannover or alone leaving her Parisian residence (see paragraph 15 above); (v) the photos published in Bunte magazine (edition no. 16 of 10 April 1997 showing the applicant playing tennis with Prince Ernst August von Hannover or both of them putting their bicycles down (see para- graph 16 above); (vi) the photos published in Neue Post magazine (edition no. 35/97) showing the applicant tripping over an obstacle at the Monte Carlo Beach Club (see paragraph 17 above). 2. As regards the applicability of Article 8 50. The Court reiterates that the concept of private life extends to aspects relating to personal identity, such as a person's name (see Burghartz v. Switzerland, judgment of 22 February 1994, Series A no. 280-B, p. 28, § 24), or a person's picture (see Schüssel v. Austria (dec.), no. 42409/98, 21 February 2002). Furthermore, private life, in the Court's view, includes a person's physical and psychological integrity; the guarantee afforded by Article 8 of the Convention is primarily intended to ensure the development, without outside interference, of the personality of each individual in his relations with other human beings (see, mutatis mutandis, Niemietz v. Germany, judgment of 16 December 1992, Series A no. 251-B, p. 33, § 29, and Botta v. Italy, judgment of 24 February 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, p. 422, § 32). There is therefore a zone of interaction of a person with others, even in a public context, which may fall within the scope of "private life" (see, mutatis mutandis, P.G. and J.H. v. the United Kingdom, no. 44787/98, § 56, ECHR 2001-IX, and Peck v. the United Kingdom, no. 44647/98, § 57, ECHR 2003-I.). Mediaforum 2004-7/8 256 Jurisprudentie nr .2 7 Mediaforum 2004-7/8 257 Jurisprudentie nr .2 7 51. The Court has also indicated that, in certain circumstances, a per- son has a "legitimate expectation" of protection and respect for his or her private life. Accordingly, it has held in a case concerning the inter- ception of telephone calls on business premises that the applicant "would have had a reasonable expectation of privacy for such calls" (see Halford v. the United Kingdom, judgment of 25 June 1997, Reports 1997-III, p.1016, § 45). 52. As regards photos, with a view to defining the scope of the protec- tion afforded by Article 8 against arbitrary interference by public au- thorities, the Commission had regard to whether the photographs related to private or public matters and whether the material thus obtained was envisaged for a limited use or was likely to be made available to the general public (see, mutatis mutandis, Friedl v. Aus- tria, judgment of 31 January 1995, Series A no. 305-B, Friendly Settle- ment, Commission opinion, p. 21, §§ 49-52; P.G. and J.H., cited above, § 58; and Peck, cited above, § 61). 53. In the present case there is no doubt that the publication by various German magazines of photos of the applicant in her daily life either on her own or with other people falls within the scope of her private life. 3. Compliance with Article 8 a. The domestic courts' position 54. The Court notes that, in its landmark judgment of 15 December 1999, the Federal Constitutional Court interpreted sections 22 and 23 of the Copyright (Arts Domain) Act (see paragraphs 40-41 above) by balancing the requirements of the freedom of the press against those of the protection of private life, that is, the public interest in being informed against the legitimate interests of the applicant. In doing so the Federal Constitutional Court took account of two criteria under German law, one functional and the other spatial. It considered that the applicant, as a figure of contemporary society "par excellence", enjoyed the protection of her private life even outside her home but only if she was in a secluded place out of the public eye "to which the person concerned retires with the objectively recognisable aim of being alone and where, confident of being alone, behaves in a manner in which he or she would not behave in public". In the light of those criteria the Federal Constitutional Court held that the Federal Court of Justice's judgment of 19 December 1995 regarding publication of the photos in question was compatible with the Basic Law. The court attached decisive weight to the freedom of the press, even the enter- tainment press, and to the public interest in knowing how the appli- cant behaved outside her representative functions (see paragraph 25 above). 55. Referring to its landmark judgment, the Federal Constitutional Court did not entertain the applicant's appeals in the subsequent proceedings brought by her (see paragraphs 32 and 38 above). b. The general principles governing the protection of private life and the freedom of expression 56. In the present case the applicant did not complain of an action by the State, but rather of the lack of adequate State protection of her private life and her image. 57. The Court reiterates that although the object of Article 8 is essen- tially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it does not merely compel the State to abstain from such interference: in addition to this primarily negative undertaking, there may be positive obligations inherent in an effec- tive respect for private or family life. These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves (see, mutatis mutandis, X and Y v. the Netherlands, judgment of 26 March 1985, Series A no. 91, p. 11, § 23; Stjerna v. Finland, judgment of 25 November 1994, Series A no. 299-B, p. 61, § 38; and Verliere v. Swit- zerland (dec.), no. 41953/98, ECHR 2001-VII). That also applies to the protection of a person's picture against abuse by others (see Schüssel, cited above). The boundary between the State's positive and negative obligations under this provision does not lend itself to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation (see, among many other authorities, Keegan v. Ireland, judgment of 26 May 1994, Series A no. 290, p. 19, § 49, and Botta, cited above, p. 427, § 33). 58. That protection of private life has to be balanced against the free- dom of expression guaranteed by Article 10 of the Convention. In that context the Court reiterates that the freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society. Subject to para- graph 2 of Article 10, it is applicable not only to "information" or "ide- as" that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness with- out which there is no "democratic society" (see Handyside v. the United Kingdom, judgment of 7 December 1976, Series A no. 24, p. 23, § 49). In that connection the press plays an essential role in a democratic society. Although it must not overstep certain bounds, in particular in respect of the reputation and rights of others, its duty is nevertheless to impart ­ in a manner consistent with its obligations and responsi- bilities ­ information and ideas on all matters of public interest (see, among many authorities, Observer and Guardian v. the United King- dom, judgment of 26 November 1991, Series A no. 216, p. 29-30, § 59, and Bladet Tromsø and Stensaas v. Norway [GC], no. 21980/93, § 59, ECHR 1999-III). Journalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation (see Prager and Ober- schlick v. Austria, judgment of 26 April 1995, Series A no. 313, p. 19, § 38; Tammer v. Estonia, no. 41205/98, § 59-63, ECHR 2001-I; and Pris- ma Press v. France (dec.), nos. 66910/01 and 71612/01, 1 July 2003). 59. Although freedom of expression also extends to the publication of photos, this is an area in which the protection of the rights and reputation of others takes on particular importance. The present case does not concern the dissemination of "ideas", but of images contain- ing very personal or even intimate "information" about an individ- ual. Furthermore, photos appearing in the tabloid press are often taken in a climate of continual harassment which induces in the per- son concerned a very strong sense of intrusion into their private life or even of persecution. 60. In the cases in which the Court has had to balance the protection of private life against the freedom of expression it has always stressed the contribution made by photos or articles in the press to a debate of general interest (see, as a recent authority, News Verlags GmbH & CoKG v. Austria, no. 31457/96, § 52 et seq., ECHR 2000-I, and Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria, no. 34315/96, § 33 et seq., 26 Febru- ary 2002). The Court thus found, in one case, that the use of certain terms in relation to an individual's private life was not "justified by considerations of public concern" and that those terms did not "[bear] on a matter of general importance" (see Tammer, cited above, § 68) and went on to hold that there had not been a violation of Article 10. In another case, however, the Court attached particular importan- ce to the fact that the subject in question was a news item of "major public concern" and that the published photographs "did not dis- close any details of [the] private life" of the person in question (see Krone Verlag, cited above, § 37) and held that there had been a viola- tion of Article 10. Similarly, in a recent case concerning the publica- tion by President Mitterand's former private doctor of a book contai- ning revelations about the President's state of health, the Court held that "the more time passed the more the public interest in President Mitterand's two seven-year presidential terms prevailed over the requirements of the protection of his rights with regard to medical confidentiality" (see Plon (Société) v. France, no. 58148/00, 18 May 2004) and held that there had been a breach of Article 10. c. Application of these general principles by the Court 61. The Court points out at the outset that in the present case the pho- tos of the applicant in the various German magazines show her in sce- nes from her daily life, thus engaged in activities of a purely private nature such as practising sport, out walking, leaving a restaurant or on holiday. The photos, in which the applicant appears sometimes alone and sometimes in company, illustrate a series of articles with such ano- dyne titles as `Pure happiness", "Caroline ... a woman returning to life", "Out and about with Princess Caroline in Paris" and "The kiss. Or: they are not hiding anymore ..." (see paragraphs 11-17 above). 62. The Court also notes that the applicant, as a member of the Prince of Monaco's family, represents the ruling family at certain cultural or charitable events. However, she does not exercise any function within or on behalf of the State of Monaco or one of its institutions (see para- graph 8 above). 63. The Court considers that a fundamental distinction needs to be made between reporting facts ­ even controversial ones ­ capable of contributing to a debate in a democratic society relating to politicians in the exercise of their functions, for example, and reporting details of the private life of an individual who, moreover, as in this case, does not exercise official functions. While in the former case the press exercises its vital role of "watchdog" in a democracy by contributing to "impart[ing] information and ideas on matters of public interest (Observer and Guardian, cited above, ibid.) it does not do so in the lat- ter case. 64. Similarly, although the public has a right to be informed, which is an essential right in a democratic society that, in certain special cir- cumstances, can even extend to aspects of the private life of public figures, particularly where politicians are concerned (see Plon (Société), cited above, ibid.), this is not the case here. The situation here does not come within the sphere of any political or public debate because the published photos and accompanying commentaries rela- te exclusively to details of the applicant's private life. 65. As in other similar cases it has examined, the Court considers that the publication of the photos and articles in question, of which the sole purpose was to satisfy the curiosity of a particular readership regarding the details of the applicant's private life, cannot be deemed to contribute to any debate of general interest to society despite the applicant being known to the public (see, mutatis mutandis, Jaime Campmany y Diez de Revenga and Juan Luís Lopez-Galiacho Perona v. Spain (dec.), no. 54224/00, 12 December 2000; Julio Bou Gibert and El Hogar Y La Moda J.A. v. Spain (dec.), no. 14929/02, 13 May 2003; and Prisma Presse, cited above). 66. In these conditions freedom of expression calls for a narrower interpretation (see Prisma Presse, cited above, and, by converse impli- cation, Krone Verlag, cited above, § 37). 67. In that connection the Court also takes account of the resolution of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe on the right to privacy, which stresses the "one-sided interpretation of the right to freedom of expression" by certain media which attempt to justify an infringement of the rights protected by Article 8 of the Convention by claiming that "their readers are entitled to know everything about public figures" (see paragraph 42 above, and Prisma Presse, cited above). 68. The Court finds another point to be of importance: even though, strictly speaking, the present application concerns only the publica- tion of the photos and articles by various German magazines, the con- text in which these photos were taken ­ without the applicant's knowledge or consent ­and the harassment endured by many public figures in their daily lives cannot be fully disregarded (see paragraph 59 above). In the present case this point is illustrated in particularly striking fashion by the photos taken of the applicant at the Monte Carlo Beach Club tripping over an obstacle and falling down (see paragraph 17 above). It appears that these photos were taken secretly at a distance of several hundred metres, probably from a neighbouring house, whereas journalists and photographers' access to the club was strictly regulated (see paragraph 33 above). 69. The Court reiterates the fundamental importance of protecting private life from the point of view of the development of every human being's personality. That protection ­ as stated above ­ extends beyond the private family circle and also includes a social dimension. The Court considers that anyone, even if they are known to the general public, must be able to enjoy a "legitimate expecta- tion" of protection of and respect for their private life (see paragraph 51 above and, mutatis mutandis, Halford, cited above, § 45). 70. Furthermore, increased vigilance in protecting private life is necessary to contend with new communication technologies which make it possible to store and reproduce personal data (see point 5 of the Parliamentary Assembly's resolution on the right to privacy ­ see paragraph 42 above and, mutatis mutandis, Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, § 65-67, ECHR 2000-II; Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, § 43-44, ECHR 2000-V; P.G. and J.H., cited above, § 57- 60, ECHR 2001-IX; and Peck, cited above, §§ 59-63, and § 78). This also applies to the systematic taking of specific photos and their dissemi- nation to a broad section of the public. 71. Lastly, the Court reiterates that the Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective (see Artico v. Italy, judgment of 13 May 1980, Series A no. 37, p. 15-16, § 33). 72. The Court has difficulty in agreeing with the domestic courts' inter- pretation of section 23(1) of the Copyright (Arts Domain) Act, which consists in describing a person as such as a figure of contemporary society "par excellence". Since that definition affords the person very limited protection of their private life or the right to control the use of their image, it could conceivably be appropriate for politicians exercis- ing official functions. However, it cannot be justified for a "private" individual, such as the applicant, in whom the interest of the general public and the press is based solely on her membership of a reigning family whereas she herself does not exercise any official functions. In any event the Court considers that, in these conditions, the Act has to be interpreted narrowly to ensure that the State complies with its positive obligation under the Convention to protect private life and the right to control the use of one's image. 73. Lastly, the distinction drawn between figures of contemporary society "par excellence" and "relatively" public figures has to be clear and obvious so that, in a state governed by the rule of law, the individ- ual has precise indications as to the behaviour he or she should adopt. Above all, they need to know exactly when and where they are in a protected sphere or, on the contrary, in a sphere in which they must expect interference from others, especially the tabloid press. 74. The Court therefore considers that the criteria on which the domestic courts based their decisions were not sufficient to protect the applicant's private life effectively. As a figure of contemporary society "par excellence" she cannot ­ in the name of freedom of the press and the public interest ­ rely on protection of her private life unless she is in a secluded place out of the public eye and, moreover, succeeds in proving it (which can be difficult). Where that is not the case, she has to accept that she might be photographed at almost any time, systematically, and that the photos are then very widely dis- seminated even if, as was the case here, the photos and accompanying articles relate exclusively to details of her private life. 75. In the Court's view, the criterion of spatial isolation, although apposite in theory, is in reality too vague and difficult for the person concerned to determine in advance. In the present case merely classi- fying the applicant as a figure of contemporary society "par excel- lence" does not suffice to justify such an intrusion into her private life. d. Conclusion 76. As the Court has stated above, it considers that the decisive factor in balancing the protection of private life against freedom of expres- sion should lie in the contribution that the published photos and articles make to a debate of general interest. It is clear in the instant case that they made no such contribution since the applicant exercis- es no official function and the photos and articles related exclusively to details of her private life. 77. Furthermore, the Court considers that the public does not have a legitimate interest in knowing where the applicant is and how she behaves generally in her private life even if she appears in places that cannot always be described as secluded and despite the fact that she is well known to the public. Even if such a public interest exists, as does a commercial interest of the magazines in publishing these photos and these articles, in the instant case those interests must, in the Court's view, yield to the applicant's right to the effective protection of her private life. 78. Lastly, in the Court's opinion the criteria established by the domestic courts were not sufficient to ensure the effective protection of the applicant's private life and she should, in the circumstances of the case, have had a "legitimate expectation" of protection of her pri- vate life. 79. Having regard to all the foregoing factors, and despite the margin of appreciation afforded to the State in this area, the Court considers that the German courts did not strike a fair balance between the com- peting interests. 80. There has therefore been a breach of Article 8 of the Convention. 81. Having regard to that finding, the Court does not consider it necessary to rule on the applicant's complaint relating to her right to respect for her family life. II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION 82. Article 41 of the Convention provides: "If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contract- Mediaforum 2004-7/8 258 Jurisprudentie nr .2 7 Mediaforum 2004-7/8 259 Jurisprudentie nr .2 7 ing Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party." 83. The applicant claimed 50,000 (EUR) in non-pecuniary damage on the ground that the German courts' decisions prevented her from leading a normal life with her children without being hounded by the media. She also claimed EUR 142,851.31 in reimbursement of her costs and expenses for the many sets of proceedings she had had to bring in the German courts. 84. The Government contested the amounts claimed. As regards non- pecuniary damage, they reiterated that, under German law, the appli- cant enjoyed protection of her private life even outside her home, particularly where her children were concerned. With regard to costs and expenses, they submitted that not all the proceedings could be taken into account, that the value of parts of the subject-matter was less than the amount stated, and that the legal fees being claimed, in view of the amount concerned, could not be reimbursed. 85. The Court considers that the question of the application of Article 41 is not ready for decision. Accordingly, it shall be reserved and the subsequent procedure fixed having regard to any agreement which might be reached between the Government and the applicant. FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY 1. Holds that there has been a violation of Article 8 of the Convention; 2. Holds that the question of the application of Article 41 is not ready for decision; and accordingly, (a) reserves the said question in whole; (b) invites the Government and the applicant to submit, within six months from the date on which the judgment becomes final accord- ing to Article 44 § 2 of the Convention, their written observations on the matter and, in particular, to notify the Court of any agreement that they may reach; (c) reserves the further procedure and delegates to the President of the Chamber the power to fix the same if need be. Done in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 24 June 2004. CONCURRING OPINION OF JUDGE CABRAL BARRETO I am of the opinion that there has been a violation of Article 8 of the Convention, but am unable to follow the entire reasoning of the majority. 1. My colleagues state in their conclusions that "the decisive factor in balancing the protection of private life against freedom of expression should lie in the contribution that the published photos and articles make to a debate of general interest" and that "the public does not have a legitimate interest in knowing where the applicant is and how she behaves generally in her private life even if she appears in places that cannot always be described as secluded and she is well known to the public". In the majority's view the publication of the photos and articles in question was not such as to contribute to a debate of general interest because the applicant was not performing official functions and the published photos and accompanying commentaries related exclu- sively to details of her private life. In my view, however, the applicant is a public figure and the public does have a right to be informed about her life. The solution therefore needs to be found in the fair balance that has to be struck between the applicant's right to her private life and the public's right to be informed. 2. The applicant is a public figure, even if she does not perform any function within or on behalf of the State of Monaco or one of its insti- tutions. Public figures are persons holding public office and/or using public resources and, more broadly speaking, all those who play a role in public life, whether in politics, the economy, the arts, the social sphere, sport or in any other domain ­ paragraph 7 of Resolution 1165 (1998) of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe on the right to privacy (see paragraph 42 of the judgment). It is well known that the applicant has for years played a role in Euro- pean public life, even if she does not perform any official functions in her own country. To measure the degree of public interest in her, it is sufficient to look at the amount of media coverage devoted to her public or private life. Very recently the press drew attention to the fact that, on her arrival at the ceremony of the marriage of Crown Prince Felipe of Spain, the applicant was one of the people from Europe's and the world's high society to be the most widely greeted by the public. The applicant is, in my view, a public figure and information about her life contributes to a debate of general interest. The general inter- est does not have to be limited to political debate. As pointed out by the Parliamentary Assembly "certain facts relating to the private lives of public figures, particularly politicians, may indeed be of interest to citizens". If that is true of politicians it is also true for all other public figures in whom the public takes an interest. It is therefore necessary to strike a balance between two fundamental rights: the right of public figures to respect for their private life and everyone's right to freedom of expression, which embraces the right of the public to be informed. I agree with the majority that the private life of a public figure does not stop at their front door. However, it has to be acknowledged that, in view of their fame, a public figure's life outside their home, and particularly in public places, is inevitably subject to certain constraints. Fame and public interest inevitably give rise to a difference in treat- ment of the private life of an ordinary person and that of a public figure. As the Federal Constitutional Court pointed out, "the public has a legitimate interest in being allowed to judge whether the personal behaviour of the individuals in question, who are often regarded as idols or role models, convincingly tallies with their behaviour on their official engagements". Admittedly, determining the limit of a public figure's private life is no easy task. Furthermore, a strict criterion might lead to solutions that do not correspond to the "nature of things". It is clear that if the person is in an isolated spot everything that hap- pens there must be covered by the protection of private life. It appears to me, however, that the criterion of spatial isolation used by the Ger- man courts is very restrictive. In my view, whenever a public figure has a "legitimate expectation" of being safe from the media his or her right to private life prevails over the right to freedom of expression or the right to be informed. It will never be easy to define in concrete terms the situations that correspond to this "legitimate expectation" and a case-by-case approach is therefore justified. This casuistic approach may also give rise to differences of opinion. The majority attach importance, for example, to the fact that the pho- tos at the Monte Carlo Beach Club had been taken secretly. I do not dispute the need to take account of the fact that the photos were taken from a distance, particularly if the person was somewhere they could legitimately believe did not expose them to public view. Howe- ver, the beach club swimming pool was an open place frequented by the general public and, moreover, visible from the neighbouring buildings. Is it possible in such a place to entertain a reasonable expectation of not being exposed to public view or to the media? I do not think so. I believe that this same criterion is valid for photos showing the applicant in other situations in her daily life in which she cannot expect her private life to be protected. I have in mind the photos of her doing her shopping. However, other photos ­ for example those of the applicant on horseback or playing tennis ­ were taken in places and circumstances that would call for the opposite approach. It is thus in the knowledge of the limits to the exercise (I refer in this connection to Judge Zupancic's opinion) that I have found a violation of Article 8 of the Convention. CONCURRING OPINION OF JUDGE ZUPANCIC I adhere to the hesitations raised by my colleague, Judge Cabral Bar- reto. And while I find the distinctions between the different levels of permitted exposure, as defined by the German legal system, too Begriffsjurisprudenz-like, I nevertheless believe that the balancing test between the public's right to know on the one hand and the affected person's right to privacy on the other hand must be ade- quately performed. He who willingly steps upon the public stage can- not claim to be a private person entitled to anonymity. Royalty, actors, academics, politicians etc. perform whatever they perform publicly. They may not seek publicity, yet, by definition, their image is to some extent public property. Here I intend to concentrate not so much on the public's right to know ­ this applies first and foremost to the issue of the freedom of the press and the constitutional doctrine concerning it ­, but rather on the simple fact that it is impossible to separate by an iron curtain private life from public performance. The absolute incognito exis- tence is the privilege of Robinson; the rest of us all attract to a greater or smaller degree the interest of other people. Privacy, on the other hand, is the right to be left alone. One has the right to be left alone precisely to the degree to which one's private life does not intersect with other people's private lives. In their own way, legal concepts such as libel, defamation, slander etc. testify to this right and to the limits on other people's meddling with it. The Ger- man private-law doctrine of Persönlichkeitsrecht testifies to a broad- er concentric circle of protected privacy. Moreover, I believe that the courts have to some extent and under American influence made a fetish of the freedom of the press. The Persönlichkeitsrecht doctrine imparts a higher level of civilized interpersonal deportment. It is time that the pendulum swung back to a different kind of bal- ance between what is private and secluded and what is public and unshielded. The question here is how to ascertain and assess this balance. I agree with the outcome of this case. However, I would suggest a different determinative test: the one we have used in Halford v. United King- dom, judgment of 25/06/1997, Reports 1997-III, which speaks of "reasonable expectation of privacy." The context of criminal procedure and the use of evidence obtained in violation of the reasonable expectation of privacy in Halford do not prevent us from employing the same test in cases such as the one before us. The dilemma as to whether the applicant here was or was not a public figure, ceases to exist; the proposed criterion of reasonable expecta- tion of privacy permits a nuanced approach to every new case. Per- haps is this what Judge Cabral Barreto has in mind when he refers to the emerging case-law concerning the balancing exercise between the public's right to know and the private person's right to shield him- or herself. Of course, one must avoid a circuitous reasoning here. The "reasona- bleness" of the expectation of privacy could be reduced to the afore- mentioned balancing test. But reasonableness is also an allusion to informed common sense, which tells us that he who lives in a glass house may not have the right to throw stones. Noot Gerard Schuijt Prof. mr. G.A.I. Schuijt was hoofddocent mediarecht aan de Universiteit van Amsterdam en bijzonder hoogleraar aan de Universiteit Leiden. Caroline von Hannover, dochter van prins Rainier III van Monaco, beklaagt zich bij het Europese Hof over schending door Duitsland van haar recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen- over de roddelpers, ook wel entertainmentpers genoemd. De prinses procedeerde tegen de publicatie van foto's van haar, al dan niet in gezelschap van haar kinderen of vrienden. Slechts met betrekking tot de publicatie van één foto vond zij gehoor bij het Bundesgerichtshof. Later oordeelde het Bundesverfassungsgericht (BVFG) nog dat ook de publicatie van de foto's van haar met haar kinderen in strijd was met de grondwettelijke bescherming van gezinsleven en opvoeding. Maar dat was de prinses niet genoeg. Tal van andere foto's hadden volgens haar ook niet mogen worden gepubliceerd. Zie voor een omschrijving van de foto's met bijschriften par. 9-17. Van de Duitse rechters zijn hierboven alleen de door het EHRM geciteerde overwe- gingen van het Bundesverfassungsgericht opgenomen (par. 25), voor de overwegingen van lagere rechters raadplege men de op www.echr.coe.int volledig gepubliceerde uitspraak. In dit arrest blijkt het Europese Hof een andere benadering van dit conflict voor te staan dan de Duitse rechter en zoals de Nederlandse rechter in een geval als dit pleegt te doen. Het arrest kan dus ook voor de rechtspraak te onzent van belang zijn. Het gaat daarbij vooral om de uitleg van begrippen als `public figure' en `publiek belang' en de afbakening van wat `public figures' aan belangstelling van de zijde van de media hebben te accepteren of niet. Om het belang van het arrest te illustreren zal ik hieronder eerst kort uiteenzetten hoe de Duitse rechtspraak de privacybescherming van bekende personen benadert. Daarna zet ik summier de benadering volgens de Neder- landse rechtspraak uiteen om vervolgens de andere benadering van het EHRM in het licht te kunnen zetten. Voorts besteed ik kort aan- dacht aan twee interessante concurring opinions en probeer ik de consequenties van het arrest voor onze rechtspraak aan te geven. Het Duitse portretrecht zit iets anders in elkaar dan het Nederland- se. De algemene regel is dat men in Duitsland een verbodsrecht heeft ten aanzien van de publicatie van zijn portret. Daarop geldt echter een uitzondering. `Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte' mogen zonder toestemming worden gepubliceerd, echter voor zover een legitiem belang van de geportretteerde zich daartegen niet ver- zet (art. 22 en 23 van de Kunsturhebergesetz). Het `redelijk belang' van de zogenaamde `Personen der Zeitgeschichte' leidt in de Duitse rechtspraak evenals bij ons tot een belangenafweging tussen het belang van de persvrijheid aan de ene kant en dat van de privacybe- scherming aan de andere kant. Daarbij ­ men leze de overwegingen van het BVFG ­ wordt ten gunste van de vrijheid van de media een ruime opvatting gehanteerd. Entertainment draagt ook bij aan de publieke meningsvorming. Bekende personen belichamen bepaalde morele waarden en vervullen een voorbeeldfunctie of rolmodel door de wijze waarop zij leven en zich gedragen. Daarom is het publiek geïnteresseerd in de `ups and downs occurring their lives'. Dit geldt niet alleen voor politici maar ook voor andere bekende persoonlijk- heden uit de showbizz-wereld, de sport en dergelijke. De functie van de pers is te laten zien hoe zij in het openbaar verschijnen en zich gedragen en dat is niet beperkt tot de vervulling van specifieke func- ties of tot speciale gelegenheden van politieke of historische beteke- nis. Het Duitse recht maakt voorts onderscheid tussen absolute Per- sonen der Zeitgeschichte, die `als zodanig' nieuws vormen (in het hier besproken arrest vertaald met `figure of contemporary society par excellence') en relatieve Personen der Zeitgeschichte, die in het nieuws zijn gekomen doordat zij bij een bepaalde gebeurtenis betrokken waren (zie ook A. J. Nieuwenhuis, Tussen privacy en persoon- lijkheidsrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2001, p. 85-112, i.h.b. p. 102.). Caroline van Hannover werd aangemerkt als een absolute Person der Zeitgeschichte. Public figures zijn echter niet geheel onbeschermd. Zij kunnen, zoals gezegd, een redelijk belang aanvoeren. Dat hebben zij zonder meer in eigen huis en tuin, maar de bescherming van hun privacy houdt niet op als zij hun voordeur achter zich dicht trekken. Zij hebben ook buitenshuis recht op bescherming, namelijk als zij zich hebben afgezonderd op een plek waar zij duidelijk behoefte hebben om alleen te zijn en waar zij, in het vertrouwen dat zij alleen zijn, zich anders kunnen gedragen dan wanneer zij zich in het open- baar vertonen. Op grond van deze overwegingen oordeelde het Bun- desgerichtshof volgens het BVFG terecht dat de foto van de prinses, toen zij met de acteur Vincent Landon zat te eten ergens op een afge- schermde plek achter in de tuin van een restaurant, niet gepubli- ceerd mocht worden. Dat was dan ook de enige keer dat de prinses gelijk had gekregen van de lagere rechter (en die foto is dus ook niet meer aan de orde in Straatsburg; par. 48). Maar een openbaar zwem- bad als de Monte Carlo Beach Club werd niet als zo'n afgeschermde plek beschouwd, ook al was fotograferen er ten strengste verboden en was de gewraakte foto met een telelens van buiten het zwembad genomen (par. 38). Wel geeft het Duitse recht extra bescherming aan kinderen van bekende personen op grond van artikel 6 van de Duitse Grondwet. Zo stelt het Bundesverfassungsgericht de prinses in het gelijk met betrekking tot de foto's van haar met haar kinderen. Ook die foto's zijn in Straatsburg niet meer aan de orde, par. 48. Kort samengevat dus: een ruim begrip van `public figures'; public figures zijn in eigen huis en tuin beschermd; vertonen zij zich buitenshuis dan zal de belangenafweging in het algemeen in het voordeel van de persvrijheid uitvallen, tenzij zij zich bevinden op een duidelijk als zodanig kenbare afgeschermde plaats. Het portretrecht in Nederland is geen verbodsrecht, althans met betrekking tot niet in opdracht gemaakte portretten. Het `redelijk belang' van artikel 21 Auteurswet leidt tot een belangenafweging aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Weliswaar is de bescherming van de persoonlijke levensfeer in beginsel een redelijk belang, maar dat sluit die belangenafweging niet uit: HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 (Vondelpark); HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Ferdi E.). Elke omstandigheid kan in de belangenafweging betrokken worden. De aard, de ernst en de duur van de inbreuk komen in de weegschaal te liggen tesamen met de persoon om wie het gaat, de juistheid van de (bijgaande) informatie, de contekst waarin het portret werd gepubli- ceerd, de plaats waar en wijze waarop de foto tot stand kwam en het maatschappelijk belang van de desbetreffende publicatie, hetgeen er ook bij ons toe leidt dat public figures (zowel politici als andere bekende Nederlanders) meer moeten dulden dan andere personen, maar toch ook weer niet vogelvrij zijn (bijvoorbeeld naarmate de inbreuk ernstiger is en het maatschappelijk belang van de publicatie minder). Zie Onrechtmatige Daad (losbladig), VII, aant. 111. Anders dan in het Duitse recht begint de belangenafweging dus niet bij bekende personen, maar zijn de vragen of men bekende persoon is en waar men zich bevindt omstandigheden van het geval die in een integrale belangenafweging worden betrokken. Hoewel artikel 8 EVRM volgens het Hof in essentie bescherming ver- leent tegen inmenging van de overheid in de persoonlijke levenssfeer van de burger, verplicht het de overheid niet louter tot onthouding. Mediaforum 2004-7/8 260 Jurisprudentie nr .2 7 Mediaforum 2004-7/8 261 Jurisprudentie nr .2 7 Het artikel impliceert volgens het EHRM een positieve verplichting voor de overheid om ervoor te zorgen dat de persoonlijke levenssfeer ook door medeburgers wordt gerespecteerd (par. 57). Deze derden- werking van het grondrecht had het Hof al eerder erkend, zoals ook onze eigen Hoge Raad in het arrest over de Edamse bijstandsvrouw: HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928. Met betrekking tot de klacht van Caroline von Hannover stelt het EHRM voorop dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer moet worden afgewogen tegen de vrijheid van expressie die in artikel 10 wordt gegarandeerd (par. 58). In dat kader brengt het Hof enkele principiële overwegingen met betrekking tot het belang van de pers- vrijheid in herinnering (par. 58), die ik hier niet hoef te herhalen. Bij die belangenafweging is het beslissende punt van het Hof de vraag of het gaat om een bijdrage aan het maatschappelijk debat of, anders gezegd, of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gerechtvaardigd door overwegingen van publiek belang, zoals de bij- drage aan het publieke debat ook bij andere perspublicaties vaak doorslaggevend is om een beperking van een desbetreffende uiting in strijd met artikel 10 EVRM te vinden (par. 59 en 60). Dat was ook het geval in voorgaande portretrechtzaken, waarin het Hof een publica- tieverbod in strijd achtte met artikel 10 EVRM: EHRM 11 januari 2000, Mediaforum 2000-3, nr. 14 (News Verlag) en EHRM 26 februari 2002, appl. nr. 34315/96 ( Krone Verlag). Ten opzichte van de Duitse rechterlijke beslissingen legt het Hof drie beperkingen aan. De eerste is dat het Caroline van Hannover niet wil aanmerken als een absolute Person der Zeitgeschichte. Het Hof bena- drukt dat de prinses weliswaar behoort tot de familie van de Prins van Monaco en als zodanig die familie soms representeert bij bepaalde gebeurtenissen, maar dat zij geen enkele functie uitoefent in de staat Monaco of in een der instellingen van die staat (par. 62, 63 en 72). Ster- ker nog, het Hof tikt Duitsland op de vingers met zijn overweging dat het onderscheid tussen absolute en relatieve Personen der Zeitge- schichte helder en duidelijk zou moeten zijn, zodat men zou weten waar men aan toe is, hetgeen in Duitsland volgens het Hof niet het geval is (par. 73 en 74). Het tweede verschil is dat het Hof nadruk legt op het privé-karakter van aangelegenheden in het openbaar als paardrijden, boodschappen doen en het bezoeken van restaurants (par. 61), welke informatie niet kan worden beschouwd als een bijdra- ge aan enig debat over publieke aangelegenheden (par. 65), terwijl de Duitse rechter voor de openbare meningsvorming ook belang hecht aan entertainment en de rolmodelfunctie van public figures. Het der- de verschil is dat het Hof eerder geneigd is te spreken van een duide- lijk als zodanig kenbare afgezonderde plaats doordat het meer belang hecht aan de omstandigheid dat de toegang van journalisten en fotografen tot de Monte Carlo Beach Club strikt was gereguleerd en de foto's van de prinses aldaar heimelijk vanaf grote afstand geno- men waren. Anders dan de Duitse rechter vindt het Hof dat de prinses er daar op mocht vertrouwen dat haar privacy er beschermd was (par. 68 en 69). Ook het criterium van de duidelijk kenbare afgezonderde plaats vindt het Hof niet duidelijk genoeg (par. 75). Wat de gevolgen zijn voor de Nederlandse rechtspraak is minder dui- delijk dan voor de Duitse. De Nederlandse rechter hecht niet op voor- hand belang aan één omstandigheid, maar weegt álle omstandighe- den van het geval, dus ook of en in welke mate inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. Foto's van intimiteiten, waar ook gemaakt, zelfs gemaakt op de openbare weg, kunnen dan al gauw niet door de beugel: HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 (Vondelpark); Rb. Amsterdam 10 juli 1996, Mediaforum 1996-10, p. B136-B138 (Wasteland- party). In deze twee zaken betroffen de foto's geen public figures, maar Karin Bloemen is dat wel en zij ageerde met succes tegen publi- catie van een foto van haar op een openbaar naaktstrand (Rb. Amster- dam 13 oktober 2003, Mediaforum 2004-1, nr. 2) Tegen publicatie van onschuldiger foto's kan men minder gauw een redelijk belang aan- voeren: Pres. Rb. Amsterdam 18 december 1997, Mediaforum 1998-2, nr.8 ( Catherine Keyl in zondoorlaatbaar badpak); Rb. Amsterdam 7 mei 2003, LJN-nr. AF8332 ( Paul de Leeuw met zijn zoontje op de fiets) en eigen- lijk vond ook Hof Amsterdam (27 april 1989, AMI 1989-5, p. 125-126) de Vondelparkfoto van het gearmd lopende paartje tamelijk onschul- dig, maar hechtte belang aan de onverhoedse wijze waarop de foto was genomen en de contekst waarin zij was gepubliceerd. Wat betreft bekende Nederlanders erkent de Nederlandse rechtspraak dat zij zich meer moeten laten welgevallen, maar voor kinderen (en zeker kinderen van een lid van de koninklijke familie dat geen troonaan- spraken en geen officiële functie meer heeft) gaat dat minder snel op: HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361 (Kinderen prinses Irene). Voor anderen, bij- voorbeeld zij die zichzelf hebben blootgesteld aan de publieke belangstelling geldt dat de belangenafweging eerder ten gunste van de vrijheid van de media uitvalt: HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Fer- di E.). Maar steeds afhankelijk van de omstandigheden. Ik kan in het onderhavige arrest geen aanwijzingen vinden dat het Hof deze Nederlandse benadering zal afkeuren. Maar ik lees in het arrest van het Hof een aanhalen van de banden ten gunste van de bescherming van de privacy tégen de entertainmentpers en dat zou gevolgen kunnen hebben voor het gewicht dat de Nederlandse rech- ter aan bepaalde omstandigheden gaat geven. Ik lees dat in de nadruk op de `decisive factor', de vraag of de publicatie van een portret bij- draagt aan het publieke debat, wat het Hof enger opvat dan publieke meningsvorming (dat volgens de Duitse rechter ook bijvoorbeeld mode en lifestyle betreft) (par. 76) en op de nadruk dat de prinses geen functies vervult in de staat Monaco (alsof iemand de politiek van dat staatje interesseert). Het Hof vindt ook dat het publiek niet een legi- tiem belang heeft te weten wat de prinses doet als zij in het openbaar verschijnt, ook al is zij een bekende persoonlijkheid (par. 77). Ik lees het ook in overwegingen als par. 66 `In these conditions freedom of expression calls for a narrower interpretation' en de verwijzing naar de ­ integraal in par. 42 opgenomen ­ resolutie van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa `which stresses the "one-sided interpretation of the right to freedom of expression" by certain media which attempt to justify an infringement of the rights protec- ted by Article 8 of the Convention by claiming that "their readers are entitled to know everthing about public figures"' (par. 67) en tenslot- te in de overweging dat de contekst waarin de foto's zijn genomen zonder dat de prinses het wist en de kwelling (`continual haras- sment') die veel public figures in hun dagelijks leven ondervinden, niet buiten beschouwing kunnen blijven (par. 59 en 68). Kortom, het EHRM laat de privacy, ook van bekende personen, zwaar wegen en ik acht het niet uitgesloten, dat de Nederlandse rechter daar in zal mee- gaan, voorzover hij dat al niet deed. Het is opvallend dat twee rechters het met het resultaat eens zijn, maar niet met de overwegingen die het Hof daartoe brachten. Rech- ter Barreto vindt prinses Carolina een public figure is en het publiek heeft volgens hem een recht over haar te worden geïnformeerd. Hij hangt een ruimere opvatting aan van wat een bijdrage aan `a debate of general interest' is, waarvoor ook hij verwijst naar de resolutie van de Parlementaire vergadering van de Raad van Europa. Rechter Supan- cic hecht aan de reasonable expectation of privacy als criterium en vindt dat public figures haar minder gauw mogen koesteren, maar beiden zien uiteindelijk de oplossing in een belangenafweging aan de hand van de omstandigheden. Wat mij opvalt is, dat het Hof dat óók als uitgangspunt die belangen- afweging tussen twee grondrechten neemt, de klacht slechts vanuit één hoek, de privacybescherming bekijkt en zich dan afvraagt of er een maatschappelijke noodzaak is inbreuk op dat recht te maken (en die is er niet vanwege het ontbreken van een bijdrage aan het publie- ke debat). Daarmee beoordeelt het Hof impliciet de noodzaak van de publicatie, terwijl het dat, als het een beperking van de uitingsvrij- heid beoordeelt, juist niet doet. Dan beoordeelt het de noodzaak van de beperking op de uitingsvrijheid (waarbij onder meer van belang is of de gewraakte uitlating een bijdrage levert aan het publieke debat). In zijn bijdrage aan de De Meij-bundel signaleert A. J. Nieuwenhuis reeds dit probleem (A. J. Nieuwenhuis, `Het EHRM en het belang van het publiek', in: A.W. Hins & A. J. Nieuwenhuis (red.) Van ontvanger naar zender, Amsterdam: Cramwinckel 2003, p.269-272). Hij formu- leert het probleem aldus: Krijgt de burger over wie bericht is gelijk, dan zal er sprake zijn van een beperking van de persvrijheid, die onder de werking van het verdrag geoorloofd zal moeten zijn. Meent de rechter dat de persvrijheid het zwaarste moet wegen, dan zal de inbreuk op de privacy acceptabel moeten zijn. Kan de rechter echter, vraagt Nieuwenhuis, één van beide grondrechten voorop stellen en zich derhalve concentreren op één noodzakelijkheidstoets of moet hij steeds een dubbele noodzakelijkheidstoets toepassen? Om uit dit probleem te geraken ziet Nieuwenhuis bij uitlatingen die deel uitma- ken van het politieke debat maar niet de kern van de privacy raken, de uitingsvrijheid als vertrekpunt. Omgekeerd acht hij het voor de hand te liggen dat bij uitlatingen die de kern van de privacy raken maar geen deel uitmaken van het publieke debat, de toets aan artikel 8 EVRM vooropstaat. Moeilijker ligt het bij publicaties die bijdragen aan het maatschappelijk debat en tegelijkertijd privacygevoelige informatie bevatten. Dan zal de rechter beide toetsen moeten toepas- sen en dat in zijn motivering van het uiteindelijke resultaat van zijn belangenafweging moeten laten zien. Ook bij (beperkingen van) publicaties die noch bijdragen aan het maatschappelijk debat noch de kern van de privacy raken, dient de rechter een dubbele toets toe te passen. Het ziet er naar uit dat het EHRM gekozen heeft voor de tweede situatie die Nieuwenhuis voor ogen staat, zonder dat het Hof expliciteert dat het uit meerdere mogelijkheden kon kiezen of waar- om het niet voor een dubbele noodzakelijkheidstoets heeft gekozen. Toch hangt een dergelijke keuze nauw samen met de vraag wat men onder maatschappelijk debat verstaat en wat onder een inbreuk op het privéleven. Zoals uit de concurring opinions blijkt valt zeer goed te verdedigen, dat in de onderhavige zaak eerder Nieuwenhuis' derde situatie aanwezig was. Dat de bijdrage aan het maatschappelijk debat een zwaarwegende omstandigheid is, moet echter worden onder- schreven. In mijn `Mediarechtelijk in memoriam' stelde ik dat de rechter niet eerst de juistheid van bepaalde mededelingen over iemands privéleven zou moeten beoordelen, maar eerst zou moeten nagaan of de mededelingen, indien waar, maatschappelijk relevant ­ gerechtvaardigd door een publiek belang ­ waren ( Mediaforum 2002- 11/12, p. 347), overigens zonder de slotvraag en check vanuit oogpunt van vrijheid van meningsuiting uit het oog te verliezen. Maar men kan het niet omkeren. Als de bijdrage aan het publieke debat ont- breekt wil dat niet zeggen dat de publicatie niet beschermd is door artikel 10 EVRM. Ook dán moet men nagaan of en in hoeverre inbreuk gemaakt wordt op iemands persoonlijke levenssfeer. Bij tamelijk onschuldige foto's moet dan m.i. voorrang gegeven worden aan de persvrijheid (en de behoefte van het publiek om geïnformeerd te worden) Zie daarover ook mijn Inzoomen op de Eikenhorst. Over maken en openbaar maken, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 10- 14. Iets anders is, dat een `continual harassment' of een journalistiek stalken, ook al gaat het om betrekkelijk onschuldige foto's, een ern- stige inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer. In de Duitse zaken werd echter geen stalk- of postverbod gevraagd, maar een publicatieverbod van de foto's. Het Hof laat de wijze waarop sommi- ge foto's tot stand kwamen wel zwaar mee wegen alsmede het grote aantal publicaties met foto's van klaagster, waarmee het dus eigenlijk dat lastig vallen veroordeelt. Alles duidt erop dat het een waarschu- wende vinger willen opheffen tegen (de publicaties en wijze van nieuwsgaren van) `certain media'. Zoals de Hof de grenzen thans getrokken heeft lijkt er nauwelijks nog plaats voor een belangenafweging. Het lijkt haast op de situatie in Nederland na het Vondelparkarrest, toen men zich ook afvroeg of er nog wel ruimte was voor een belangenafweging nu de Hoge Raad elke inbreuk op de privacy als een redelijk belang in de zin van artikel 21 Auteurswet had bestempeld. Later heeft de Hoge Raad die vrees weggenomen door uit te leggen dat het Vondelparkarrest wel dege- lijk ruimte laat voor belangenafweging. De Hoge Raad had daar immers gezegd: er is in beginsel een redelijk belang als de privacy is aangetast. Voor diegenen die thans vrezen dat het EHRM een belan- genafweging uitsluit (en dus de persvrijheid op een lager plan heeft gezet), moet opgemerkt worden dat het ook volgens het Hof nog steeds gaat om een `fair balance between competing interests' en dat het Hof nog steeds refereert aan de uitgangspunten van zijn recht- spraak over de in artikel 10 beschermde vrijheid van meningsuiting. Daar moeten we dan maar op vertrouwen. Maar ik had liever wat meer overwegingen als die van rechter Barreto in het arrest aange- troffen. Het uitgangspunt uit oogpunt van vrijheid van meningsui- ting en informatie moet immers zijn dat de burger bepaalt wat hij wil weten en de media bepalen wat zij publiceren. De rechter moet slechts nagaan of er noodzaak is daaraan beperkingen te stellen. Dat lees ik wel bij Barrreto, maar niet in het arrest. Mediaforum 2004-7/8 262 Jurisprudentie nr .2 7 Nr 28 KPN Telecom vs. OPTA en Tiscali College van Beroep voor het Bedrijfsleven 16 april 2004 Zaaknr: AWB 03/1365 en 03/1401 Uitspraak inzake de hoger beroepen van: 1. Tiscali B.V (Tiscali), gevestigd te Utrecht (nr. AWB 03/1365), gemachtigde: mr. G. J. Zwenne, advocaat te 's-Gravenhage; 2. de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (nr. AWB 03/1401), te 's-Gravenhage, gemachtigde: mr. E. J. Daalder, advocaat te 's-Gravenhage, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 30 oktober 2003 in het geding tussen KPN Telecom B.V. (KPN), gevestigd te 's-Gravenhage, en OPTA, met als derde partij: Tiscali. Gemachtigden van KPN: mr. J. Erwteman en mr. Q.R. Kroes, advoca- ten te Amsterdam. [...] 7. De toepasselijke regelgeving Deel 1 van Bijlage I bij Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunica- tiegebied (...) (interconnectie-richtlijn) bepaalt het volgende: `Het vaste openbare telefoonnetwerk Het vaste openbare telefoonnetwerk is het openbare geschakelde telecom- municatienetwerk voor de overdracht tussen netwerkaansluitpunten op vaste locaties van spraak en van audio-informatie met een bandbreedte van 3,1 kHz, o.a. voor: ­ spraaktelefonie; ­ groep iii-faxcommunicatie, in overeenstemming met de ITU-T-aan- bevelingen van de T-reeks; ­ spraakbanddatatransmissie via modems met een snelheid van ten minste 2 400 bit/s, in overeenstemming met de ITU-T-aanbevelingen van de V-serie. De toegang tot het netwerkaansluitpunt van de eindgebruiker vindt plaats via een nummer of een aantal nummers in het nationaal num- merplan. Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatie- dienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (spraaktelefo- nierichtlijn) bevat onder meer de volgende bepalingen: Artikel 2 Definities [...] 3. Voor deze richtlijn geldt het volgende: a) de begrippen `vast openbaar telefoonnetwerk' en `mobiel openbaar telefoonnetwerk' staan omschreven in bijlage I van Richtlijn 97/33/EG inzake interconnectie. [...] Artikel 16 Bijzondere netwerktoegang 1. De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat de organi- saties met een aanmerkelijke macht op de markt voor het aanbieden van telefoondiensten over vaste openbare telefoonnetwerken redelij- ke verzoeken van organisaties die telecommunicatiediensten aanbie- den, om toegang tot het vaste openbare telefoonnet op andere net- werkaansluitpunten dan de in bijlage ii, deel 1, genoemde aansluitpunten, in behandeling nemen. Deze verplichting mag alleen worden beperkt van geval tot geval en als er technische en eco- nomisch levensvatbare alternatieven voor de gevraagde bijzondere toegang voorhanden zijn en wanneer de gevraagde toegang niet in een redelijke verhouding staat tot de beschikbare middelen om aan het verzoek te voldoen. [...] Mediaforum 2004-7/8 263 Jurisprudentie nr .2 8 7. De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat de in lid 1 bedoelde organisaties met een aanmerkelijke macht op de markt het niet- discriminatiebeginsel in acht nemen bij het gebruik van het vaste open- bare telefoonnet, en in het bijzonder het gebruik van enige vorm van bij- zondere netwerktoegang, voor het aanbieden van algemeen beschikbare telecommunicatiediensten. Deze organisaties passen op organisaties die dezelfde diensten verrichten onder dezelfde omstandigheden dezelfde voorwaarden toe en verschaffen faciliteiten voor bijzondere netwerktoe- gang aan andere organisaties onder dezelfde voorwaarden en van dezelf- de kwaliteit als die welke zij voor hun eigen diensten of diensten van hun dochterondernemingen of partners bieden. [...] De Tw bevat onder meer de volgende bepalingen: Artikel 1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: [...] d. telecommunicatienetwerk: de overdrachtsapparatuur en, waar van toepassing, de routeringsapparatuur en andere technische middelen die de overdracht mogelijk maken van signalen tussen netwerkaansluitpun- ten via kabels, radiogolven, optische middelen of andere elektromagneti- sche middelen; [...] j. bijzondere toegang: toegang tot een telecommunicatienetwerk op ande- re punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden; [...] k. vaste openbare telefoondienst: openbare telecommunicatiedienst die bestaat in de directe overdracht en routering van spraak van en naar net- werkaansluitpunten op vaste locaties van een telecommunicatienet- werk, waarvan iedere gebruiker van op een dergelijk netwerkaansluit- punt aangesloten apparatuur gebruik kan maken om met een ander netwerkaansluitpunt te communiceren; l. vast openbaar telefoonnetwerk: de elementen van een openbaar tele- communicatienetwerk die geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst; [...]. Artikel 6.1 1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot net- werkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren. [...] 6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, [...] lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkom- sten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eer- ste lid. [...]. Artikel 6.3 1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. [...] [...] Artikel 6.4 1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openba- re telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwer- ken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlij- nen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vas- te openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare tele- foondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college. Artikel 6.5 Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid: a. [...]; b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschap- pijen; [...]. Artikel 6.6 1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare tele- foondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, [...], dragen er zorg voor dat de tarieven voor intercon- nectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd. 2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare tele- foondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst. [...] Artikel 6.9 1. Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. 2. De artikelen 6.2, 6.3 en 6.5 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het in artikel 6.5, onderdelen a en b, vastgelegde ver- eiste van non-discriminatie, behoudens het bepaalde in het derde lid, mede ziet op de ten behoeve van de totstandbrenging van interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 geboden bijzondere toegang. 3. Onverminderd het eerste en tweede lid, is voor aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkom- stige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatie- diensten aanbieden. [...] In de Memorie van Toelichting bij de Tw (Tweede Kamer, vergader- jaar 1996-1997, 25 533, nr. 3, pagina 28) staat vermeld: Bij bijzondere toegang is sprake van twee aanbieders van telecommuni- catiediensten, waarbij de ene partij wel en de andere partij geen eigen aansluitnet heeft. Wanneer de laatstgenoemde gebruik wil maken van het netwerk van bijvoorbeeld een aanbieder van openbare telecommuni- catienetwerken vraagt deze speciale voorzieningen, opdat de abonnees van deze netwerken toch de diensten kunnen afnemen van deze dienst- aanbieder. 8. De beoordeling Ingevolge artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen krachtens artikel 6.4, eerste lid, aangewezen aanbieders te voldoen aan redelijke ver- zoeken tot bijzondere toegang. De bepaling geeft niet uitdrukkelijk aan waartoe bij bedoelde verzoeken toegang gevraagd dient te wor- den. In ieder geval betreft het ­ gelet op de definitie van het begrip bijzondere toegang in artikel 1.1, onder j, van de Tw ­ toegang tot een telecommunicatienetwerk. Verder is het logisch dat een aanbieder niet meer kan dan toegang verlenen tot een dergelijk netwerk waar- over hij als aanbieder beschikt. Aanbieders kunnen beschikken over verschillende soorten telecom- municatienetwerken. In het bijzonder valt te denken aan het beschikken over enerzijds vaste telefoonnetwerken en anderzijds mobiele telefoonnetwerken. Naar het oordeel van het College ligt het in de rede te veronderstellen dat artikel 6.9, eerste lid, van de Tw aan de aanbieder die op grond van artikel 6.4 van de Tw is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt met betrekking tot hetzij de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare tele- foondienst, hetzij de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, geen verdergaande verplichting oplegt dan het verschaffen van toegang tot onderscheidenlijk het openbare vaste en het openbare mobiele telefoonnetwerk. Immers, het ligt niet voor de hand te veronderstellen dat een verzoek om toe- gang tot een mobiel netwerk aan een aanbieder die slechts ten aan- zien van zijn vaste netwerk een aanmerkelijke marktmacht bezit, zou dienen te worden afgewezen met als argument dat een dergelijk ver- zoek niet voldoet aan het element `redelijk' uit bedoelde wetsbepa- ling. Het voorgaande leidt er dus toe, dat het voor een juiste interpretatie van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw nodig is in ieder geval enig ver- band te leggen met de reikwijdte van de aanwijzing die op grond van artikel 6.4 heeft plaatsgevonden. De (thans van belang zijnde) aanwijzing van KPN op grond van artikel 6.4 van de Tw heeft betrekking op vaste openbare telefoonnet- werken en de vaste openbare telefoondienst. Blijkens de definitiebe- paling van artikel 1, onder l, van de Tw bestaat een vast openbaar tele- foonnetwerk uit de elementen van een openbaar telecommunicatie- netwerk, die geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst. Elementen van het telecommu- nicatienetwerk die niet worden gebruikt voor laatstbedoelde dienst maken dus geen deel uit van het vaste openbare telefoonnetwerk in de zin van de Tw. Ingevolge artikel 1, onderdeel k, van de Tw is de vaste openbare tele- foondienst de openbare telecommunicatiedienst die, voorzover hier van belang, bestaat in de directe overdracht en routering van spraak. In termen van de Tw is dus geen sprake van een (vast openbaar) tele- foonnetwerk, voorzover het betrokken telecommunicatienetwerk bestaat uit elementen die uitsluitend anders worden gebruikt dan voor directe overdracht en routering van spraak. Tiscali heeft bijzondere toegang verzocht tot een gedeelte van het telecommunicatie-netwerk van KPN dat bestaat uit verschillende ele- menten. KPN heeft gesteld dat bepaalde elementen die behoren tot het telecommunicatienetwerkgedeelte waartoe bijzondere toegang wordt verzocht, elementen betreffen die enkel worden gebruikt voor overdracht van data en dus in het geheel niet voor directe overdracht en routering van spraak, in welk verband in het bijzonder de zoge- noemde DSLAM is vermeld. Bedoelde stelling is door Tiscali en OPTA slechts gemotiveerd weersproken, voorzover door hen wordt gesteld dat nieuwe technieken ­ Voice over DSL dan wel Voice over IP ­ het mogelijk maken ook spraakverkeer via evenbedoelde elementen te laten verlopen. Het College overweegt hieromtrent dat ­ naar valt op te maken uit hetgeen partijen hieromtrent naar voren hebben gebracht ­ het hier gaat om nieuwe technieken die het mogelijk maken spraakverkeer om te zetten in data die via de breedbandme- thode kunnen worden overgedragen en niet op één lijn zijn te stellen met het traditionele spraakverkeer (en het hiermee door partijen gelijk gestelde smalbandverkeer) zoals dit de wetgever ten tijde van de totstandkoming van de Tw voor ogen moet hebben gestaan. Temeer waar KPN ­ onvoldoende gemotiveerd weersproken ­ heeft gesteld dat zij zelf ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit bedoelde voicetechnieken nog niet had aangeboden, zodat aanneme- lijk is dat de DSLAM niet ­ hetgeen artikel 1, onder l, van de Tw voor het aanmerken van bedoeld element als deel van het vaste openbaar telefoonnetwerk zou eisen ­ wordt gebruikt voor de overdracht van spraak via bedoelde technieken, brengt het bestaan van bedoelde voi- cetechnieken niet met zich dat ook de DSLAM's van KPN elementen zouden zijn die behoren tot het vaste openbaar telefoonnetwerk. Tiscali en OPTA hebben aangevoerd dat de rechtbank de bedoeling van de wetgever, zoals deze naar voren komt uit de wetsgeschiedenis, heeft miskend. Tiscali leidt uit twee door haar vermelde passages uit de Memorie van Toelichting op het voorstel dat leidde tot de Tw en uit de aan de Tweede Kamer uitgebrachte Nota naar aanleiding van het Verslag af, dat het begrip bijzondere toegang ruim moet worden uitgelegd, omdat de regeling dienaangaande is bedoeld om de ont- wikkeling van nieuwe diensten te bevorderen. Het College overweegt hieromtrent dat uit de door Tiscali bedoelde passages inderdaad valt op te maken, dat de minister het passend achtte via de flexibele raam- regeling van de bijzondere toegang een aanbod van verschillende, niet op voorhand te benoemen, nieuwe diensten mogelijk te maken, hetgeen een ­ positief te waarderen ­ stimulans voor innovatie en ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt zou betekenen. Noch in bedoelde passages, noch elders in de wetsgeschiedenis heeft het College evenwel aanknopingspunten gevonden om te veronderstel- len dat de wetgever tevens heeft beoogd aldus bijzondere toegang mogelijk te maken tot onderdelen van het telecommunicatienetwerk van KPN die niet zouden behoren tot het vaste telefoonnetwerk van KPN. Door Tiscali is gewezen op Mededeling 2000/C272/10 van de Com- missie. Deze mededeling betreft ontbundelde toegang tot het aan- sluitnet en gaat in paragraaf 5.2 dan ook in op bijzondere toegangs- verplichtingen die rusten op een exploitant die onder Richtlijn 98/10/EG (spraaktelefonierichtlijn) is aangemeld als exploitant met een aanmerkelijk macht op de markt voor het aanbieden van tele- foondiensten over vaste openbare telefoonnetwerken en die voor zijn eigen diensten gedeelde toegang tot het aansluitnet verleent. In para- graaf 5.3 van haar mededeling geeft de Commissie vervolgens aan dat de gevestigde exploitant die DSL bitstroomdiensten aan zijn eigen diensten of dochteronderneming levert, dergelijke vormen van toe- gang eveneens onder transparante en niet-discriminerende voor- waarden aan anderen dient te leveren. De Commissie leidt een en ander af uit artikel 16, zevende lid, van de spraaktelefonierichtlijn. Noch bedoelde bepaling van de spraaktelefonierichtlijn zelf, noch evenbedoelde passages van de Mededeling, dwingen ertoe aan te nemen dat hier voor de aanbieder met aanmerkelijke marktmacht verdergaande verplichtingen worden beoogd dan verplichtingen die betrekking hebben op toegang tot netwerkelementen die geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van spraakdiensten (waaronder mede begrepen smalbandige datadiensten). Het vaste openbare telefoonnet, bij het gebruik waarvan de aanbieder met aan- merkelijk marktmacht ingevolge artikel 16, zevende lid, van de spraaktelefonierichtlijn het non-discriminatiebeginsel in acht dient te nemen, is immers ingevolge artikel 2, derde lid, onder a, van de spraaktelefonierichtlijn het vaste openbare telefoonnetwerk, zoals dit staat omschreven in bijlage I bij Richtlijn 97/33/EG (interconnec- tierichtlijn). Voorzover hier van belang wordt ingevolge bedoelde bij- lage onder het vaste openbare telefoonnetwerk verstaan: het openba- re geschakelde telecommunicatienetwerk voor de overdracht van spraak en van audio-informatie met een bandbreedte van 3,1 kHz, o.a. voor spraaktelefonie en spraakbanddatatransmissie. Tot dit netwerk vallen niet te rekenen de netwerkelementen die niet (mede) gebruikt worden voor spraaktelefonie en smalbandige datadiensten. Gelet op het voorgaande kan de verwijzing naar Mededeling 2000/C272/10 Tiscali niet het door haar beoogde resultaat opleveren. Hetzelfde geldt met betrekking tot de verwijzing door Tiscali naar enkele bladzijden uit het werkdocument van het Communications Committee van 20 juni 2003. Uit bedoelde passages valt niet meer op te maken dan dat de praktijk ten aanzien van bitstroomtoegang varieert per lidstaat voor wat betreft het punt waarop toegang tot het netwerk wordt geboden. Uit de overgelegde passages kan het College niet opmaken dat bedoeld comité van oordeel is dat de incumbent bitstroomtoegang zou moeten verlenen tot netwerkelementen die niet (mede) gebruikt worden voor spraaktelefonie en smalbandige datadiensten. Gelet op de varianten van bitstroomregulering in ver- schillende lidstaten, kan aan de enkele verwijzing door Tiscali naar een beslissing van de Franse toezichthouder al evenmin beslissende betekenis toekomen voor de onderhavige zaak. Nu vaststaat dat Tiscali met haar verzoek toegang verlangt tot een gedeelte van het telecommunicatienetwerk dat elementen bevat die niet zijn te brengen onder het begrip vast openbaar telefoonnetwerk, dient als volgt te worden geconcludeerd. Artikel 6.9 van de Tw brengt voor KPN als op grond van artikel 6.4 van de Tw aangewezen aanbie- der van vaste openbare telefoonnetwerken, niet de verplichting met zich om te voldoen aan het verzoek tot bijzondere toegang van Tisca- li. De rechtbank heeft dan ook terecht geconstateerd dat OPTA niet de bevoegdheid toekwam om met toepassing van artikel 6.3, eerste lid, in samenhang met artikel 6.9, tweede lid, van de Tw regels vast te stellen als is geschied bij het na bezwaar gehandhaafde besluit. Appellanten hebben nog gewezen op het risico dat een minder ruime uitleg van artikel 6.9 van de Tw aanbieders die zijn aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht de mogelijkheid biedt om door een beperkte technische ingreep in het netwerk, waardoor een of meer voor de bijzondere toegang benodigde elementen niet langer voor spraaktelefonie worden benut, te bewerkstelligen dat geen ver- plichtingen tot het verlenen van bijzondere toegang kunnen ont- staan. Het College ziet hierin geen aanleiding anders te oordelen. Hiertoe overweegt het College dat gesteld noch gebleken is dat KPN met het oog op het afhouden van bijzondere toegang bepaalde net- werkelementen exclusief voor dataverkeer zou hebben bestemd. In het ­ vooralsnog hypothetische ­ geval dat een aangewezen aanbie- der zich wel aan een dergelijk handelen met een dergelijk oogmerk schuldig maakt, is het aan de hierdoor benadeelde partij dan wel de terzake bevoegde toezichthouder om hiertegen alsdan met gebruik van de hiertoe wettelijk openstaande middelen stappen te onderne- men. Het College komt niet toe aan een beoordeling van de stelling van Tiscali dat OPTA in ieder geval bevoegd is op grond van de wettelijke bepalingen met betrekking tot huurlijnen. Deze stelling valt buiten het bestek van dit geschil, aangezien het besluit van 22 augustus 2003, waartegen het beroep van Tiscali was gericht, niet op bedoelde bepalingen is gebaseerd. Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat beide hoger beroepen ongegrond zijn en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Mediaforum 2004-7/8 264 Jurisprudentie nr .2 8 Mediaforum 2004-7/8 265 Jurisprudentie nr .2 8 9. De beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. M. J. Kuiper en mr. C. J. Bor- man, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitge- sproken in het openbaar op 16 april 2004. Noot Dido Schipper Mr. D. Schipper is advocaat te Amsterdam (Stibbe). Inleiding Op 16 april 2004 deed het College van Beroep voor het Bedrijfsleven uitspraak in het geschil tussen Tiscali en OPTA enerzijds en KPN Telecom B.V. anderzijds. Met deze uitspraak komt een einde aan een procedure die aanving met het besluit van de OPTA van 1 mei 2003 waarin de OPTA bepaalde dat KPN aan Tiscali een aanbod moest doen voor bitstroomtoegang. 1 Het voornaamste onderwerp van geschil vormt de vraag of het juri- disch kader zoals vervat in artikel 6.1 ­ 6.9 van de Tw grondslag kan vormen voor het opleggen van toegangsverplichtingen ten behoeve van digitale (internet)toegangsdiensten. Uitspraak CBB Aan de uitspraak lagen onder meer de navolgende twee overwegin- gen ten grondslag. Allereerst overwoog het CBB dat het voor een juiste interpretatie van de verplichting van een aanbieder op grond van artikel 6.9 om bij- zondere toegang te verlenen, nodig is om `in ieder geval enig verband te leggen met de reikwijdte van de aanwijzing' op grond van artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet, hierna: `Tw'. Vervolgens hanteerde het CBB een strikt taalkundige uitleg van de definitie van een vast openbaar telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst op grond van artikel 1, onder resp. l en k van de Tw. Het CBB overwoog dat aangezien een vast openbaar telefoonnetwerk bestaat uit elemen- ten van een openbaar telecommunicatienetwerk die geheel of gedeel- telijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare tele- foondienst, elementen van een telecommunicatienetwerk die niet worden gebruikt voor laatstbedoelde dienst (spraak) aldus geen deel uitmaken van het vaste openbare telefoonnetwerk in de zin van de Tw. Het is de vraag of deze interpretatie juist is. Een taalkundige inter- pretatie van de definitie van vast openbaar telefoonnetwerk `geheel of gedeeltelijk' impliceert nu juist dat er ook delen van dat telefoonnet- werk kunnen zijn die niet worden gebruikt voor de overdracht van spraak. Teneinde echter niet te vervallen in een woordenspel, lijkt het voor de beantwoording van de vraag of dit telecommunicatienetwerk als telefoonnetwerk in de zin van de Tw kan worden aangemerkt, raadzaam aanknoping te zoeken bij (i) de opbouw van het telecom- municatienetwerk waartoe toegang wordt verzocht en (ii) bij de doel- stelling van de Tw. (i) Telecommunicatienetwerk Het CBB overwoog dat KPN heeft gesteld dat bepaalde elementen die behoren tot het telecommunicatienetwerkgedeelte waartoe bijzon- dere toegang wordt verzocht, elementen betreffen die enkel worden gebruikt voor overdracht van data en dus in het geheel niet voor directe overdracht en routering van spraak. In dit verband is in het bijzonder de DSLAM vermeld. Het CBB gaf zelf geen weergave van dat telecommunicatienetwerk, maar zocht aansluiting bij de weerga- ve daarvan in de aangevallen uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam. 2 Het telefoonnetwerk van verzoekster [...] loopt vanaf de adressen van abonnees (hierna: particulier(en)) naar een locale nummercentrale, ver- der aan te duiden als de aansluitlijnen, en vervolgens naar een regionale verkeerscentrale. Bij een ADSL-aansluiting van een particulier wordt de aansluitlijn zowel voor spraak- als dataverkeer gebruikt en wel zodanig dat het spraakverkeer gebruik maakt van het lage deel van het frequen- tiespectrum en het dataverkeer van het hoge deel van dat spectrum. Deze twee delen van het spectrum worden in de locale nummercentrale gescheiden, waarna spraak- en dataverkeer afzonderlijke bewerkingen ondergaan (het spraakverkeer wordt via een telefooncentrale geleid en het dataverkeer via een DSLAM). Daarna worden beide stromen naar de regionale verkeerscentrale behorend bij de betreffende locale nummercen- trale gestuurd. De verbinding tussen beide centrale wordt door verweer- der als universeel transportnetwerk aangeduid. Dit netwerk kent drie digitale verkeersstromen, namelijk spraakverkeer, dataverkeer en ver- keer via huurlijnen. Van belang is dat deze stromen door de transmissie- apparatuur gescheiden worden gehouden in die zin dat sprake is van vastgestelde maximale capaciteiten voor iedere verkeersstroom, en er geen overloop mogelijk is indien een of twee van die stromen hun maxi- male capaciteit hebben bereikt. Of er van een fysieke scheiding van deze stromen sprake is kan niet in zijn algemeenheid worden vastgesteld en hangt mede af van de locale situatie zoals de technische specificaties van de aanwezige kabelverbinding(en). [...] De regionale verkeerscentrale is het punt waarop volgens het bestreden besluit verzoekster bitstroomtoe- gang aan de derde-partij dient te geven, ook wel aangeduid als uitkoppel- punt. Met andere woorden, thans wordt niet verzocht om toegang tot de aansluitlijn (het netwerk tussen de abonnee en de locale verkeerscen- trale) maar om toegang tot het transportnetwerk (het netwerk tussen de regionale en locale verkeerscentrale). Terug naar de overweging van het CBB hieromtrent. Het is mogelijk om spraakverkeer via `Voice over DSL' of `Voice over IP' aan te bieden via de DSLAM. Van deze mogelijkheid maakte KPN echter ­ ten tijde van het besluit ­ nog geen gebruik. Daarom overwoog het CBB: temeer waar KPN ­ onvoldoende gemotiveerd weersproken ­ heeft gesteld dat zij zelf ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit bedoelde voicetechnieken nog niet had aangeboden, zodat aannemelijk is dat de DSLAM niet ­ hetgeen artikel 1, onder l, van de Tw voor het aanmerken van bedoeld element als deel van het vaste openbaar telefoonnetwerk zou eisen ­ wordt gebruikt voor de overdracht van spraak via bedoelde tech- nieken, brengt het bestaan van bedoelde voice-technieken niet met zich dat ook de DSLAM's van KPN elementen zouden zijn die behoren tot het vaste openbaar telefoonnetwerk. Aangezien de DSLAM geen spraakverkeer transporteert, maakt het geen onderdeel uit van het telefoonnetwerk. Echter ­ blijkens de hierboven weergegeven beschrijving van het telecommunicatienet- werk ­ volgt dit netwerk de topografie van het `oude' telefoonnet- werk. Het transport van spraak- en dataverkeer zijn slechts van elkaar gescheiden door middel van een splitter, terwijl niet in zijn alge- meenheid kan worden gezegd dat er sprake is van een fysieke schei- ding van het spraak- en dataverkeer. Dit roept de vraag op, of er über- haupt wel sprake is van een afzonderlijk telecommunicatienetwerk. Men kan ook beargumenteren dat het oude telefoonnetwerk door middel van moderniseringen en nieuwe toepassingen, te weten de DSLAM, geschikt is gemaakt voor nieuwe toepassingen. Hetzelfde is geschiedt met de aansluitlijn dat door middel van de xDSL-techniek geschikt werd gemaakt voor transport van spraak- én dataverkeer. In deze visie is het bepaald verdedigbaar dat er geen sprake is van een nieuw, afzonder telecommunicatienetwerk, maar een telecommuni- catienetwerk dat onderdeel uitmaakt van het oude telefoonnetwerk. Dit telefoonnetwerk wordt gedeeltelijk gebruikt voor het transport van spraakverkeer en gedeeltelijk voor het transport van dataverkeer. Gelet hierop, en het feit dat een taalkundige interpretatie van de 1 Besluit inzake geschil Tiscali B.V. en KPN Telecom BV, 1 mei 2003, kenmerk OPTA/IBT/2003/201727, beschikbaar op www.opta.nl. Genoemd besluit werd op 17 juli 2003 geschorst (Vzr. Rb. Rotterdam 17 juli 2003, zaaknr. VTELC 03/1400-HRK, Mediaforum 2003-11/12, nr. 53 m.nt. D. Schipper). In het besluit op bezwaar van de OPTA werd het besluit in primo grotendeels gehandhaafd. OPTA, beslissing op bezwaar, JB 03036, OPTA/JUZ/2003/202984. Tegen het besluit op bezwaar werd beroep ingesteld en werd tevens verzocht om een voorlopige voorziening tegen het besluit op bezwaar. Bij uitspraak van 30 oktober 2003 wees de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toe waarbij tevens toepassing werd gegeven aan artikel 8:86 van de Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: AWB) en bepaalde dat OPTA een nieuw besluit op bezwaar moest nemen met inachtneming van hetgeen in deze uit- spraak is overwogen (Vzr. Rb. Rotterdam 30 oktober 2003, zaaknr. VTELEC 03/2569, LJN-nr. AN4631). Tegen deze laatste uitspraak is hoger beroep inge- steld, hetgeen aanleiding gaf tot de thans te bespreken uitspraak van het CBB. 2 Vzr. Rb.Rotterdam 17 juli 2003, zaaknr. VTELEC 03/1400-HRK, LJN-nr. AI0514 en Vzr. Rb. Rotterdam 30 oktober 2003, zaaknr. VTELEC 03/2569, LJN-nr. AN4631. definitie van vast openbaar telefoonnetwerk `geheel of gedeeltelijk' nu juist impliceert dat er ook delen van dat telefoonnetwerk zijn die niet worden gebruikt voor de overdracht van spraak, is de overwe- ging van het CBB naar mijn mening niet juist. In ieder geval had het CBB hieromtrent de bedoeling van zowel de Europese als de nationa- le wetgever in ogenschouw dienen te nemen. (ii) Doelstelling Tw OPTA en Tiscali verwijzen zowel naar de wetsgeschiedenis van de Tw, als de Europese wetgeving en beleidsdocumenten terzake. Voor wat betreft de Europese wetgeving werd door OPTA onder meer gewezen op paragraaf 5.3 van de mededeling van de Commissie inzake ont- bundelde toegang. 3 De Europese wetgever is van mening dat wanneer een gevestigde exploitant het vaste openbare telefoonnetwerk gebruikt voor het leveren van DSL bitstreamdiensten aan zijn eigen diensten of dochterondernemingen, deze exploitant deze diensten op grond van het non-discriminatiebeginsel ook aan derden dient te leveren. Deze stelling wordt echter verworpen met de overweging dat de Mededeling inzake ontbundelde toegang alleen ziet op een vast openbaar telefoonnetwerk en dat `tot dit netwerk vallen niet te reke- nen de netwerkelementen die niet (mede) gebruikt worden voor spraaktelefonie en smalbandige datadiensten.' Echter, deze overwe- ging adresseert noch beantwoordt de vraag of hier niet sprake is van `het vast oude telefoonnetwerk dat wordt gebruikt voor het leveren van snelle toegangs- en transmissiediensten'. 4 Deze vraag is dan ook terecht aan de orde gesteld door OPTA daar waar zij blijkens de uitspraak op het risico wees dat een minder ruime uitleg van artikel 6.9 Tw aanbieders die zijn aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht (KPN) de mogelijkheid biedt om door een beperkte technische ingreep in het netwerk, waardoor een of meer voor de bijzondere toegang benodigde elementen niet langer voor spraaktelefonie worden benut, te bewerkstelligen dat geen ver- plichtingen tot het verlenen van bijzondere toegang kunnen ont- staan. Het CBB overwoog hieromtrent het navolgende: Het College ziet hierin geen aanleiding anders te oordelen. Hiertoe over- weegt het College dat gesteld noch gebleken is dat KPN met het oog op het afhouden van bijzondere toegang bepaalde netwerkelementen exclusief voor dataverkeer zou hebben bestemd. In het ­vooralsnog ­ hypothetische ­ geval dat een aangewezen aanbieder zich wel aan een dergelijk hande- len met een dergelijk oogmerk schuldig maakt, is het aan de hierdoor benadeelde partij dan wel de terzake bevoegde toezichthouder om hierte- gen alsdan met gebruik van de hiertoe wettelijk openstaande middelen stappen te ondernemen. Onduidelijk is echter op welke wettelijk openstaande middelen het CBB doelt. De wetgever heeft getracht door middel van de Tw het ONP- regelgevingskader zoals dit voortvloeit uit de Europese richtlijnen te implementeren. De doelstelling van het ONP-regelgevingskader is om het oude telefoonnetwerk open te stellen voor andere marktpartijen die alsdan via dit telefoonnetwerk diensten kunnen aanbieden aan de eindgebruikers. Daartoe is de bevoegdheid in het leven geroepen om op grond van artikel 6.3. j o 6.4 j o 6.9 bijzondere toegangverplichtingen op te leggen. In het kader van deze besluitvorming ­ die in deze proce- dure derhalve rechtstreeks aan de orde is ­ dient de vraag te worden beantwoord of bepaalde telecommunicatienetwerken waartoe toegang wordt verzocht, dienen te worden aangemerkt als zijnde onderdeel van het oude telefoonnetwerk. Het is dan ook in dit kader dat de ­ politiek- economische ­ vraag moet worden beantwoord of investeringen in een telefoonnetwerk van zodanige aard zijn dat zij niet meer kunnen wor- den toegeschreven aan de voordelen die de incumbent heeft van het opgebouwde oude telefoonnetwerk, maar dat er sprake is van een nieuw, afzonderlijk telecommunicatienetwerk, opgebouwd door, en met de eigen middelen van, de incumbent. Het CBB heeft zich echte beperkt tot het hanteren van een strikt taalkundige interpretatie van het begrip telefoonnetwerk en heeft deze vraag buiten beschouwing gelaten, hetgeen valt te betreuren. Nieuw regelgevingskader Thans is de nieuwe Tw in werking getreden. 5 Het nieuwe regelge- vingskader is van toepassing op alle elektronische communicatienet- werken en ­diensten, derhalve ook op (onderdelen van) telecommu- nicatienetwerken waarlangs uitsluitend data wordt getransporteerd. Echter, alvorens de sectorspecifieke (toegangs)verplichtingen op grond van de Tw toepassing vinden, dient eerste de relevante markt en de positie van KPN en/of andere marktpartijen op die markt te worden afgebakend. Het telecommunicatienetwerk waartoe men toegang wenst te verkrijgen dient deel uit te maken van een product- markt waarop de eigenaar van het telecommunicatienetwerk een eco- nomische machtspositie inneemt. In het kader van deze marktanaly- se dient de politiek-economische vraag te worden beantwoord of de positie die KPN op deze markt inneemt van zodanige aard is dat er aanleiding is om aan KPN sector-specifieke (toegangs)verplichtingen op te leggen. Daarbij dient de doelstelling van het ONP-regelgevings- kader alsmede de belangen van KPN en de nieuwkomer op deze markt in ogenschouw te worden genomen. Anders dan het CBB, kan men zich daarbij niet beperken tot een louter taalkundige interpreta- tie van de begrippen uit de Tw. Mediaforum 2004-7/8 266 Jurisprudentie nr .2 8 3 In paragraaf 5.3 van de Mededeling inzake ontbundelde toegang tot het aan- sluitnetwerk is het navolgende overwogen: `Het gemeenschapsrecht schrijft geen verplichte levering van snelle bitstreamdiensten voor, maar wanneer een gevestigde exploitant DSL bitstream diensten levert aan zijn eigen diensten, dochteronderneming of een andere partij, moet deze exploitant volgens het Gemeenschapsrecht dergelijke vormen van toegang onder transparante en niet discriminerende voorwaarden ook aan anderen leveren (richtlijn 98/10/EG, artikel 16, lid 7).' Zie ook artikel 1, lid 3 van de Verordening inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnet, alsmede artikel 16, lid 7 van de Spraakrichtlijn II. 4 Zie artikel 1, lid 3 van de Verordening inzake ontbundelde toegang tot het aan- sluitnet. 5 Wet van 22 april 2004 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van een nieuw Europees regel- gevingskader voor elektronische communicatienetweken en -diensten en de nieuwe dienstenrichtlijn van de Commissie van de Europese Gemeenschap- pen, Stb. 2004, 189. Mediaforum 2004-7/8 267 Jurisprudentie nr .2 9 Nr 29 OPTA vs.Telfort College van Beroep voor het Bedrijfsleven 's-Gravenhage 7 mei 2004 No. AWB 03/623 Uitspraak inzake het hoger beroep van: Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), te Den Haag, gemachtigde: mr. E. J. Daalder, advocaat te Den Haag, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 25 april 2003, reg.nr. TELEC 02/2156 GERR en TELEC 02/2339 GERR, in de geschil- len tussen appellante en 1. Telfort BV (hierna: Telfort), te Amsterdam, gemachtigde mr. A.A. Donia, advocaat te Den Haag, 2. KPN Mobile The Netherlands BV (hierna: KPN), te Den Haag, gemachtigde: mr. S. J. van der Voorde, advocaat te Amsterdam. 1. De procedure Op 4 juni 2003 heeft het College van OPTA een hoger beroepschrift ontvangen tegen voormelde uitspraak van de rechtbank, die is ver- zonden op 29 april 2003. Bij deze uitspraak zijn de beroepen van KPN en Telfort tegen het besluit van OPTA van 19 juli 2002, strekkende tot deels gegrond- en deels ongegrondverklaring van hun bezwaarschriften tegen de toe- passing van artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hier- na: Tw), gegrond verklaard, onder vernietiging van dat besluit. Bij brief van 20 juni 2003 heeft Versatel Nederland BV (hierna: Versa- tel) verzocht als partij tot het geding te worden toegelaten, welk ver- zoek bij brief van 23 juni 2003 is ingewilligd. Telfort en KPN hebben op onderscheidenlijk 31 juli 2003 en 1 augus- tus 2003 een schriftelijke uiteenzetting toegezonden. Bij brief van 28 augustus 2003 heeft OPTA het College haar stand- punt omtrent de vraag of Versatel partij is doen toekomen. Bij beschikking van 19 november 2003 heeft het College de toelating van Versatel als partij in dit geding beëindigd. Bij brieven van 5 december 2003 hebben KPN en Telfort verzocht het hoger beroep van OPTA niet-ontvankelijk te verklaren omdat tussen KPN en Telfort geen geschil meer zou bestaan. Bij brief van 15 december 2003 heeft OPTA uiteengezet welk belang er voor haar is blijven bestaan bij het verkrijgen van een uitspraak van het College. Bij brief van 19 december 2003 heeft Telfort hierop gereageerd. Bij brief van 23 december 2003 heeft OPTA verklaard het hoger beroep te handhaven. Bij brieven van 29 december 2003 is partijen afschrift gezonden van de beschikking van het College van 12 december 2003 waarbij is beslist omtrent beperking van de kennisneming van enige stukken als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Bij brieven van onderscheidenlijk 8 januari en 13 januari 2004 hebben Telfort en KPN het College toestemming verleend om uitspraak te doen op grond van de stukken waarvan een beperking van de kennis- neming gerechtvaardigd wordt geacht. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2004. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht. 2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep 2.1 Het voorliggende geschil betreft de toepassing door OPTA van artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet, naar aanleiding van een aanvraag van KPN, gedaan omdat zij met Telfort geen over- eenstemming kon bereiken omtrent de Mobile Terminating Access (MTA)-tarieven in verband met interconnectie. Inmiddels is zodani- ge overeenstemming bereikt. 2.2 OPTA is van opvatting dat zij nochtans belang heeft bij een uit- spraak van het College op haar hoger beroep. Zij heeft daartoe betoogd dat het voorliggende geschil niet op zichzelf staat, maar in verband gebracht dient te worden met enige tientallen andere geschillen tussen haar en mobiele operators met betrekking tot de vaststelling van MTA-tarieven, waarin de beslissing op bezwaar is aangehouden in afwachting van de uitspraak van het College. Ook overigens is voor OPTA als bestuursorgaan een groot belang betrok- ken bij het verkrijgen van een oordeel over de uitspraak van de recht- bank, nu daarin is vastgesteld ­ kort gezegd ­ dat indien sprake is van indirecte interconnectie tussen mobiele aanbieders en om die reden met toepassing van artikel 6.3, derde lid, Tw ontheffing is verleend van de in het eerste lid neergelegde interconnectieverplichting, voor haar geen bevoegdheid bestaat tot het vaststellen van regels als bedoeld in voormeld eerste lid. OPTA heeft er verder op gewezen dat zij aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele door het vernietigde besluit veroorzaakte schade en dat zij door de rechtbank is veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van KPN en Telfort. 2.3 Het College stelt vast dat blijkens het verhandelde ter zitting niet alleen overeenstemming bestaat tussen KPN en Telfort, maar dat ook de geschillen tussen OPTA en KPN en tussen OPTA en Telfort hun betekenis hebben verloren. Door partijen is ter zitting gewezen op de `Mededeling inzake beleid OPTA ten aanzien van mobiele termina- ting tarieven' van 4 december 2003, gedaan naar aanleiding van het voorstel van de mobiele aanbieders om met ingang van 1 januari 2004 de MTA-tarieven in 3 stappen te verlagen. In deze mededeling is namens OPTA het volgende opgemerkt. [...] Ten aanzien van het door de NMA en OPTA aanvaarde voorstel van de mobiele aanbieders 15. Het college merkt op dat de door de mobiele aanbieders overeengeko- men tariefverlagingen de toepassing van bevoegdheden van het college onder het nieuwe kader niet in de weg staan. In dat verband kan erop gewezen worden dat ook de Beleidsregels uitgaan van een geleidelijke overgang van het huidige MTA-tariefniveau naar een redelijker niveau. Schokeffecten door abrupte marktbrede tariefverlagingen zijn niet bevor- derlijk voor de ontwikkeling van de bestendige mededinging en dienen in beginsel zoveel mogelijk te worden voorkomen. 16. Voorts constateert het college, dat hoewel door allerlei juridische pro- cedures deze verlaging twee jaar is vertraagd, het tempo van de tariefs- verlagingen overeenkomt met het tempo van de tariefsverlagingen in de Beleidsregels. 17. Het feit dat de MTA-tarieven op een later tijdstip worden verlaagd dan in de Beleidsregels is neergelegd brengt met zich mee dat de tijdstip- pen inmiddels ruimschoots zijn verstreken. Dienaangaande overweegt het college dat voorzover het al mogelijk en redelijk zou zijn om in geschil- uitspraken de MTA-tarieven met terugwerkende kracht te verlagen, een eventuele verlaging van de MTA-tarieven met terugwerkende kracht naar het verleden toe niet tot gevolg zou hebben dat de eindgebruikerta- rieven voor het bellen naar mobiel eveneens met terugwerkende kracht worden verlaagd. Tevens stelt het college vast dat de aanbieders die de hoge MTA tarieven als inkoopkosten hebben gemaakt voor het aanbieden voor bellen naar mobiel deze kosten hebben doorbelast naar de eindge- bruikers. Derhalve zal het college in nog te beslechten geschillen zo nodig oordelen dat de tarieven zoals die door de mobiele aanbieders in rekening zijn gebracht vóór 1 januari 2004 niet met terugwerkende kracht gedu- rende die periode behoeven te worden verlaagd. [...] Het standpunt van het college 20. Op basis van de overwegingen in deze mededeling is het college van oordeel dat de door de mobiele aanbieders voorgestelde verlaging van de MTA-tarieven in het belang van de eindgebruikers is en de ontwikkeling van bestendige mededinging op de telecommunicatiemarkt bevordert. Het college zal zijn aangepast beleid toepassen in geschillen op grond van artikel 6.3 huidige Tw. Indien een geschil wordt voorgelegd zal het college het door de NMA en OPTA aanvaarde voorstel van de mobiele aanbieders inzake de verlaging van de MTA-tarieven hanteren als toetsingskader. Naar het oordeel van het college is dit op dit moment het best haalbare. Het College leidt uit een en ander af dat, hoe ook wordt geoordeeld over de vraag of OPTA al dan niet ingevolge artikel 6.3 Tw bevoegd was in gevallen waarin sprake is van indirecte interconnectie tussen mobie- le aanbieders de regels vast te stellen die tussen partijen hebben te gel- den, OPTA aan dit oordeel in het voorliggende en de overige nog aan- hangige geschillen geen enkele consequentie zal verbinden, zulks in het kader van de overeengekomen stapsgewijze verlaging van de tarie- ven. Bij een uitspraak van het College daarover heeft OPTA dan ook geen procesbelang. Zodanig procesbelang kan naar het oordeel van het College ook niet gelegen zijn in de ter zitting geopperde mogelijkheid voor OPTA om, wanneer zij in de toekomst met de mobiele aanbieders zal onderhandelen over de alsdan vast te stellen tarieven, na een voor haar gunstige uitspraak zal kunnen aanvoeren dat de aanbieders gedu- rende enige jaren te hoge tarieven hebben berekend. Hier is sprake van een te ver verwijderd verband met het onderwerp van het voorliggende geschil om een procesbelang te kunnen aannemen. Voor het overige is Mediaforum 2004-7/8 268 Jurisprudentie nr .2 9 een beantwoording door het College van de rechtsvraag naar de bevoegdheid van OPTA in het kader van de toepassing van artikel 6.3, eerste lid Tw nog slechts van principiële betekenis. De rechtsbescher- ming ingevolge de Algemene wet bestuursrecht is niet bedoeld om in die situatie zodanig antwoord te verkrijgen. 2.4 Het College deelt niet de stelling van OPTA dat een procesbelang is gelegen in de mogelijkheid dat de andere partijen van haar vergoe- ding van door hen geleden schade zullen vorderen. OPTA heeft noch in haar beroepschrift noch ter zitting kunnen aangeven welke schade door haar besluit, dat nimmer is geëffectueerd, zou kunnen zijn gele- den. Voorts hebben de beide andere partijen ter zitting uitdrukkelijk verklaard geen schade als gevolg van bedoeld besluit te hebben gele- den en deswege ook geen vordering tot vergoeding daarvan te zullen instellen. 2.5 Het College overweegt ten slotte dat tegen het onderdeel van de uitspraak van de rechtbank, waarin de veroordeling in de kosten van de procedure is neergelegd, wel afzonderlijk had kunnen worden opgekomen ­ OPTA heeft dit niet gedaan ­, maar dat dit niet betekent dat daarmede een procesbelang ten aanzien van de overige onderdelen van de uitspraak kan worden gecreëerd. De vraag of de rechtbank op goede gronden tot de proceskostenveroordeling had kunnen komen staat los van de inhoudelijke beoordeling van het geschil. 2.6 Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenver- oordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 3. De beslissing op het hoger beroep Het College verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M. J. Kuiper en mr. J.A. Hagen, in tegenwoordigheid van mr. L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 mei 2004. Noot Annetje Ottow De mobiele apotheose De zaak die tot veel consternatie 1 heeft geleid, is nu met een sisser afgelopen. Het CBB weigert zich nog verder over de zaak uit te laten nu OPTA reeds ­samen met de NMa ­ een akkoord heeft bereikt met de mobiele operators. Dit akkoord heeft geleid tot intrekking van de lopende geschillen tussen de in deze zaak betrokken mobiele aanbie- ders (Telfort en KPN). Naar de mening van het college ontbreekt het OPTA als gevolg hiervan aan enig procesbelang. De nog ­ naar het oordeel van het college ­ slechts principiële betekenis van een moge- lijke uitspraak is voor het CBB onvoldoende om een antwoord te krij- gen op de vraag of OPTA over een wettelijke bevoegdheid beschikte te oordelen over geschillen betreffende indirecte interconnectie. De rechtsvraag doet zich onder de nieuwe Telecommunicatiewet 2 niet meer voor: de wetgever heeft nu uitdrukkelijk vermelddat OPTA bevoegd is over zowel directe als indirecte interconnectiegeschillen te oordelen. 3 Het CBB gaat in deze zaak niet in op de nog lopende geschillen tussen andere partijen die nog niet zijn ingetrokken en die nog door OPTA (in bezwaar) zullen moeten worden beoordeeld. Dit ligt ook voor de hand, aangezien de onderhavige zaak slechts betrek- king heeft op het (voormalige) geschil tussen Telfort en KPN. Wel- licht krijgt de zaak dus ooit nog een staartje, mochten andere geschil- len tot het einde worden uitgeprocedeerd. Voor lopende bezwaarprocedures is de oude Telecommunicatiewet nog wel van toepassing 4 en blijft de rechtsvraag over indirecte interconnectie nog relevant. 1 Zie mijn eerdere annotaties over de diverse uitspraken in deze zaak: Vz. Rb. Rotterdam 29 november 2002, Mobiele aanbieders vs. OPTA, Mediaforum 2003- 3, p. 107-108 en Rb. Rotterdam 25 april 2003, O2 vs. OPTA, Mediaforum 2003-9, p. 309-312. 2 Wet van 19 oktober 1998, houdende regels inzake de telecommunicatie (Tele- communicatiewet), laatstelijk gewijzigd in Stb. 2004, 189. 3 Zie Kamerstukken II, 2002-2003, 28851, Memorie van Toelichting, p. 38 en Kamer- stukken II, 2002-2003, 28 851, Nota naar aanleiding van het verslag, p. 34-35. 4 Art.20.15, lid 2 Telecommunicatiewet.

Mediaforum 2003 - 11/12
11/12 november/december 2003 vijftiende jaargang Spam: abonnees, ontvangers en de kracht van de bestuurlijke boete Remy Chavannes Mediaberichtgeveing in strafzaken: Raad van Europa wil soberder gerechtsjournalistiek Dirk Voorhoof De paradox van de medialogica Gerard Schuijt Framing Europe.Television news and European Integration Kamiel Mortelmans Jurisprudentie 51-53 Nr. 51 Rb. Amsterdam 16 juli 2003,Van Gas- teren vs. Hemelrijk m.nt. G.J. Kemper · Nr. 52 Vzr. Rb. Haarlem 11 september 2003, P. vs. Lycos m.nt. R.D. Chavannes · Nr. 53 Vzr. Rb. Rotterdam 17 juli 2003, KPN vs. OPTA en Tiscali m.nt. D. Schipper Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht (vmc), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur vmc: Prof. mr. J.J.C. Kabel (voorzitter), Dr. N.A.N.M. van Eijk (vice-voorzitter), Mr. J.J. Feenstra (penningmeester), Mr. C. van Boxtel (secretaris), Mr. C.E. Drion, Mr. J.F. Haeck, Mr. F. Kuitenbrouwer en Mr. H.M.C. Zeinstra. www.communicatierecht.nl Mediaforum wordt in opdracht van de vmc uitgegeven door Otto Cramwinckel Uitgever. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 2003-11/12, p. 280-287; bij jurisprudentie Mediaforum 2003-11/12 nr. 43) issn: 0924 - 5057 Redactie Mr. J. van den Beukel, Mr. R.D. Chavannes, Mr. M.J. Geus, Mr. A.W. Hins, Mr. G.J. Kemper (voorzitter), Prof. mr. K.J.M. Mortelmans, Mr. A.J. Nieuwenhuis, Mr. A.T. Ottow, Prof. mr. H.J. de Ru, en Mr. C.J. Flentrop-Turner (eindredactie). Correspondent België Prof. dr. D. Voorhoof Redactiesecretariaat Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact op- genomen worden met Mr. C. J. Flentrop-Turner, Univer- siteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 kx Amsterdam, fax: 020-525 3033, e-mail: flentropAjur.uva.nl Opmaak De Elementen vof, Amsterdam Abonnementen & Lidmaatschap Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 december van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automa- tisch voortgezet. Leden vmc: Abonnement inbegrepen bij het lidmaat- schap. Kosten lidmaatschap inclusief abonnement 69,50 per lid per kalenderjaar (studenten 34,50; rechtspersoon 140,­). Opzegging uiterlijk 1 december. Aanmelding, opzegging, adres- of naamswijziging van leden schriftelijk of per e-mail opgeven bij: Admini- stratiekantoor Van Eijk, Vlasstraat 11, 5712 RP Someren, e-mail: adm.eijkAwxs.nl Niet-leden: 95,­ per kalenderjaar. Opgave nieuw abon- nement, opzegging (uiterlijk 1 december), adreswijzi- ging e.d. schriftelijk bij Otto Cramwinckel Uitgever, Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam, tel: 020-627 6609, fax: 020-638 3817, e-mail: infoAcram.nl Losse nummers: verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boekhandel, of te bestellen bij Otto Cramwinckel Uitgever , Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam; prijs 8,85. Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 2003 Vereniging voor Media- en Communicatierecht Mediaforum Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Twaalfde jaargang, nummer 1 Januari 2000 Vijftiende jaargang nummer 11/12 november/december 2003 Inhoud 357 Opinie Spam: abonnees, ontvangers en de kracht van de bestuurlijke boete Remy Chavannes 358 Artikel Mediaberichtgeving in strafzaken: Raad van Europa wil soberder gerechts- journalistiek Dirk Voorhoof 361 Tekst Recommendation Rec(2003)13, Principles 1 t/m 18 Council of Europe Committee of Ministers 363 Artikel De paradox van de medialogica Gerard Schuijt 367 Boekbespreking Framing Europe. Television news and European Integration Kamiel Mortelmans 369 Documentatie Rechtspraak Binnenland Jurisprudentie 374 Nr. 51 Rb.Amsterdam 16 juli 2003,Van Gasteren vs. Hemelrijk m.nt. G.J. Kemper 378 Nr. 52 Vzr. Rb. Haarlem 11 september 2003, P. vs. Lycos m.nt. R.D. Chavannes 382 Nr. 53 Vzr. Rb. Rotterdam 17 juli 2003, KPN vs. OPTA en Tiscali m.nt. D. Schipper Verkrijgbaar via de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam, T 020-627 6609 · F 020-638 3817, e-mail: info@cram.nl, of te bestellen via www.cram.nl Verschenen op 11 september GEEN BEELDEN GEEN NIEUWS Beeldbeperkingen in oud en nieuw auteursrecht Marcel de Zwaan `Niet sinds de moord op John F. Kennedy in 1963 heeft een gebeur- tenis de media wereldwijd zo gedomineerd als de terreuraanslagen van 11 september 2001. Behalve de ernst van het nieuws speelde daarbij ook de beschikbaarheid van beeldmateriaal een rol. Omdat de aanslagen plaats hadden op een stralende ochtend in een stad waar veel journalisten wonen behoren ze tot de best gedocumen- teerde ooit. De aanslag op het Pentagon waarvan geen `live'-beeld- materiaal beschikbaar is, staat al veel minder in het geheugen gegrift.' (NRC 11 september 2002) Geen beelden geen nieuws: waarvan geen beelden bestaan is niet gebeurd; de nieuwswaarde van een gebeurtenis daalt wanneer er geen beelden van zijn. Foto's, video's en filmbeelden leveren bovendien het bewijs. Vanuit dat besef was het ook dat het Ameri- kaanse leger in de meest recente Golfoorlog het fenomeen van de embedded journalists introduceerde en in een later stadium de beelden van de gesneuvelde zonen van Saddam zo welbewust verspreidde. De `beelduitingsvrijheid' is in de nieuwsvoorziening van onschatbaar belang. Niet alleen de privacybescherming, maar ook het auteursrecht stelt grenzen aan de vrijheid om beelden te maken en over te nemen. In de ruimte die het auteursrecht biedt aan de uitings- vrijheid worden woord en beeld niet gelijk behandeld. Waar bijvoor- beeld weinigen twijfelen aan de vrijheid een tekst aan te mogen halen, slaat de schrik om het hart wanneer men een beeld wil cite- ren. In het kader van de nieuwsvoorziening mogen de media op grond van een andere beperking van het auteursrecht nieuwsbe- richten van elkaar overnemen, maar foto's: no-way. Wat is het essentiële verschil tussen beeld en woord? En waarom valt nieuws buiten het auteursrecht, maar nieuwsfoto's niet? Waarom kapitale bedragen betalen voor beelden die gratis mogen worden overgenomen? Waarom is voor een foto op de cover bijna altijd toestemming vereist? Uit wat voor programma's mag je over- nemen en hoeveel precies? Mogen zonder toestemming ook archiefbeelden worden gebruikt in een actuele reportage? Waarom kan het beeld niet door het woord worden vervangen en omge- keerd? Waarom stelt de Auteurswet soms andere eisen aan het mogen overnemen van beelden dan aan het overnemen van tek- sten? Waarom trekt de praktijk zich weinig tot niets aan van het bestaan van de wettelijke beperkingen? Dit zijn vragen die Marcel de Zwaan in dit boek wil beantwoorden. Hij doet dat aan de hand van heel veel boeiende voorbeelden. Wie kreeg De Telegraaf en SBS zo ver heel veel geld te betalen voor beelden van een dansende, mogelijk licht beschonken Maxima, beelden die ze gewoon gratis hadden mogen gebruiken? En waar- om betaalden de media 20.000 dollar per minuut Bin Laden aan Al Jazeera voor het exclusieve beeldmateriaal, terwijl de Arabische nieuwszender de video's waarschijnlijk voor niets kreeg toege- speeld? Veel aandacht krijgt de vernieuwing van de Auteurswet die najaar 2003 in de Tweede Kamer wordt behandeld. Als deze wet wordt aanvaard is het in de reclame, de kunst , de entertain- ment en de nieuwsvoorziening in ieder geval gemakkelijker beeld- materiaal te vervaardigen en over te nemen. ISBN 9075727844, 212 pagina's ing. Prijs 27,50 (incl btw, excl verzendkosten) De jurist-journalist Sanne ten Hoove heeft de uitspra- ken van de Raad voor de Journalistiek uit de jaren 1987-2003 gerubriceerd en geanalyseerd. Aan de hand daarvan schetst hij een stelsel van normen, waaraan de media in Nederland hun dagelijks handelen kunnen toetsen. Kúnnen toetsen, want niet alle media zijn altijd even gelukkig met de uitspraken van de Raad, zeker niet als die negatief uitvallen. Ook aan de roerige geschiedenis van de Raad schenkt dit boek aandacht. Deze studie, gemaakt in opdracht van de Stichting Raad voor de Journalistiek, is tot stand gekomen met financiële steun van het Bedrijfsfonds voor de Pers en inhoudelijke steun van de Rijksuniversiteit Groningen. 214 pagina's, ingenaaid, isbn 9075727461, prijs 29,50 (incl btw, excl. verzendkosten) Verkrijgbaar via de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416 1017 BZ Amsterdam T. 020-6276609 F. 020-6383817 e-mail: info@cram.nl. Bestellen via de website is ook mogelijk: www.cram.nl Grenzen in de journalistiek Uitspraken Raad voor de Journalistiek 1987-2003 Sanne ten Hoove ZOJUIST VERSCHENEN Mediaforum 2003-11/12 357 Spam: abonnees, ontvangers en de kracht van de bestuurlijke boete Opinie Remy Chavannes* M et de Richtlijn Privacy en elektronische commu- nicatie (2002/58/EG) beslechtte de gemeenschaps- wetgever vorige zomer de `spammen-strijd' in het voordeel van de `soft opt-in'. Commerciële e-mail zonder voor- afgaande toestemming van de abonnee wordt verboden, maar bedrijven mogen hun bestaande klanten ongevraagd blijven informeren over eigen gelijkaardige producten, mits ze hen daarbij steeds gelegenheid geven zich alsnog af te melden. Een deel van de Tweede Kamer wil het implementatievoor- stel van de regering op twee punten wijzigen: in reikwijdte, door niet alleen e-mail thuis maar ook e-mail op de werkplek te beschermen en in handhaving, door het spamverbod straf- rechtelijk te sanctioneren. Omdat het wetsvoorstel ter imple- mentatie van de E-commerce richtlijn eerder plenair werd behandeld dan dat van de telecomrichtlijnen, diende PvdA- Kamerlid Van Dam zijn amendement bij die gelegenheid in (28 197, nr. 14). In een brief aan de Tweede Kamer van 7 oktober 2003 liet Minister Donner echter weten dat amendement ern- stig te ontraden (28 197, nr. 16). Ironisch gevolg is dat de imple- mentatie van de E-commerce richtlijn nog verdere vertraging oploopt. Maar zijn Donners bezwaren terecht? Een eerste bezwaar van wetgevingstechnische aard is dat het spamverbod niet in de E-commerce richtlijn staat en dus niet thuishoort in deze implementatiewet. Dat is op zich helemaal waar (zie Aanwijzing voor de regelgeving nr. 337), maar het wetsvoorstel E-commerce voorziet nu nog in een opt-out sys- teem (dat mocht nog van de E-commerce richtlijn) en moet dus sowieso geamendeerd worden. Vervolgens de reikwijdte van het verbod. Blijkens artikel 13 lid 5 van de richtlijn geldt het spamverbod alleen voor abon- nees die natuurlijk persoon zijn. Op uw privé-adres (waar u zelf abonnee bent) bent u dus veilig, maar uw werkadres (waar de baas de abonnee is) is vogelvrij. In zijn brief aan de Tweede Kamer schreef Minister Donner dat VNO-NCW hem heeft laten weten `dat ondernemingen wel degelijk ook graag ongevraagde elektronische post ontvangen van hun collega-ondernemers.' Hij geeft er geen blijk van ook de mening van andere organisa- ties te hebben gevraagd. Ik betwijfel bovendien ten zeerste of de achterban van VNO-NCW, laat staan de werknemers van de achterban, dat standpunt deelt; enkele leden hebben al aange- kondigd toekomstige spam te zullen doorsturen. VNO-NCW heeft hier dan ook niks mee te maken: de richtlijn beschermt de privacy van mensen en het voorstel luidt om hen die bescher- ming ook op hun werk te geven. Het info@onderneming adres mag wat mij betreft bespamd worden ­ VNO-NCW ook blij ­ maar het gáát om de werknemer@onderneming adressen: díe zouden onder het spamverbod gebracht moeten worden. Ver- bied wat mij betreft dus het zenden van spam aan natuurlijk personen die geen toestemming hebben gegeven: dan bescherm je alle ontvangers zowel thuis als op hun werk, behal- ve kennelijk onpersoonlijke adressen als info@onderneming. Maar behalve het (m.i. dus onjuiste en irrelevante) standpunt van VNO-NCW noemt Donner geen enkel argument tegen de verruiming van het spamverbod die het amendement-Van Dam voorstelt. Zijn ontrading overtuigt niet. Maar is Van Dams uitbreiding van het spamverbod ­ van `abonnees' naar alle `ontvangers' ­ wel in overeenstemming met de richtlijn? Ik denk het wel. Belangrijk is namelijk het vervolg van artikel 13 lid 5, dat lidstaten opdraagt tevens de rechtmatige belangen van andere abonnees dan natuurlijke personen met betrekking tot ongewenste communicatie vol- doende te beschermen. Een typisch Brusselse compromisbepa- ling zou ik zeggen, waar iedere lidstaat mee kan doen wat hij wil. Wat mij betreft kán Nederland dus, Europeesrechtelijk bezien, besluiten dat de rechtmatige belangen van bedrijven alleen voldoende zijn beschermd door hen (én hun werkne- mers) onder het spamverbod te brengen. Een ander punt is handhaving van het spamverbod. De minis- ter heeft grote bezwaren tegen handhaving via het strafrecht want `daardoor wordt de strafrechtelijke keten immers belast met de handhaving van normen, die primair een aangelegen- heid van de daarbij betrokken marktpartijen behoort te zijn.' Marktpartijen? Spam is géén `marktprobleem'. Het neerleggen van het spamverbod in een privacyrichtlijn geeft al aan dat het hier niet gaat om een aangelegenheid tussen marktpartijen maar om de bescherming van rechten van individuen. Hoewel sommi- ge individuen marktpartijen zijn (en rechtspersonen niet per definitie `marktpartij' zijn), is dat niet een onderscheid dat de richtlijn aanbrengt. De minister vervolgt dat strafbaarstelling zou leiden tot een toename van aangiften van strafbare feiten; `dit zal bij beperkt beschikbare middelen ook onvermijdelijk ten koste gaan van de hoogst noodzakelijke aandacht voor de veilig- heid.' Het lijkt mij een doelredenering. Had Pim dat gewild? Ik geef de minister gelijk dat handhaving via het strafrecht een laatste redmiddel moet zijn. Zo ook Aanwijzing voor de regelgeving nr. 11: in principe alleen strafrechtelijke handha- ving als aannemelijk wordt gemaakt dat bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke oplossingen te kort schieten. Een bestuurs- orgaan kan misschien geen gevangenisstraffen uitdelen (vol- gens Van Dams voorstel maximaal zes maanden), maar is dat een realistische straf? Veeleer zou de politierechter een boete opleggen, in dit geval van maximaal 11.250 (voor een bedrijf 45.000). OPTA, daarentegen, kan boetes opleggen tot 450.000 maar heeft dat in haar hele bestaan pas één keer gedaan ( 375.000 aan KPN in maart 2003 in verband met dis- criminatie bij informatieverschaffing over ADSL-bestellin- gen). Wat handhaving betreft gaat het dus niet om het instru- mentarium maar om het beleid. Volgens de Minister van EZ zijn zowel OPTA als het College bescherming persoonsgege- vens terzake bevoegd (28 851, nr. 7, p. 52-54), maar een heldere taakstelling en prioritering ontbreken. Via een motie moet de Kamer de Minister van EZ opdragen OPTA de algemene aan- wijzing te geven het spamverbod streng te handhaven, inclu- sief centraal meldpunt, een enkele opspoorder en beleidsre- gels met een indicatie van de hoogte van de op te leggen boetes. Dan geeft men een veel duidelijker signaal aan de `markt' dat het Nederland ernst is met de bestrijding van ongevraagde e- mailreclame van eigen bodem. En hoeven de misdaadstatistie- ken van dit `handhavingskabinet' er niet onder te lijden. * Mr. R.D. Chavannes is advocaat te Amsterdam en redacteur van dit blad. Mediaforum 2003-11/12 358 Inleiding De openbaarmaking van informatie in verband met bepaalde strafonderzoeken en de verslaggeving over belangrijke strafza- ken heeft de voorbije maanden in België, maar ook in andere landen, voor opmerkelijke spanningen gezorgd tussen politie, justitie, advocaten en media. Het onderzoek in de zaak-Dutroux (ontvoering, seksueel misbruik en moord), de affaire-Cools (moord op Minister van Staat en topman van de Parti Socialiste) en de zaak-Van Noppen (moord op veearts en de betrokkenheid van de `hormonenmaffia') waren wat dat betreft telkens grens- verleggend. Onlangs veroordeelde de rechtbank te Gent journa- list José Masschelin van Het Laatste Nieuws wegens medeplichtig- heid aan misbruik van het inzagerecht door de burgerlijke partij in een strafdossier (artikel 460 ter Belgisch Strafwetboek) en er is de omstreden toepassing in België van artikel 35 van de wet op het politieambt volgens dewelke politieambtenaren geen aan- leiding mogen geven tot `media-exposure' van verdachten of aangehouden personen, op gevaar af van nietigheid van het ver- kregen bewijs. Onlangs werden in een reglement van de Vlaam- se Balies aan advocaten bijkomende en fel gecontesteerde beper- kingen opgelegd in verband met contacten van advocaten met de media. Eén van de omstreden bepalingen verbiedt de advo- caat ook maar enige commentaar te geven `vanaf het in beraad stellen van de zaak tot de uitspraak', behoudens in geval van repliek op mededelingen van het openbaar ministerie of de persrechter en voor zover `de wapengelijkheid bepaaldelijk een reactie noodzakelijk maakt'. Van advocaten wordt bovendien Mediaberichtgeving in strafzaken: Raad van Europa wil soberder gerechtsjournalistiek Op 10 juli 2003 keurde het Comité van Ministers van de Raad van Europa een Aanbeveling 1 goed waarin er bij de 45 lidstaten op aangedrongen wordt een aantal princi- pes nauwlettender in acht te nemen in verband met de informatieverstrekking over strafzaken aan media en journalisten. Hoewel de Aanbeveling uiteraard het belang beklemtoont van de vrijheid van expressie en informatie zoals beschermd door artikel 10 EVRM, wordt sterk de nadruk gelegd op enkele rechtsbelangen die respect ver- dienen in het kader van de gerechtsverslaggeving, nl. het vermoeden van onschuld, het recht op een eerlijk proces en het recht op privacy (art. 6 en 8 EVRM). De Aanbeveling schuift 18 principes voorop, waarvan er enkele zeer algemeen en voor de hand liggend zijn, maar een aantal andere ongetwijfeld voor de nodige problemen zullen zor- gen bij interpretatie of uitvoering. De Aanbeveling bevat een nadrukkelijke oproep aan politie en justitie om geen informatie te verstrekken die het risico inhoudt het principe van het `fair trial' in gedrang te brengen (principe 11) en formuleert een voorwaardelijk verbod op (live) beeldverslaggeving van de terechtzittingen in strafzaken (prin- cipe 14). Opmerkelijk zijn de bijkomende inspanningen die worden gevraagd van justitie om journalisten beter de documenteren, te informeren en in functie van de gerechtsverslaggeving aan media en journalisten faciliteiten ter beschikking te stellen (principes 4, 5, 6, 12-13, 15, 17 en 18). De Aanbeveling is tegelijk een duidelijk signaal dat beperkingen op informatieverstrekking aan de media niet te ver mogen doorschieten. In een Verklaring van dezelf- de dag doet het Comité van Ministers ook een oproep tot de media en journalisten om enkele basisprincipes inza- ke de gerechtsverslaggeving beter in acht te nemen, professionele of ethische normen te ontwikkelen en de nale- ving ervan te stimuleren. De Verklaring sluit af met de oproep `to entrust reporting on criminal proceedings to journalists with adequate training in these matters'. * Prof. dr. D. Voorhoof is hoogleraar media- en auteursrecht en doceert ook jour- nalistieke deontologie aan de Universiteit Gent. 1 Recommendation Rec(2003) 13 of the Committee of Ministers to member states on the provision of information through the media in relation to criminal pro- ceedings (met Explanatory Memorandum), 10 juli 2003 en Declaration on the provision of information through the media in relation to criminal procee- dings, 10 juli 2003, te consulteren via de website van de Raad van Europa, Men- senrechten, www.coe.int/T/E/Human_Rights/media/. Zie ook EHRM 2 okto- ber 2000, Du Roy en Malaurie t. Frankrijk; EHRM 25 februari 2003, Roemen en Schmit t. Luxemburg; EHRM 15 juli 2003, Ernst e.a. t. België en EHRM, 17 juli 2003, Craxi (n 0 1) t. Italië, www.echr.coe.int; Rb. Brussel 20 september 2001, Auteurs & Media 2002/1, 77 (recht op afbeelding van gevangene); Pol. Rb. Antwerpen, 18 december 2002, Nieuw Juridisch Weekblad 2003/18, 97 (bewijsmateriaal nietig wegens aanwezigheid televisiecamera's); Rb. Gent, 25 juni 2003, onuitg. (ver- Dirk Voorhoof* Mediaforum 2003-11/12 359 verwacht dat zij inzage eisen en nakeuring doen van de journa- listieke bijdrage waaraan zij hun medewerking verleenden. Vanuit journalistieke hoek lokte het reglement scherpe reacties uit en er werd gewag gemaakt van `preventieve censuur'. De Ver- eniging van Vlaamse Journalisten en de Raad voor de Journalis- tiek zijn overigens op hun beurt herhaaldelijk gevat om uitspra- ken te doen in verband met nieuwsgaringstechnieken in het kader van misdaad- en gerechtsverslaggeving, in verband met het al dan niet respecteren van embargo's, het respect voor het vermoeden van onschuld, het recht op een eerlijk proces en het recht op privacy. Spanningsveld media-justitie in Zweden, Nederland, Frankrijk, Italië, Luxemburg... en België In Zweden zijn zowel politie, justitie als de media zwaar uit- gegleden naar aanleiding van de aanhouding van de vermeen- de dader van de moord op de minister van buitenlandse zaken Anna Lindh. Van Per Olof Svensson werd niet enkel voorbarig de identiteit bekend gemaakt, maar ook foto's en details uit zijn privé-leven werden breed uitgesmeerd in de media. Zowel de informatieverstrekking door de politiediensten als de jour- nalistieke verslaggeving bleek manifeste fouten te bevatten. In Nederland zorgde de manier waarop politie en justitie de ver- slaggeving en beeldvorming hebben georganiseerd in de zaak Volkert van der G. naar aanleiding van de moord op politicus Pim Fortuyn voor een opvallend debat over de openbaarheid, het recht op privacy en het vermoeden van onschuld in strafza- ken. Niet zolang geleden werd Frankrijk veroordeeld wegens inbreuk op artikel 10 EVRM omdat onder het mom van de bescherming van het vermoeden van onschuld, te verregaande beperkingen werden opgelegd aan de gerechtsverslaggeving. In een arrest van 17 juli 2003 werd Italië veroordeeld omdat in het proces tegen voormalig eerste minister Craxi onderzoeks- gegevens en afgetapte telefoongesprekken via de media open- baar waren gemaakt in strijd met artikel 8 EVRM. Op 25 febru- ari 2003 werd Luxemburg veroordeeld wegens schending van zowel artikel 8 als artikel 10 EVRM naar aanleiding van een huiszoeking bij een journalist en zijn advocaat in het kader van een strafzaak. België werd onlangs in de zaak-Ernst e.a., in een arrest van 15 juli 2003, door het Europees of de vingers getikt wegens gebrek aan respect voor het journalistiek bronnenge- heim bij de speurtocht naar lekken in het onderzoek in de zaak-Cools en de Agusta-affaire. Ondertussen stijgt in de zaak- Dutroux de spanning bij politie, magistratuur, bij advocaten en journalisten omtrent de wijze waarop verder aan verslagge- ving en beeldvorming zal worden gedaan naar aanleiding van het proces voor het Assisenhof. De advocaten van Dutroux lie- ten al meermaals verstaan dat een eerlijk proces allang onmo- gelijk is geworden wegens schending van het vermoeden van onschuld van hun cliënt en omdat het proces al te voortvarend in de media is gevoerd, gedurende jaren al, met `medeplichtig- heid' van politie en justitie. De Aanbeveling Rec(2003)13 die het Comité van Ministers nu lanceert komt dus wel erg goed op tijd en kan alvast als kader dienen bij het uittekenen van nieu- we afspraken en richtlijnen tussen pers, politie, justitie en advocatuur. Aanbeveling Rec(2003)13 en de Verklaring `Media and Criminal Proceedings' Met de Aanbeveling en de Verklaring van 10 juli 2003 pro- beert het Comité van Ministers de onderlinge samenhang in de rechtspraak van het Europees Mensenrechtenhof in ver- band met expressievrijheid (artikel 10), het recht op privacy (artikel 8), het recht op een eerlijk proces en het vermoeden van onschuld (artikel 6) in een aantal basisprincipes te verdui- delijken. Eén van de uitgangspunten is de bekommernis om de steeds verder uitdijende commercialisering van de media en het steeds nadrukkelijker `inzoomen' op misdaad- en gerechtszaken. De Aanbeveling bevat tegelijk ook een oproep aan de mediasector om instrumenten van zelfregulering of co- regulering verder uit te bouwen, naast nog maar eens een oproep aan de lidstaten en politie en justitie om het journalis- tiek bronnengeheim op gepaste wijze te respecteren. Het basisprincipe blijft overigens wel het belang van de mediabe- richtgeving over zaken met een maatschappelijke impact, waarin ook de gerechtsverslaggeving een vooraanstaande plaats opeist. De Aanbeveling benadrukt daarom `the impor- tance of media reporting in informing the public on criminal proceedings, making the deterrent function of criminal law visible as well as in ensuring the public scrutiny of the functio- ning of the criminal justice system'. Informatieverstrekking door politie en justitie aan de media: (enkel) in publiek belang In de principes 1 tot 3 worden de klassieke uitgangspunten nog eens op een rijtje gezet: het belang van mediaverslagge- ving over strafzaken (1), de bekommernis omtrent het vermoe- den van onschuld (2) en de noodzaak van accurate, betrouw- bare informatieverstrekking door politie en justitie aan de media (3): `Judicial authorities and police services should pro- vide to the media only verified information or information which is based on reasonable assumptions'. Een aantal principes benadrukken de noodzaak aan actieve en passieve informatie- verstrekking door politiediensten en justitie aan journalisten, zonder enige vorm van discriminatie (4, 5 en 6). Opmerkelijk is principe 12 dat journalisten vrije toegang waarborgt tot de rechtszaal `without discrimination and without prior accredi- tation requirements', al wordt dit beginsel sterk afgezwakt wanneer het om audiovisuele verslaggeving gaat (principe 14). Principe 7 bevat de oproep om de informatie waarover politie en justitie beschikt niet commercieel te exploiteren, noch te gebruiken voor oneigenlijke doeleinden: `Judicial authorities and police services should not exploit information about on-going criminal proceedings for commercial purposes or purposes other than those relevant to the enforcement of the law'. Principe 10 wil dat justitie en politie zich onthouden van informatieverstrekking `which bears a risk of substantial prejudice to the fairness of the proceedings', een wel heel erg breed interpreteerbare uitzonderling op de voorgaande principes van accurate en actieve informatieverstrekking naar de media toe. Verdachten moeten overigens ook over een daadwerkelijk rechtsmiddel beschikken om de informatiever- strekking die dreigt het eerlijk verloop van het proces in het oordeling van journalist in toepassing van artikel 460 ter Belgisch Strafwet- boek - misbruik van inzagerecht strafdossier); Auteurs & Media 2003/3, 165-169 (ivm advocaat en media), De Juristenkrant 2003/72, 1 en 10 (ivm advocaat en media) en Juristenkrant 2003/74, 13 (ivm nieuw recht van antwoord in Vlaan- deren). Zie ook enkele recente uitspraken van de Raad van de Journalistiek, te consulteren via www.rvdj.be. Mediaforum 2003-11/12 360 gedrang te brengen in te perken of te laten sanctioneren. Zoals principe 11 het formuleert: `Where the accused can show that the provision of information is highly likely to result, or has resulted, in a breach of his or her right to a fair trial, he or she should have an effective legal remedy'. Principe 8 dringt aan op een correcte bescherming van de privacy, niet enkel van beschuldigden, verdachten of inver- denkinggestelden, maar ook van veroordeelden, getuigen en slachtoffers en van hun familie. Vooral wanneer het minderja- rigen betreft `or other vulnerable persons' dient dit principe met bijzondere omzichtigheid te worden toegepast. Voor wat getuigen betreft dringt principe 16 aan op het niet bekend maken van hun identiteit, tenzij zij daarvoor zelf de toestem- ming hebben gegeven of wanneer de bekendmaking een publiek belang betreft of de getuigenis reeds in het openbaar is gedaan. Hoe dan ook mag de identiteit van getuigen niet bekend worden gemaakt `where this endangers their lives or security. Due respect shall be paid to protection programmes for witnesses, especially in criminal proceedings against orga- nised crime or crime within the family.' Principe 9 benadrukt het belang van het recht van antwoord als reactiemogelijkheid op onjuiste of lasterlijke informatie. In dit verband kan melding worden gemaakt van de erken- ning in Vlaanderen, voor wat radio en televisie betreft, van een nieuw sui generis-recht van mededeling dat het recht van ant- woord uitbreidt voor personen die werden vermeld in het kader van de gerechtsverslaggeving, maar achteraf werden vrijgesproken of buiten vervolging werden gesteld. Geen (live) televisieverslaggeving van strafzaken, tenzij... Volgens principe 14 moet bijzonder omzichtig worden omge- sprongen met beeldverslaggeving van de terechtzittingen, alhoewel de mogelijkheid ervan niet helemaal wordt uitgeslo- ten: `Live reporting or recordings by the media in court rooms should not be possible unless and as far as expressly permitted by law or by competent judicial authorities'. De voorwaarde die gesteld wordt maakt dat er in de praktijk echter weinig zal veranderen ten gevolge van deze Aanbeveling, die immers bepaalt dat `such reporting should be authorised only were it does not bear a serious risk of undue influence on victims, wit- nesses, parties to criminal proceedings, juries or judges'. Aan journalisten moeten in de rechtszaal voldoende plaat- sen beschikbaar worden gesteld, al is ook hier de Aanbeveling bijzonder voorzichtig: `The competent authorities should, unless it is clearly impracticable, provide in courtrooms a number of seats for journalists which is sufficient in accor- dance to the demand, without excluding the presence of the public as such' (principe 13). De Aanbeveling sluit af met twee basisprincipes die betrek- king hebben op mediaberichtgeving nadat uitspraak is ge- daan in een strafzaak. Principe 17 waarborgt de mogelijkheid van verslaggeving over de strafuitvoering en contacten tussen journalisten en veroordeelden, al is ook hier een flinke slag om de arm gehouden: `Journalists should be permitted to have contacts with persons serving court sentences in prisons, as far as this does not prejudice the fair administration of jus- tice, the right of prisoners and prison officers or the security of a prison'. Volgens principe 18 moet met het oog op de reclasse- ring en het recht op privacy van veroordeelden een bijzondere terughoudendheid in acht worden genomen alvorens deze personen opnieuw in de publieke belangstelling te brengen, een erkenning van wat in de Belgische rechtspraak wel eens als een `droit à l'oubli' is beschouwd. Dit recht geldt volgens de Aanbeveling evenwel niet wanneer de veroordeelde of het misdrijf `are of public concern again or have become of public concern again'. Geen absoluut recht op privacy en `droit à l'ou- bli' voor veroordeelden dus, al blijft het moeilijk om te bepa- len wanneer een persoon of een misdrijf `opnieuw' een maat- schappelijk belang vertoont. De Aanbeveling: een `wollen' proclamatie? De Aanbeveling bevat de oproep aan de lidstaten, niet enkel om de principes ervan te helpen verwezenlijken en daartoe stappen te ondernemen, maar ook om de tekst van de Aanbe- veling een ruime verspreiding te geven en onder de aandacht te brengen van de politie, de magistratuur, de advocatuur en de journalistieke sector. Al bevat de Aanbeveling geen nieuwe of scherp afgemeten bepalingen en al betreft het uiteraard de proclamatie van een aantal basisprincipes, toch vormt de tekst van de Aanbeveling van het Comité van Ministers een goede aanleiding om een aantal knelpunten in het spanningsveld tussen media en justitie op de agenda te brengen voor verder overleg binnen en tussen de betrokken sectoren. Met name voor wat de verslaggeving betreft in de fase van de terechtzit- ting zelf dienen dringend een aantal richtlijnen duidelijker te worden vastgelegd of gecoördineerd, o.a. ook in verband met de audiovisuele verslaggeving. De informatieverstrekking door het parket is dringend aan evaluatie en bijsturing toe, de functie van de persrechters dient te worden uitgewerkt en een aantal regels in verband met de contacten tussen advocaten en de media moet worden herdacht. De journalistieke sector kan maar beter wat omzichtiger omspringen met misdaad- en gerechtsverslaggeving, zonder zijn rol te verwaarlozen van `public watchdog' omtrent aangelegenheden van maatschap- pelijk belang. Mediaforum 2003-11/12 361 Recommendation Rec(2003)13 of the Committee of Ministers to member states on the provision of information through the media in relation to criminal proceedings (...) Appendix to Recommendation Rec(2003)13 Principles concerning the provision of information through the media in relation to criminal proceedings Principle 1 - Information of the public via the media The public must be able to receive information about the activities of judicial authorities and police services through the media.Therefore, journalists must be able to freely report and comment on the functioning of the criminal justice system, subject only to the limitations provided for under the follow- ing principles. Principle 2 - Presumption of innocence Respect for the principle of the presumption of innocence is an integral part of the right to a fair trial.Accordingly, opinions and information relating to on-going criminal proceedings should only be communicated or disseminated through the media where this does not prejudice the presumption of inno- cence of the suspect or accused. Principle 3 - Accuracy of information Judicial authorities and police services should provide to the media only verified information or information which is based on reasonable assumptions. In the latter case, this should be clearly indicated to the media. Principle 4 - Access to information When journalists have lawfully obtained information in the con- text of on-going criminal proceedings from judicial authorities or police services, those authorities and services should make available such information, without discrimination, to all journa- lists who make or have made the same request. Principle 5 - Ways of providing information to the media When judicial authorities and police services themselves have decided to provide information to the media in the context of on-going criminal proceedings, such information should be provided on a non-discriminatory basis and, wherever possi- ble, through press releases, press conferences by authorised officers or similar authorised means. Principle 6 - Regular information during criminal proceedings In the context of criminal proceedings of public interest or other criminal proceedings which have gained the particular attention of the public, judicial authorities and police services should inform the media about their essential acts, so long as this does not prejudice the secrecy of investigations and police inquiries or delay or impede the outcome of the proceedings. In cases of criminal proceedings which continue for a long period, this information should be provided regularly. Principle 7 - Prohibition of the exploitation of information Judicial authorities and police services should not exploit information about on-going criminal proceedings for commer- cial purposes or purposes other than those relevant to the enforcement of the law. Principle 8 - Protection of privacy in the context of on-going criminal proceedings The provision of information about suspects, accused or con- victed persons or other parties to criminal proceedings should respect their right to protection of privacy in accor- dance with Article 8 of the Convention. Particular protection should be given to parties who are minors or other vulnerable persons, as well as to victims, to witnesses and to the families of suspects, accused and convicted. In all cases, particular con- sideration should be given to the harmful effect which the dis- closure of information enabling their identification may have on the persons referred to in this Principle. Principle 9 - Right of correction or right of reply Without prejudice to the availability of other remedies, every- one who has been the subject of incorrect or defamatory media reports in the context of criminal proceedings should have a right of correction or reply, as the case may be, against the media concerned.A right of correction should also be available with respect to press releases containing incorrect information which have been issued by judicial authorities or police services. Principle 10 - Prevention of prejudicial influence In the context of criminal proceedings, particularly those involv- ing juries or lay judges, judicial authorities and police services should abstain from publicly providing information which bears a risk of substantial prejudice to the fairness of the proceedings. Principle 11 - Prejudicial pre-trial publicity Where the accused can show that the provision of informa- tion is highly likely to result, or has resulted, in a breach of his or her right to a fair trial, he or she should have an effective legal remedy. Principle 12 - Admission of journalists Journalists should be admitted to public court hearings and public pronouncements of judgements without discrimination and without prior accreditation requirements.They should not be excluded from court hearings, unless and as far as the public is excluded in accordance with Article 6 of the Convention. Principle 13 - Access of journalists to courtrooms The competent authorities should, unless it is clearly impracti- cable, provide in courtrooms a number of seats for journalists COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE OF MINISTERS Mediaforum 2003-11/12 362 which is sufficient in accordance with the demand, without excluding the presence of the public as such. Principle 14 - live reporting and recordings in court rooms Live reporting or recordings by the media in court rooms should not be possible unless and as far as expressly permitted by law or the competent judicial authorities. Such reporting should be authorised only where it does not bear a serious risk of undue influence on victims, witnesses, parties to crimi- nal proceedings, juries or judges. Principle 15 - Support for media reporting Announcements of scheduled hearings, indictments or charges and other information of relevance to legal reporting should be made available to journalists upon simple request by the competent authorities in due time, unless impracticable. Jour- nalists should be allowed, on a non-discriminatory basis, to make or receive copies of publicly pronounced judgments. They should have the possibility to disseminate or communi- cate these judgments to the public. Principle 16 - Protection of witnesses The identity of witnesses should not be disclosed, unless a wit- ness has given his or her prior consent, the identification of a witness is of public concern, or the testimony has already been given in public. The identity of witnesses should never be dis- closed where this endangers their lives or security. Due respect shall be paid to protection programmes for witnesses, especially in criminal proceedings against organised crime or crime within the family. Principle 17 - Media reporting on the enforcement of court sentences Journalists should be permitted to have contacts with persons serving court sentences in prisons, as far as this does not prej- udice the fair administration of justice, the rights of prisoners and prison officers or the security of a prison. Principle 18 - Media reporting after the end of court sentences In order not to prejudice the re-integration into society of persons who have served court sentences, the right to protec- tion of privacy under Article 8 of the Convention should in- clude the right to protect the identity of these persons in con- nection with their prior offence after the end of their court sentences, unless they have expressly consented to the dis- closure of their identity or they and their prior offence are of public concern again or have become of public concern again. Programma: Inleiding over het rapport Medialogica drs. H.J. Kaiser, oud-burgemeester van Roermond en lid van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling Grondrechtelijke aspecten mr. Lodewijk Asscher, verbonden aan het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam en lid van de gemeenteraad aldaar Reacties van: · Een rechter: mr. R. Orobio de Castro, coördinerend vice-president van de Rechtbank Amsterdam · Een dagbladjournalist: mr. F.E. Jensma, hoofdredacteur van NRC Handelsblad · Een omroepjournalist: (gevraagd) Discussie Plaats:Trippenhuis, Kloveniersburgwal 29, Amsterdam (Het Trippenhuis is lopend of per openbaar vervoer te bereiken vanaf Centraal Station Amsterdam. Vanaf Amsterdam CS en vanaf het Amstel Station kunt u de metro nemen en uitstappen op metrostation Nieuwmarkt, uitgang Nieuwmarkt of Nieuwe Hoogstraat. Indien u met de auto komt, kunt u parkeren in de ondergrondse parkeergarage bij de Stopera aan het Waterlooplein. Telefoon Trippenhuis 020-5510700 Toegang: ook voor niet-leden (tegen betaling) Medialogica. Het krachtenveld tussen burgers, media en politiek Studiemiddag Vereniging voor Media- en Communicatierecht Vrijdag 28 november 2003, 14.00 uur (ledenvergadering 13.45 uur) Mediaforum 2003-11/12 363 Inleiding Hebben de media macht? En zo ja, kan dat wel zonder ver- antwoording af te leggen? Dit thema is aan de orde van de dag. De Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling bracht begin dit jaar een advies uit aan de regering over `het krachtenveld tus- sen burgers, media en politiek'. Jo Bardoel maakte in zijn Nij- meegse inaugurele rede `Macht zonder verantwoordelijk- heid?' deze vraag tot centraal thema. 1 Ook het Nederlands Juristenblad bleef niet achter. De recente NJB-salon had als dis- cussiethema `Mediamacht en recht', met robuuste stellingen als `De macht van de media moet worden gebreideld'. Op 28 november wijdt ook de Vereniging voor Media- en Communi- catierecht haar najaarsbijeenkomst aan het onderwerp. Stof voor een beschouwing en misschien een voorzet voor de dis- cussie op 28 november. Arena en decor Het rapport van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikke- ling is getiteld Medialogica. 2 Daarmee wordt bedoeld dat het publieke debat steeds meer wordt bepaald door de mogelijk- heden én begrenzingen van het medium en dan vooral televi- sie. Het rapport is vooral interessant vanwege het achttal bijlagen, waarin de resultaten van onderzoeken door com- municatiewetenschappers zijn bijeengebracht. Het gaat toch in de eerste plaats om de vraag of de veronderstelling dat de media macht hebben door onderzoek kan worden bevestigd. In dat opzicht is van belang de vaststelling van de VU-hoogle- raar J. Kleinnijenhuis, dat de publieke agenda nog steeds door politici wordt bepaald en niet, zoals ook de adviserende Raad aanvankelijk veronderstelde, door de media. 3 De rol van de media laat zich volgens Kleinnijenhuis het best omschrijven als decorbouwers van de publieke zaak. De media bouwen het decor waarbinnen politici hun rol kunnen spelen en daarmee oefenen ze een belangrijke invloed uit op de manier waarop het spel wordt gespeeld. Hij ziet geen onderzoeksgegevens, die de stelling ondersteunen dat van een mediacratie sprake zou zijn. De media volgen nog steeds de politiek. De Raad sluit zich in zijn advies hierbij aan. Als je dat zo leest dan gaat het dus eerder om invloed dan om macht. Kunnen de media de uitslag van verkiezingen bepalen? Die vraag is actueel omdat de twee recente verkiezingscampag- nes in dit land zich grotendeels in de media en dan vooral op televisie hebben afgespeeld. Met deze constatering opent de Raad zijn advies. Volgens het onderzoek van Kleinnijenhuis volgt het ­ in politiek min of meer geïnteresseerde ­ publiek de media die de politiek volgen. Voor de kiezers blijkt inhou- delijk nieuws nog steeds van doorslaggevend belang. Debat en politieke strijd rond politieke standpunten via de media blij- ken kijkers en lezers eerder te overtuigen dan steriele herha- ling van eigen standpunten (`drammen') , zelfs als voor het laatste toch media-aandacht verkregen wordt. Nieuws over conflicten blijkt burgers op te wekken te gaan stemmen, maar vergroten de onzekerheid over de vraag waarop men dan moet stemmen. De kiezers bepalen dus zelf hun keuze. Wel ziet Kleinnijenhuis het verschijnsel `success breeds success'. Als er sprake is van groot succes of juist van een aaneenschakeling van blunders en mislukkingen, dan blijkt nieuws over succes en falen een zichzelf vervullende profetie te kunnen worden. Ik lees hierin: invloed ja, macht nee. De media kunnen geen enkele politicus aan een verkiezingsoverwinning helpen als die politicus niet zelf daaraan ook zijn eigen bijdrage geeft. Melkert ging af onder meer door de genadeloze registratie van zijn hautaine zelfverzekerdheid c.q. zijn `mond vol tanden' tegenover de bluffende, maar o zo vertrouwenwekkend over- komende Fortuyn. Voer voor communicatiewetenschappers om uit te vissen of het nu Melkerts resp. Fortuyns media-pre- sentatie is geweest of de inhoud van het gevoerde c.q. aange- kondigde beleid, die zo'n aardverschuiving in de politieke ver- houdingen teweegbracht. Maar één ding is duidelijk: zij hebben het zelf gedaan, niet de media. Zo heeft ook Wouter Bos niet door de media de PvdA-kiezers teruggekregen, maar door zijn mediapresentatie (en/of door de inhoud van zijn pro- gramma). De media vormden slechts de arena en het decor. Grotere openheid Een ander interessante bijlage is `Het ontstaan van een poli- tiek-publicitair complex 1960-2002' van de hand van F. van Vree, Chr. Vos, H. Wijfjes en J. Bardoel. 4 Dat is een historisch- sociologische analyse van een aantal veranderingen in onze De paradox van de medialogica Op 28 november a.s. vergadert de Vereniging voor Media- en Communica- tierecht. (Zie voor details de aankondiging op p. 362). Het onderwerp van het debat is de relatie tussen de media en de politiek, met als vertrekpunt het in april van dit jaar verschenen rapport van de Raad voor Maatschap- pelijke Ontwikkeling, getiteld `Medialogica'. Gerard Schuijt las het en had zijn bedenkingen. Gerard Schuijt* * Prof. mr. G.A. I. Schuijt is hoofddocent aan de Universiteit van Amsterdam en bijzonder hoogleraar mediarecht aan de Universiteit Leiden. 1 J. L.H. Bardoel, Macht zonder verantwoordelijkheid? Media, mediabeleid en de kwaliteit van de openbare informatievoorziening, Nijmegen: Katholieke Universiteit 2003. 2 Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling, Medialogica. Over het krachtenveld tus- sen burgers, media en politiek (Advies nr. 26), Den Haag: RMO 2003; 317 p. 3 Bijlage 4: J. Kleinnijenhuis, `Het publiek volgt media die de politiek volgen', p. 151-205. 4 Bijlage 2: F. van Vree, Chr. Vos, H. Wijfjes en J. Bardoel, `Het ontstaan van een politiek/publicitair complex 1960-2002', p. 67-98. Mediaforum 2003-11/12 364 samenleving met eigenlijk weer hetzelfde thema. 5 Ik zou dat willen samenvatten met de vraag: zijn de ontkerstening en ontzuiling van onze samenleving door de media veroorzaakt of hebben de ontkerstening en ontzuiling tot gevolg gehad dat ook de media zijn ontkerstend en ontzuild? Uiteraard is het niet óf-óf, maar was er een wisselwerking, waarbij vanzelf- sprekend de technologische ontwikkelingen en, onverbreke- lijk daarmee samenhangend, ontwikkelingen op de markt óók hun invloed op de media hebben uitgeoefend. De onder- zoekers signaleren het resultaat: vanuit een verzuild media- landschap, waar de pers zich richtte op elkaar grotendeels uit- sluitende gebruikersgroepen, heeft het veld zich ontwikkeld in de richting van een samenhangend stelsel, een integrale mediamarkt. In die markt moet een sterk toenemend aantal, steeds professionelere, aanbieders de attentie van individuele consumenten veroveren. Concurrentie en marketingstrategie, gericht op wisselende segmenten van het publiek, zijn bepa- lende mechanismen geworden, zelfs bij het restant van het publieke omroepbestel. `Deze ontzuiling, commercialisering en professionalisering hebben niet alleen geleid tot een sterke groei van het volume, maar ook tot een gelijktijdig optreden van ogenschijnlijk tegenstrijdige processen van homogenise- ring en differentiatie in het aanbod. De lezer en kijker zoekt daarin zijn eigen weg, nauwlettend gevolgd door markton- derzoekers en adverteerders.' Ook deze onderzoekers signale- ren de gemediatiseerde politiek en de veranderingen bij de kie- zers. Vroeger de serieuze burger, die ­ mede daartoe vanaf de kansel of in de AJC aangespoord ­ zijn keuze maakte voor een partij die hem het meeste nastond, omdat hij nu eenmaal in een rooms, rood of christelijk nest was geboren. Thans is het ideaal van serieuze overweging van inhoudelijke zaken, zo het al ooit heeft bestaan, voor deze onderzoekers weliswaar niet onmogelijk, maar wel veel moeilijker geworden door de wijze waarop de media over de politiek berichten. Ook dat lijkt waar. Het nieuws, ook het politieke nieuws, gaat niet meer via postkoets en trekschuit. Maar uit dit onderzoek, evenals uit het bovenvermelde van Kleinnijenhuis, die een toe- genomen openheid constateert, wordt duidelijk dat de media zorg dragen voor een geheel andere pluriformiteit van de meningsuiting en informatievoorziening. Niet meer rooms voor de roomsen, en rood voor de rooien, maar `media voor allen'. Is dat niet een geweldige vooruitgang vanuit democra- tisch oogpunt? De burgers kiezen niet meer op grond van geloof, levensovertuiging en gezinstraditie, maar op grond van meer en betere informatie en eigen standpuntbepaling. Of zouden de burgers volgens deze onderzoekers en volgens de Raad door al die medialogica niet goed hebben gekozen? Wat mij betreft hadden ze inderdaad niet op Fortuyn moeten stem- men, maar dat is reden om je zorgen te maken over de politiek en de samenleving, niet over de media. De paradox van de medialogica is dat Fortuyn inderdaad geweldig veel aandacht van de media kreeg ­ terecht want hij zorgde voor sensationeel nieuws in menig opzicht ­, en tegelijkertijd dat hij en zijn vol- gelingen vonden dat hij door de media werd gedemoniseerd! Commerciële media Dit is ook de paradox van de media die van oudsher op com- merciële basis opereren. Dat geldt zèlfs voor de publieke omroep. De omroepverenigingen concurreerden met elkaar op de ledenmarkt, thans concurreren zij als (tegen heug en meug) samenwerkende publieke omroep met commerciële omroepzenders. Concurrentie betekent journalistieke concur- rentie, dus haastwerk, primeurjacht, sensatie, riooljournalis- tiek en roddelpers. Dat zijn de schaduwkanten. Maar het bete- kent ook dat de media achter misstanden aangaan en die weten te signaleren (en in een week méér boven water weten te krijgen dan de hele AIVD bij elkaar). De markt en het daarbij behorende fusiegedrag van ondernemers zorgden ook voor kwaliteitskranten als NRC Handelsblad en Trouw, alsmede voor een regionale dagbladpers van hoge kwaliteit. Concurrentie had ook tot gevolg dat de media op de veranderingen in de samenleving (en dus de nieuwe markten) hebben ingespeeld en een grotere openheid betrachten en een grotere verscheiden- heid aan informatie en opinie presenteren en (tot lering en vermaak) de burgers rechtstreeks confronteren met politici die om hun stem vragen en niet bereid zijn die zo maar te geven. Dat is de winst tegenover de schaduwkanten. De media organiseren die confrontatie van politici met de burger niet (meer) door de politici onderdanig ongestoord aan het woord te laten, maar door ze stevig aan de tand te voelen. Gemeten is, dat tijdens sommige uitzendingen met politici journalisten zelfs méér aan het woord waren dan de politici. Deze bevin- ding is voor tweeërlei uitleg vatbaar. Die van de Raad is dat de journalisten zich dan opwerpen als deelnemers in de politieke strijd. Dat kan het geval zijn ­ en het mag trouwens uit oog- punt van vrijheid van meningsuiting. Je kunt het ook zien dat journalisten de vragen die burgers bezig houden, weten te verwoorden. Ik zie geen reden aan te nemen dat het één meer voorkomt dan het ander. Trouwens, er wordt niet bij gezegd, waardoor het kwam dat die journalisten meer aan het woord waren. Was dat omdat de politici geen duidelijke antwoorden gaven of was het gewoon omdat zij gespreksleider waren? Soms heb je aan kwantitatieve gegevens niet zo veel als ze niet vergezeld gaan van kwalitatieve informatie. Maatschappelijke verantwoordelijkheid Teneinde de schaduwkanten van het commerciële opereren van de media in te dammen heeft men de maatschappelijke verantwoordelijkheid uitgevonden. Deze theorie ­ ergens in de jaren vijftig ontstaan in de VS ­ is enerzijds een verklaring voor het feitelijk gedrag van de op winst gerichte pers, name- lijk een verklaring dat die commerciële pers toch `maatschap- pelijk verantwoord' bezig is, enerzijds simpel uit commercieel belang ­ een journalist die uit zijn duim heeft gezogen, stelt de krant in een kwaad daglicht en wordt ontslagen ­ ander- zijds uit ideële motieven zoals vrijheid van meningsuiting en de als roeping gevoelde behoefte de samenleving te informe- ren. Dat besef maatschappelijke verantwoordelijk te zijn leid- de tot een journalistieke cultuur, tot een redactiecultuur, tot redactiestatuten met een `scheiding tussen commercie en redactie', tot codes en tot zelfregulerende organen als een Raad voor de Journalistiek. De theorie van de maatschappelij- ke verantwoordelijkheid duidt dus eerder op een correctieme- chanisme dan op een norm. Bardoel laat in zijn oratie (en in bijlage 3 van het rapport) 6 zeer overtuigend zien dat die mechanismen in de loop der tijd steeds anders werden georga- niseerd en dat elk model van deze sturingsmechanismen (de markt, de journalistieke professie, de samenleving, de over- heid) elk hun eigen kracht en zwakheden hebben. Daarom zoekt hij naar een combinatie die het meest geëigend is om de maatschappelijke verantwoordelijkheid ook in de toekomst 5 Ook Bardoel's oratie bevat in bewonderenswaardige beknoptheid een mooie analyse van die ontwikkelingen. 6 Bijlage 3: J. Bardoel & L. d'Haenens, `Media en maatschappelijke verantwoorde- lijkheid. Van theorie naar praktijk', p. 99-137. Mediaforum 2003-11/12 365 vorm te geven. Het is absoluut een goede zaak dat journalisten er voortdurend van worden doordrongen dat zij maatschap- pelijke verantwoordelijkheid dragen voor de kwaliteit van de door hun verzorgde informatievoorziening. Ik zet er wel enkele kanttekeningen bij. Wat precies `maatschappelijk ver- antwoord' is kan onderwerp zijn van discussie. Verschillen van opvattingen daarover leiden tot verschillende ­ pluriforme! ­ media. Media kunnen er zelfs voor kiezen ­ binnen de gren- zen van de wet ­ niet maatschappelijk verantwoordelijk te wil- len zijn. Dat brengt de vrijheid van meningsuiting met zich mee. Die vrijheid leidt er ook toe dat het `toezicht' op de nale- ving van de maatschappelijke verantwoordelijkheid proble- matisch is. De overheid mag zich ­ buiten de gevallen waarin de rechter oordeelt of het `behoudens ieders verantwoorde- lijkheid volgens de wet' is overtreden ­ er niet mee bemoeien en het toezicht van `de' samenleving zal even grote verschillen van mening opleveren als bij de media en journalisten. `Steeds meer'? Tenslotte nog iets over het rapport van de Raad voor Maat- schappelijke Ontwikkeling. De woorden `steeds meer', `in toenemende mate' en dergelijke komen in het rapport veel- vuldig voor en men kan zich afvragen of alle beweringen in deze zin wel door de onderliggende onderzoeken worden bevestigd. Er zit nogal wat vooroordeel in het rapport en gebrek aan historische kennis. De media zijn m.i. niet `steeds' commerciëler geworden, zij zijn anders geworden dank zij de informatietechnologie en de veranderde samenleving. Nieuwswaarde zou `in toenemende mate' bepaald worden door criteria als het persoonlijk conflict, de wedren naar de macht ( horse race) en entertainment. De media weten m.i. nog steeds uitstekend materiaal aan te dragen voor wat gewoon hete politieke kwesties zijn, ook zonder ze tot persoonlijke conflicten te herleiden. Maar ja, politiek is altijd machtsvor- ming en horse race. De Raad vindt ook dat er een politiek- publicitair complex is ontstaan waarin de belangen van poli- tici (aandacht in de media) grotendeels parallel lopen aan die van de journalistiek (behoefte aan scoops, zappende kijkers boeien). Dat is tot op zekere hoogte juist en het heeft ook zijn voordelen, zoals ik hierboven liet zien, maar zijn daarmee de verschillen tussen politiek en media vervaagd? De Raad noemt als voorbeeld dat journalisten gemakkelijk overstap- pen naar voorlichtingsfuncties of naar de politiek en ex-poli- tici zetten hun carrière voort in de journalistiek. Deze wisse- lingen van beroep hebben altijd al plaats gehad. De Raad vermeldt er niet bij dat als een journalist tegenwoordig in de politiek gaat, zijn werkgever ­ die commerciële omroep of uitgever! ­ vindt dat hij niet langer journalist kan zijn. Is men de tijd vergeten dat KVP-leider Romme `staatkundig' hoofd- redacteur was van De Volkskrant, AR-leider Bruins Slot hoofd- redacteur van Trouw en de hoofdredacteur van Het Vrije Volk werd benoemd door het partijcongres van de PvdA? Ik meen dat er eerder van een ontvlechting van politiek en media heeft plaats gehad. Die Raad doet voorts of het verschijnsel media- hypes iets nieuws is. Die zijn er altijd al geweest, van de affai- re Dreyfuss, tot `Linggadjati', de Lockheed-affaire, het huwe- lijk van Irene, het gedwongen aftreden van Aantjes en ga maar door. Dat journalisten zich daarbij meer dan vroeger zouden opwerpen als interpretatoren van wat politici eigen- lijk zouden willen zeggen, lijkt me, zoals boven gezegd, ook een nogal boude bewering. Positieve en negatieve gevolgen van de medialogica Maar goed, het rapport komt tot het signaleren van een aan- tal positieve gevolgen van de medialogica voor de burgers: de media vervullen nog steeds `met verve' de waakhondfunctie, er is een hoge informatiedichtheid, er is aandacht voor de bur- ger in de media, er is `nieuws op maat' (d.w.z. een zeer pluri- form en gedifferentieerd aanbod), méér kennis bij de burgers. De negatieve gevolgen van de medialogica voor de burgers zijn volgens de Raad haastwerk, het vertrouwen dat de bur- gers dreigen te verliezen in publieke instituties waaronder de media zelf (cynismespiraal, men gelooft niet langer in de poli- tiek), de afstand tussen de politiek-bureaucratische arena enerzijds en de politiek-publicitaire arena anderzijds wordt vergroot (minder aandacht voor de noeste werkers in `Den Haag' en het dagelijkse ambtelijke en politieke handwerk, méér aandacht voor de politieke strijd). Het nadeel hiervan voor de burgers zou zijn, dat commotie in de publicitaire are- na kan leiden tot chaotisch en irrationeel beleid, dat de samen- hang in de bureaucratische arena doorkruist en verder krijgen de burgers een irreëel beeld van het bestuur. Die nadelen vallen dus nogal mee, zeker voor zover zij aan de media zijn te wijten, c.q. door de media zouden kunnen worden verholpen. Dus vraagt dat enige kritische aandacht voor de noodzaak van de voorstellen van de Raad. De Raad vraagt zowel van politici als van journalisten inzet om de negatieve gevolgen van de medialogica te bestrijden. Welis- waar zijn politici én journalisten zich bewust van de gevaren ervan, maar zij verkeren in een prisoner's dilemma: omdat ieder- een meedoet kan niemand zich eraan onttrekken. (De Raad besteedt geen aandacht aan wat bestuurders en politici zélf kunnen doen om de medialogica te doorbreken. Daarover komt binnenkort een afzonderlijk advies uit. Toch eigenaar- dig dat hier zonder meer gesproken wordt over het `doorbre- ken' van de medialogica, terwijl die zoveel goede kanten bevat.) Niet onderbouwde adviezen Van de overheid vraagt de Raad zorg en stimulerende (geen vrijheidsbeperkende) maatregelen voor pluriformiteit, onaf- hankelijkheid en transparantie van de media (`open zijn over de belangen die zij dienen'). Door een persfusieregeling moet de overheid zorgen dat de pluriformiteit van kranten niet onder een bepaalde grens komt, want bij de NMa zou het concentratietoezicht onvoldoende gewaarborgd zijn. Dit komt in de aanbevelingen ineens uit de lucht vallen, want over het concentratietoezicht is tot dan niet gesproken. De Raad heeft het rapport van de Commissie-Mediaconcentra- ties uit 1999 kennelijk niet gelezen. Er wordt althans geen enkel argument aangevoerd waarom het thans anders zou zijn! 7 In het onderliggende onderzoek van Schillemans wordt slechts `aanhoudende zorg' gemeld, het verzoek van de Tweede Kamer om `onderzoek' en verzoeken van het Commissariaat voor de Media. 8 Dat is een wat magere onder- bouwing van zo'n uitgesproken advies. (Daarmee heb ik niet gezegd dat we niet waakzaam zouden moeten zijn dat er concurrentie blijft tussen de media. Dat behoort nu eenmaal tot de paradox.) 7 Zie daarover Mediaforum 1999-5, p. 140-144. 8 Bijlage 6: T. Schillemans, `Concentratietrends in de media', p. 247-267. Mediaforum 2003-11/12 366 De Raad vindt dat redactiestatuten bij wet moeten worden verplicht gesteld. Dit komt ook ineens in de aanbevelingen naar boven drijven. Er is geen analyse gemaakt van het func- tioneren van de bestaande statuten en dat het ontbreken van een wettelijke plicht een probleem zou zijn wordt niet nader toegelicht. Van een mogelijk constitutioneel bezwaar tegen zo'n wettelijk voorschrift heeft de Raad (die zich ervan bewust zegt te zijn dat het onmogelijk is in te grijpen in fundamente- le vrijheidsrechten) niet gehoord. Aan de publieke omroep wil de Raad zijn vingers niet bran- den, maar hij denkt aan `onder meer panels en public hearings, workshops door het hele land waar verschillende publieksgroepen worden gehoord over het functioneren van de omroep en over de programma's die ze uitzendt. Er schijnt een Canadees voorbeeld te zijn, maar voor mij begint het op de AVRO-landdagen te lijken of hoe die bijeenkomsten van de omroepverenigingen vroeger ook heetten. Daarmee zijn we al beland met het punt wat in de pers nogal wat aandacht heeft gekregen. Volgens de Raad moeten de media zich publiekelijk verantwoorden. Er moeten visitaties komen en burgerpanels, `communities' en `ombudsmannen' en een jaarlijks `media-politiek verantwoordingsdebat', als- mede een (wetenschappelijk) mediawatchinstituut. Er is uiteraard niets tegen. We hebben vrijheid van meningsuiting, dus laat men het maar organiseren. Ik zie er echter niets in. Voor mij is het van tweeën één: òfwel de publieksbijeenkom- sten worden tot niets verplichtende gezellige uitjes, zoals de vroegere omroep-landdagen, òfwel ze worden professioneel georganiseerd volgens de gewraakte medialogica. Maar dan wordt het weer `veel aandacht voor het persoonlijk conflict', `wedren naar de macht' en `entertainment'. Trouwens, is het nodig? De Raad merkt terecht op: `Daarnaast bestaat `de tucht van de openbaarheid'. Media-organisaties werken per defini- tie (ook) in de openbaarheid, ze verantwoorden zich door wat ze doen. Elke publicatie kan publiekelijk beoordeeld worden en bekritiseerd'. Precies, men kan zijn abonnement opzeggen en men kan naar een andere zender zappen. Maar dat is vol- gens de Raad kennelijk niet genoeg. Waarom niet, wordt niet besproken. Peper in de reet Ik wil in dit verband niet gezegd hebben dat de media vol- maakt zijn. Dagelijks worden honderden pagina's geprodu- ceerd en 24-uur lang uitzendingen verzorgd op meerdere radio- en televisiezenders. Daarin worden uiteraard fouten gemaakt. Daar zullen altijd verkeerde mensen op de verkeerde plek zijn aangesteld. Elke publicatie zal wel hier of daar tot ergernis aanleiding geven. Men mag daarbij niet vergeten dat journalisten hun bronnen niet onder ede kunnen horen (zoals een rechter of parlementaire enquêteurs) en dat zij soms niet anders kunnen doen dan opschrijven of laten zien wat zij heb- ben gehoord en gezien. Maar met alle clementie, men moet jegens de media even kritisch blijven als jegens de politiek. Kritiek op de media werkt uitstekend als peper in de reet. Zij kan aansporen tot verbetering en tot zelfreflectie en moet dus worden toegejuicht. Die kritiek komt in de eerste plaats van de concurrerende media (die `de publieke opinie' dan toch min of meer verwoorden). De vrijheid van meningsuiting en con- currentie zijn de beste waarborgen voor dit correctiemecha- nisme. In de tweede plaats kan kritiek ook komen van de wetenschap. Het rapport van J. Wieten over de media en `Sre- brenica' is daar een mooi voorbeeld van. 9 En als de communi- catiewetenschappers het nodig vinden om een `mediawatch- instituut' in het leven te roepen, is dat prima, maar ik dacht dat ze daar altijd al mee bezig waren! Tucht moet er zijn Tenslotte, tot dan geheel onbesproken, komt als een de aap uit de mouw de aanbeveling dat de rechtsgang moet worden versterkt voor personen die rekenschap vragen aan de media wanneer hun belangen zijn geschaad. De Raad voor de Journa- listiek moet meer tanden krijgen en als dat niet van de grond komt moet de overheid het vergemakkelijken dat burgers hun geschillen met de media via de rechterlijke macht oplossen door een voorportaal voor de rechter te ontwikkelen. Hoezo? Waarom voldoet de Raad voor de Journalistiek niet? Er is best iets op de Raad voor de Journalistiek aan te merken, maar als zo'n aanbeveling tot `meer tanden geven' (bedoeld wordt natuurlijk `invoeren van tuchtrecht') zonder enige onderbou- wing wordt gedaan, is dat nogal zwak. Dat geldt ook voor de suggestie van het voorportaal voor de rechter. Hoezo? Func- tioneert de rechtspraak niet? Hoe dringend is het probleem van mensen die door de media worden geschaad? Hoeveel zaken worden er per jaar bij de rechter daarover uitgevochten en hoeveel daarover bij de Raad voor de Journalistiek? Niets van dat alles in het rapport, laat staan cijfers over de aantalen keren dat de media volgens de Raad of de rechter onzorgvul- dig hebben gehandeld. Conclusie Mijn oordeel over dit rapport luidt: de Raad is er bevooroor- deeld aan begonnen en kan met moeite toegeven dat de macht van de media minder groot blijkt te zijn dan hij eerder veron- derstelde. De Raad begon aan het rapport met ernstige beden- kingen tegen de medialogica, maar moet aan het eind conclu- deren dat er meer voordelen dan nadelen zijn. Niettemin, de Raad had bij voorbaat een aantal maatregelen in zijn hoofd en die blijven volgens de Raad noodzakelijk om de nadelen (waarvan men nog kan betwijfelen of het wel nadelen zijn die aan de media zijn te wijten) tegen te gaan en om de media ter verantwoording te roepen. De burger blijkt beter geïnfor- meerd en bewuster te kiezen, maar de Raad blijft vrezen dat hij door de media op de verkeerde politici stemt. Het riekt mij allemaal te veel naar vrees voor de media en hun vrijheid en naar bezorgdheid voor de vrome zieltjes van de burgers die schade kunnen leiden door wat zij zien en horen via de media. Net als in de eerste jaren van de radio: de media zijn de onge- node gast in de huiskamer. Mijn advies: lees de bijlagen! 9 J. Wieten, Srebenica en de journalistiek, Amsterdam: ASCOR-NIOS-Boom 2002; zie ook bijlage 8: A. de Graaf, `Een nieuwe dag, een nieuwe krant. Een kwalita- tief onderzoek naar zelfreflectie bij vijf Nederlandse dagbladen naar aanlei- ding van het NIOS-rapport over Srebenica', p. 291-308. Mediaforum 2003-11/12 367 Dit proefschriftonderzoek is verricht aan de Amsterdam School of Communications Research. Tijdens een stage bij een nieuwsprogramma werd de auteur geconfronteerd met een ogenschijnlijke paradox. Aan de ene kant waren politici, jour- nalisten en burgers overtuigd van het belang van de Europese integratie; aan de andere kant vonden dezelfde groepen dit integratieproces complex bureaucratisch, inefficiënt en saai. Dit gegeven heeft de auteur verwerkt tot een onderzoek waarin de positie van de tv- nieuwsjournalist centraal staat en waarbij de vraag aan de orde komt hoe, door het optreden van deze journalist, het doen en laten van politici vervolgens de Europese burgers bereikt. Drie landen werden in het onderzoek betrokken: Nederland als traditioneel pro-Europees, Denemarken als niet erg enthousiast en Groot-Brittannië als Eurosceptisch land. De drie landen vormden de basis voor een onderzoek dat betrek- king had op de relatie tussen nieuwsproductie, inhoud van de programma's en de publieke meningsvorming over Europa. Het accent ligt op het TV nieuws. Journalisten, politieke cor- respondenten in de drie betrokken landen, werden geïnter- viewd, bijvoorbeeld van het NOS Journaal in Nederland. Ook werd de medewerking verkregen van een aantal politici. Het onderzoek werd verricht in een periode waarin de Europese Commissie Santer viel (via de klokkenluider Van Buitenen), Europese verkiezingen plaatsvonden (1999) en waarin Europa zich opmaakte voor de euro. Met name dit laatste onderwerp, een splijtzwam in Europa, was een goed onderzoeksveld om de tegenstrijdige meningen in Nederland (euroland) en het Ver- enigd Koninkrijk en Denemarken (geen eurolanden) met elkaar te vergelijken. Framing Europe is de titel van het boek. Het concept `framing' staat centraal in deze studie. Gebeurtenissen hebben op zich weinig intrinsieke waarde indien ze niet ingebed zijn in een bepaald kader dat samenhang geeft en toelaat nieuws te `dui- den'. Het proefschrift gaat uitvoerig in op dit concept, maar omdat ik onvoldoende ingewerkt ben in het gereedschap van de communicatiewetenschap, laat ik de behandeling van dit onderwerp buiten beschouwing. De centrale onderzoeksvraag is: What characteristics of the television news production process influence the framing of Europe in the news and what influence does news have on public opinion about Europe? (p. 5). Om deze algemene vraag te beantwoorden, wordt `framing' in verband gebracht met de redactie (newsroom), het nieuws zelf en het effect op de publie- ke opinie. Elk van deze drie aanknopingspunten wordt in een afzonderlijk hoofdstuk belicht. In het hoofdstuk dat hierop volgt, worden de antwoorden meegenomen in een experiment dat betrekking heeft op de effecten van dit soort strategisch nieuws op politiek cynisme. Het laatste hoofdstuk komt met een aantal conclusies. Deze conclusies nemen als vertrekpunt de drie aanknopingspunten (redactie, het nieuws en de publie- ke opinie) en sluiten derhalve goed aan bij de analyse in de vorige hoofdstukken. In deze hoofdstukken illustreren citaten de analyse. Ik zal enkele saillante voorbeelden in de bespre- king verwerken. Wat de redactie betreft, blijkt dat in de drie landen gewerkt wordt met een triade: centrale redactie (bijvoorbeeld Hilver- sum), parlementaire redactie (bijvoorbeeld Den Haag) en Euro- pese redactie (Brussel). De volgende problemen en uitdagingen manifesteren zich. Ten eerste de ruimtelijke afstand tussen deze drie plaatsen. Ten tweede de inhoudelijke afstand omdat de besluitvorming complex en gesloten is. Ten derde de interne onenigheid binnen de redactie, bijvoorbeeld tussen pro-Euro- pese en Eurosceptische journalisten. Ten vierde het gebrek aan kennis van en interesse voor de publieke opinie. Over de Euro- pese verkiezingen in Nederland merkte de plaatsvervangend hoofdredacteur van het NOS Journaal op: `There was no cam- paign. Even the political parties reduced their campaign activi- ties to an absolute minimum' (p. 69). Het voornemen van de redactie om zelf actief te rapporteren, werd daardoor nooit uit- gevoerd. Dezelfde geïnterviewde merkte verder op': `The threshold for the European elections to get in the news was extremely high. These Parliamentary elections are a `non-issue'. It means nothing to the voters. Added to this were a number of factors: the war and peace negotiations in Kosovo, our govern- mental crisis, the resigning Minister of Agriculture, and the elections in Indonesia and South Africa which in other coun- tries may not receive much attention but are important in the Netherlands (...) Under more normal circumstances we would have covered the European elections more, but even then we would not have extended the coverage very far' (p. 72-73). Dit laatste citaat illustreert de bekrompen keuzes die gemaakt wer- den door de NOS-redactie. Verkiezingen in een oud-kolonie en in een `gevoelig' land krijgen de voorrang op verkiezingen die Framing Europe. Television news and European Integration Claes H. de Vreese, Framing Europe.Television news and European Integration. Proefschrift Universiteit van Amsterdam, 2003 (Am- sterdam, Aksant, 2003, ISDN 90-5260-080-5) Boekbespreking Kamiel Mortelmans* * Prof. mr. K. J.M. Mortelmans is hoogleraar aan het Europa Instituut, Universi- teit Utrecht, en redacteur van dit blad. Mediaforum 2003-11/12 368 elke Nederlandse burger aangaan. Bij twee andere onderwer- pen ligt de directe band met Europa voor de hand, maar wordt deze relatie door de adjunct-hoofdredacteur niet gezien. De minister van Landbouw, Apotheker, viel over de varkens, een bij uitstek Europees getint onderwerp. Kosovo vormt een (min- der geslaagd) aspect van het Europese gemeenschappelijk bui- tenlands en veiligheidsbeleid (de tweede pijler van de Europese Unie). Blijft over `our governmental crisis', een versluierde ver- taling van de Nacht van Wiegel! Het correctief referendum, waar het orakel van Diever zich glorieus tegen verzette, had makkelijk in een Europees perspectief geplaatst kunnen wor- den. Een aantal Europese landen (Ierland, Denemarken en Frankrijk) had ervaring met een referendum. Kortom: dit item had, met inschakeling van een aantal buitenlandse correspon- denten, in een breder Europees perspectief geplaatst kunnen worden. Naar nu blijkt, wordt in een consultatief referendum niet alleen de mening van een orakel, maar van het gehele Nederlandse volk over de Europese grondwet gevraagd. Het nieuws zelf kan vanuit twee invalshoeken bestreken worden: Europa, dan wel vanuit de diverse landen. Uit de ana- lyse van de auteur blijkt dat in de meeste gevallen het Europe- se nieuws nationaal verpakt wordt: het Europese perspectief ontbreekt. Een voorbeeld hiervoor zijn de persconferenties die gegeven worden door de staatshoofden en regeringslei- ders na een Europese Raad. Men zou kunnen volstaan met een in alle talen vertaalde persconferentie door het voorzitter- schap. In feite concentreren de journalisten zich op de natio- nale deelnemers aan de Europese Raad. Bij de Europese Raad van Nice 2000 richtte de Nederlandse berichtgeving zich op het conflict met België over de stemmenweging in de Raad (p. 114): Nederland had één stem meer binnengehaald dan België, een waarlijk eclatant onderhandelingsresultaat! Wat verder opviel bij het bestrijken van het nieuws is de ster- ke nadruk op conflict-items: man bijt hond komt in het nieuws; hond bijt man niet en slapende honden worden niet wakker gemaakt. Dezelfde (grotendeels mislukte) Europese Raad van Nice 2000 levert hiervoor een illustratie: ITN: `Riots on the Riviera'... `it is nice in Nice, but the summit is in troubled water. With power and national pride at stake, reaching agree- ment will be more than difficult' (p. 104). Het effect op de publieke opinie. Hier baseert de auteur zich op een aantal Eurobarometers, evenals op experimenten, uitge- voerd met de medewerking van het Amsterdamse instituut waar het proefschriftonderzoek werd verricht. Bij deze experi- menten werd gekeken naar economische consequenties van Europa (de euro) en naar strategisch nieuws (de uitbreiding met vele Oost-Europese landen) De conclusies van dit hoofd- stuk sluiten nauw aan bij het hoofdstuk dat betrekking heeft op strategisch nieuws en politiek cynisme. Ik laat dit onder- werp verder onbesproken, omdat ik, zoals aangegeven, weinig weet heb over deze tak van wetenschappelijk onderzoek. Aan het einde van zijn studie (p. 172) merkt de auteur op dat hij zich bewust is van de beperkingen van zijn onderzoek. Hij geeft aan dat, op basis van een uitgewerkte theorie van `fram- ing', nauwkeuriger onderzoek verricht kan worden en conclu- sies worden gepresenteerd. Hij komt met een aantal tentatieve conclusies. Journalisten moeten zich ervan bewust zijn dat het rapporteren over poli- tieke ontwikkelingen in Europa iets anders is dan het bestrij- ken van het nationale of plaatselijke veld. Our man in Diever heeft, gelet op de in de inleiding geschetste paradox: Europa is zeer belangrijk, maar complex en saai, andere besognes dan our woman in Brussels. Onder de kop `Blaming the messenger: The fault of tele- vision journalism?' concludeert de auteur: `Given the effects of television news demonstrated in this study, does this mean that journalists are responsible for fuelling political cynicism about Europe? No. It is not a journalistic responsibility as such to promote integration in Europe. European integration is but one of several concurring political, economic, and social developments that compete for attention in the news. Journal- ists are obliged to cover the key issues of the political arena, but only if politicians are convincingly engaged in a topic, the discussion of how journalists choose to cover this issue emer- ges. And still, it is journalism's responsibility to act as a watch- dog and hold politicians accountable, even though this may be at stake with politicians' interests. However, it is a journalistic and editorial responsibility to reflect upon the choices made in the `Europe-coverage'. One conclusion from this study is that `Europe is a choice'. While television news programs were all pragmatic, that is selective and critical in their choice of stories, the cross-national design showed that this may lead journalists to either, by and large, neglect the European story (such as in the Netherlands) or pro- actively set an agenda, independent from the politicians' agenda (such as in Denmark)' (p.180-181). Uit de studie van De Vreese blijkt dat Nederlandse tv-jour- nalisten niet gunstig afsteken tegen hun Deense en Britse col- lega's. Vaak wordt er niet gerapporteerd, soms slordig, dan wel onjuist. Dit beeld komt overeen met mijn, op eigen ervaring geformuleerde conclusie (K. Mortelmans. `Schuitenpraatjes: de journalist en de EG', Mediaforum 1999, p. 365) De auteur, geboren in Kopenhagen, heeft een vlot geschre- ven proefschrift afgeleverd. Het is voor een niet-ingewijde in communicatietheorieën goed te lezen. Het bronnenwerk is uitvoerig en de literatuurlijst omvangrijk. Dit jaar en volgend jaar wordt er onderhandeld over een Europese Grondwet. In 2004 vinden er Europese verkiezingen plaats en zal in Nederland vermoedelijk een consultatief refe- rendum gehouden worden. Per 1 mei 2004 treden 10 nieuwe lidstaten tot de Europese Unie toe. In het tweede gedeelte van 2004 is Nederland voorzitter van de Europese Unie. Kortom, de komende maanden bieden de Nederlandse media dé kans om hun Europese blazoen op te fleuren: prompte berichtge- ving, goede analyse in een Nederlands en Europees perspec- tief. Mediaforum 2003-11/12 369 Rechtspraak Van rechtspraak aangeduid met een is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: 0,50 per pagina, met een minimum van 7,­ per bestelling. Faxtoeslag 11,50. Prijzen zijn exclusief BTW. Integraal in de Jurisprudentiebijlage: J EHRM 23 september 2003, Karkin vs. Turkije, www.echr.coe.int (appl. no. 43928/98) Artikel 10 EVRM · Uitingsvrijheid · Poli- tiek debat Klager is een vakbondsman die in 1997 ter gelegenheid van een Koerdische feestdag een toespraak heeft gehouden ten overstaan van een menigte. In deze speech sprak hij onder andere over `hen die het Koerdische volk wil- len vernietigen met hun vuile oorlog en hun moordpartijen'. Bovendien hekelde klager het kapitalisme en riep hij de menigte op te strijden voor de bevrijding van de arbeiders en de onderdrukten. Klager wordt veroor- deeld tot een jaar gevangenisstraf en een geld- boete wegens het aanzetten tot haat en vijan- digheid. Volgens het Hof in Straatsburg kan de veroordeling niet noodzakelijk worden geacht in een democratische samenleving. Klager heeft naar de mening van het Hof een politiek betoog gehouden, zodat er weinig ruimte is voor beperking van zijn recht op vrijheid van meningsuiting. Verder heeft kla- ger zijn mening verkondigd zonder op te roe- pen tot geweld, gewapend verzet of oproer. Bovendien heeft hij zijn speech gehouden op een vreedzame bijeenkomst, ver weg van de conflictzone. Tenslotte hekelt het Hof de zwaarte van de opgelegde straffen. Schending van artikel 10 EVRM (unaniem). EHRM 2 oktober 2003, Kizilyaprak vs. Turkije, www.echr.coe.int (appl. no. 27528/95) Artikel 10 EVRM · Uitingsvrijheid · Poli- tiek debat Klager is eigenaar van een uitgeverij die in 1991 een boek heeft gepubliceerd getiteld `Hoe wij tegen het Koerdische volk vochten! De memoires van een soldaat'. In het boek wordt ­ door een onbekende soldaat ­ onder andere melding gemaakt van executies, martelingen en het vergiftigen van drinkwater. Naar aan- leiding van de publicatie van het boek wordt klager veroordeeld tot een gevangenisstraf en een geldboete vanwege het verspreiden van separatistische propaganda. Volgens het Hof in Straatsburg kan de veroordeling niet nood- zakelijk worden geacht in een democratische samenleving. Hoewel bepaalde passages in het boek een zeer negatief beeld schetsen van de Turkse staat en het Turkse leger en het relaas een vijandige toon geven, wordt ner- gens opgeroepen tot geweld, gewapend verzet of oproer. Het Hof is van mening dat de Turk- se autoriteiten onvoldoende rekening gehou- den hebben met het recht van het publiek om vanuit een ander perspectief geïnformeerd te worden over de situatie in Zuidoost Turkije. Tenslotte hekelt het Hof de zwaarte van de opgelegde straffen. Schending van artikel 10 EVRM (unaniem). HR 23 mei 2003, KNVB vs. Feyenoord, NJ 2003, 494 Stadionrecht · Eénlijnsprestatie Zie de beknopte weergave in Mediaforum 2003-7/8, p. 240. HR 6 juni 2003, NOS vs. Telegraaf, NJ 2003, 505 Programmagegevens · Misbruik van machtspositie Zie Mediaforum 2003-7/8, nr. 34 m.nt. G. van der Klis. HR 30 september 2003 (strafkamer), www.recht- spraak.nl (LJN-nr. AG3813) Openbaarheid · Interview · Correctierecht Gedaagde werd veroordeeld wegens racisti- sche uitlatingen tegenover een journalist, die een interview met haar op band opnam en op een later tijdstip uitzond. Het Hof heeft terecht aangenomen dat het delictsbe- standdeel `in het openbaar' eerst is vervuld door de uitzending van de desbetreffende uitlatingen. Daarbij is vereist dat de opzet van verdachte erop was gericht dat zijn uitla- tingen ter kennis van het publiek zouden komen. De verdachte, geschrokken van haar eigen woorden, had evenwel nadat het gesprek was opgenomen tegen de journalist bij herhaling en duidelijk gezegd dat zij niet wilde dat het gesprek werd uitgezonden. Het Hof veroordeelde haar niettemin omdat zij wist dat het zou worden uitgezonden, zij geen beding had gemaakt de opname te mogen fiatteren en een algemeen correctie- recht geen steun vindt in het recht. Dit oor- deel wordt gecasseerd, omdat het er op zou neerkomen dat de aanwezigheid van het opzet louter dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de uitlatingen tegenover de journalist zijn gedaan zonder rekening te houden met de tegenover de journalist uitgesproken wens, dat de uitla- tingen niet zouden worden uitgezonden. Verwijzing naar Hof Arnhem. Hof Amsterdam 21 augustus 2003, Nawijn vs. De Telegraaf Perspublicatie · Onderzoeksplicht · Pu- blieke figuur Hoger beroep in kort geding zaak tussen toenmalig minister Nawijn en De Telegraaf. Artikel over Nawijn waarin hij in verband werd gebracht met een fikse belastingschuld van een voetbalclub waarvan Nawijn des- tijds voorzitter was. De voorzieningenrech- ter wees de eis tot rectificatie en schadever- goeding af (zie Mediaforum 2003-2, p. 56.). Het Hof oordeelt dat De Telegraaf voldoen- de zorgvuldig te werk is gegaan in haar onderzoek naar de feiten en dat niet is geble- ken dat het artikel op onwaarheden berust of gepubliceerd is met de bedoeling Nawijn te beschadigen. De Telegraaf heeft Nawijn in de gelegenheid gesteld te reageren op de informatie en heeft vervolgens de reactie van Nawijn geciteerd in het artikel. Volgens het Hof heeft de (geciteerde) reactie van Nawijn het artikel niet zodanig weerlegd dat publi- catie achterwege had moeten blijven. Het Hof is met de voorzieningenrechter van oor- deel dat Nawijn als politicus en (voormalig) bewindsman een publieke figuur is met gro- te nieuwswaarde en dus een grotere toleran- tie moet opbrengen ten aanzien van hetgeen over hem wordt gepubliceerd dan de gemid- delde burger, ook als het gaat om publicaties die zijn eer en goede naam raken. De Tele- graaf heeft geen grenzen van zorgvuldig- heid en betamelijkheid overschreden die de vrijheid van meningsuiting kunnen beper- ken. Het Hof bekrachtigt het bestreden von- nis. Hof Amsterdam 11 september 2003, Racistische spreker (strafzaak), www.rechtspraak.nl (LJN- nr. AK8302) Aanzetten tot haat · Belediging · Open- baar karakter Verdachte wordt vervolgd voor het aanzet- ten tot haat tegen mensen wegens hun ras en belediging tijdens twee bijeenkomsten van CP '86. Het onderhavige arrest is gewezen na verwijzing door de Hoge Raad (zie Mediafo- rum 2001-7/8, p. 233). De Hoge Raad had namelijk het arrest van het Hof Den Haag van 7 mei 1999 vernietigd, omdat het open- bare karakter van de in de bewezenverkla- ring genoemde uitlatingen niet door de bewijsmiddelen werd gedragen. Het Amsterdamse Hof oordeelt dat wel is bewe- zen dat de uitlatingen in het openbaar zijn gedaan. Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij ervan op de hoogte was dat pers aan- wezig was bij de bijeenkomsten. Voorts heeft hij zelf een journalist voor één bijeenkomst uitgenodigd. Tenslotte heeft hij verklaard het zeker te begrijpen dat de pers zijn uit- spraken wereldkundig zou maken en dat dat voor hem ook niet uitmaakte, omdat hij de uitspraken ook zelf in het openbaar wilde doen (Zie ook M.M. Dolman, ` Wie bakt ze brui- ner. Openbaarheid en opzet in geval van opruiïng en belediging', Mediaforum 2002-1, p. 15-18). Hof Amsterdam 22 september 2003 (strafzaak tegen verfbomgooier), www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AM2627) Symbolic speech · Art. 10 EVRM · Beledi- ging troonopvolger Hoger beroep van Rb. Amsterdam 30 mei 2002 ( Mediaforum 2002-7/8, nr. 27 m.nt. G.A.I. Schuijt). Het gooien van een verfbom naar de gouden koets met het zo juist getrouwde prinselijk paar Willem-Alexan- der en Máxima is een opzettelijke beledi- ging van de vermoedelijke troonopvolger ex. art. 112 WvSr. Dit is een bij de wet voorzie- ning beperking van de vrijheid van meningsuiting, waarop verdachte zich beriep, en deze beperking is noodzakelijk in een democratische samenleving. Conform vonnis politierechter 250 boete. onder redactie van Laurens Dragstra, Lars Huisman, Annetje Ottow en Gerard Schuijt Met medewerking van Annemarie Jansen D o c u m e n t a t i e Hof Amsterdam 22 september 2003 (strafzaak tegen tampongooier), www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AM2717) Symbolic speech · Belediging troonop- volger Het gooien van een natte tampon naar een rijtuig met daarin jong gehuwden (kroon- prins Willem-Alexander en prinses Máxima) tijdens een rijtoer ter ere van hun huwelijk, kan naar het oordeel van het Hof op grond van algemeen geldende ervaringsregels in Nederland niet anders worden aangemerkt dan als een uiting van minachting jegens de inzittenden, door welke uiting de eer en goe- de naam van de betrokkenen worden aange- tast. Verdachte heeft inbreuk gemaakt op de waardigheid van het bruidspaar. In het voor- deel van verdachte laat het Hof wegen de emotionele staat waarin hij op dat moment verkeerde als gevolg van de ingrijpende gebeurtenissen die zich kort tevoren in zijn relatie hadden voorgedaan. Conform vonnis politierechter 250 boete. Hof Amsterdam 13 oktober 2003, Specsavers vs. Pearle, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AM1950) Vergelijkende reclame · Uitingsvrijheid Hoger beroep van het hieronder te vermel- den vonnis Vzr. Rb. Amsterdam 2 oktober 2003. Het verbod van de advertentiecampag- ne van Specsavers in de kranten, zoals gefor- muleerd door de voorzieningenrechter, is terecht toegewezen. Anders dan Pearle in het incidenteel appèl wil, is er geen plaats voor een ruimer verbod voor `elke afbrekende en/of misleidende en/of ongeoorloofde ver- gelijkende reclame ten nadele van Pearle'. Een dergelijk verbod is te onbepaald en zou de vrijheid van meningsuiting van Specsa- vers aantasten. Ook de vorderingen tot ver- wijdering van de tekst op de website, tot het plaatsen van een rectificatie en tot verwijde- ring van de folders uit de winkels is door de Vzr. terecht toegewezen. Het gebruik van de slogan `Bij Europa's beste betaal je minder' kan volgens het Hof, anders dan volgens de Vzr., wél door de beugel. Het moet gezien worden als een in de reclamewereld gebrui- kelijke vorm van overdrijving, die algemeen luidt en ook voor de consument als overdrij- ving herkenbaar is. Rb. Amsterdam 16 juli 2003, Van Gasteren vs. Hemelrijk, nr. 51 m.nt. G. J. Kemper J Onrechtmatige publicatie · Column Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2003-9, p. 289 Vzr. Rb. Alkmaar 29 augustus 2003, KPN en Meweka vs. Multikabel, KG 2003, 195 Onrechtmatige reclame · Rectificatie Zie Mediaforum 2003-10, p. 327 Vzr. Rb. Amsterdam 5 september 2003, Stichting Doelmatige Geneesmiddelenvoorziening vs. RTL/HMG Geneesmiddelenreclame · TV-registratie evenement RTL 5 zendt de registratie uit van het tennis- toernooi `US Open'. Langs twee wedstrijdba- nen wordt reclame gemaakt voor het genees- middel VIOXX dat in Nederland slechts op recept verkrijgbaar is. De Stichting Doelma- tige Geneesmiddelenvoorziening vordert staking van de uitzending van de beelden waarop de naam van het middel te zien is. De rechter gaat na of RTL met de televisiever- slaggeving artikel 5 van het Reclamebesluit Geneesmiddelen schendt. Dit artikel ver- biedt tot het publiek gerichte reclame voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. Voor grensover- schrijdende geneesmiddelen reclame heeft het verbod van artikel 5 betrekking op een reclame-uiting die opzettelijk in beeld wordt gebracht en op het Nederlandse publiek is gericht en niet ziet op reclame- uitingen als de onderhavige. Het is niet aan- nemelijk geworden dat de reclame-uiting VIOXX opzettelijk in beeld wordt gebracht, specifiek op het Nederlandse publiek is gericht, de reclame-uitingen langer en met meer nadruk dan nodig in beeld worden gebracht of onnodig wordt ingezoomd op de bestreden reclame-uitingen. De vordering wordt afgewezen. Vzr. Rb. Amsterdam 12 september 2003, Prinses Margarita vs. HP/De Tijd e.a., www.recht- spraak.nl (LJN-nr. AK8308) Publicatieverbod · Vrijheid van menings- uiting Naar aanleiding van de serie interviews in HP/De Tijd met prinses Margarita en haar man wil uitgeverij Vassallucci, in samenwer- king met HP/De Tijd, het boek `Oranjebitter' op de markt brengen. In het boek zal, buiten de eerder gepubliceerde interviews, een aan- tal nieuwe hoofdstukken worden opgeno- men. Het echtpaar vordert staking van ver- spreiding. Het voert aan dat de afspraken gemaakt met HP/De Tijd ten tijde van de interviews de publicatie van het boek niet toe- laten; er is geen voorafgaande toestemming gevraagd voor de nieuwe hoofdstukken. De rechter stelt vast dat er inderdaad afspraken zijn gemaakt tussen partijen die voorafgaan- de goedkeuring van het echtpaar vereisen. Niettemin zijn de gewraakte artikelen in het boek geschreven na de interviews en niet gebaseerd op informatie uit de gevoerde gesprekken. Deze artikelen vallen onder de vrijheid van meningsuiting en behoeven dus geen voorafgaande toestemming. De gewraakte persoonlijke brieven in het boek vallen weliswaar onder de toestemming, doch deze wordt geacht te zijn gegeven bij het opnemen van (gedeelten van) de brieven in de gepubliceerde interviews. Slechts één passage van een persoonlijke brief in het boek schendt de afspraken tussen partijen volgens de rech- ter en wordt aangemerkt als onrechtmatig. De ernst van het verwijt dat in deze passage wordt gemaakt rechtvaardigt echter, na afwe- ging van alle betrokken belangen, geen ver- bod van het boek `Oranjebitter'. Vzr. Rb. Amsterdam 2 oktober 2003, Pearle vs. Specsavers, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AL6908) Vergelijkende reclame Specsavers heeft een reclamecampagne gevoerd, waarbij zij in kranten, folders en op haar website bepaalde prijzen voor enkele van haar brillenglazen heeft vergeleken met de prijzen van Pearle. Daarbij heeft zij zich bediend van de slogan `bij Europa's beste betaal je minder'. De Vzr. oordeelt dat onder- delen van de vergelijking misleidend zijn. Zo heeft Specsavers bijvoorbeeld verzuimd te melden dat bij haar 45 moet worden betaald voor re-glazing, terwijl dit bij Pearle gratis is. Ten aanzien van de slogan overweegt de Vzr. dat een dergelijke slogan, ook al zouden de daarin vervatte claims in absolute zin niet bewijsbaar zijn, niet dermate misleidend is dat zij daarom zou moeten worden verboden. Dit soort superlatieven behoort tot de gebrui- kelijke overdrijving in reclame. In dit geval is deze bewering echter gekoppeld aan het onderzoek dat aan de prijsvergelijking met Pearle ten grondslag ligt. Daarmee is de slo- gan meer dan een losse kreet, waardoor het publiek tenminste zal denken dat men goed- koper uit is bij Specsavers dan bij Pearle. Deze claim kan Specsavers echter niet onderbou- wen. Verbod en rectificatie bevolen. Zie voor het hoger beroep hierboven Hof Amster- dam 13 oktober 2003 Vzr. Rb. Amsterdam 16 oktober 2003, Hans Anders vs. Specsavers, www.rechtspraak.nl (LJN- nr.AM0361) Vergelijkende reclame In vergelijkende reclame mag de merknaam van de concurrent worden genoemd. Het enkele feit dat de onderhavige vergelijkende reclame niet voldoet aan alle daaraan te stel- len eisen brengt niet mee dat de vermelding van de merknaam van de concurrent onrecht- matig is. De reclame van Specsavers met de resultaten van een prijsvergelijking is op twee punten niet misleidend, maar dient gerectifi- ceerd te worden op de punten waarop zij wél misleidend is, t.w. het niet vermelden van een re-glaze-toeslag van 45 en het in de dagblad- advertentie stellen dat het gaat om `index 1.5' in plaats van `index 1.6'. Daargelaten of er sprake is van een typefout is Specsavers gehouden deze onjuistheid te rectificeren, aangezien aannemelijk is dat de consument ten onrechte in de veronderstelling geraakt dat hij bij Hans Anders voor dunne varifocale glazen duur uit is, terwijl hij deze prijs alleen voor superdunne glazen hoeft te betalen. Vzr. Rb. Amsterdam 9 oktober 2003, X vs. Stich- ting GSF, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AL8190) Mededelingen aan de pers Eiser is wiskundeleraar op een school die onderdeel uitmaakt van de Stichting Gooise Scholen Federatie. Zes leerlingen hebben zich gemeld bij de vertrouwenspersoon van de school met klachten over eiser op het gebied van seksuele intimidatie. De school start een onderzoek en licht de ouders van de schoolkinderen in. De pers heeft contact opgenomen met de school, waarna o.a. de rector een interview afgeeft. Eiser vordert tegen de GSF een verbod op het doen van mededelingen en een rectificatie. Deze vor- deringen worden afgewezen. De interviews en berichtgeving van de school naar de pers zijn niet onrechtmatig. De school heeft de vrijheid om in algemene termen over het vervolg van het onderzoek te spreken. Vzr. Rb. Den Bosch 16 september 2003, Studenten vs. Hogeschool voor criminologie, www.recht- spraak.nl (LJN-nr. AK4534) Misleiding in studiegids Eisers zijn in september 2002 met de oplei- ding criminologie gestart. Voorafgaand Mediaforum 2003-11/12 370 aan het sluiten van de onderwijsovereen- komst hadden zij een studiegids ontvangen, waarin stond vermeld dat met deze oplei- ding een bachelor- en mastertitel kon wor- den behaald. In de loop van het collegejaar is echter gebleken dat de opleiding geen erken- de HBO-opleiding is, waar ook geen titel mee kan worden behaald. Eisers hebben daarop hun onderwijsovereenkomst ont- bonden wegens dwaling op grond van mis- leidende reclame. De vordering tot vergoe- ding van schade bestaande uit het betaalde collegegeld wordt toegewezen. Vzr. Rb. Den Haag 6 augustus 2003, NVJ e.a. vs. Gemeente Wassenaar, KG 2003, 196 Fotografeerverbod · Vrijheid van nieuws- garing Zie Mediaforum 2003-9, nr. 42 en het commentaar van J.A. Peters, p. 273 Vzr. Rb. Den Haag 1 september 2003, T-Mobile vs. KPN Telecom Telecommunicatie · Interconnectieover- eenkomst In dit geding strijden partijen over de vraag of T-Mobile op grond de interconnectieover- eenkomst de MTA-tarieven eenzijdig heeft mogen verhogen. Wat er verder ook van deze discussie zij, feit is dat KPN de door T-Mo- bile verzochte tariefsverhoging heeft uitge- voerd en deze hogere tarieven ook int. Nu KPN daadwerkelijk uitvoering heeft gege- ven aan dit verzoek en zij die tariefsverho- ging een op een doorberekent aan de gebrui- kers van de transitdienst, staat het KPN niet vrij de geïnde tariefsverhoging niet af te dra- gen (aan T-Mobile). Indien KPN van mening is dat zij niet gehouden is of niet gerechtigd is de tariefsverhoging in te voeren, had zij niet tot invoering moeten overgaan. Er is geen rechtvaardiging te vinden voor het in die situatie onder zich houden van de door haar geïnde liquiditeiten. Dit geldt in elk geval nu T-Mobile bereid is een bankgaran- tie af te geven. Vzr. Rb. Haarlem 11 september 2003, Pessers vs. Lycos, nr. 52 m.nt. R.D. Chavannes J Onrechtmatige publicatie · Internetpro- vider · Gegevens over websitehouder Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2003-10, p. 328. Vzr. Rb. Rotterdam 13 juni 2003, KPN Telecom vs. OPTA en MCI WorldCom e.a. Telecommunicatie · Collocatietarieven Bij besluit van 5 juni 2003 heeft OPTA KPN verplicht jegens MCI WorldCom collocatie- tarieven te hanteren, zoals deze zijn vastge- steld in de zaak BaByXL Daarbij heeft OPTA aan KPN een last onder dwangsom opge- legd. Partijen zijn met name verdeeld over de vragen (1) of er sprake is van handhaving met terugwerkende kracht, (2) of deze vorm van handhaving, gegeven de gekozen wette- lijke grondslag, mogelijk is, (3) of OPTA de juiste wettelijke grondslag heeft gekozen en (4) of handhaving jegens een derde mogelijk is op basis van een geschilbeslechtende uit- spraak van OPTA waarbij deze derde geen partij was. Dit zijn alle vragen waarop het antwoord niet eenvoudig te geven is. Van evidente onrechtmatigheid van de bestreden besluiten is dan ook geen sprake. Het ver- zoek van KPN tot schorsing wordt afgewe- zen. Vz. Rb. Rotterdam 17 juli 2003, KPN Telecom vs. OPTA en Tiscali, nr. 53 m.nt. D. Schipper J Telecommunicatie · bevoegdheid OPTA geschilbeslechting · bijzondere toegang Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2003-9, p. 291. Vzr. Rb. Rotterdam 3 oktober 2003, KPN vs. OPTA en Yarosa Telecommunicatie · Openbaarmaking · Indirecte interconnectie De gemachtigde van Yarosa heeft bezwaar gemaakt tegen `actieve' publicatie van de uit- spraak langs elektronische of papieren weg voor zover de uitspraak vertrouwelijke bedrijfsinformatie zou bevatten. De Awb bevat hieromtrent geen regeling. De voor- zieningenrechter zal per verzoek tot vers- trekking conform het bepaalde in art. 8:79, lid 2 Awb beoordelen in hoeverre de eerbie- diging van de persoonlijke levenssfeer van Yarosa vordert dat slechts een uittreksel van de uitspraak zal worden verstrekt. De voor- zieningenrechter is van oordeel dat OPTA op grond van het oude recht (recht van vóór 25 juli 2003) bevoegd was het bestreden besluit te nemen op grond van art. 6.9, lid 1 Tw. De voorzieningenrechter is van oordeel dat OPTA haar bevoegdheid niet heeft verloren door het van kracht worden van het nieuwe recht. Hoewel de rechter betwijfelt of OPTA na implementatie nog bevoegd zal zijn, doet dat in het licht van het overgangsrecht niet ter zake. De voorzieningenrechter is het ech- ter met KPN Mobile eens dat het onredelijk is om iedere door Yarosa gewenste capaciteit te leveren. Dit zou de netwerkcapaciteit ern- stig kunnen aantasten. Een ander twistpunt tussen partijen is de aankiesbaarheid van de [***] voor roamers en klanten van service pro- viders. Het besluit mist op dit punt wettelij- ke grondslag, aangezien service providers niet kunnen `meeliften' op de aanwijzing van KPN Mobile op grond van art. 6.4 Tw en de interconnectieverplichting van art. 6.1 Tw niet geldt voor indirecte interconnectie. De voorzieningenrechter schorst de bestreden besluiten (ten dele). Vzr. Rb. Rotterdam 9 oktober 2003, KPN Telecom vs. OPTA en Tele2 e.a. Telecommunicatie · Interconnectietarie- ven · Kostenoriëntatie Bij besluit van 24 juli 2003 heeft OPTA het op 15 juli 2003 door KPN Telecom aan hem (voor de bepaling van de kostengeoriënteer- de terminating tarieven) ter goedkeuring voorgelegde BULRIC III-systeem niet goed- gekeurd. Daarnaast heeft verweerder bij dit besluit het op 1 mei 2003 door KPN aan OPTA ter goedkeuring (voor de bijzondere toegangsdiensten) voorgelegde EDC VI-kos- tentoerekeningssysteem niet goedgekeurd. Zonder een diepgaand onderzoek met betrekking tot de relevante feiten en het recht kan niet adequaat worden vastgesteld of de niet-goedkeuring en de opgelegde wij- ziging van het referentie-aanbod al dan niet onrechtmatig zijn. Voor een dergelijk onder- zoek leent de voorlopige-voorzieningenpro- cedure zich echter niet goed. Nu het spoedei- send belang van KPN bij de gevraagde voor- ziening uiterst gering is en de desbetreffen- de onderdelen van het bestreden besluit niet evident onrechtmatig zijn, is er geen sprake van onverwijlde spoed die noopt tot het tref- fen van een voorlopige voorziening. Vzr. Rb. Utrecht 31 juli 2003, Holland Casino vs. Peak Entertainment, KG 2003, 194 Wet op de kansspelen · Onrechtmatige daad · Vrij verkeer van diensten Zie Mediaforum 2003-10, p. 328 Vzr. Rb. Utrecht 18 september 2003, Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij vs. Star- Games, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AK4749) Wet op de Kansspelen · Onrechtmatige uitingen · Rectificatie StarGames, een Duitse onderneming, biedt via colportage in Nederland de mogelijkheid aan om deel te nemen aan diverse Duitse kansspelen. Tevens biedt zij aan haar deelne- mers de kans om ­ gratis ­ mee te spelen in de Staatsloterij. Bij de Staatsloterij zijn daar- over diverse vragen en klachten binnengeko- men. Medewerkers van de Staatsloterij heb- ben daarop het advies gegeven om o.a. machtigingen te beëindigen en aangifte te doen. Tevens hebben zij de suggestie gewekt dat StarGames rekeningen zou leeghalen en prijzengeld niet zou uitkeren. De Staatslote- rij vordert een verbod op het overtreden van de Wet op de Kansspelen en het aanhaken bij de bekendheid van de Staatsloterij. De Vzr. oordeelt dat StarGames, nu zij geen vergun- ning heeft voor de litigieuze gokdiensten, in strijd handelt met artikel 1 Wet op de Kans- spelen. Deze bepaling strekt niet tot bescherming van het belang van de Staatslo- terij. Toch handelt StarGames onrechtmatig jegens haar, nu zij zich een substantiële voorsprong heeft verschaft op de Staatslote- rij die immers aan veel meer eisen moet vol- doen. De vordering van de Staatsloterij wordt toegewezen. In reconventie vordert StarGames een verbod op het doen van onrechtmatige uitlatingen jegens haar en een rectificatie. Deze vorderingen worden eveneens toegewezen. Het enkele feit dat StarGames onrechtmatig jegens de Staatslo- terij handelde kan de aan de Staatsloterij toe te rekenen uitingen voorshands niet recht- vaardigen. ABRvS 19 maart 2003, Inwoonster Leeuwarden vs. B&W van Leeuwarden, AB 2003, 301, m.nt. H. Peters WOB · Awb · Bestuursorgaan Een inwoonster van Leeuwarden verzoekt, met een beroep op de WOB, om inzage in raadkamerverslagen van de commissie voor advies van de bezwaar- en beroepschriften. Het college van B&W van Leeuwarden wijst het verzoek af. Het bezwaar hiertegen wordt gegrond verklaard, doch de aanvraag wordt afgewezen nu de verlangde stukken niet onder het college berusten. De president van Rb. Leeuwarden bepaalt vervolgens dat het ingestelde beroep ongegrond is aangezien de gemeentelijke bezwaarschriftencommis- sie niet als bestuursorgaan in de zin van de WOB of Awb kan worden aangemerkt. Vol- gens de Afdeling is een bestuursorgaan een orgaan van een rechtspersoon die krachtens Mediaforum 2003-11/12 371 publiekrecht is ingesteld. De gemeente is zo'n krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon. Voor de vraag of de commis- sie kan worden beschouwd als een orgaan daarvan is de aanwezigheid van een publiek- rechtelijke grondslag bepalend. De commis- sie is met de vaststelling van de verordening ingesteld en met bevoegdheden omkleed. De Afdeling concludeert hieruit dat de com- missie een bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1 Awb en in de zin van artikel 1a WOB. Zodoende gold voor het college van B&W, op grond van artikel 4 WOB, een door- zendplicht van het verzoek tot inzage. De aangevallen uitspraak wordt vernietigd. ABRvS 9 april 2003, Kist vs. Minister Buiten- landse Zaken, AB Rechtspraak Bestuursrecht 2003, 283 WOB · Art. 33(oud) EVRM Na het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van Gasteren tegen Het Parool heeft Het Parool een klacht ingediend bij de toenmali- ge Europese Commissie voor de Rechten van de Mens over schending van artikel 10 EVRM. Die klacht is niet-ontvankelijk ver- klaard (Zie Mediaforum 1999-1, nr. 3). Kist doet onderzoek naar reputatieschade door perspublicaties en wilde ten behoeve daar- van inzage in de tussen Het Parool en de Staat gewisselde stukken in de procedure bij de ECRM. Dat is door de Minister van Bui- tenlandse Zaken geweigerd. De Afd. Bestuursrechtspraak overweegt dat artikel 33 (oud) EVRM in samenhang met art. 2 van de European Agreement Relating to Persons Participating in Proceedings before the European Commission and Court of Human Rights, alsmede in samenhang met Rule 17 van de Rules of Procedure van de voormalige ECRM moet worden aangemerkt als een uit- puttende regeling inzake openbaarmaking en geheimhouding van stukken, die als bij- zondere regeling de Wet Openbaarheid van Bestuur opzij zet. Binnenland Heimelijk cameratoezicht Bij koninklijk besluit van 11 september 2003 is bepaald dat de wet van 8 mei 2003 tot wij- ziging van de artikelen 139f en 441b van het Wetboek van Strafrecht in werking treedt met ingang van 1 januari 2004. De wet van 8 mei 2003 staat beter bekend als de Wet uit- breiding strafbaarstelling heimelijk camera- toezicht. Zoals de naam al aangeeft, beoogt deze wet de strafbaarstelling uit te breiden van het heimelijk vervaardigen van een afbeelding van een persoon met een tech- nisch hulpmiddel, zowel op voor het publiek toegankelijke plaatsen als op beslo- ten plaatsen. Stb. 2003, 365. Zie ook Mediaforum 2003-7/8, p. 242, 2001-7/8, p. 235 en het artikel van Gerard Schuijt in Mediaforum 2001-10, p. 299. Medegebruik omroepzendernetwerken Bij koninklijk besluit van 3 oktober 2003 is bepaald dat het Besluit medegebruik om- roepzendernetwerken op 15 oktober 2003 in werking treedt. Zie Mediaforum 2003-9, p. 294 voor een korte beschrijving van de inhoud van deze algemene maatregel van bestuur. Reeds op 29 september 2003 had minister Brinkhorst van Economische Zaken de Rege- ling gegevensverstrekking medegebruik om- roepzendernetwerken vastgesteld. Deze op het Besluit medegebruik omroepzendernet- werken gebaseerde ministeriële regeling bevat nadere regels voor de behandeling van verzoeken tot medegebruik van antenne- opstelpunten, antennesystemen en anten- nes. De Regeling is, evenals het eerder genoemde Besluit, in werking getreden op 15 oktober 2003. Stb. 2003, 385; Stcrt. 2003, 194, p. 15. Beleidsregels lokale omroep voor meer- dere gemeenten Op grond van de Mediawet bestaat de moge- lijkheid dat één lokaal omroepprogramma wordt verzorgd voor een aantal aan elkaar grenzende gemeenten. Men spreekt hier wel van `streekomroep'. In verband met deze streekomroep heeft het Commissariaat voor de Media op 2 september 2003 de Beleidsre- gels lokale omroep voor meerdere gemeen- ten vastgesteld en de oude Beleidslijn lokale omroep voor meerdere gemeenten van 15 september 1998 ingetrokken. In de beleids- regels zijn de procedure en de toetsingscrite- ria vastgelegd die het Commissariaat han- teert bij aanvragen tot toewijzing van zendtijd voor lokale omroep voor meerdere gemeenten. De beleidsregels hebben betrek- king op de artikelen 30, 42 lid 1, 42 lid 3 en 43 lid 1 Mediawet en zijn op 2 oktober 2003 in werking getreden. Stcrt. 2003, 187, p. 25. Zie ook Mediaforum 1998- 11/12, p. 329. Wijziging Barp Bij besluit van 21 september 2003 heeft minister Brinkhorst van EZ het Besluit alge- mene richtlijnen post (Barp) gewijzigd. De wijziging houdt verband met een tijdelijke maximering van de tarieven voor het opge- dragen postvervoer (tot 1 januari 2005). Het besluit van de minister is gebaseerd op arti- kel 5 lid 1 Postwet en is in werking getreden op 8 oktober 2003. Stcrt. 2003, 192, p. 14. Positie Nozema Minister Brinkhorst van EZ heeft op 7 okto- ber 2003 een brief aan de Tweede Kamer gestuurd over de toekomst van Nozema, mede gelet op de antenne- en zendmastpro- blematiek. In de brief wordt een aantal opties geschetst voor het creëren van een `level playing field' op de markt voor de distributie van radio- en televisieprogramma's via de ether. De minister geeft aan dat zijn beleid gericht is op het tot stand brengen van eerlij- ke concurrentievoorwaarden in de elektroni- sche communicatiesector, waaronder ook de markt voor omroepzendernetwerken valt. Waar daadwerkelijke concurrentie ont- breekt, moet de overheid volgens de bewindsman kunnen ingrijpen. Hij gaat in dit verband in op het wetsvoorstel betreffen- de de implementatie van de nieuwe richtlij- nen voor de elektronische communicatiesec- tor (zie Mediaforum 2003-6, p. 202). Ook bespreekt hij het nieuwe Besluit medege- bruik omroepzendernetwerken (zie Media- forum 2003-9, p. 294 en hierboven). Tenslotte gaat de minister in op een nieuwe organisa- tiestructuur voor Nozema. Hij laat doorsche- meren dat zijn voorkeur uitgaat naar split- sing van Nozema in twee economisch en juridisch separate bedrijven: een netwerkbe- heerder en een dienstenleverancier. Kamerstukken II 2003/04, 24 095, nr. 153. Wijziging Mediawet De vaste commissie voor OCW heeft op 8 september 2003 een wetgevingsoverleg gehad met staatssecretaris Van der Laan van OCW. Onderwerp van gesprek was het op 22 oktober 2002 ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Mediawet in verband met het vervallen van de verspreidingsbeperking voor de programma's van lokale en regionale omroepinstellingen, wijziging van de door- gifteplicht via omroepnetwerken van de pro- gramma's van lokale omroepinstellingen, alsmede wijziging van bepalingen inzake programmaraden (zie Mediaforum 2003-1, p. 24). Het overleg leidde tot een aantal vragen die door de staatssecretaris bij brief van 10 september 2003 zijn beantwoord. De vragen betroffen onder meer de uitleg van de Uni- verseledienstrichtlijn, het afwijken van adviezen van programmaraden, de toegan- kelijkheid van een erotisch kanaal in het pakket van Digitenne, het toegankelijk maken van omroepprogramma's voor min- derhedengroeperingen, de stand van zaken met betrekking tot het `integratienet' en de representativiteit van de programmaraden met het oog op minderheden. Het eerder genoemde wetsvoorstel is vervolgens op 11 september 2003 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. Kamerstukken II 2002/03, 28 639, nr. 9 en 10; Kamerstukken I 2002/03, 28 639, nr. 308; Hande- lingen II 2002/03, p. 5262. Verdrag voorwaardelijke toegang De regering heeft op 19 september 2003 het op 24 januari 2001 te Straatsburg gesloten Europees Verdrag inzake de wettelijke bescherming van diensten die op voorwaar- den toegankelijk zijn ter stilzwijgende goed- keuring aan de Staten-Generaal overlegd. Dit verdrag beoogt radio- en televisiedien- sten en andere diensten in de informatie- maatschappij die slechts op voorwaarden toegankelijk zijn, te beschermen tegen bij- voorbeeld piraterij op het terrein van deco- ders. De stilzwijgende goedkeuring is ver- leend indien niet binnen dertig dagen na de overlegging door of namens één van de Kamers of door minimaal een vijfde van het grondwettelijk aantal leden van één der Kamers de wens te kennen wordt gegeven dat het verdrag aan uitdrukkelijke goedkeu- ring (bij wet) zal worden onderworpen. Kamerstukken I/II 2003/04, 29 236 (R 1743), A en nr. 1. Zie ook Mediaforum 2002-9, p. 291 en 2001-10, p. 306. Cultuurzender Arte uit pakket UPC Het kamerlid Halsema (GroenLinks) heeft schriftelijke vragen gesteld aan staatssecre- taris Van der Laan van OCW over het voorne- men van UPC om de cultuurzender Arte uit haar programma-aanbod te schrappen. In haar antwoord schrijft de staatssecretaris dat zij begrepen heeft dat de Amsterdamse Pro- grammaraad de zender Arte heeft opgeno- men in zijn advies over het standaardpakket. Arte zou volgens de APR moeten worden opgenomen in het aanvullende deel van het standaardpakket, dus niet in het wettelijk minimumpakket van 15 zenders. De Rotter- damse programmaraad heeft wél geadvi- seerd om Arte in dit minimumpakket op te nemen. UPC heeft medegedeeld dat deze zender met ingang van 1 september 2003 niet meer doorgegeven wordt omdat de kabelmaatschappij geen overeenstemming heeft kunnen bereiken over de auteursrech- ten. UPC wijkt hiermee dus af van het advies van de programmaraad. Op grond van arti- kel 82i Mediawet mag een kabelexploitant om zwaarwichtige redenen afwijken van het advies van een programmaraad over het wet- Mediaforum 2003-11/12 372 telijk minimumpakket. Of de door UPC aan- gevoerde redenen voldoende zijn, staat ter beoordeling van het Commissariaat voor de Media en de OPTA. `Daar oordeel ik niet over', aldus de staatssecretaris. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 31. Klachten na implementatie zero base Het kamerlid Heemskerk (PvdA) heeft schrif- telijke vragen gesteld aan minister Brink- horst van EZ over klachten van luisteraars sinds de implementatie van zero base. In zijn antwoorden geeft de minister aan dat door de publieke omroepen zelf zeer grote aantal- len mogelijk getroffen luisteraars zijn genoemd (tot circa 800.000). Het Agentschap Telecom heeft daarop de concrete klachten- meldingen opgevraagd en dat bleken er rond de 3.000 te zijn. De minister voegt daaraan toe dat zijn streven er nog steeds op gericht is om de gemelde klachten, indien deze gegrond zijn, vóór 1 oktober 2003 te hebben opgelost. Daarbij moet echter aangetekend worden dat de implementatie van de ver- schillende oplossingen veelal niet vóór 1 oktober zal kunnen worden afgerond. De minister heeft de Tweede Kamer bij brief van 2 oktober 2003 opnieuw geïnformeerd over het onderzoek naar en de reparatie van de ontvangstklachten van de publieke omroep. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 5; Kamer- stukken II 2003/04, 24 095, nr. 152. Camerabeelden Rijkswaterstaat De kamerleden Van Haersma Buma en De Pater-van der Meer (beiden CDA) wilden van minister Peijs van V&W weten waarom de politie geen toegang krijgt tot alle beelden die in het kader van het verkeerstoezicht worden gemaakt door camera's van Rijkswa- terstaat. De minister antwoordde dat op grond van de Wbp persoonsgegevens in beginsel niet voor een ander doel mogen worden gebruikt dan waarvoor ze zijn verza- meld. Persoonsgegevens van verkeersregis- tratiesystemen worden primair verwerkt in het kader van het beheer van waterstaats- werken, zoals wegen. De minister van V&W heeft wel de bevoegdheid om de gegevens voor een ander doel te laten gebruiken in het belang van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten. In het Priva- cyreglement Verkeersregistratiesystemen is dan ook bepaald dat inzage gegeven kan worden aan instanties die zich beroepen op een toezichthoudende taak of opsporingsbe- voegdheid, mits gericht naar gegevens wordt gevraagd. Wanneer de systemen stan- daard gebruikt zouden kunnen worden voor toezicht of opsporing, dan zou dit kunnen leiden tot een onnodige aantasting van de privacy en een verminderde bereidheid van betrokkenen om medewerking te verlenen. Volgens de minister is er dan ook geen aan- leiding om de politie zonder meer toegang te verlenen tot alle camerabeelden. Daarvoor zou overigens ook de Wbp gewijzigd moeten worden. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 26. Aanpak gebruikers peer-to-peer software De kamerleden Luchtenveld en Blok (beiden VVD) wilden van minister Donner van Justi- tie weten of hij ervan op de hoogte was dat gebruikers van zogenaamde peer-to-peer software zouden worden aangepakt door de stichting BREIN. De minister beantwoordde deze vraag bevestigend, doch ontkende dat er sprake is van een strafrechtelijke aanpak. Het gaat namelijk om een civielrechtelijke aanpak van personen die peer-to-peer soft- ware gebruiken om auteurs- en nabuurrech- telijk beschermd materiaal aan te bieden. De rechthebbenden worden in deze procedures vertegenwoordigd door de stichting BREIN. De genoemde aanpak strookt volgens de minister met het door de overheid geformu- leerde uitgangspunt dat schending van auteursrecht civielrechtelijk moet worden bestreden en dat het strafrecht hier ultimum remedium is. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 51. Information Awareness Office Minister Donner van Justitie schrijft in ant- woord op schriftelijke vragen van het kamer- lid De Wit (SP) dat het Amerikaanse Infor- mation Awareness Office is opgericht om innovatieve informatietechnologie, gericht op het detecteren van terroristische groepe- ringen, te onderzoeken, te ontwikkelen en te testen. Het Information Awareness Office gebruikt voor haar onderzoek uitsluitend gegevens die naar Amerikaans recht legaal verkregen zijn en daarnaast volledig artifi- ciële gegevens. De minister kan niet uitslui- ten dat in het eerste geval ook gegevens van Nederlandse burgers worden verwerkt, maar kan geen schatting geven van de omvang van die verwerking. Nu het Ameri- kaanse ministerie van Defensie heeft ver- klaard volledig te zullen handelen in over- eenstemming met de geldende Amerikaanse regelgeving op het gebied van inlichtingen- activiteiten en privacybescherming, ziet minister Donner geen enkele aanleiding op stopzetting van de activiteiten van het Infor- mation Awareness Office te eisen. Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 44. Peildatum ledental omroepvereniging Mediaforum 2003-7/8, p. 243 maakte melding van het feit dat, in het kader van de komende procedure voor het verlenen van erkenningen aan omroepverenigingen, bij besluit van 8 mei 2003 de peildatum voor de vaststelling van het aantal leden van een omroepvereni- ging was bepaald op 1 januari 2004. Na de bekendmaking van dit besluit is gebleken dat enkele (aspirant) omroepverenigingen in de veronderstelling verkeerden dat de peilda- tum op een later tijdstip zou worden vastge- steld. Deze omroepverenigingen hadden dan ook hun planning en activiteiten in het kader van de ledenwerving op een latere datum afgestemd. Hierop heeft de staatssecretaris van OCW (mevrouw Van der Laan) in overleg met het Commissariaat voor de Media en na consultatie van de publieke omroep, de moge- lijkheden voor een latere peildatum bekeken. Dit heeft erin geresulteerd dat bij besluit van de staatssecretaris van 16 september 2003 de peildatum is vastgesteld op 1 maart 2004. De staatssecretaris benadrukt in de toelichting bij het besluit dat een nog latere datum gelet op de wet niet mogelijk is. Stcrt. 2003, 190, p. 16. Besluiten Bedrijfsfonds voor de Pers Het Bedrijfsfonds voor de Pers heeft besloten een uitkering van 98.500,- beschikbaar te stellen voor het onderzoeksproject Kranten- wijk. Het geld is bedoeld voor een onderzoek via een internetexperiment naar de relatie tussen internet en de nieuwsvoorziening in wijken. Het internetexperiment heeft tot doel de wijken een volwaardig nieuwsmedi- um te bieden en een methode te vinden om regionale redacties weer voeling te geven met de regio. In een wijk van Haarlem, respectievelijk Heerlen zal een verslaggever (van het Haarlems Dagblad, respectievelijk het Limburgs Dagblad) met steun uit de wijk zelf een wijksite opzetten die dagelijks nieuws brengt. In een andere zaak heeft het Bedrijfs- fonds besloten de aanvraag van de Stichting Sympatheia voor een gelijknamig blad en een website af te wijzen. Sympatheia claimt net als Volzin de opvolger te zijn van het tijd- schrift Hervormd Nederland. Volzin, een voort- zetting van De Bazuin en Hervormd Neder- land, ontving in 2002 reeds subsidie van het Bedrijfsfonds (zie Mediaforum 2003-1, p. 25). Het Bedrijfsfonds merkt Sympatheia aan als een startend persorgaan en dat heeft tot gevolg dat de uitgever van het blad niet op grond van artikel 130 lid 3 Mediawet voor steunverlening in aanmerking komt. Ook op grond van de Tijdelijke subsidieregeling minderhedenbladen en journalistieke inter- net-informatieproducten (zie Mediaforum 2002-9, p. 291) kan geen steun worden ver- leend. Dit omdat Sympatheia zich niet speci- fiek op culturele minderheden richt en er ook geen sprake is van een journalistiek internet-informatieproduct. Stcrt. 2003, 189, p. 13 Mediaforum 2003-11/12 373 Mediaforum 2003-11/12 374 Jurisprudentie nr .5 1 Nr 51 Van Gasteren vs. Hemelrijk Rechtbank Amsterdam 16 juli 2003 Vonnis in de zaak van: Louis Alphonse van Gasteren, wonende te Amsterdam, eiser, procu- reur mr. H.F. Doeleman, tegen: Pamela Hemelrijk, wonende te Amsterdam, gedaagde, procureur mr. E.E. van der Laan. Partijen worden hierna Van Gasteren en Hemelrijk genoemd. Verloop van de procedure De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of pro- ceshandelingen: ­ dagvaarding van 11 mei 2001; ­ conclusie van eis, met bewijsstukken; ­ conclusie van antwoord, met bewijsstukken, waaronder processen- verbaal van de op verzoek van Van Gasteren gehouden voorlopige getuigenverhoren; ­ conclusie van repliek en vermeerdering van eis, met bewijsstukken; ­ conclusie van dupliek; ­ pleidooi dat gehouden is op 14 februari 2003, het daarvan opge- maakte proces-verbaal, pleitnotities van de raadslieden en een bij pleidooi vertoonde videoband; ­ verzoek vonnis wijzen. Gronden van de beslissing Vaststaande feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast. a. Van Gasteren heeft op 24 mei 1943 een bij hem ondergebrachte joodse onderduiker van Duitse origine genaamd Walter Oettinger om het leven gebracht. Van Gasteren is terzake op 15 juni 1944 veroor- deeld wegens doodslag (en het onttrekken van het lijk aan nasporing) tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar. Op 17 januari 1946 is hem gratie verleend in die zin dat hem het nog onvervulde gedeel- te van de straf is kwijtgescholden. b. In een artikel in het NRC Handelsblad van 1 december 1989 heeft Van Gasteren zich over het ombrengen van Oettinger uitgelaten. In dit artikel is hij onder meer geciteerd als volgt: `Er zijn in dit land twee gevallen geweest die als gevolg van verzetsactiviteiten in aanra- king zijn gekomen met de toenmalige Nederlandse justitie. Een ervan ben ik. (...) Ik heb al dingen gefilmd en gereconstrueerd, mate- riaal verzameld uit de oorlog, zelfs over de liquidatie van die onder- duiker, die voor mij gewoon een levensbedreiging was ­ en niet voor mij alleen, maar ook voor anderen ­ en na gemeen overleg moest wor- den geliquideerd.' c. Naar aanleiding van dit artikel zijn in januari en februari 1990 arti- kelen verschenen in Het Parool van de hand van Bart Middelburg. Bij arrest van 26 augustus 1993 heeft het Gerechtshof te Amsterdam (met vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 10 juli 1991 in zoverre) voor recht verklaard dat deze artikelen over Van Gasteren, waarin de beschuldiging overheerst dat hij zich zou hebben schuldig gemaakt `aan een (ordinaire) roofmoord' voor Van Gasteren beledi- gend zijn en Het Parool en Middelburg veroordeeld tot betaling van 50.000,- aan materiële schadevergoeding en 50.000,- aan immate- riële schadevergoeding. Het van deze uitspraak ingestelde cassatiebe- roep is bij arrest van 6 januari 1995 ( NJ 1995, 422) door de Hoge Raad verworpen. d. Bij uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 6 november 1997 in het geding tussen Van Gasteren en de Pensioen en Uitkerings- raad heeft de Centrale Raad kort gezegd geoordeeld dat het doden van Oettinger door Van Gasteren niet tot zijn verzet in de zin van arti- kel 1 eerste lid van de Wet Buitengewoon Pensioen 1940-1945 behoort, zodat het door Van Gasteren mede op die grond aangevraagde pen- sioen in zoverre terecht is geweigerd. Daarbij heeft de Centrale Raad overwogen dat voor het bestaan van een noodsituatie in objectieve zin, verband houdende met verzetsactiviteiten, geen gegevens aan- wezig zijn die niet ten gronde berusten op opgaven van Van Gasteren zelf. Aan zijn oordeel heeft de Centrale Raad toegevoegd dat het feit dat de Grote Adviescommissie der Illegaliteit in januari 1946 de reha- bilitatie van Van Gasteren heeft uitgesproken niet tot een andere slot- som leidt, nu niet is kunnen blijken dat daaraan daadwerkelijk verifi- catie van feiten ten grondslag ligt en dat dit ook geldt voor de gratiëring van Van Gasteren in 1946. e. Op 1 december 1997 was het NPS-televisieprogramma `Het Uur van de Wolf' gewijd aan een portret van Van Gasteren. Het programma is op 23 mei 1998 herhaald. In dit programma wordt hij geïnterviewd over de zaak Oettinger. Van Gasteren zegt daarover onder meer: Totdat er een advies kwam: je slaat hem bewusteloos en je moet hem ver- drinken, een geluidloze operatie, en ik zorg dat hij wordt afgevoerd. En dan komt zo'n auto dus niet. Want dan is er een chauffeur ziek die betrouwbaar is.(...) Ja, ik ben de uitvoerder van die daad en toen de oorlog dus voorbij was, had ik verwacht, nou nu treedt er een artikel in werking en dat artikel wás er dus niet, daar voorzag de Nederlandse grondwet niet in, dat daden, die voortvloeiden uit het verzet, maar door de Nederlandse Justitie berecht, dat die ogenblikkelijk voor invrijheidstelling in aanmerking kwamen.(...) Dus de procedurele zaak was alleen nog maar: ik kan een gratie vragen. En ben dan de straat op, met welnemen van Majesteit. En dat is dus gebeurd. En in dat verslag van dat gratieverzoek, wat de minister dan heeft uitge- schreven, daar wordt dan ook gereleveerd dat ik aan het Nederlandse verzet heb deelgenomen en toen heeft de Grote Adviescommissie der Illegaliteit een verklaring doen publiceren in alle toen verschijnende dagbladen: Van Gasteren is in vrijheid gesteld en daarmee is zijn casus teruggebracht tot de proporties waar ie hoort: dit was een casus van een liquidatie die diende te gebeuren in het belang van het verzet. Punt uit af.' De genoemde verklaring van de Grote Adviescommissie der Illegaliteit verscheen tijdens het inter- view langdurig en goed leesbaar als persbericht in beeld. Deze verklaring houdt onder meer in dat Van Gasteren `deze daad moest verrichten in het belang van het verzet tegen den onderdrukker: het slachtoffer leverde door zijn gedrag een groot gevaar op voor den verzetsstrijd. Naar aanleiding van deze feiten is Van Gasteren thans gerehabiliteerd en in vrijheid gesteld. f. Op 6 oktober 1998 heeft de journalist Hemelrijk een column over Van Gasteren aangeboden aan het Algemeen Dagblad, met afschrift aan de procureur van Van Gasteren, met als titel `Verzetsheld aan mijn hoela'. Nadat de procureur van Van Gasteren daartegen bij brie- ven van 7 en 8 oktober 1998 had geprotesteerd, heeft het Algemeen Dagblad afgezien van publicatie van de column. g. Op 2 november 1998 heeft Hemelrijk naar aanleiding daarvan een `OPEN BRIEF AAN DE HOGE RAAD' (verder: de Open Brief) gestuurd, welke eveneens is gestuurd aan een aantal landelijke dag- bladen en de procureur van Van Gasteren. Ook heeft zij deze (enigs- zins aangepaste en aangevulde) Open Brief op haar website geplaatst. Deze Open Brief luidt als volgt: Amsterdam, 2 november 1998 Geachte Hoge Raad, Ik schrijf U over een onderwerp dat ik, als ik de juristen geloven mag, nooit meer kan aanroeren. Nou ja, ik kan het wel doen, maar, aldus die juristen, dan krijg ik onmiddellijk een proces met een dikke vette schadeclaim aan mijn broek, dat ik gegarandeerd ga verliezen. Waarom zal ik dat proces onvermijdelijk verliezen? Omdat ik het verleden van de cineast Louis van Gasteren niet meer mag oprakelen. Ik dacht altijd dat je in een vrij en beschaafd land alles mocht schrijven, zolang je je maar niet bezondigt aan racisme, opruiing, laster of smaad, maar dat schijnt niet waar te zijn. En dat komt, aldus die deskundige juristen, doordat Uw Raad op 17 februari 1995 een arrest heeft gewezen, waarin het, kort samen- gevat, onrechtmatig wordt verklaard om ooit nog een letter te publiceren over het feit dat Louis van Gasteren in de oorlog een onderduiker heeft ver- moord. Waarom mag je daar niet over schrijven? Omdat, aldus de teneur van Uw arrest, Louis nu genoeg geleden heeft onder het oprakelen van deze affaire, en omdat het niet aangaat zijn privacy, zoveel jaren na dato, nog langer te schenden. Hij heeft toch indertijd gratie gekregen van minister Kolfschoten van justitie? Dus zand erover! Ik hoop dat ik zo, in lekenter- men, Uw arrest adequaat heb samengevat. Zo is het mij althans uitgelegd door drie op dit gebied doorknede juristen. Louis zelf, die mag, gek genoeg, zijn verleden oprakelen zoveel hij maar wil. Zelfs als hij daarover flagrante leugens debiteert. Hij is met dat oprakelen notabene, in een NRC-interview van december 1989, zelf begonnen! Hij mag tot op de huidige dag graag in interviews vertellen dat hij bezig is een film te maken over zijn oorlogsavontuur, dat volgens hem dezelfde thema- tiek heeft als W.F. Hermans verzetsroman De donkere kamer van Damo- cles. Ook zijn invloedrijke supporters uit CPN-kring (zoals wijlen Jan Vrij- man, en onlangs weer Elsbeth Etty) hebben niets van U te vrezen als zij de beroemde Moord in de Beethovenstraat in hun columns ter sprake brengen. Zelfs niet als zij daarover flagrante leugens debiteren. Omdat dit een Open Brief is, en niet iedereen weet waar ik het over heb, even een korte samenvatting: Louis van Gasteren heeft in 1943 vijf dagen een invalide onderduiker in huis gehad, die hij vervolgens met een zwaar voorwerp de schedel heeft ingeslagen, en tenslotte in de badkuip heeft verzo- pen. Hij werd prompt gepakt, omdat hij zo onnozel was geweest 's mans lijk in het water te dumpen met behulp van een bootje dat hij gehuurd had onder zijn eigen naam. (Dit alleen al is voor mij persoonlijk afdoende om zeker te weten dat hij nooit iets met het georganiseerd verzet te maken kan hebben gehad; het eerste wat je kreeg als je in het verzet ging, al was het maar als koerier, dat was een schuilnaam. Maar ik dwaal af.) De moord werd berecht, en Van Gasteren werd veroordeeld tot vier jaar gevangenis- straf. Zelf noemt hij deze moord altijd `een noodzakelijke liquidatie in het belang van het Verzet'. De bewuste onderduiker, genaamd Walter Oettin- ger, zou mataglap zijn geworden, en met zijn onberekenbare gedrag het leven van Van Gasteren en zijn collega-verzetshelden in gevaar hebben gebracht. Louis zat namelijk in het Verzet. Beweert hij. Zijn zuster Josefine, die tij- dens de moord op de uitkijk stond (`Mijn vader studeert een rol in,' zei ze tegen de buren die op het kabaal afkwamen), die had weliswaar ­ dat was een publiek geheim binnen het Amsterdamse politiekorps ­ een verhouding met de hoogste SD-chef in den lande Willy Lages, maar dat mocht kennelijk de pret niet drukken. `Roddels bij de Amsterdamse politie, daar hebben wij geen boodschap aan,' zult U zeggen, en daar hebt U gelijk in. Maar ik wil ze toch ter sprake brengen, en wel om de nagedachtenis te eren van de Amster- damse rechercheur die met het onderzoek naar de moord was belast. Hij heette Henk Sleijfer. Zodra hij probeerde Josefine op verdenking van mede- plichtigheid aan de tand te voelen, liet Lages hem door de SD op de Euterpe- straat ontbieden, beschuldigen van het opmaken van een vals verbaaltje, en deporteren naar een concentratiekamp. Sleijfer is nooit teruggekomen. Jozefine daarentegen mocht kort na de bevrijding alweer verzetspoëzie voordragen bij de Nationale Herdenking op de Dam. In 1978 werd zij geridderd tot officier in de Orde van Oranje Nas- sau. Let wel: ik heb deze wijsheid uit de beste bron. De romance tussen Josefine en Willy Lages, en de fatale gevolgen die dat voor de arme Henk Sleijfer heeft gehad, het is allemaal uitvoerig ter sprake geweest in het proces dat Van Gasteren indertijd tegen het Parool heeft aangespannen, en uiteinde- lijk ­ dankzij Uw Raad ­ nog heeft gewonnen ook. Die zege heeft mij altijd in hoge mate verbaasd. U weet net zo goed als ik dat niemand ooit heeft kunnen achterhalen wat Louis nou zoal deed in het Verzet, behalve dan een onderduiker vermoorden. Hij beweert dat hij deel uitmaakte van de z.g. Vrije Groepen, maar daar zat toevallig mijn eigen oom in, en die leeft gelukkig nog, en die kan met de hand op het hart (en des- gewenst onder ede) verklaren dat Louis daar nooit iets mee uitstaande heeft gehad. Louis beweert voorts dat hij na de oorlog `geheel is gerehabiliteerd door de Grote Adviescommissie der Illegaliteit', en U weet net zo goed als ik dat dat eveneens een leugen is: Louis heeft na de oorlog gratie gekregen, op voorspraak van zijn beroemde ouders, die een vooraanstaand verzetsstrij- der, Karel de Vries, hadden overgehaald een goed woordje voor hun zoon te doen bij minister Kolfschoten van justitie. Diezelfde Karel de Vries (ont- houd die naam!) heeft daarna een persberichtje laten opstellen (op briefpa- pier van de Grote Adviescommissie der Illegaliteit, maar daar wisten de andere leden van de Adviescommissie der Illegaliteit niets van!), waarin het heette dat Louis thans `volledig'was `gerehabiliteerd'. Dat persberichtje is toen klakkeloos door de NRC overgenomen. Ik heb het knipsel nog. Van Gasteren ook. Hij schermt er onophoudelijk mee. Als journalisten zijn ver- zetsrelaas op goede gronden in twijfel trekken loopt hij namelijk meteen naar de rechter, maar als zij aperte leugens over hem debiteren wrijft hij tevreden in zijn handen. En Uw Raad is hem daarbij behulpzaam, als ik zo vrij mag zijn. Karel de Vries heeft later zelf toegegeven dat hij van de moordzaak niets afwist, en zich alleen maar voor die kar had laten span- nen om de Van Gasterens (voor wie hij kennelijk een heilig ontzag had) een plezier te doen. Dit staat allemaal vast, dat weet Uw Raad net zo goed als ik. Over de werkelijke motieven van Van Gasteren om die onderduiker om zeep te brengen ga ik niet speculeren. Ik kijk wel uit. Wel staat vast dat die onderduiker een klein fortuin aan geld bezat, dat hij dag en nacht bij zich droeg. Dat weet Uw Raad net zo goed als ik. Uw Raad weet eveneens net zo goed als ik dat Louis kort na de moord door getuigen is gesignaleerd met een grote hoeveelheid geld, dat eruit zag alsof het in het water had gelegen. Hij was, als ik me goed herinner, bezig de bankbiljetten te drogen te hangen. Maar over de werkelijke motieven van Louis van Gasteren ga ik niet specu- leren. Ik kijk wel uit. Laten de lezers hun eigen conclusies maar trekken. De vrouw die die onderduiker onder haar hoede heeft gehad voordat hij door Van Gasteren werd `geliquideerd' heette Greet Carvalho. Zij zat wel dege- lijk in het verzet, en kon dat ook heel goed aantonen. Jarenlang heeft zij geprobeerd uit te vissen wat er nou eigenlijk met `haar' onderduiker was gebeurd. Zij voelde zich verantwoordelijk voor die man, zoals U begrijpt, en zij vertrouwde de lezing van Van Gasteren niet. Zij wist namelijk uit eigen ervaring dat die onderduiker helemaal geen onberekenbare hystericus was geweest, maar in tegendeel een zeer gedweeë en bescheiden invalide. Greet Carvalho is bij haar volkomen gerechtvaardigde naspeuringen stelselma- tig gedwarsboomd door Louis van Gasteren en zijn dikke vrienden, te weten Dr. Paape (toenmalig directeur van het RIOD), Jan Vrijman (Parool- columnist), en Ben Polak (society-huisarts en wethouder te Amsterdam). Van Paape kreeg Greet Carvalho te horen dat ze beter naar de psychiater kon gaan met haar `obsessie'in plaats van het RIOD lastig te vallen met haar onverkwikkelijke vragen. Met z'n vieren hebben ze haar zo goed als zenuwziek gemaakt met hun scheldkanonnades, en tenslotte is zij, na door de stichting '40-'45 (daar heb je waarachtig Karel de Vries weer; hij zat in het bestuur) aan zeer vernederende kruisverhoren te zijn onderworpen, afgescheept met een verzetspensioentje waarvan je de kat nog niet eens te eten kon geven. Louis van Gasteren daarentegen werd in 1993 door zijn vriend Karel de Vries (daar heb je hem weer!) voorgedragen voor een verzetspensioen. Ken- nelijk kom je daarvoor in aanmerking als je vijf dagen een onderduiker hebt geherbergd, zelfs als je hem vervolgens hebt vermoord zonder daarvoor ooit een plausibele verklaring te geven. Of Louis dat pensioen ook gekregen heeft onttrekt zich aan mijn waarneming, maar mij persoonlijk zou het niks verbazen als het hoger is uitgevallen dan dat van Greet Carvalho. Daar is namelijk niet veel voor nodig. Greet Carvalho is intussen overleden, ongetwijfeld tot de onuitsprekelijke opluchting van Louis van Gasteren en zijn advocaat Herman Doeleman. Ze lag nog niet onder de grond of Louis dook weer op in de media, om op te scheppen over zijn Leven & Werken, en om wederom te onthullen dat hij hard werkt aan een film-epos over zijn verzetsdaad. Hij mag zijn verleden namelijk oprakelen zoveel hij maar wil. Zelfs als hij daarover flagrante leugens debiteert. Ook de kranten mogen zijn verleden ongestraft oprake- len, mits zij hun lezers maar wijsmaken dat Louis indertijd `een noodzake- lijke liquidatie heeft voltrokken in het belang van het Verzet,' en na de oor- log `volledig is gerehabiliteerd'. Onlangs mocht ik dat weer uit de Volkskrant vernemen, naar aanleiding van het feit dat het wandelgidsje `Moordwandelingen door Amsterdam 'uit de handel was genomen. Daarin was ook de Moord in de Beethovenstraat opgenomen, en Elsbeth Etty was er als de kippen bij om in de NRC schande te spreken van het leed dat Louis hier werd aangedaan, en Louis zijn advocaat was er als de kippen bij om de uitgever een dreigbrief op poten te sturen. Het is niet eens tot een proces gekomen. De Arbeiderspers is onmiddellijk door de knieën gegaan, heeft de hele oplage vernietigd, en aan Louis een schadevergoeding afgetikt van 20.000 gulden. Is Uw Raad zich er eigenlijk van bewust dat hij met zijn merkwaardige arrest Louis van Gasteren een vrijbrief heeft verstrekt om slapend rijk te worden? Is Uw Raad zich ervan bewust hoeveel geld Louis van Gasteren intussen heeft verdiend aan de moord op Walter Oettinger? Terwijl hij er, met twee en een half jaar gevan- genisstraf gevolgd door gratie, toch al zo zeldzaam genadig is afgekomen? Hoeveel geld hij precies aan die moord heeft overgehouden kan ik niet becij- feren, omdat ik niet kan nagaan of hij dat verzetspensioen ook werkelijk heeft gekregen (al durf ik daar best mijn kop onder te verwedden), noch hoe- veel geld daarmee gemoeid is. Ook mag ik niet weten hoe groot de schade- loosstelling is geweest die Louis, op last van Uw Raad, indertijd van het Parool heeft mogen incasseren. Maar het zal niet niks zijn geweest, nog afgezien van de astronomische proceskosten, die uiteraard ook allemaal aan het Parool in rekening zijn gebracht. Als ik de juristen geloven mag, kan ik er donder op zeggen dat ik door deze open brief terstond een proces op mijn dak zal krijgen, dat ik roemloos ga verliezen. Dat is dan ook de reden dat ik dit proza niet in mijn eigen krant kan publiceren. Vandaar dat ik mijzelf, geheel op persoonlijke titel, via deze brief als proefkonijn aanbied. Ik ben razend benieuwd of Uw Raad uitein- delijk ook mij in het ongelijk gaat stellen, en allen die het na mij wagen Louis tegen te spreken als hij weer eens in woord of geschrift opschept over zijn daden in het Verzet. Dat kan een netelige situatie worden voor Uw Raad, stel ik mij zo voor: hoe meer mensen het wagen gebruik te maken van hun in de Grondwet veran- kerde recht op vrije meningsuiting, hoe meer nullen Louis van Gasteren op zijn bankrekening kan bijschrijven. Om nog maar te zwijgen van het feit dat de media vervolgens hun lezers weer onbekommerd mogen wijsmaken dat Louis indertijd `volledig is gerehabiliteerd,' zonder dat iemand dat mag ontzenuwen. Ik wacht met grote belangstelling Uw reactie af. Ik koester namelijk nog steeds de illusie dat wij hier in een rechtsstaat leven. En zelfs als justitie het laat afweten, dan bestaat er nog altijd zoiets als de vrije pers en de publieke opinie. Tenzij het hier een politiestaat is. Maar daar ga ik vooralsnog niet van uit. Met vriendelijke groet, Pamela Hemelrijk Mediaforum 2003-11/12 375 Jurisprudentie nr .5 1 P.S. Hoe moet dat nou als die langverbeide film, waaraan Louis nu al jaren zegt te werken, op een goeie dag waarachtig nog in première gaat ook (luid bejubeld door Elsbeth Etty, mag ik aannemen, en zonder twijfel prompt door Karel de Vries voorgedragen voor een Gouden Kalf )? Mogen wij Louis dan weer niet tegenspreken als hij zichzelf daarin opvoert als een tweede Gerrit van der Veen? Sterker nog: mogen wij die film dan überhaupt wel bespreken in onze kranten? Of gaat dat ons 20 mille per recensie kosten, per omgaande te voldoen aan de regisseur? Ik vraag het maar. h. Aan de Open Brief is aandacht besteed in het VPRO radioprogram- ma `Aardse Zaken' van 10 november 1998, de Groene Amsterdammer van 11 november 1998 en HP/De Tijd van 20 november 1998. i. Van Gasteren heeft naar aanleiding van de Open Brief een klacht ingediend bij de Raad voor de Journalistiek. Daarin is hij niet ontvan- kelijk verklaard omdat naar het oordeel van de Raad geen sprake is van een journalistieke gedraging in de zin van artikel 4 lid 1 van het reglement Raad voor de Journalistiek. 2. Van Gasteren vordert na vermeerdering van eis (I) als verklaring voor recht uit te spreken dat de verzending van de Open Brief van 2 november 1998 aan de Hoge Raad en de landelijke media en het plaat- sen en geplaatst houden daarvan op het internet onrechtmatig waren respectievelijk zijn jegens Van Gasteren; (II) Hemelrijk te gebieden de Open Brief te verwijderen en verwijderd te houden van het internet op straffe van een dwangsom, (III) Hemelrijk te veroordelen tot ver- goeding van de schade die Van Gasteren door de onder (I) bedoelde onrechtmatige daden heeft geleden en lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (IV) Hemelrijk te veroordelen in de kos- ten van het geding. 3. Van Gasteren beroept zich daartoe in de eerste plaats op het onder 1c. genoemde arrest van de Hoge Raad, in het bijzonder op de rechts- overwegingen 5.12.1 tot en met 5.12.4. Hij stelt dat Hemelrijk opzette- lijk de strekking van de Parool-publicaties die onderwerp waren van dat arrest opnieuw in de publiciteit heeft gebracht door de suggestie van het Parool te herhalen dat geldelijk gewin het motief van Van Gasteren zou zijn geweest om Oettinger om het leven te brengen, dat Van Gasteren zich op een verzetsverleden zou beroemen, dat hij in de publiciteit zou hebben beweerd gerehabiliteerd te zijn en dat hij steeds zelf in de publiciteit treedt en aankondigt dat hij werkt aan een film over de kwestie-Oettinger. Van Gasteren acht dit onrechtma- tig omdat deze beweringen door de Hoge Raad onrechtmatig en/of ongegrond zijn geoordeeld. Nieuwe feiten die het opnieuw in de publiciteit brengen van een en ander kunnen rechtvaardigen zijn er volgens hem niet; zorgvuldiger onderzoek dan Bart Middelburg heeft Hemelrijk niet gedaan. Bovendien heeft Hemelrijk ten opzichte van de Parool-publicatie toegevoegd dat de zuster van Van Gasteren, Josefine van Gasteren, een verhouding met Willy Lages (destijds hoofd SD in Amsterdam) zou hebben gehad en verband gesuggereerd tussen die verhouding en de arrestatie door de SD van Henk Sleijfer, de later in een concentratiekamp omgekomen politieman die onder- zoek deed naar de dood van Oettinger. 4. Door het om het leven brengen van Oettinger opnieuw met veel ophef en op onaanvaardbaar suggestieve en ongenuanceerde manier in de publiciteit te brengen en daaraan de geruchten omtrent Josefine van Gasteren toe te voegen, heeft Hemelrijk het leed van Van Gaste- ren als gevolg van de Parool-publicaties opzettelijk vergroot, zodat zij is verplicht de schade als gevolg daarvan te vergoeden. De strekking van de Open Brief is dat Van Gasteren geen verzetsdeelnemer zou zijn geweest, hoewel dit op zichzelf ook bij de Centrale Raad van Beroep niet ter discussie stond. De uitlatingen van Hemelrijk in de Open Brief zijn onjuist, kwetsend en onrechtmatig, aldus steeds Van Gaste- ren. 5. Hemelrijk heeft de vordering bestreden op gronden die hierna aan de orde zullen komen, met als hoofdmotief dat zij het recht heeft Van Gasteren tegen te spreken als hij zegt dat hij Oettinger in het belang van het verzet heeft omgebracht. 6. De rechtbank stelt voorop dat het arrest van de Hoge Raad in de zaak tussen Van Gasteren en het Parool en Middelburg strikt geno- men slechts gelding heeft tussen deze (proces-) partijen. Bovendien ging het in die zaak kort gezegd om de vraag of er in het toen voor- handen feitenmateriaal voldoende steun was te vinden voor de sug- gestie in de bewuste artikelen in het Parool dat van roofmoord sprake was. De vraag of de dood van Oettinger gedicteerd werd door een ver- zetsmotief behoefde in die zaak naar het oordeel van het Hof geen beantwoording, hetgeen door de Hoge Raad juist is geoordeeld, nu de eerste vraag zich laat beantwoorden zonder te beslissen ten aan- zien van het verzetsmotief. Dat de dood van Oettinger een verzets- daad betrof, is in die procedure dus uitdrukkelijk niet beslist. Even- min is beslist dat het onrechtmatig zou zijn om daarover publiekelijk twijfel te uiten. Daar komt bij dat ten opzichte van de stand van zaken ten tijde van de Parool publicaties die onderwerp waren van het arrest van de Hoge Raad zich twee belangrijke nieuwe feitelijkhe- den hebben voorgedaan, te weten de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep en de uitzending van `Het Uur van de Wolf'. Enkele verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad kan de vordering dus om verschillende redenen niet dragen, zodat in deze zaak een zelfstandige afweging moet worden gemaakt tussen het belang van de vrijheid van meningsuiting aan de zijde van Hemelrijk enerzijds en het (geschonden) privacy belang van Van Gasteren anderzijds, waarna moet worden bezien of de door Van Gasteren gevorderde beperking van de uitingsvrijheid van Hemelrijk kan wor- den aangemerkt als in een democratische samenleving noodzakelijk in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM. 7. Bij die afweging kent de rechtbank in het bijzonder belang toe aan het feit dat Van Gasteren met het interview in `Het Uur van de Wolf'- zelf nog geen maand na de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep opnieuw in de publiciteit is getreden over het om het leven brengen van Oettinger. Anders dan Van Gasteren betoogt, is de recht- bank van oordeel dat hij deze gebeurtenis met zijn onder 1e. aange- haalde uitlatingen in het genoemde programma wel degelijk heeft gepresenteerd als een verzetsdaad. Verder valt in redelijkheid niet aan te nemen dat het in beeld brengen van het persbericht waarin sprake is van rehabilitatie zonder medeweten en goedvinden van (de cineast) Van Gasteren heeft plaatsgevonden. Dit terwijl van een for- mele rehabilitatie ­ daarover bestaat in dit geding geen geschil ­ geen sprake is geweest. Het aldus zelf andermaal de publiciteit zoeken omtrent deze zaak brengt weliswaar niet mee dat Van Gasteren zijn recht op privacy zou hebben verspeeld, maar maakt het beroep daar- op en op het recht om `alleen te worden gelaten' over de doodslag op Oettinger, waarvoor hij is veroordeeld, gestraft en deels gegratieerd, wel minder zwaarwegend. 8. Voorts is van belang in welke vorm de aangevallen meningsuiting is gedaan. De rechtbank is met Hemelrijk van oordeel dat haar Open Brief het karakter heeft van een column, aan welke uitingsvorm niet dezelfde (hoge) eisen mogen worden gesteld als aan onderzoeksjour- nalistiek, zoals die door Bart Middelburg werd beoefend. De Open Brief behelst bovendien voor een belangrijk deel (waar het Van Gaste- ren aangaat) waardeoordelen, waarbij Hemelrijk op spottende toon en in zeer scherpe, cynische en hekelende bewoordingen uiting geeft aan haar verontwaardiging over de in `Het Uur van de Wolf' herhaal- de lezing van Van Gasteren dat sprake was van een verzetsdaad en de omstandigheid dat het haar als journalist moeilijk zo niet onmoge- lijk wordt gemaakt om zich daarover in de krant kritisch uit te laten. Verder geldt dat prikkelende en choquerende uitlatingen in een column en dus ook de daarmee te vergelijken Open Brief door lezers over het algemeen met een korreltje zout zullen worden genomen, aangezien een zekere mate van overdrijving en een scherpe toonzet- ting aan dergelijke publicaties niet vreemd is. 9. Anders dan Van Gasteren betoogt, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat Hemelrijk de eerder onrechtmatig geoordeelde beschuldiging dat van roofmoord sprake zou zijn in de Open Brief heeft herhaald. Zij heeft daarin slechts vraagtekens geplaatst bij het door Van Gasteren genoemde verzetsmotief en op gekscherende, treiterige wijze gezinspeeld op de mogelijkheid dat geld ook een rol heeft gespeeld. Dat kan mede gelet op voormeld karakter van de Open Brief echter niet onrechtmatig worden geacht, ook al is Van Gasteren voor de hem mede ten laste gelegde diefstal vrijgesproken. Er is (ook naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep) geen overtuigend bewijs voorhanden dat de doodslag op Oet- tinger een verzetsdaad betreft, terwijl verschillende omstandigheden in een andere richting kunnen duiden, althans daarmee moeilijk zijn te rijmen. Bijvoorbeeld de ook door Hemelrijk aangestipte omstan- digheden dat niet eerst naar een ander onderduikadres is gezocht, dat Van Gasteren op eigen naam het bootje heeft gehuurd waarmee het lijk is weggevoerd, dat hij de naam heeft genoemd van degene die hem daarbij geholpen heeft, dat hij vrijwel meteen na zijn aanhou- ding heeft verklaard dat het slachtoffer een ondergedoken jood was, dat hij niet consistent heeft verklaard over wat er is gebeurd met het geld van Oettinger (naar Hemelrijk onweersproken heeft gesteld, heeft Van Gasteren in een intakeverklaring in het kader van de pen- sioenprocedure erkend 250,-, te hebben gevonden in de bezittingen van Oettinger en zich dat te hebben toegeëigend) en dat hij na de oor- log geen revisie, maar gratie heeft gevraagd. Hemelrijk kan, nu het beschikbare feitenmateriaal niet eenduidig op een verzetsdaad wijst Mediaforum 2003-11/12 376 Jurisprudentie nr .5 1 en er verschillende aanwijzingen zijn dat mogelijk andere motieven, zoals bijvoorbeeld ook paniek of vrees voor de eigen veiligheid, een rol hebben gespeeld, niet het recht worden ontzegd uiting te geven aan haar twijfel omtrent het verzetsmotief van Van Gasteren, nadat hij zelf opnieuw in de openbaarheid was getreden met zijn onbewe- zen voorstelling van zaken dat sprake is geweest van een verzetsdaad. 10. Eveneens anders dan Van Gasteren betoogt, kan ook niet worden geoordeeld dat de Open Brief de strekking heeft om te beweren dat Van Gasteren geen verzetsdeelnemer is geweest. Hemelrijk heeft met bijtende spot vraagtekens geplaatst bij zijn rol daarin en met name de bewering dat hij deel zou hebben uitgemaakt van de zogenoemde Vrije Groepen. Ook hiervoor geldt dat het voorhanden feitenmateri- aal daartoe voldoende grondslag biedt. Uit verschillende verklarin- gen komt naar voren dat de Vrije Groepen als organisatorisch ver- band in elk geval pas gestalte heeft gekregen nadat Van Gasteren in verband met de doodslag op Oettinger was aangehouden. Over zijn feitelijke activiteiten in het verzet heeft Van Gasteren weinig concrete informatie verstrekt, afgezien van het gedurende vijf dagen (van 19 tot en met 24 mei 1943) onderdak verschaffen aan Oettinger. 11. Wat de door Hemelrijk in haar Open Brief ten tonele gevoerde zus- ter van Van Gasteren, Josefine van Gasteren, aangaat, overweegt de rechtbank het volgende. In de eerste plaats blijkt uit verklaringen vastgelegd in de in dit geding overgelegde delen van het strafdossier dat zij ten tijde van het ombrengen van Oettinger door Van Gasteren in het betreffende pand aanwezig was en zich tegenover de op het geluid afgekomen buren inderdaad heeft uitgelaten in de door Hemelrijk vermelde zin. Daarmee is niet gezegd dat zij, Josefine van Gasteren, zich destijds bewust was van hetgeen zich in werkelijkheid afspeelde in de kamer waar Van Gasteren en Oettinger zich bevon- den, maar dat op grond van die verklaringen redelijkerwijze de ver- denking kan ontstaan terzake van medeplichtigheid (op de uitkijk staan), valt ook niet te ontkennen. Van Gasteren zelf heeft bovendien verklaard dat hij nog dezelfde avond kleren van Oettinger ten huize van zijn zuster heeft verbrand. Vast staat dat Josefine van Gasteren ondanks een en ander niet als verdachte is vervolgd. Vast staat ook dat de rechercheur, die met het onderzoek was belast, Henk Sleijfer, op enig moment door de SD is aangehouden en in een concentratiekamp is beland, waaruit hij niet is teruggekomen. Uit een brief van de oud politieman Seket van 25 mei 1993 komt naar voren dat Josefine van Gasteren volgens geruchten die destijds in politiekringen de ronde deden een relatie had met Willy Lages en dat dit verband zou houden met de arrestatie van Sleijfer. In het beschikbare feitenmateriaal is dan ook voldoende basis te vinden voor hetgeen Hemelrijk in de Open Brief, wat de relatie met Lages betreft uitdrukkelijk onder de noemer publiek geheim en roddel, over Josefine van Gasteren heeft vermeld. Terecht stelt Hemelrijk dat niet valt in te zien waarom zij in de context van haar kritiek op de presentatie door Van Gasteren van de doodslag op Oettinger als verzetsdaad geen gebruik zou mogen maken van deze informatie, hoe onaangenaam ook. De aard van de publicatie in aanmerking genomen, acht de rechtbank ook deze pas- sages daarom niet onrechtmatig. 12. Rest nog de vraag of Hemelrijk haar Open Brief in onnodig grie- vende bewoordingen heeft gesteld of ingekleed. Vaststaat dat Van Gasteren in de strafzaak destijds is vrijgesproken van moord en ver- oordeeld voor doodslag. Voorzover Van Gasteren zich daarom beklaagt over het gebruik van de woorden `moord' en `vermoord' merkt de rechtbank op dat het woord `moord' naar gewoon, niet juri- disch spraakgebruik vrijwel synoniem is aan doodslag en dat de woorden `moord' en `doodslag' vaak door elkaar worden gebruikt. Bovendien is in de (huidige) lezing van Van Gasteren (`gemeen over- leg') de kwalificatie moord strikt genomen niet onjuist. Ook overi- gens kan niet worden gezegd dat Hemelrijk haar kritiek op de pre- sentatie van Van Gasteren op onnodig grievende wijze heeft geuit. De zeer scherpe bewoordingen van de Open Brief bevinden zich hier en daar wel op de rand van het toelaatbare. Mede gelet op de aard van de publicatie kan naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet van onnodig grievende bewoordingen worden gesproken. Dat Van Gaste- ren ten onrechte een buitengewoon (verzets-) pensioen zou hebben aangevraagd, valt in de Open Brief niet met zoveel woorden te lezen. Wel wordt duidelijk dat Hemelrijk van mening is dat hij voor een dergelijk pensioen niet in aanmerking komt, maar dat staat haar vrij. 13. Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclu- sie dat de Open Brief weliswaar inbreuk maakt op de privacy (en de reputatie) van Van Gasteren, maar dat deze na afweging van de in aanmerking komende belangen, alle omstandigheden in aanmer- king genomen, desondanks niet onrechtmatig jegens hem kan wor- den geoordeeld. Voorzover daarvan op enig punt al sprake zou zijn, kan naar het oordeel van de rechtbank overigens ook niet worden gezegd dat het beperken van de vrijheid van meningsuiting in dit geval mede gelet op de gevoeligheid van het onderwerp ­ het ombrengen van een joodse onderduiker tijdens de tweede wereldoor- log in een televisie interview presenteren als een verzetsdaad ligt voor nabestaanden van het slachtoffer, slachtoffers van jodenvervolging en deelnemers aan het verzet evident gevoelig ­ in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van gerechtvaardigde belangen van Van Gasteren. 14. De slotsom is dat de vorderingen moeten worden afgewezen, met veroordeling van Van Gasteren als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding. Beslissing De rechtbank: ­ wijst de vorderingen af; ­ veroordeelt Van Gasteren in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hemelrijk begroot op 1.351,51; ­ verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Gewezen door mrs. A.W. J. Ros, W.A.H. Melissen en J. Jonkers, leden van genoemde kamer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2003, in tegenwoordigheid van de griffier. Beroep ingesteld, red. Noot Germ Kemper Mr. G. J. Kemper is advocaat te Amsterdam en redacteur van dit blad. In het vonnis wordt verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad van 6 januari 1995, NJ 1995, 422, gepubliceerd met een noot van prof. mr. E. J. Dommering. Dat arrest wordt genoemd omdat de inhoud een rol speelt bij de beoordeling van een door journaliste Pamela Hemel- rijk geschreven Open Brief en daar zelfs de aanleiding voor beteken- de. Het arrest staat bekend onder de naam `Het Parool/Van Gasteren' en dankt zijn bekendheid vooral aan de omstandigheid dat de Hoge Raad daarin `expliciet een brug slaat tussen de door hem ontwikkelde jurisprudentie en de door het EHRM onder art. 10 gevormde recht- spraak', aldus Dommering in zijn noot. Het beslissingsschema zoals het EHRM dat min of meer als standaard hanteert werd weliswaar niet klakkeloos gekopieerd maar elementen daarvan zijn herkenbaar aanwezig. In het bijzonder werd in het arrest de vraag onder ogen gezien of, gegeven de onrechtmatigheid van de uitlatingen over van Gasteren in Het Parool, de op te leggen maatregel wel voldeed aan het vereiste dat deze ook noodzakelijk was in een democratische samen- leving. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat Het Parool zich na dat arrest nog tot het EHRM heeft gewend maar dat de Europese Commissie, die toen nog als sluis fungeerde, de klacht `not-admissible' bevond. De uitspraak van 21 oktober 1998 is te vinden in Mediaforum 1999-1, pag. 29-30. Voorafgaande aan de procedure tussen Van Gasteren en Het Parool heeft de Raad voor de Journalistiek zich ook over de zaak uitgespro- ken, en wel op 10 oktober 1990. Die beslissing is te vinden op site van de Raad voor de Journalistiek, www.rvdj.nl/zoekfr.html. Mediaforum 2003-11/12 377 Jurisprudentie nr .5 1 Nr 52 P. vs. Lycos Vzr. Rechtbank Haarlem 11 september 2003 Vonnis in kort geding in de zaak van: P., wonende te [woonplaats], eisende partij, procureur mr. B.A.M. Cordemeyer, advocaat mr. P. te Tilburg, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Lycos Netherlands BV, gevestigd te Haarlem, gedaagde partij, procureur mr. C.O. Wenckebach. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als P. respectievelijk Lycos. 1. Het verloop van het geding 1.1 Ter terechtzitting van 21 augustus 2003 heeft P. overeenkomstig de dagvaarding d.d. 13 augustus 2003 gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Lycos heeft tegen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities. 1.2 P. heeft in de eerste termijn twee producties overgelegd, die hij niet eerder heeft doen toekomen. De voorzieningrechter heeft aan Lycos gevraagd of zij akkoord gaat met het eerst nu overleggen van deze producties. Lycos heeft hierop aangegeven akkoord te zijn met de inbreng van de producties indien zij in de gelegenheid zou wor- den gesteld om van de inhoud daarvan kennis te nemen. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter Lycos ter terechtzitting in de gelegen- heid gesteld om van bedoelde producties kennis te nemen. 1.3 Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 11 september 2003 of zoveel eerder als mogelijk. 2. De vaststaande feiten 2.1 In dit geding wordt van het volgende uitgegaan: a. P. handelt in postzegels via de website www.ebay.com. b. Op http://members.lycos.nl staat een website genaamd: `stop the fraud' (hierna verder aangeduid als: de website). Tot 4 augustus 2003 stond op de website de volgende tekst: Have you been ripped off by P.@home.nl on E-bay join our quest for justice!! How does he work? You buy a small lot. Which he ships directly. So he gains your trust. You feel confident to buy a more expensive lot. That's when he strikes. He will keep your money and no stamps for you! That's not all. According to some of his victims he also sends fakes. Have you been ripped off and you want also to publish your story? Mail your story to stopthefraud@hotmail.com (...) c. Per telefaxbericht heeft P. op 1 augustus 2003 Lycos gesommeerd om (onder meer) de website te verwijderen alsmede om hem te voor- zien van naam, adres en geboortedatum van de websitehouder. d. In reactie hierop heeft Lycos (op briefpapier van Lycos Europe BV) op 4 augustus 2003 per fax aan P. onder meer bericht vooralsnog niet tegemoet te kunnen komen aan de sommatie om de website te verwij- deren alsmede dat zij in verband met de privacywetgeving geen per- soonlijke gegevens van de houder/eigenaar/ontwikkelaar van de website kan verstrekken. In dit schrijven komt voor zover thans van belang het volgende voor: `Lycos Netherlands BV stelt personen (gratis) in de gelegenheid een privé website te ontwikkelen en te publiceren op het internet. Aan deze gratis dienst heeft Lycos een aantal voorwaarden gesteld die zijn vastgelegd in de algemene voorwaarden. Als bijlage zend ik u een kopie van deze algemene voorwaarden.' e. Op 1 augustus 2003 heeft P. een mail naar de website gezonden, met voorzover thans van belang, de volgende inhoud: Geachte heer???, Ik ben geconfronteerd met uw website. Ik sommeer U hiermee te stoppen en U bekend te maken. (...) Op die mail heeft P. geen antwoord ontvangen. f. Met ingang van 4 augustus 2003 heeft de websitehouder de volgen- de de tekst op de website geplaatst: `Site removed to avoid legal actions!!'. 3. De vordering en de grondslag daarvan 3.1 P. vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. Lycos gebiedt om: ­ het doorgeven van de website des, dat deze door derden kan worden gezien, te staken; ­ P. bekend te maken met naam, adres en geboortedatum van de bouwer/ websitehouder van de website: http://members.lycos.nl/ stopthefraud/, zulks binnen 1 uur na betekening van dit vonnis zulks op straffe van een dwangsom van 5.000,- per dag, danwel een gedeelte van een dag, dat zij hiermede in gebreke blijft, zulks te verbeuren aan P.; 2. veroordeling van Lycos in de kosten van dit geding. 3.2 P. legt aan zijn vordering ten grondslag dat Lycos onrechtmatig handelt door de website, ondanks verzoeken en sommaties, niet te verwijderen. Hij stelt een spoedeisend belang te hebben bij het ver- wijderen van de website alsmede bij het bekendmaken van de gege- vens van de websitehouder teneinde de onrechtmatige acties nu en in de toekomst te kunnen stoppen en zijn schade te kunnen verhalen. 4. Het verweer en de slotsom daarvan Lycos heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van P. in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan. 5. De gronden van de beslissing Niet-ontvankelijkheid 5.1 Lycos stelt zich primair op het standpunt dat de vordering van P. niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, nu ten onrechte Lycos is gedagvaard. Zij voert daartoe aan dat Lycos Europe GmbH gedag- vaard had behoren te worden, daar de website wordt gehost door en onder verantwoordelijkheid staat van laatstgenoemde rechtsper- soon. Lycos vervult ten aanzien van de hostingactiviteiten slechts een logis-tieke, faciliterende en organisatorische functie. 5.2 Het primaire verweer van Lycos gaat niet op. De voorzieningen- rechter overweegt daartoe dat P. op 1 augustus 2003 Lycos per fax heeft gesommeerd. Lycos heeft op 4 augustus daarna per fax (uitge- breid) op vorenbedoeld schrijven gereageerd (zie hiervoor onder 2.d) en daarin (onder meer) aangegeven dat zij personen in de gelegen- heid stelt een privé website te ontwikkelen en te publiceren. In dat licht kan zij zich er thans niet op beroepen dat de website niet door haar, maar door Lycos Europe GmbH zou worden gehost. Belang 5.3 Voorts voert Lycos als verweer aan dat de website niet meer bereik- baar is; P. heeft derhalve geen belang meer bij zijn vorderingen. P. heeft hiertegen aangevoerd dat hij wel degelijk belang heeft bij het staken van het doorgeven van de website door Lycos, daar het niet ondenkbaar is dat de website, nadat het vonnis in deze zaak zal zijn gewezen, wederom door de websitehouder geplaatst zal worden. Met Lycos is de voorzieningenrechter het eens dat P. bij het door hem gevorderde gebod om het doorgeven van de website te staken - gezien de thans (kennelijk door de websitehouder) op de website geplaatste tekst (zie hiervoor onder 2.f) - bij dit onderdeel van zijn vordering geen spoedeisend belang meer heeft. Dit onderdeel van P.' vordering zal dan ook worden afgewezen. 5.4 P. heeft voorts de afgifte van de naam, adres, woonplaats-gegevens (hierna verder NAW-gegevens) alsmede de geboortedatum van de bouwer/websitehouder gevorderd. Ook op dit punt heeft Lycos aan- gevoerd dat P. geen belang heeft bij zijn vordering. Dit verweer treft geen doel. Immers, het door P. gestelde belang dat hij in de gelegen- heid zal worden gesteld om de websitehouder in rechte te kunnen betrekken teneinde de gestelde onrechtmatige acties, ook in de toe- komst, jegens hem te stoppen en zijn schade te kunnen verhalen, rechtvaardigt reeds zijn vordering. Mediaforum 2003-11/12 378 Jurisprudentie nr .5 2 Afgifte NAW-gegevens 5.5 Lycos heeft tegen dit onderdeel van de vordering onder meer aan- gevoerd dat zij niet over de geboortedatum van de websitehouder beschikt alsmede dat P. geen belang heeft bij die specifieke informa- tie. P. heeft Lycos' verweer op dit punt niet weersproken, zodat de vorde- ring van P. voor zover het betreft de bekendmaking van de geboorte- datum van de websitehouder zal worden afgewezen. 5.6 Vervolgens heeft Lycos aangevoerd (kort en zakelijk weergegeven) dat in de jurisprudentie is uitgemaakt dat: 1. alleen in zwaarwegende omstandigheden (mede in het licht van de onrechtmatige informatie) kan een vordering tot afgifte van NAW-gegevens worden toegewezen; 2. in kort geding terughoudendheid past omdat verstrekking onomkeerbaar is; 3. de eiser pogingen moet hebben gedaan om op andere wijze achter de NAW-gegevens te komen; 4. er geen algemene rechtsregel bestaat die een provider verplicht mee te werken aan het ter beschikking stellen van NAW-gegevens; de provider heeft er recht en belang bij zo min mogelijk belast te worden met het opvragen door derden van NAW-gegevens. Lycos betoogt dat de onder 1. bedoelde (zwaarwegende) omstan- digheden zich hier niet voordoen. Voorts heeft P. geen althans onvoldoende pogingen ondernomen om op andere wijze achter de NAW-gegevens te komen. Bovendien handelt Lycos bij afgifte van de NAW-gegevens onrechtmatig jegens haar klanten, op grond van de aan hen toegezegde geheimhouding, alsmede in strijd met artikel 8 sub f van de Wet bescherming persoonsgege- vens (Wbp). 5.7 P. heeft tegen het vorenstaande aangevoerd dat de websitehouder hem niet de gelegenheid biedt om de negatieve berichtgeving op de website te weerspreken. P. heeft derhalve de NAW-gegevens van de websitehouder nodig om zich te kunnen verweren tegen de, zoals hij stelt, onrechtmatige en lasterlijke inhoud van de website en de nade- lige gevolgen daarvan voor zijn postzegelhandel. 5.8 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er vol- doende grond voor een verstrekken door Lycos aan P. van de door P. verlangde NAW-gegevens. 5.9 Niet aannemelijk is geworden dat de beschuldigingen jegens P. geuit in de tekst die tot 4 augustus 2003 op de website heeft gestaan (zie hiervoor onder 2.b), juist zijn. Lycos heeft in dat verband niets kunnen aanvoeren, terwijl P. onweersproken heeft gesteld dat hij, behoudens enkele verkeersovertredingen, zonder strafblad is. De in bedoelde tekst geuite beschuldigingen zijn van ernstige aard. Aanne- melijk is voorts dat P. door die beschuldigingen in zijn postzegelhan- del schade heeft geleden en nog lijdt. Gezien het feit dat P., naar hij onweersproken heeft gesteld, voor die handel twee personeelsleden in dienst heeft en een omzet van ongeveer 350.000,00 per jaar heeft, is ook niet onaannemelijk dat die schade aanzienlijk is. P. heeft der- halve een zwaarwegend belang bij een in rechte kunnen aanspreken van de bouwer/houder van de website, waartoe hij de NAW-gegevens van die bouwer/houder nodig heeft. 5.10 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft P. voldoende pogingen gedaan om op andere wijze dan via Lycos aan die gegevens te komen. Nu de bouwer/houder van de website niet ant- woordt op de mail van P. van 1 augustus 2003 (zie hiervoor onder 2.e) heeft P. weinig andere mogelijkheden om achter die gegevens te komen. Van P. kan niet verlangd worden dat hij eerst via de `strafrech- telijke weg' pogingen onderneemt om die gegevens te achterhalen. Doorslaggevend dient te zijn bij wie de gegevens voor de betrokkene op de minst ingrijpende wijze kunnen worden verkregen en dat is ook voor de bouwer/houder van de website niet langs de strafrechte- lijke weg. 5.11 Juist is dat een gebod in kort geding aan Lycos om de onderhavige NAW-gegevens aan P. te verstrekken tot onomkeerbare situatie zal leiden. Dit komt echter vaker voor bij in kort geding gegeven voorzie- ningen en kan, indien de eisende partij een voldoende, rechtmatig en spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft, op zich geen grond vormen om een dergelijke voorziening niet te treffen. 5.12 Op grond van het hiervoor overwogene kan niet gezegd worden dat openbaarmaking door Lycos aan P. van de onderhavige NAW gegevens in strijd komt met het bepaalde in artikel 8 Wbp. 5.13 Op zich is ook juist dat een provider er recht en belang bij heeft om zo min mogelijk belast te worden met het opvragen door derden van NAW-gegevens, doch een en ander neemt niet weg dat een provi- der niettemin op grond van de zorgvuldigheid die in het maatschap- pelijk verkeer betaamt, gehouden kan zijn zijn medewerking te ver- lenen als hij ervan in kennis wordt gesteld dat een van de gebruikers van zijn computersysteem door middel van diens homepage onrecht- matig handelt. Indien er een belang is dat verstrekking van NAW- gegevens rechtvaardigt, de ernst van de inbreuk opheffing van de anonimiteit rechtvaardigt, het doel dat met de verstrekking wordt nagestreefd niet langs andere, minder ingrijpende weg ­ zonder opheffing van anonimiteit ­ kan worden bereikt en de verstrekking in de mate die is beoogd evenredig is aan het nagestreefde doel, is er sprake van zo'n situatie. Gezien de hiervoor genoemde feiten van het onderhavige geval wordt in dit geval aan genoemde voorwaarden vol- daan. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat de grondslag voor de rechtsplicht van de provider om onder omstandig- heden als de onderhavige de verlangde NAW-gegevens te verstekken ook gevonden kan worden in de rechtsplicht tot het noemen van zijn voorman, zoals die ook in zaken van intellectueel eigendom is erkend (vergelijk Hoge Raad 27 november 1987, NJ 1988, 722 en BIE 1987, nr. 25, p. 88-96). Tenslotte kan de rechtsplicht tot het openbaar maken van NAW-gegevens, onder omstan-digheden als de onderhavige ook worden ontleend aan artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 5.14 De vordering van P. zal derhalve worden toegewezen voorzover die betreft het gebod hem op straffe van verbeurte van een dwangsom bekend te maken met naam en adres van de bouwer/houder van de website. De voorzieningenrechter zal ambtshalve de gevorderde ter- mijn waarbinnen Lycos aan het te geven gebod moet voldoen, verlen- gen en de gevorderde dwangsom maximeren. 5.15 Als de in hoofdzaak in het ongelijk te stellen partij zal Lycos wor- den veroordeeld in de kosten van het geding. 6. De beslissing De voorzieningenrechter: 6.1 Gebiedt Lycos om P. binnen drie dagen na betekening van dit von- nis bekend te maken met de naam en het adres van de bouwer/websi- tehouder van de website: http://members.lycos.nl/stopthefraud/. 6.2 Veroordeelt Lycos tot betaling aan P. van een dwangsom van 5.000,- voor iedere dag dat zij niet aan genoemd gebod voldoet, zulks tot een maximum van 100.000,-. 6.3 Veroordeelt Lycos in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van P. begroot op 273,20 aan verschotten en 703,- aan salaris voor de procureur. 6.4 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 6.5 Wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A. J. van der Meer, voorzieningen- rechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 11 september 2003, in tegenwoordigheid van de griffier. Noot Remy Chavannes Mr R.D. Chavannes is advocaat te Amsterdam (Stibbe) en redacteur van dit blad. Wanneer moet een internet service provider (ISP) aan een derde de NAW-gegevens verstrekken van een klant die volgens die derde onrechtmatig jegens hem handelt? Dat is in de kern de rechtsvraag die in deze zaak voorlag. Een klant van ISP Lycos had op zijn website beweerd dat filatelist P. een oplichter was; P. stelde daartegen actie te willen ondernemen en eiste van Lycos dat zij hem vertelde wie de klant was. Lycos weigerde; een kort geding volgde en P. kreeg alsnog zijn zin. Een bijzondere mededelingsplicht als hier aan de orde wordt door- gaans geconstrueerd op grond van de zorgvuldigheid die in het maat- schappelijk verkeer jegens een ander betaamt ­ een andere grondslag kon men verder niet bedenken ­ en de bestaande jurisprudentie is dan ook tamelijk casuïstisch en verdeeld. Hoe `erger' de gewraakte site, hoe gemakkelijker en automatischer de rechter de NAW-vorde- ring toewees. De Haarlemse voorzieningenrechter zal hebben aange- Mediaforum 2003-11/12 379 Jurisprudentie nr .5 2 voeld dat de rechtspraktijk zat te wachten op een richtinggevend vonnis dat de relevante gezichtspunten op een rijtje zet. Het is daar- om een stevig gemotiveerd vonnis geworden, dat uit de belangrijkste eerdere uitspraken 1 ­ Scientology/Spaink c.s. (inmiddels in appèl vernie- tigd), 2 Deutsche Bahn/XS4ALL, 3 Teleatlas/Planet 4 en Rutloh/Concept ICT 5 ­ voor het eerst een samenhangend geheel smeedt. In deze noot aandacht voor drie aspecten: allereerst de door de voor- zieningenrechter geformuleerde gezichtspunten voor het aannemen van een mededelingsplicht terzake NAW-gegevens, vervolgens (pro- blemen bij) de toepassing daarvan op de feiten en ten slotte het einde van de uit de Teleatlas-zaak bekende `strafrechtelijke weg'. 6 Synthese ­ gezichtspunten voor een bijzondere mededelings- plicht De voorzieningenrechter bevestigt in r.o. 5.4 dat de eiser voldoende procesbelang kan hebben bij zijn vordering tot verstrekking van NAW- gegevens, namelijk voor het verkrijgen van een verbod op toekomstige uitlatingen en schadevergoeding. Het (spoedeisend) belang daarbij zal wel apart moeten worden gesteld en bij betwisting aannemelijk gemaakt worden, dus los van dat bij de eventuele overige vordering, met name een eventuele vordering tot blokkering van de website. Of de eiser ook belang heeft bij de daadwerkelijke verstrekking van NAW-gegevens is een andere vraag. De kernoverweging in dat opzicht is r.o. 5.13, dat de voorgaande overwegingen bijeenbrengt. Verstrekking door ISP's van NAW-gegevens van klanten die via hun homepage onrechtmatige uitingen doen, kan niet alleen op grond van artikel 8 sub f Wbp zijn toegestaan maar ook op basis van de maat- schappelijke zorgvuldigheid zijn geboden, indien: ­ er een belang is dat verstrekking van NAW-gegevens rechtvaardigt; ­ de ernst van de inbreuk opheffing van de anonimiteit rechtvaar- digt; ­ het doel dat met de verstrekking wordt nagestreefd niet langs ande- re, minder ingrijpende weg ­ zonder opheffing van anonimiteit ­ kan worden bereikt; en ­ de verstrekking in de mate die is beoogd evenredig is aan het nage- streefde doel. 7 Dat verstrekking van NAW-gegevens per definitie geen tijdelijke maatregel is ­ eenmaal opgeheven anonimiteit kan niet in hoger beroep hersteld worden ­ was voor de rechter in de Teleatlas-zaak aan- leiding om te overwegen (r.o. 4.2) dat een dergelijk gebod dus alleen kan worden opgelegd als met aan zekerheid grenzende waarschijn- lijkheid vaststaat dat die vordering in een bodemprocedure ook zak worden toegewezen. In dit vonnis verwerpt de rechter die lijn niet; hij overweegt slechts (r.o. 5.11) dat in kort geding wel vaker onom- keerbare maatregelen worden getroffen. Dat is op zich waar, maar doet m.i. niet af aan het feit dat die onomkeerbaarheid tot terughou- dendheid noopt. Niet elke anonieme rechtsinbreuk rechtvaardigt opheffing van anonimiteit. Toepassing op de casus: de bewijspositie van de ISP De genoemde gezichtspunten treden in werking wanneer de ISP `ervan in kennis wordt gesteld dat een van de gebruikers van zijn com- putersysteem door middel van diens homepage onrechtmatig han- delt.' Die formulering komt voort uit artikel 15 van de E-commerce richtlijn, dat de aansprakelijkheid van ISP's voor de inhoud van door hen gehoste homepages beperkt. Die kennis ontstaat niet automatisch doordat iemand de ISP wijst op een homepage en stelt dat die jegens hem onrechtmatig is. Voorwaarde is dat de onrechtmatigheid van de gehoste informatie redelijkerwijs niet betwijfeld kan worden. Dat betekent dat de inbreuk evident moet zijn en/of dat de eiser voldoende informatie verschaft om iedere redelijke twijfel weg te nemen. Maar hoe kon dat in dit geval? Wat kon of moest P. doen om aan Lycos te bewijzen dat hij géén fraudeur is? Hoe moest Lycos de redelijkheid van haar eventuele twijfel onderbouwen? De voorzieningenrechter overweegt (r.o. 5.9): Niet aannemelijk is geworden dat de beschuldigingen jegens P. geuit in de tekst die tot 4 augustus 2003 op de website heeft gestaan (zie hiervoor onder 2.b), juist zijn. Lycos heeft in dat verband niets kunnen aanvoeren, terwijl P. onweersproken heeft gesteld dat hij, behoudens enkele verkeersovertre- dingen, zonder strafblad is. Dit zal voor Lycos en andere ISP's geen prettige kost zijn: zij willen zich immers juist geen oordeel hoeven vellen over de inhoud van de websi- tes die zij hosten. De ISP bevindt zich in de moeilijke positie dat hij enerzijds als loutere `postbode' geen boodschap een de boodschap wil hebben, maar anderzijds wel de enige partij is die aan de betrokkene bekend is. 8 Zolang de klant die de gewraakte uitspraken heeft gedaan anoniem thuis zit, is de ISP de enige die de eiser van repliek dient. Hij doet dat echter, zeker in juridische zin, alleen namens zichzelf. Sommi- ge ISP's verdedigen in de rechtszaal misschien ook in algemene zin het recht op anonimiteit op internet maar meestal niet deze concrete klant. Voor deze delicate positie heeft de rechter in dit geval m.i. onvoldoen- de oog. Een lijdelijke rechter kan op zich niet veel meer doen dan con- stateren dat gedaagde de gemotiveerde stellingen van eiser niet (vol- doende) heeft betwist, maar met daadwerkelijke belangenafweging of waarheidsvinding heeft dit weinig te maken. Had Lycos dan onderzoek moeten doen naar de betrouwbaarheid van P.? Had zij werkelijk moeten nagaan of hij een strafblad had? Had dat iets uitge- maakt? Het dunkt mij dat Lycos hier wordt geplaatst in de onmogelij- ke positie dat zij zelf de juistheid van een bewering van een willekeu- rige klant moet aantonen. 9 Tegen het voorgaande kan wel worden ingebracht, dat het de ISP zelf is die zich vrijwillig in deze moeilijke positie manoeuvreert. Door de NAW-gegevens van de klant geheim te houden, dwingt de ISP de betrokkene wel om hem aan te spreken. Bovendien, zo zullen de gela- edeerden redeneren: als er al een recht op anonimiteit op internet is, is dat recht niet oneindig. 10 Er bestaat bijvoorbeeld geen recht om anoniem de Top-40 in MP3-format op je homepage te zetten. Bij mis- bruik van anonimiteit is mogelijk aanleiding om anonimiteit op te heffen. Maar is daarvan in deze casus wel sprake? Dat is niet a priori vast te stellen. Als de beschuldigingen ­ die zeker ernstig en schade- lijk zijn ­ waar zouden zijn, is op zich niet onbegrijpelijk dat degene die ze doet, anoniem wil blijven. Deze uitlatingen liggen, in tegen- stelling tot anonieme muziekpiraterij, al dichterbij het normaaltype van de anonieme uiting die volgens voorstanders van een recht op anonimiteit beschermd moten worden: de uiting die wegens zijn inhoud de spreker blootstelt aan vervolging en waarvan de vervolg- baarheid hem wel eens tot stilte zou kunnen brengen. Mediaforum 2003-11/12 380 Jurisprudentie nr .5 2 1 Voor een nadere omschrijving van deze uitspraken, zie A.H. Ekker, `Anonimi- teit en uitingsvrijheid op het internet; het onthullen van identificerende gege- vens door internetproviders,' Mediaforum 2002-11/12, pp. 348-358. Zie ook A.H. Ekker en O. van Daalen, `De provider als speurhond van de muziekindustrie', JAVI 2003-4. 2 Rb. Den Haag 9 juni 1999, Mediaforum 1999-7/8, nr. 37 en Hof Den Haag 4 sep- tember 2003, Mediaforum 2003-10, nr. 45, beide m.nt. D. J.G. Visser. 3 Vzr. Rb. Amsterdam 25 april 2002, Mediaforum 2002-6, nr. 24 en Hof Amsterdam 7 november 2002, Mediaforum 2003-1 m.nt. A.H. Ekker en Computerrecht 2003/1 m.nt. L.F. Asscher. 4 Vzr. Rb. Utrecht 9 juli 2002, Computerrecht 2002/5 m.nt W.A.M. Steenbruggen. 5 Hof Den Bosch 25 juli 2002, KG 2002, 259 ( Rutloh /Concept ICT). 6 Ik laat met name buiten beschouwing de alternatieve grondslagen die de voor- zieningenrechter in r.o. 5.13 ten overvloede noemt: de rechtsplicht van het noe- men van de voorman in IE-zaken en artikel 843a Rv. Die eerste lijkt mij overi- gens een toepassing van dezelfde grondslag als in deze uitspraak aan de orde, namelijk de maatschappelijke zorgvuldigheid. Of een vordering ex artikel 843a Rv in kort geding zou kunnen worden ingesteld en of de cumulatieve ver- eisten van die bepaling in een dergelijke zaak vervuld kunnen worden, is een interessante vraag die ik in deze noot niet behandel. 7 Deze toets komt vrijwel letterlijk overeen met de toets die de gegevensverwer- ker moet uitvoeren alvorens op basis van artikel 8 sub f Wbp gegevens te mogen verwerken, Kamerstukken II 1997/1998, 25 892, nr. 3, p. 86. Zie hierover uitvoeriger de noot onder de Teleatlas-zaak van Steenbruggen, die eveneens benadrukt dat ingeval van een eis tot gegevensverstrekking door een ISP de grondslag niet de Wbp is maar de onrechtmatige daad. 8 Het was meen ik Sjoera Nas die in dit verband het sindsdien veelvuldig terug- kerende woord `spagaat' introduceerde, in Mediaforum wel te verstaan: S. Nas, `De privacy-spagaat', Mediaforum 2001-11/12, p. 334-338. 9 Andere factoren die de voorzieningenrechter ­ m.i. wél terecht ­ relevant acht voor de vraag of P. voldoende belang heeft bij verstrekking van de gegevens zijn de ernst van de beschuldiging en de hoogte van de dientengevolge te verwach- ten schade. Dát zijn factoren waarover de ISP in kort geding tot op zekere hoog- te zinnig mee kan praten (en dus kan meenemen in zijn afweging om de NAW- gegevens wellicht vrijwillig af te staan voordat het zover komt). 10 Zie o.a. Nicoll, Prins & Van Dellen (red.), Digital Anonymity and the Law, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2003. De `strafrechtelijke weg' loopt dood In de Teleatlas-zaak toverde Planet een alternatief uit de hoge hoed voor gegevensverstrekking door de ISP in de vorm van wat in de weergave van de voorzieningenrechter werd omschreven als de `met meer waarborgen omklede strafrechtelijke weg'. Men doelt daarbij kennelijk op de verplichting die artikel 13.4 Telecommunicatiewet (Tw) aan aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en -diensten (waaronder dus ISP's) om de opsporingsdiensten de infor- matie te geven die nodig is om gebruik te maken van hun aftapbe- voegdheden. Deze verplichting omvat expliciet het desgevraagd mededelen van de bij een nummer behorende NAW-gegevens. E-mailadressen en IP-nummers zijn voorbeelden van nummers, zo blijkt uit de definitie in artikel 1.1 sub t Tw. De voorzieningenrechter overweegt (r.o. 5.10) dat van P. niet kan wor- den verlangd dat hij de strafrechtelijke weg bewandelt, omdat deze weg voor de betrokkene (de websitehouder) niet minder ingrijpend is. Dat is op zich waar: het gaat erom dat de anonimiteit wordt opge- heven; hoe dat gebeurt zal de betrokkene en zorg zijn. Als eenmaal is vastgesteld dat de eiser recht heeft op de NAW-gegevens aan de hand van de genoemde gezichtspunten, dient hij die gegevens te kunnen krijgen op een voor de overige partijen (met name derden) zo gemak- kelijk mogelijke wijze. Voorkomen moet worden dat de diverse der- den allemaal naar elkaar mogen verwijzen en de gelaedeerde alsnog met lege handen achterblijft. Veel belangrijker dan dit praktische argument is echter dat de straf- rechtelijke weg voor de eiser überhaupt doodloopt. Stel P. had de strafrechtelijke afslag genomen: hij had aangifte gedaan en bij de opsporingsambtenaar aangedrongen op actie. Het eerste probleem is het opportuniteitsbeginsel: P. kan het OM niet dwingen om tot ver- volging over te gaan. Vervolgens blijkt dat een ISP alleen hoeft te vol- doen aan een bevoegde vordering ex artikel 13.4 Tw. Die bevoegdheden staan in het Wetboek van Strafvordering en zijn in dit geval (artikel 126m) beperkt tot gevallen waarvoor voorlopige hechtenis is toegela- ten: kort gezegd, bij verdenking van een misdaad waarop minimaal vier jaar gevangenisstraf staat. Bij laster (262 Sr) is de maximumstraf twee jaar. Bovendien geldt de eis dat de rechtsorde is geschokt, het- geen bij inbreuk op iemands eer of goede naam (of intellectuele eigendom) lang niet altijd het geval zal zijn. Als de opsporingsautori- teiten het internetverkeer van de verdachte niet mogen aftappen, hoeft de ISP hen ook geen NAW-gegevens te verstrekken. De belangrijkste horde is echter de laatste: áls de opsporingsambte- naar al zowel bevoegd als bereid is een vordering tot verstrekking van NAW-gegevens bij de ISP te doen, is het hem vervolgens verboden om het antwoord aan P. te verstrekken! Met andere woorden, voor civiele partijen is de `strafrechtelijke weg' smal, lang en kronkelig om vervol- gens aan het einde dood te lopen. 11 Conclusie Mijns inziens zijn de geschetste algemene gezichtspunten helder en bruikbaar. Ook is het goed dat de `strafrechtelijke weg' uit beeld ver- dwijnt als alternatief voor gegevensverstrekking door ISP's, ook al gebeurt dat m.i. om de verkeerde reden. Tegelijkertijd acht ik de toe- passing van de geformuleerde gezichtspunten op de casus waar het hier eigenlijk om ging, onjuist. Met name onhandig is de wijze waar- op de ISP terloops met de bewijslast wordt opgezadeld terzake de juistheid van de gewraakte uitlatingen. Het lijkt mij terecht dat de ernst van de geuite beschuldigingen en de potentieel daaruit voort- vloeiende schade en rol speelt bij de beoordeling. De juistheid van die beschuldigingen kan in een kort geding, waarin maar één van de betrokken partijen aanwezig is, naar mijn idee geen rol spelen. Onre- delijk lijkt mij in elk geval om de ISP op te zadelen met een stelplicht terzake: de ISP weet niet of het waar is wat zijn klant beweert en kan het sowieso niet bewijzen. Voor de langere termijn is het theoretisch kader natuurlijk belangrijker dan de toepassing. Er van uitgaande dat het een eventueel hoger beroep overleeft, kan dit vonnis het ver- wijzen naar de eerdere kort geding vonnissen goeddeels overbodig maken. Mediaforum 2003-11/12 381 Jurisprudentie nr .5 2 11 Artikel 9 lid 4 van het (overigens zeer omstreden) Commissie-voorstel voor de Richtlijn handhaving intellectuele eigendomsrechten bevat de expliciete bepa- ling dat de autoriteiten dergelijke informatie wél aan civiele partijen mogen mededelen. Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on measures and procedures to ensure the enforcement of intellectual property rights, 30 januari 2003, COM(2003) 46 def. Nr 53 KPN vs. OPTA en Tiscali Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 17 juli 2003 Reg.nr.: VTELEC 03/1400-HRK Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorzie- ning als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster, gemachtigde mrs. J. Erwteman en Q.R. Kroes, beide advocaat te Amsterdam, en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder, gemachtigde mr. E. J. Daalder, advocaat te Den Haag, met als derde-partij: Tiscali B.V., gevestigd te Utrecht, gemachtigde mr. G. J. Zwenne, advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 1 mei 2003 heeft verweerder ­ kort gezegd ­ op verzoek van Tiscali op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) verzoekster opgelegd Tiscali een aanbod te doen, bestaande uit de bitstroomtoegangsdienst inclusief de functionali- teiten die verzoekster zichzelf levert ten behoeve van ADSL van KPN, alsmede kostengeoriënteerde tarieven vastgelegd die tussen Tiscali en verzoekster hebben te gelden. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 5 mei 2003 bezwaar gemaakt. Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 5 mei 2003 verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schor- sing van het bestreden besluit. Bij brief van 16 mei 2003 heeft de gemachtigde van verzoekster het verzoekschrift nader aangevuld. Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld heeft Tiscali als partij aan het geding deelgenomen. Verzoekster heeft een openbare en een deels vertrouwelijke versie van het (aanvullend) verzoekschrift ingediend. Ten aanzien van de deels vertrouwelijke versie heeft de verzoekster de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuurs- recht (verder: Awb) medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen (beperking kennisneming). Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking heb- bende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uit- sluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 27 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen. Bij beslissing van 30 juni 2003 heeft de rechter-commissaris beper- king van de kennisneming van een deel van het aanvullend verzoek- schrift van 16 mei 2003 en van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorziening- enrechter daarvan kennis zal mogen nemen. Partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2003. Ver- zoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtig- den. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tiscali heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. 2. Overwegingen Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuurs- recht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is inge- steld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de recht- matigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oor- deel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbie- ders van vaste openbare telefoonnetwerken (...), die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken (...) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college. Op grond van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen aanbieders, welke op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw zijn aangewezen door het college, te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toe- gang. In artikel 1.1, onder j Tw wordt bepaald dat onder bijzondere toegang wordt verstaan `toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers wordt aangeboden'. Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid, van de Tw luidt als volgt: 1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare tele- communicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerk- aansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de inter- connectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te kunnen verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren. (...) 3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn. (...) 6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoel- de aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkom- sten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een ter- mijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na omme- komst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.' De navolgende artikelen van de Tw luiden als volgt: Artikel 6.3: 1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet. 2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze wor- den nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen. 3. Met betrekking tot aanvragen als bedoeld in het eerste en tweede lid geldt dat het college: a. binnen zes maanden na de datum van de aanvraag op de aanvraag beslist b. in spoedeisende gevallen een voorlopig besluit neemt, dat tussen de betrokken aanbieders geldt tot het definitieve besluit. 4. Het college neemt geen besluit op een aanvraag als bedoeld in het eerste lid indien betrokken aanbieders voor het tijdstip van het nemen van het besluit overeenkomstig artikel 6.2, eerste lid, het afschrift van een tussen hen totstandgekomen overeenkomst bij het college hebben gedeponeerd, welke voldoet aan het bepaalde bij of krachtens deze wet, dan wel, indien er Mediaforum 2003-11/12 382 Jurisprudentie nr .5 3 sprake is van een buitenlandse aanbieder, deze voor het tijdstip van de uit- spraak te kennen geeft af te zien van interconnectie. Artikel 6.5: Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid: a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstan- digheden; b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelij- ke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen; c. verstrekken aan aanbieders als bedoeld in artikel 6.1 op aanvraag alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie alsmede de voorgenomen wijzigingen die binnen de volgende zes maanden zullen worden ingevoerd; d. gebruiken de aan hen verstrekte informatie uitsluitend voor het doel waarvoor deze aan hen werd verstrekt. Artikel 6.6: 1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare tele- foondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoon- diensten en mobiele openbare telefoonnetwerken aangewezen door het col- lege krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd. 2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare tele- foondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst. 3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opge- steld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college. 4. Het college dan wel een door het college aan te wijzen bevoegde derde onderzoekt jaarlijks of er in overeenstemming met het in het derde lid bedoelde systeem is gehandeld. Van het resultaat van het onderzoek wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. 5. Bij ministeriële regeling kunnen ten aanzien van de in het eerste en twee- de lid genoemde verplichtingen nadere regels worden gesteld. Hierbij kun- nen aan het college nadere taken worden opgedragen en bevoegdheden wor- den verleend. KPN is aangewezen als aanbieder aanmerkelijke marktmacht van vaste openbare telefoonnetwerken en dient mitsdien aan andere aan- bieders bijzondere toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals omschreven in artikel 6.5, onder a Tw en onder gelijke voorwaarden als die welke gelden voor haarzelf of haar dochterondernemingen, zoals beschreven in artikel 6.5, onder b, Tw (non-discriminatiebeginsel). In artikel 6.9 Tw juncto artikel 6.3 Tw is verweerder de bevoegdheid toegekend om als geschilbeslechter op te treden als het gaat om geschillen over bijzondere toegang. Het college kan op grond van deze artikelen, op verzoek van één of beide partijen, de regels vast- stellen die tussen degene die bijzondere toegang moet verlenen en degene die er om verzoekt zullen gelden. Bij het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat Tiscali ver- zoekt om een wholesale bitstroomtoegangsdienst ten behoeve van breedbandige internetdiensten op de consumentenmarkt teneinde te kunnen concurreren in deze markt. Doordat verzoekster slechts wijst op haar bestaande aanbod BSA (Bitstream Access) zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen. Verweerder stelt zich bij het bestreden besluit op het standpunt dat bitstroomtoegang een bijzondere toegangsdienst is als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel j, Tw omdat er sprake is van toegang tot het tele- foonnetwerk van verzoekster. Aangezien verzoekster het verzoek van Tiscali niet binnen twee weken gemotiveerd heeft afgewezen acht verweerder zich op grond van de artikelen 6.1, 6.9 en 6.3 van de Tw bevoegd regels vast te stellen die gelden tussen Tiscali en verzoekster. Daarnaast acht verweerder in het licht van de concurrentie op de markt een oplossing van het geschil urgent en acht hij zich op grond van het derde lid, onder b, van artikel 6.3 Tw bevoegd in beginsel een voorlopig besluit te nemen. Daar verweerder evenwel meent vol- doende zicht te hebben op de problematiek wenst zij ­ anders dan Tiscali vordert ­ een definitief besluit te nemen. Verweerder acht immers het verzoek van Tiscale voldoende duidelijk; verzoekster had dienen te weten welke bitstroomtoegangsdienst Tiscali van haar vroeg. Voorts is voldaan aan het vereiste van hoor en wederhoor. Verweerder acht verder de toekomstige wetgeving (Kaderrichtlijn) thans niet van belang zodat naar de mening van verweerder op basis van het huidig wettelijk kader (artikel 6.9 van de Tw) dan ook `slechts' de redelijkheid van het verzoek dient te worden beoordeeld. Verweerder is van mening dat doordat verzoekster zichzelf met ADSL van KPN een dienst aanbiedt, zij een dergelijk dienst ook aan anderen dient aan te bieden. Naar het oordeel van verweerder is de redelijk- heid van het verzoek reeds gegeven als KPN zichzelf de gevraagde bij- zondere toegangsdienst levert. Zulks analoog aan hetgeen in Veror- dening 2887/2000 van de Europese Commissie is bepaald. Het verweer van verzoekster dat Tiscali diverse alternatieven heeft om haar diensten aan te bieden faalt naar verweerders oordeel. Verweerder stelt zich dan ook op het standpunt dat verzoekster een aanbod bitstroomtoegang aan Tiscali moet doen dat minimaal de functionaliteiten bevat welke zij zichzelf levert. Een termijn van drie weken acht verweerder daarbij redelijk. De tarieven Bitstroomtoe- gang dienen daarbij op basis van artikel 6.6 Tw juncto artikel 6.9 Tw kostengeoriënteerd te zijn. Verweerder komt vervolgens bij het bestreden besluit ­ samengevat ­ tot het volgende dictum: 1. wijst het verzoek van Tiscali om een voorlopig besluit te nemen af; 2. wijst het verzoek van Tiscali in die zin toe dat aan verzoekster wordt opgelegd Tiscali een aanbod te doen van de gevraagde bit- stroomtoegang. Verzoekster dient uiterlijk binnen drie weken een aanbod aan Tiscali te doen dat bestaat uit de bitstroomtoe- gangsdienst, inclusief de functionaliteiten die verzoekster zich- zelf levert ten behoeve van ADSL van KPN; 3. wijst het verzoek van Tiscali om een aanbod te doen voor bit- stroomtoegangsdienst af, voor zover het functionaliteiten betreft die verzoekster niet aan zichzelf levert ten behoeve van ADSL van KPN; 4. wijst het verzoek om kostengeoriënteerde tarieven toe met dien verstande dat verweerder voornemens is kostengeoriënteer- de tarieven op 1 oktober 2003 vast te stellen volgens de EDC-sys- tematiek; 5. verzoekster dient binnen 8 weken kostenopgave te leveren op basis van een EDC-rapportage; 6. de compensatieregeling (randnr. 230 van het besluit) geldt bin- nen 2 dagen nadat Tiscali verzoekster heeft laten weten daarvan gebruik te willen maken; 7. wijst het verzoek om handhavende maatregelen af; 8. partijen dienen alle correspondentie in afschrift aan verweer- der te zenden. Verzoekster voert in de eerste plaats aan dat het bestreden besluit onuitvoerbaar is. De beide opties die verweerder in de overwegingen van het bestreden besluit aan verzoekster biedt om aan haar ver- meende verplichting tot het leveren van bitstroomtoegang aan Tisca- li te voldoen zijn niet te rijmen met de verplichting die verzoekster in het dictum van het bestreden besluit wordt opgelegd om non-discri- minatoir dezelfde dienst aan Tiscali te leveren als die zij zichzelf levert ten behoeve van ADSL van KPN. Deze beide opties dwingen verzoekster immers elementen van bitstroom ten behoeve van de zakelijke markt (BSA) en de dienst ADSL van KPN voor de consumen- tenmarkt te combineren in één dienst en daarmee een geheel nieuwe ­ hybride ­ dienst te maken die niet beantwoordt aan enig intern pro- duct. Het is verzoekster dan ook niet duidelijk of zij aan het dictum of aan de door verweerder uitgebreid uiteengezette opties moet vol- doen. Bovendien brengen zowel het realiseren van de in het dictum opge- legde diensten als beide voornoemde opties zeer hoge kosten mee en kunnen deze onmogelijk in drie weken gerealiseerd worden. Daarnaast heeft verweerder het besluit niet voorwaardelijk gemaakt op daadwerkelijke afname van de bitstroomdienst. Verzoekster zou kosten moeten maken zonder dat zij ook maar enige zekerheid heeft ten aanzien van de vraag van Tiscali. Verzoekster acht een groot spoedeisend belang bij schorsing van het besluit aanwezig. Verzoekster meent bovenal dat verweerder niet bevoegd is. Verweer- der stelt dat bitstroom bijzondere toegang is als bedoeld in de Tw. Kennelijk beschouwt verweerder bitstroom als bijzondere toegang tot het vast openbare telefoonnetwerk van verzoekster. Dit ten onrechte. Verplichting om bijzondere toegang te verlenen volgt uit artikel 6.9 Mediaforum 2003-11/12 383 Jurisprudentie nr .5 3 van de Tw. De precieze reikwijdte van de verplichting volgt niet uit de tekst van dit artikel. Wel verwijst het naar artikel 6.4 Tw. Aangenomen moet worden dat de verplichting om bijzondere toegang te verlenen dan ook beperkt is tot die gebieden waarvoor krachtens artikel 6.4 een aanwijzing geldt. Alleen die gebieden zijn immers betrokken in het marktonderzoek dat verweerder krachtens artikel 6.4 moet doen alvo- rens zij tot de AMM-aanwijzing kan overgaan. Verzoekster is bij besluit van 15 november 2000 aangewezen als aan- bieder AMM op de markt voor vaste openbare telefoonnetwerken. Deze aanwijzing is op 10 december 2001 gecontinueerd. Ingevolge artikel 1.1, onder l, van de Tw is een vast openbaar telefoon- netwerk gedefinieerd als `de elementen van een openbaar telecom- municatienetwerk die geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondiensten'. Uit de aanwijzing volgt dat verzoekster verplicht is om te voldoen aan redelijke verzoeken tot bijzondere toegang tot haar vaste openba- re telefoonnetwerk. De verplichting om bijzondere toegang te verle- nen tot het openbaar telefoonnetwerk strekt zich dus slechts uit tot die onderdelen van het telecommunicatienetwerk die kunnen wor- den aangemerkt als een openbaar telefoonnetwerk. Verzoekster is naar haar mening niet verplicht om toegang te verlenen tot elemen- ten van haar telecommunicatienetwerk die niet tevens voor spraak worden gebruikt. Nu bitstroom mede bestaat uit elementen die uitsluitend worden gebruikt voor datadiensten en dus in het geheel niet worden gebruikt voor vaste openbare (spraak)telefonie kan van verzoekster op grond van de huidige Tw niet worden verplicht daartoe toegang te verlenen. In het besluit gaat verweerder, aldus verzoekster, aan dit cruciale punt voorbij. Verweerder maakt op geen enkel punt duidelijk waar- om verzoekster verplicht zou worden tal van diensten en middelen ter beschikking te stellen die onder geen enkele aanwijzing vallen. Nu geen sprake is van bijzondere toegang tot het spraaktelefonie net- werk, is evenmin de non-discriminatie plicht ex artikel 6.5 juncto 6.9, tweede lid Tw van toepassing, althans niet voorzover de opgeleg- de toegangsdienst gebruik maakt van netwerkelementen die geen onderdeel uitmaken van het vaste openbare spraaktelefonienetwerk. Verweerder is naar de mening van verzoekster dan ook niet bevoegd om aan het non-discriminatie beginsel een leverplicht te ontlenen, zodat het besluit onrechtmatig is en geschorst moet worden. Verzoekster meent overigens dat de redelijkheid van het verzoek niet is aangetoond. Op grond van artikel 6.9 Tw is verzoekster gehouden om te voldoen aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang. Op dit punt verschilt de verplichting tot het verlenen van bijzondere toegang in belangrij- ke mate van de verplichting tot het bieden van interconnectie. Inter- connectie moet immers altijd geboden worden, terwijl bij bijzondere toegang deze verplichting slechts ontstaat als er sprake is van een redelijk verzoek. De vraag wanneer een verzoek redelijk is, is dan ook van cruciaal belang. Verzoekster wijst voor wat betreft de invulling van het begrip `redelijkheid' naar artikel 16 van ONP-spraakrichtlijn (98/10/EG) ­ waar artikel 6.9 Tw op is gebaseerd ­, naar de Overwe- ging 7 van verordening EG 2887/2000 en naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 26 november 1998 in zaak C-7/97, waarbij het Hof heeft uitgemaakt dat een leve- ringsweigering uitsluitend kan worden aangemerkt als misbruik van een machtspositie als de geweigerde dienst onontbeerlijk is, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor bestaat. Dat die alternatieven minder gunstig zijn, is onvoldoende om misbruik aan te kunnen nemen. De toets of de gevraagde toegang noodzakelijk is vindt, aldus ver- zoekster, in het besluit niet plaats. Overigens wijst verzoekster erop dat ook uit de algemene beginselen van evenredigheid en proportio- naliteit voort vloeit dat een bestuursorgaan niet overgaat tot het opleggen van een ingrijpende verplichting indien dat niet noodzake- lijk is. Het oordeel van verweerder dat het verzoek van Tiscali redelijk is, acht verzoekster dan ook kennelijk onjuist Ter zake overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Met betrekking tot de stelling van verzoekster dat verweerder niet bevoegd was tot het nemen van het bestreden besluit omdat dit geen betrekking zou hebben op een vast openbaar telefoonnetwerk (hier- na: telefoonnetwerk), overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Gegeven de aanwijzing van verzoekster als partij met aanmerkelijke macht op de markt met betrekking tot telefoonnetwerken komt ver- weerder, gezien het bepaalde in de artikelen 6.3 jo. 6.9, eerste en twee- de lid jo. 6.4, eerste lid van de Tw, slechts de bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit toe indien sprake is van een geschil omtrent het voldoen aan een redelijk verzoek tot bijzondere toegang tussen verzoekster en een derde partij met betrekking tot een tele- foonnetwerk. Derhalve dient te worden vastgesteld in hoeverre bij de bitstroomtoegangsdienst waarop het bestreden besluit ziet gebruik wordt gemaakt van het telefoonnetwerk van verzoekster. Daarbij dient te worden aangetekend dat het navolgende een sterk vereen- voudigde weergave van de werkelijke opbouw van dat netwerk vormt, gebaseerd op de processtukken en hetgeen ter zitting hierom- trent is aangevoerd. De voorzieningenrechter heeft echter ter zitting zijn perceptie van dit netwerk steeds aan partijen voorgehouden en hen in staat gesteld deze te corrigeren of aan te vullen, zodat geen reden bestaat om aan te nemen dat het onderstaande geen correcte weergave van de werkelijkheid vormt. Waar in het navolgende wordt gesproken over spraakverkeer wordt gedoeld op al het traditionele telefoonverkeer, dus ook faxverkeer, smalbandige internettoegang en dergelijke. Het telefoonnetwerk van verzoekster voorzover te dezen van belang loopt vanaf de adressen van abonnees (hierna: particulier(en)) naar een locale nummercentrale, verder aan te duiden als de aansluitlij- nen, en vervolgens naar een regionale verkeerscentrale. Bij een ADSL- aansluiting van een particulier wordt de aansluitlijn zowel voor spraak- als dataverkeer gebruikt en wel zodanig dat het spraakver- keer gebruik maakt van het lage deel van het frequentiespectrum en het dataverkeer van het hoge deel van dat spectrum. Deze twee delen van het spectrum worden in de locale nummercentrale gescheiden, waarna spraak- en dataverkeer afzonderlijke bewerkingen ondergaan (het spraakverkeer wordt via een telefooncentrale geleid en het data- verkeer via een DSLAM). Daarna worden beide stromen naar de regio- nale verkeerscentrale behorend bij de betreffende locale nummercen- trale gestuurd. De verbinding tussen beide centrales wordt door verweerder als universeel transportnetwerk aangeduid. Dit netwerk kent drie digitale verkeersstromen, namelijk spraakverkeer, dataver- keer en verkeer via huurlijnen. Van belang is dat deze stromen door de transmissieapparatuur gescheiden worden gehouden in die zin dat sprake is van vastgestelde maximale capaciteiten voor iedere ver- keersstroom, en er geen overloop mogelijk is indien een of twee van die stromen hun maximale capaciteit hebben bereikt. Of er van een fysieke scheiding van deze stromen sprake is kan niet in zijn alge- meenheid worden vastgesteld en hangt mede af van de locale situatie zoals de technische specificaties van de aanwezige kabelver- binding(en). In de regionale verkeerscentrale ondergaan data- en spraakverkeer wederom afzonderlijke bewerkingen (het spraakverkeer wordt weer via een telefooncentrale geleid terwijl het dataverkeer via een ATM- centrale en een IP-router of varianten daarop verloopt. De regionale verkeerscentrale is het punt waarop volgens het bestre- den besluit verzoekster bitstroomtoegang aan de derde-partij dient te geven, ook wel aangeduid als uitkoppelpunt. Vanaf dat punt heeft verzoekster geen betrokkenheid meer bij een eventueel door de der- de-partij aan te bieden breedbandige internettoegang, en daarop heeft het bestreden besluit dan ook geen betrekking. De vraag welke voorligt is of van het hierboven omschreven openbare telecommunicatienetwerk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder g, van de Tw, voorzover dat kan worden gebruikt voor het verlenen van bitstroomtoegang, elementen geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst. Elementen die geheel voor de levering van de vaste openbare tele- foondienst worden gebruikt heeft de voorzieningenrechter in het hiervoor omschreven telecommunicatienetwerk van verzoekster voorzover dat voor bitstroomtoegang gebruikt zou kunnen worden, in het geheel niet kunnen ontwaren. Een aantal elementen, zoals de DSLAM in de locale nummercentrale en de ATM-centrale in de regio- nale verkeerscentrale, wordt geheel niet voor de levering van die vas- te openbare telefoondienst gebruikt maar alleen voor dataverkeer. Daarnaast zijn er enkele elementen ten aanzien waarvan niet op het eerste gezicht kan worden vastgesteld of zij gedeeltelijk voor de leve- ring van de vaste openbare telefoondienst worden gebruikt. Wat betreft de aansluitlijn acht de voorzieningenrechter het, mede gezien de wetsgeschiedenis van artikel 6.4 Tw, op het eerste gezicht niet onjuist om aan te nemen dat hierbij sprake is van een element Mediaforum 2003-11/12 384 Jurisprudentie nr .5 3 van een openbaar telecommunicatienetwerk dat gedeeltelijk voor de levering van een vaste openbare telefoondienst wordt gebruikt. Toch valt zelfs hier nog op af te dingen. Zo bestaat de indruk dat door de technische scheiding tussen de spraak- en datastroom in deze verbin- ding, deze stromen volledig onafhankelijk van elkaar kunnen bestaan. Zo zou het wellicht mogelijk kunnen zijn dat een aanslui- ting van een particulier die zich niet heeft geabonneerd op gebruik- making van de vaste openbare telefoondienst wel wordt gebruikt voor dataverkeer. Onderhavige procedure leent zich er niet voor om dit vast te stellen en leent zich evenmin voor beantwoording van de vraag of bevestiging van deze indruk zou moeten leiden tot de vast- stelling dat ondanks een sterke fysieke verbondenheid van beide stro- men de datastroom niet gedeeltelijk gebruik maakt van een element van het openbare telecommunicatienetwerk dat gedeeltelijk wordt gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst. Wat betreft de verbinding tussen de locale nummercentrale en de regionale verkeerscentrale betwijfelt de voorzieningenrechter in zodanig sterke mate of er sprake is van een gezamenlijk gebruik van het openbare telecommunicatienetwerk voor zowel data- als spraak- verkeer dat hij er voorshands van uit gaat dat zulks niet het geval is. Doorslaggevend is daarbij dat beide stromen `logisch' van elkaar gescheiden zijn, dat willen zeggen dat in de transmissieapparatuur aan beide stromen een maximale capaciteit is toegekend die exclusief is, overigens ook voor huurlijnen. Dit betekent dus dat indien er een zodanig aanbod is van dataverkeer dat de daarvoor beschikbaar gestelde maximale capaciteit zou worden overschreden, de datast- room geen gebruik zal kunnen maken van de voor het spraakverkeer gereserveerde capaciteit en vice versa. Voorts kan niet in zijn algemeenheid worden aangegeven, zoals dat bij een aansluitlijn wel het geval is, of deze stromen door een en dezelfde kabel of door verschillende kabels lopen, zodat zeker niet in alle geval- len sprake is van een fysieke verbondenheid van beide stromen. De voorzieningenrechter merkt overigens nog op dat indien aange- nomen zou moeten worden dat het hier besproken deel van het net- werk gedeeltelijk wordt gebruikt voor de levering van de vaste open- bare telefoondienst, dit niet alleen zou betekenen dat het netwerkelement waardoor het dataverkeer plaatsvindt onderdeel is van het telefoonnetwerk, maar dat ook huurlijnen daar onderdeel van zouden uitmaken. Zulks zou in ieder geval te ver voeren. Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het volgende oordeel. Het ligt in de verwachting dat bij een eventuele behandeling van de hoofdzaak van dit geschil in het voor verweerder meest gunstige geval de conclusie zal worden getrokken dat slechts ten aanzien van de aansluitlijn sprake is van het voor bitstroomtoe- gang gebruiken van een element van een openbaar telecommunica- tienetwerk dat gedeeltelijk voor de levering van de vaste openbare telefoondienst wordt gebruikt. Dit houdt in dat het bestreden besluit voor een belangrijk deel betrekking heeft op een openbaar telecom- municatienetwerk dat niet tevens als telefoonnetwerk kan worden aangemerkt. Weliswaar heeft verweerder niet aan verzoekster voor- geschreven welke netwerkelementen op welke wijze moeten worden gebruikt maar meer in zijn algemeenheid verzoekster tot het leveren van een bitstroomtoegangsdienst met bepaalde functionaliteiten ver- plicht, doch vast staat dat hiertoe een aantal, zo niet alle, van de hier- voor besproken elementen van het telecommunicatienetwerk van verzoekster gebruikt zullen moeten worden. De voorzieningenrechter is gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat van het meeromschreven telecommunicatienetwerk in de zin van artikel 1.1., aanhef en onder g, van de Tw, voorzover dat kan worden gebruikt voor het verlenen van bitstroomtoegang, niet alle elementen geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de leve- ring van de vaste openbare telefoondienst. Gegeven het hiervoor omschreven wettelijk kader waaraan verweerder zijn bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit zou kunnen ontlenen moet voorshands worden vastgesteld dat verweerder niet bevoegd was tot het nemen van het bestreden besluit, nu dit betrekking heeft op het gehele netwerk zoals hiervoor omschreven waarvan de verschillende elementen niet los van elkaar kunnen worden gezien. De voorzieningenrechter volgt derhalve niet verweerder in zijn uit- leg van het begrip (vast openbaar) telefoonnetwerk waarbij ieder tele- communicatienetwerk dat gedeeltelijk wordt benut voor het leveren van een spraakdienst (de voorzieningenrechter neemt aan dat wordt bedoeld: de vaste openbare telefoondienst zoals omschreven in arti- kel 1.1, aanhef en onder k, van de Tw) als vast openbaar telefoonnet- werk moet worden aangemerkt. Uit het voorgaande volgt dat er gerede twijfel omtrent de rechtmatig- heid van het bestreden besluit bestaat. Betwijfeld kan dan ook wor- den of het bestreden besluit in bezwaar in stand zal blijven. Boven- dien komt bij de hiervoor uitgesproken twijfel, dat verzoekster heeft gesteld grote belangen te hebben bij het treffen van een voorlopige voorziening op korte termijn; deze belangen betreffen de zeer hoge kosten die de uitvoering van het bestreden besluit met zich brengt alsmede de ingrijpende wijzigingen in haar organisatie. Een en ander in aanmerking genomen ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening als hierna vermeld. De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht door verweerder wordt vergoedt en voorts ver- weerder te veroordelen in de proceskosten, bestaande uit de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overi- ge kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist. 3. Beslissing De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in die zin dat verweerders besluit van 1 mei 2003 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar van verzoekster, bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffie- recht van 232,00 vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van 1288,00 en wijst verweerder aan als rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. W. van den Hurk als voorzienin- genrechter. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2003. Noot Dido Schipper Mr. D. Schipper is advocaat te Amsterdam (Stibbe). Inleiding In haar besluit van 1 mei 2003 bepaalde OPTA dat KPN aan Tiscali, een aanbieder van (breedband) internettoegang, een aanbod moest doen voor bitstroomtoegang. 1 Bitstroomtoegang kan, kort gezegd, worden omschreven als een wholesale dienst op grond waarvan internet servi- ce providers netwerkcapaciteit inkopen bij KPN die zij vervolgens op eigen naam doorverkopen aan de eindgebruikers van internet toe- gangsdiensten. 2 KPN vroeg de voorzieningenrechter te Rotterdam om een voorlopige voorziening tegen dit besluit. Op 17 juli 2003 heeft de voorzieningenrechter het besluit van OPTA geschorst. 3 Achtergrond Op grond van artikel 6.1 van de Telecommunicatiewet, hierna: `Tw', zijn aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken verplicht om onderling afspraken te maken omtrent de interconnectie van deze Mediaforum 2003-11/12 385 Jurisprudentie nr .5 3 1 Besluit inzake geschil Tiscali BV en KPN Telecom BV d.d. 1 mei 2003, kenmerk OPTA/IBT/2003/201727, beschikbaar op www.opta.nl. 2 Verwezen zij voorts naar de definitie van `high speed bitstream access' van OPTA in paragraaf 30 van haar consultatiedocument `Collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn' OPTA, 2 oktober 2000. 3 Vzr. Rb. Rotterdam 17 juli 2003, zaaknr. VTELEC 03/1400-HRK, LJN-nr. AI0514. telecommunicatienetwerken. Aldus wordt gewaarborgd dat eindge- bruikers die gebruik maken van verschillende netwerken over en weer met elkaar kunnen communiceren. Indien aanbieders er niet in slagen omtrent de interconnectie overeenstemming te bereiken, is OPTA op grond van artikel 6.3 lid 1 Tw bevoegd om op verzoek van een van hen de regels vast te stellen die tussen hen zullen gelden. Op aanbieders met aanmerkelijke marktmacht rusten daarenboven extra verplich- tingen inzake onder meer non-discriminatie en transparantie. Deze asymmetrische verplichtingen dienen ertoe om de ongelijkheid die bestaat tussen de incumbent en de nieuwkomers op de markt weg te nemen. Een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht mag in begin- sel geen onderscheid maken tussen onder meer de diensten die zij aan zichzelf en haar dochtermaatschappijen levert en de diensten die zij aan aanbieders levert. De tarieven dienen transparant te worden vast- gesteld en op kosten te zijn georiënteerd. Voorts dient een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht te voldoen aan redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. KPN is een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk met aanmerkelijke marktmacht. 4 Reeds eerder besloot OPTA dat KPN bitstroomtoegang moest aanbie- den aan internet service providers. 5 Deze vorm van bitstroomtoegang zag echter op bitstroomtoegang ten behoeve van zakelijke eindge- bruikers, terwijl Tiscali KPN verzocht haar een aanbod te doen voor bitstroomtoegang ten behoeve van consumenten. KPN heeft tegen laatstgenoemd besluit van OPTA geen verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de Rechtbank te Rotterdam. Een aanbod voor bitstroomtoegang werd door KPN ­ zij het onder protest ­ op haar website gepubliceerd, ( www.kpn-wholesale.com/). Dit aanbod bevat echter geen aanbod voor bitstroomtoegang ten behoeve van consumenten als eindgebruikers zoals door Tiscali aan KPN ver- zocht. De daaropvolgende onderhandelingen tussen Tiscali en KPN naar aanleiding van het verzoek leidden niet tot overeenstemming. Een procedure bij OPTA volgde. Aldus zag OPTA zich opnieuw genoodzaakt een besluit te nemen over bitstroomtoegang. Besluit Tiscali /KPN In het besluit van OPTA inzake het geschil tussen KPN en Tiscali, kwa- lificeert OPTA de door Tiscali gevorderde bitstroomtoegang als bijzon- dere toegang in de zin van artikel 6.9 Tw. KPN levert zichzelf bit- stroomtoegang in de vorm van ADSL van KPN. OPTA constateert dat de non-discriminatieverplichting ex artikel 6.5 Tw op grond van artikel 6.9 lid 2 Tw ook van toepassing is op bijzondere toegang. Aangezien KPN zichzelf bijzondere toegang in de vorm van ADSL van KPN levert, dient KPN deze dienst ­ voor zover zij deze ook aan zichzelf levert ­ aldus ook aan Tiscali te leveren. OPTA concludeert dat met het feit dat KPN de bijzondere toegangsdienst aan zichzelf levert, de redelijkheid van het verzoek van Tiscali gegeven is. Zij overweegt ook dat de bit- stroomtoegang noodzakelijk is voor het verlenen van diensten aan de eindgebruikers en een afwijzing van het verzoek de concurrentie aldus beperkt. OPTA verplicht KPN om binnen drie weken een aanbod te doen aan Tiscali voor bitstroomtoegang inclusief de functionaliteiten die KPN zichzelf levert. In afwachting van de tarieven die OPTA op 1 oktober 2003 zal vaststellen op grond van de EDC-systematiek, bepaalt OPTA tevens de tarieven die KPN in haar aanbod moest hanteren. Uitspraak voorzieningenrechter Aan de uitspraak lagen onder meer de navolgende twee redeneringen ten grondslag. Allereerst overwoog de voorzieningenrechter ­ in navolging van KPN ­ dat de aanwijzing van KPN als partij met aan- merkelijke marktmacht betrekking heeft op de markt voor het aanbie- den van vaste openbare telefoonnetwerken en dat OPTA derhalve slechts de bevoegdheid toekomt tot het nemen van een besluit omtrent bijzondere toegang tot een telefoonnetwerk. Vervolgens overwoog de voorzieningenrechter dat, aangezien het netwerk dat wordt gebruikt voor het transport van data, tevens elementen gebruikt waarlangs niet tevens spraakverkeer wordt getransporteerd, er geen verplichting bestaat om toegang tot dit netwerk te verlenen. Bijzondere toegang KPN beargumenteerde, daarin door de voorzieningenrechter gevolgd, dat aangezien de precieze reikwijdte van de verplichting niet uit de tekst van artikel 6.9 Tw volgt, de verplichting om bijzondere toegang te verlenen beperkt is tot die markten waarop KPN op grond van arti- kel 6.4 Tw is aangewezen, te weten de markt voor het aanbieden van vaste openbare telefoonnetwerken. Aldus beperkte de voorzieningen- rechter de omvang van de verplichting om bijzondere toegang te ver- lenen in die zin, dat die alleen betrekking kan hebben op toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk. Dat roept de vraag op wat onder een vast openbaar telefoonnetwerk dient te worden verstaan. Een vast openbaar telefoonnetwerk wordt in artikel 1.1, onder l gede- finieerd als `de elementen van een openbaar telecommunicatienet- werk die geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst'. Een vaste openbare telefoondienst wordt op grond van artikel 1.1, onder k, Tw, op zijn beurt gedefinieerd als `openbare telecommunicatiedienst die bestaat in de directe over- dracht en routering van spraak van en naar netwerkaansluitpunten op vaste locaties van een telecommunicatie-netwerk waarvan iedere gebruiker van op een dergelijk netwerkaansluitpunt aangesloten apparatuur gebruik kan maken om met een ander netwerkaansluit- punt te communiceren' (cursivering DS). Deze definitie verwijst niet tevens naar het transport van data en kan derhalve aanleiding zijn geweest voor de voorzieningenrechter om netwerken die uitsluitend voor het transport van data worden aangewend niet tevens aan te merken als vast openbaar telefoonnetwerk in de zin van de Tw. Dit werd door de voorzieningenrechter echter niet inzichtelijk gemaakt. De voorzieningenrechter overwoog namelijk dat KPN alleen ver- plicht is toegang te verlenen tot haar openbare vaste telefoonnetwerk voor zover dit netwerk tevens spraakverkeer transporteert. Hieruit kan worden afgeleid dat de voorzieningenrechter een netwerk niet aanmerkt als vast openbaar telefoonnetwerk indien dat netwerk uit- sluitend dataverkeer transporteert. Aangezien bitstroomtoegang ziet op het transport van data en ­ naar de mening van KPN en de voor- zieningenrechter ­ het netwerk dat wordt gebruikt voor bitstroom- toegang mede bestaat uit elementen die uitsluitend worden gebruikt voor het transport van datadiensten, is KPN niet verplicht om tot dit telecommunicatienetwerk toegang te verlenen. Aldus beperkt de voorzieningenrechter de omvang van de verplich- tingen om bijzondere toegang te verlenen, door deze verplichting te koppelen aan de aanwijzing van KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht voor het aanbieden van een vast openbaar telefoonnet- werk. Dit ten onrechte. De tekst van de Tw biedt hiervoor steun noch aanleiding. Voor de vraag of sprake is van bijzondere toegang had de voorzieningrechter dienen aan te knopen bij de definitie in de Tw van bijzondere toegang, waar het hier immers om gaat. Immers, conform de systematiek van de Tw is de vraag of KPN als partij met aanmerke- lijke marktmacht is aangewezen alleen relevant om te bepalen of de verplichting om op grond van artikel 6.9 bijzondere toegang te verle- nen van toepassing is. Het is bepaald verdedigbaar dat vervolgens voor wat betreft de omvang van de verplichting dient te worden aan- geknoopt bij de definitie van bijzondere toegang zelf, zoals omschre- ven in de Tw. In artikel 1.1 onder j, Tw, is bijzondere toegang gedefi- nieerd als `toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden'. Deze definitie geeft derhalve geen aanleiding om bijzondere toegang te beperken tot het oude vaste telefoonnet- werk dat geheel op gedeeltelijk wordt gebruikt voor het transport van spraakverkeer, doch kan ook van toepassing zijn op een netwerk dat wordt gebruikt voor het transport van dataverkeer. Non-discriminatie Daarnaast heeft de voorzieningenrechter nagelaten te onderzoeken of KPN in strijd handelde met het beginsel van non-discriminatie door te weigeren om aan Tiscali een aanbod te doen voor bitstroom- toegang. OPTA betoogde immers dat KPN zichzelf bitstroomtoegang levert, onder meer in de vorm van ADSL van KPN. Aangezien de Tw dient ter implementatie van de Europese richtlijnen, is voor de inter- pretatie van het beginsel van non-discriminatie op grond van artikel 6.5 van de Tw tevens richtinggevend hetgeen in (latere) Europese wetgeving en jurisprudentie hieromtrent is bepaald. Terecht verwijst OPTA in haar besluit dan ook naar artikel 1, lid 3 van de Verordening inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnet- Mediaforum 2003-11/12 386 Jurisprudentie nr .5 3 4 Met de inwerkingtreding van de Tw en ook daaropvolgend is de aanwijzing van KPN als aanbieder van een vaste openbaar telefoonnetwerk, een vaste openbare telefoondienst en huurlijnen in geheel Nederland met aanmerkelijke marktmacht in de zin van artikel 6.4, lid 1 en 7.2, lid 1, Tw, gecontinueerd (OPTA/EGM 2000/202722). Deze aanwijzing heeft de OPTA bij brief van 10 december 2001 gecontinueerd (OPTA/EGM/2001/203016). De OPTA heeft op 16 december 2002 de evaluatie inzake aanmerkelijke marktmacht uitgevoerd, op grond waarvan is geconcludeerd dat KPN aanmerkelijke marktmacht bezit en er derhalve geen aanleiding bestaat om de bestaande aanwijzing van KPN niet in stand te laten (OPTA/EGM/2002/203803). werk 6 en de daarbij behorende mededeling inzake ontbundelde toe- gang tot het aansluitnetwerk. 7 Deze verordening vormt, ingevolge overweging 15, een aanvulling op het `oude' regelgevingskader zoals vervat in de Europese richtlijnen en is derhalve relevant voor de inter- pretatie van de (huidige) Tw. Op grond van deze verordening is KPN verplicht om andere aanbieders toegang te verlenen tot het aansluit- netwerk, zodat ook andere aanbieders hun diensten rechtstreeks aan de eindgebruiker kunnen aanbieden, dan wel deze toegangsdienst aan andere aanbieders kunnen doorverkopen. In artikel 1, lid 3 van de verordening is voorts het navolgende bepaald: Deze Verordening doet niet af aan de verplichting voor aangemelde exploi- tanten die het vaste openbare telefoonnetwerk gebruiken voor het leveren van snelle toegangs- en transmissiediensten aan derden, om ­ in overeen- stemming met het niet-discriminatiebeginsel ­ deze diensten te leveren onder dezelfde voorwaarden als die waaronder zij leveren aan zichzelf of aan met hen geassocieerde ondernemingen, overeenkomstig de communau- taire voorschriften. Tevens wordt in paragraaf 5.3 van de Mededeling inzake ontbundel- de toegang tot het aansluitnetwerk het navolgende overwogen: Het Gemeenschapsrecht schrijft geen verplichte levering van snelle bitstre- amdiensten voor, maar wanneer een gevestigde exploitant DSL bitstream- diensten levert aan zijn eigen diensten, dochteronderneming of een andere partij, moet deze exploitant volgens het Gemeenschapsrecht dergelijke vor- men van toegang onder transparante en niet-discriminerende voorwaar- den ook aan anderen leveren (richtlijn 98/10/EG, artikel 16, lid 7). Ook deze mededeling is bepaald van belang voor de interpretatie van de Spraakrichtlijn II, waarop het huidige artikel 6.5 van de Tw geba- seerd is. In artikel 16, lid 7, van Spraakrichtlijn II wordt het navolgende over- wogen: De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat de in lid 1 bedoelde organisaties met een aanmerkelijke marktmacht op de markt het non-dis- criminatiebeginsel in acht nemen bij het gebruik van het vaste openbare telefoonnet, en in het bijzonder het gebruik van enige vorm van bijzondere netwerktoegang, voor het aanbieden van algemeen beschikbare telecom- municatiediensten. Deze organisaties passen op organisaties die dezelfde diensten verrichten onder dezelfde omstandigheden dezelfde voorwaarden toe en verschaffen faciliteiten voor bijzondere netwerktoegang aan andere organisaties onder dezelfde voorwaarden en van dezelfde kwaliteit als die welke zij voor hun eigen diensten of diensten van hun dochterondernemin- gen of partners bieden. De hierboven weergegeven bepalingen vormen een sterke aanwijzing dat de Europese wetgever van mening is dat waar het vaste openbare telefoonnetwerk tevens wordt gebruikt voor het transport van data- verkeer, de verplichtingen inzake non-discriminatie op grond van de Europese richtlijnen ook op deze diensten van toepassing zijn en der- halve niet alleen op het transport van spraakverkeer. Dit is ook in lijn met de doelstelling van het ONP-regelgevingskader, dat er immers op is gericht om de oude telefoonnetwerken open te stellen voor andere marktpartijen die alsdan via deze telefoonnetwerken dien- sten, waaronder breedbandige internettoegangsdiensten, kunnen aanbieden aan de eindgebruikers. Wanneer KPN zichzelf bijzondere toegang verschaft dient zij ­ aldus de Europese wetgever ­ deze op grond van het non-discriminatiebeginsel onder dezelfde voorwaar- den aan derden te bieden. Dit brengt met zich mee dat KPN op grond van artikel 6.5 Tw gehouden is om de bijzondere toegangsdiensten die zij zichzelf levert, ook aan derden te leveren. De voorzieningen- rechter heeft dan ook ten onrechte nagelaten te onderzoeken of de bitstroomtoegang waarom Tiscali verzocht, gelijk is aan de bit- stroomtoegangsdienst die KPN zichzelf levert. Redelijkheid Dit roept nog de vraag op, of de voorzieningenrechter bij dit onder- zoek nog had dienen te beoordelen of een verzoek om bitstroomtoe- gang op grond van non-discriminatie ook redelijk dient te zijn en zo ja, wat het begrip `redelijkheid' inhoudt. In artikel 16, lid 7 van Spraakrichtlijn II wordt niet naar het begrip `redelijkheid' verwezen, doch wel in artikel 16, lid 1 van Spraakrichtlijn II. In artikel 6.9, lid 2, Tw wordt artikel 6.5 Tw van overeenkomstige toepassing verklaard. Ook overigens is verdedigbaar dat een verzoek om bijzondere toe- gang, ook wanneer dit is gebaseerd op het beginsel van non-discrimi- natie, redelijk dient te zijn. Dit impliceert dat aldus wel dient te wor- den beoordeeld of een verzoek om toegang op grond van non-discriminatie redelijk is. Dan rijst de volgende vraag, namelijk wat het begrip `redelijkheid' inhoudt. In artikel 16, lid 1 van de Spraakrichtlijn II is bepaald dat een verzoek om toegang alleen kan worden beperkt indien er technische en economisch levensvatbare alternatieven voor de gevraagde bijzondere toegang voorhanden zijn en wanneer de gevraagde toegang niet in een redelijke verhouding staat tot de beschikbare middelen om aan het verzoek te voldoen. In artikel 3, lid 2 van de Verordening inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk is bepaald dat een verzoek alleen kan worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. Indien en voor zover een verzoek om bijzon- dere toegang op grond van het non-discriminatiebeginsel aan de redelijkheid dient te worden getoetst, beperkt deze toets zich aldus tot objectieve criteria met betrekking tot de netwerkintegriteit. Besluit op bezwaar Inmiddels heeft OPTA op haar website het besluit op bezwaar gepubli- ceerd. 8 In het besluit op bezwaar wordt het besluit in primo grotendeels gehandhaafd. OPTA houdt vast aan haar stelling dat bitstroomtoegang moet worden aangemerkt als bijzondere toegang tot het openbare tele- foonnetwerk omdat, kort gezegd, bitstroom een dienst is waarvoor van het telefoonnetwerk van KPN gebruikt moet worden gemaakt. Daartoe voert OPTA onder meer aan dat essentiële elementen voor de dienst bit- stroom, zoals het aansluitnet en het universele digitale transportnet- werk van KPN, in fysieke zin worden gebruikt voor spraakdiensten en aldus deel uitmaken van het telefoonnetwerk. Omdat deze elementen onmisbaar zijn, merkt OPTA de dienst bitstroom als geheel aan als een dienst waarvoor toegang tot het telefoonnetwerk noodzakelijk is. Daar- naast beroept OPTA zich op een meer teleologische interpretatie van de Tw, waaronder het non-discriminatiebeginsel. Alhoewel feitelijk juist is dat genoemde elementen van het telefoon- netwerk onmisbaar zijn voor de dienst bitstroomtoegang, is daarmee de juridische vraag of de omvang van de verplichtingen om bijzonde- re toegang te verlenen dient te worden gekoppeld aan de aanwijzing van KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht voor het aanbie- den van een vast openbaar telefoonnetwerk, echter niet beantwoord. Biedt het nieuwe ONP-regelgevingskader uitkomst? De uitspraak van de voorzieningenrechter is in lijn met eerdere juris- prudentie waarin de bevoegdheden van OPTA beperkt worden uitge- legd. Verwezen zij in dit verband naar onder meer de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam inzake het geschil tussen O 2 , KPN en OPTA. 9 Het is weinig hoopgevend voor de uiteindelijke uitkomst van de admi- nistratieve procedure die Tiscali en KPN zullen moeten uitvechten. Dit roept de vraag op, of er meer verwacht kan worden van het nieuwe ONP- regelgevingskader. In het nieuwe ONP-regelgevingskader wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen typen netwerken en evenmin tussen transport van spraak- en dataverkeer. Het is van toepassing op alle elek- tronische communicatienetwerken en -diensten. Op grond van de Euro- pese richtlijnen dient de relevante markt en de positie van KPN en/of andere marktpartijen op deze markt te worden afgebakend overeen- komstig het algemene mededingingsrecht. Het begrip aanmerkelijke marktmacht zal nagenoeg samenvallen met het begrip economische machtspositie op grond van artikel 82 EG-verdrag. Indien er een markt- partij aanmerkelijke marktmacht bezit, dan volgt opnieuw een aanwij- zing op grond waarvan sector-specifieke verplichtingen, waaronder het verlenen van toegang, aan deze marktpartij kunnen worden opgelegd. 10 De sector-specifieke verplichtingen op grond van het nieuwe ONP- regelgevingskader zijn derhalve alleen van toepassing indien het net- werk waartoe men toegang wenst te verkrijgen deel uitmaakt van de Mediaforum 2003-11/12 387 Jurisprudentie nr .5 3 5 OPTA/IBT/2002/202894, 20 september 2002 en het besluit op bezwaar d.d. 4 maart 2003, geen kenmerk. 6 Verordening nr. 2337/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000, PbEG L336/4. 7 Mededeling van de Commissie van 23 september 2002, PbEG C 272. 8 OPTA, beslissing op bezwaar, JB03036, OPTA/JUZ/2003/202984. 9 Vzr. Rb. Rotterdam 25 april 2003, Mediaforum 2003, nr. 41 m.nt. A.T. Ottow. 10 Het wetsvoorstel waarin het nieuw ONP-regelgevingskader door middel van een herziening van de huidige Tw wordt geïmplementeerd, is op 15 april bij de Tweede Kamer ingediend, TK 2002, 28 851, nr. 1-2, `Wijziging van o.a. Tw in verband met implementatie Europese regelgeving voor elektronische commu- nicatienetwerken; Voorstel van Wet,' inmiddels gevorderd tot 28 851, nr. 13. relevante markt en de exploitant van het netwerk waartoe men toe- gang wenst te verkrijgen op die markt aanmerkelijke marktmacht bezit. Aldus is de analyse van de relevante markt en de positie van par- tijen op die markt van cruciaal belang. Daarbij zal ongetwijfeld de vraag spelen of de relevante markt uitsluitend bestaat uit het (tele- foon)netwerk van KPN voor het transport van dataverkeer, of dat de kabelnetwerken en andere breedbandige netwerken voor het transport van dataverkeer als substituten van het telefoonnetwerk moeten wor- den aangemerkt en aldus deel uitmaken van dezelfde relevante pro- ductmarkt. De NMa lijkt de laatste mening te zijn toegedaan. 11 Voorals- nog waren kabelnetwerkexploitanten niet verplicht om aan internet service providers toegang te verlenen tot hun netwerk. OPTA heeft op grond van de wijziging van de Tw ten aanzien van de kabelnetwerken en in ieder geval na implementatie van het nieuwe ONP-regelgevings- kader, echter tevens de bevoegdheid om de exploitanten van kabelnet- werken op te dragen aan internet service providers toegang tot het net- werk te verlenen. 12 OPTA zal in haar marktanalyse derhalve ­ opnieuw ­ moeten afwegen of het telefoonnetwerk en de kabelnetwerken en ook overige breedbandige netwerken, deel uitmaken van dezelfde pro- ductmarkt. De Europese Commissie heeft zich in haar aanbeveling betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische com- municatiesector reeds uitgelaten over deze markt. 13 De aanbeveling is erop gericht te bewerkstelligen dat de nationale regelgevende instan- ties, in Nederland OPTA, bij het vaststellen van de relevante markten op grond van artikel 15, lid 3, van de Kaderrichtlijn, de producten- en dienstenmarkten analyseren die in de bijlage bij de aanbeveling wor- den opgesomd. In dit kader is bijlage nr. 12 `Wholesale-breedbandtoe- gang' relevant, waarin het navolgende is overwogen: Deze markt omvat bitstream-toegang waarmee de transmissie van breed- bandgegevens in beide richtingen mogelijk wordt gemaakt en andere vor- men van wholesale-toegang die over andere infrastructuren word geleverd, voor zover zij faciliteiten bieden die equivalent zijn met bitstream-toegang. Hieronder valt `netwerktoegang en bijzondere netwerktoegang' waarnaar wordt verwezen in bijlage I, punt 2, van de kaderrichtlijn, maar hij omvat niet de markt van punt 11, noch de markt van punt 18 (ontbundelde toe- gang en gespreksopbouw, DS). Aldus wordt bitstroomtoegang hier als een relevante productmarkt genoemd. Andere netwerken worden als substituten aangemerkt voor zover zij faciliteiten bieden die equivalent zijn aan bitstroom- toegang. Indien OPTA op grond van haar marktanalyse tot de conclusie komt dat de markt voor het verlenen van bitstroomtoegang mede het (tele- foon)netwerk en de kabelnetwerken omvat, is de kans aanwezig dat geen van de exploitanten van deze netwerken een economische machtspositie innemen. In dit scenario komen de internet service providers er bekaaid vanaf: op grond van het huidige regelgevingska- der moet KPN geacht worden over aanmerkelijke marktmacht te beschikken, doch is de rechtbank te Rotterdam van mening dat de bevoegdheden van OPTA niet van toepassing zijn op netwerken waarlang data wordt getransporteerd. Op grond van het nieuwe regelgevingkader zien de bevoegdheden van OPTA weliswaar tevens op het transport van data via telecommunicatienetwerken, doch moet KPN mogelijk geacht worden niet over een economische machtspositie te beschikken. Alsdan biedt zowel het huidige als het nieuwe ONP-regelgevingskader geen mogelijkheden voor internet service providers om toegang tot het netwerk van KNP af te dwingen. Mediaforum 2003-11/12 388 Jurisprudentie nr .5 3 11 Rapportage Internettoegang, NMa/OPTA Internetteam, 14 december 2001 en besluit inzake Liberty Media en Casema, Zaaknr. 3052/150, 6 november 2002. 12 Zie hieromtrent ook R.D. Chavannes, `Het wetsvoorstel Toegang tot de kabel ­ de Kamer gehoord of de kir tot wet?', Computerrecht 2002/5, p. 273. 13 Aanbeveling van de Commissie, 11 februari 2003, C/497, PbEG L114/45

Mediaforum 2003 - 10
10 oktober 2003 vijftiende jaargang Het Wob-dossier van de kabinets- formatie Wouter Hins Elektronische gedragscodes: een voorbeeld uit de praktijk Leonie Siemerink Reactie op `Het Wassenaarse fotogra- fieverbod' Dylan Griffiths Naschrift Jit Peters Jurisprudentie 44-50 Nr. 44 EHRM 10 juli 2003, Murphy vs. Ierland m.nt. A.J. Nieuwenhuis · Nr. 45 Hof Den Haag 4 september 2003, Scientology vs. Karin Spaink en Providers m.nt. D.J.G.Visser · Nr. 46 Vzr. Rb. Den Haag 4 juli 2003, Kranenburg vs. Minister van Algemene Zaken m.nt. A.W. Hins · Nr. 47 Vzr. Rb. Den Haag 4 juli 2003, Kranenburg vs. Minister van Algemene Zaken m.nt. A.W. Hins · Nr. 48 Vzr. Rb. Den Haag 16 juli 2003, Kranenburg vs. Minister van Econo- mische Zaken m.nt. A.W. Hins · Nr. 49 ABRvS 23 juli 2003, CvdM vs. IJmond TV m.nt. J. van den Beukel · Nr. 50 CBB 28 mei 2003, OPTA vs.Versatel en KPN m.nt. K.J.M. Mortelmans Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht (vmc), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur vmc: Prof. mr. J.J.C. Kabel (voorzitter), Dr. N.A.N.M. van Eijk (vice-voorzitter), Mr. J.J. Feenstra (penningmeester), Mr. C. van Boxtel (secretaris), Mr. C.E. Drion, Mr. J.F. Haeck, Mr. F. Kuitenbrouwer en Mr. H.M.C. Zeinstra. www.communicatierecht.nl Mediaforum wordt in opdracht van de vmc uitgegeven door Otto Cramwinckel Uitgever. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 2003-10, p. 280-287; bij jurisprudentie Mediaforum 2003-10 nr. 43) issn: 0924 - 5057 Redactie Mr. J. van den Beukel, Mr. R.D. Chavannes, Mr. M.J. Geus, Mr. A.W. Hins, Mr. G.J. Kemper (voorzitter), Prof. mr. K.J.M. Mortelmans, Mr. A.J. Nieuwenhuis, Mr. A.T. Ottow, Prof. mr. H.J. de Ru, en Mr. C.J. Flentrop-Turner (eindredactie). Correspondent België Prof. dr. D. Voorhoof Redactiesecretariaat Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact op- genomen worden met Mr. C. J. Flentrop-Turner, Univer- siteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 kx Amsterdam, fax: 020-525 3033, e-mail: flentropAjur.uva.nl Opmaak De Elementen vof, Amsterdam Abonnementen & Lidmaatschap Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 december van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automa- tisch voortgezet. Leden vmc: Abonnement inbegrepen bij het lidmaat- schap. Kosten lidmaatschap inclusief abonnement 69,50 per lid per kalenderjaar (studenten 34,50; rechtspersoon 140,­). Opzegging uiterlijk 1 december. Aanmelding, opzegging, adres- of naamswijziging van leden schriftelijk of per e-mail opgeven bij: Admini- stratiekantoor Van Eijk, Vlasstraat 11, 5712 RP Someren, e-mail: adm.eijkAwxs.nl Niet-leden: 95,­ per kalenderjaar. Opgave nieuw abon- nement, opzegging (uiterlijk 1 december), adreswijzi- ging e.d. schriftelijk bij Otto Cramwinckel Uitgever, Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam, tel: 020-627 6609, fax: 020-638 3817, e-mail: infoAcram.nl Losse nummers: verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boekhandel, of te bestellen bij Otto Cramwinckel Uitgever , Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam; prijs 8,85. Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 2003 Vereniging voor Media- en Communicatierecht Mediaforum Tijdschrift voor Media- en Communicatierecht Twaalfde jaargang, nummer 1 Januari 2000 Vijftiende jaargang nummer 10 oktober 2003 Inhoud 317 Opinie Het Wob-dossier van de kabinetsformatie Wouter Hins 318 Artikel Elektronische gedragscodes: een voorbeeld uit de praktijk Leonie Siemerink 324 Artikel Reactie op `Het Wassenaarse fotografie- verbod' Dylan Griffiths Naschrift Jit Peters 326 Documentatie Rechtspraak Binnenland Agenda Jurisprudentie 332 Nr. 44 EHRM 10 juli 2003, Murphy vs. Ierland m.nt.A.J. Nieuwenhuis 337 Nr. 45 Hof Den Haag 4 september 2003, Scien- tology vs. Karin Spaink en Providers m.nt. D.J.G. Visser 343 Nr. 46 Vzr. Rb. Den Haag 4 juli 2003, Kranen- burg vs. Minister van Algemene Zaken m.nt. A.W. Hins 345 Nr. 47 Vzr. Rb. Den Haag 4 juli 2003, Kranen- burg vs. Minister van Algemene Zaken m.nt. A.W. Hins 347 Nr. 48 Vzr. Rb. Den Haag 16 juli 2003, Kranen- burg vs. Minister van Economische Zaken m.nt. A.W. Hins 349 Nr. 49 ABRvS 23 juli 2003, CvdM vs. IJmond TV m.nt. J. van den Beukel 351 351 Nr. 50 CBB 28 mei 2003, OPTA vs.Versatel en KPN m.nt. K.J.M. Mortelmans Verkrijgbaar via de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416, 1017 BZ Amsterdam, T 020-627 6609 · F 020-638 3817, e-mail: info@cram.nl, of te bestellen via www.cram.nl Verschenen op 11 september GEEN BEELDEN GEEN NIEUWS Beeldbeperkingen in oud en nieuw auteursrecht Marcel de Zwaan `Niet sinds de moord op John F. Kennedy in 1963 heeft een gebeur- tenis de media wereldwijd zo gedomineerd als de terreuraanslagen van 11 september 2001. Behalve de ernst van het nieuws speelde daarbij ook de beschikbaarheid van beeldmateriaal een rol. Omdat de aanslagen plaats hadden op een stralende ochtend in een stad waar veel journalisten wonen behoren ze tot de best gedocumen- teerde ooit. De aanslag op het Pentagon waarvan geen `live'-beeld- materiaal beschikbaar is, staat al veel minder in het geheugen gegrift.' (NRC 11 september 2002) Geen beelden geen nieuws: waarvan geen beelden bestaan is niet gebeurd; de nieuwswaarde van een gebeurtenis daalt wanneer er geen beelden van zijn. Foto's, video's en filmbeelden leveren bovendien het bewijs. Vanuit dat besef was het ook dat het Ameri- kaanse leger in de meest recente Golfoorlog het fenomeen van de embedded journalists introduceerde en in een later stadium de beelden van de gesneuvelde zonen van Saddam zo welbewust verspreidde. De `beelduitingsvrijheid' is in de nieuwsvoorziening van onschatbaar belang. Niet alleen de privacybescherming, maar ook het auteursrecht stelt grenzen aan de vrijheid om beelden te maken en over te nemen. In de ruimte die het auteursrecht biedt aan de uitings- vrijheid worden woord en beeld niet gelijk behandeld. Waar bijvoor- beeld weinigen twijfelen aan de vrijheid een tekst aan te mogen halen, slaat de schrik om het hart wanneer men een beeld wil cite- ren. In het kader van de nieuwsvoorziening mogen de media op grond van een andere beperking van het auteursrecht nieuwsbe- richten van elkaar overnemen, maar foto's: no-way. Wat is het essentiële verschil tussen beeld en woord? En waarom valt nieuws buiten het auteursrecht, maar nieuwsfoto's niet? Waarom kapitale bedragen betalen voor beelden die gratis mogen worden overgenomen? Waarom is voor een foto op de cover bijna altijd toestemming vereist? Uit wat voor programma's mag je over- nemen en hoeveel precies? Mogen zonder toestemming ook archiefbeelden worden gebruikt in een actuele reportage? Waarom kan het beeld niet door het woord worden vervangen en omge- keerd? Waarom stelt de Auteurswet soms andere eisen aan het mogen overnemen van beelden dan aan het overnemen van tek- sten? Waarom trekt de praktijk zich weinig tot niets aan van het bestaan van de wettelijke beperkingen? Dit zijn vragen die Marcel de Zwaan in dit boek wil beantwoorden. Hij doet dat aan de hand van heel veel boeiende voorbeelden. Wie kreeg De Telegraaf en SBS zo ver heel veel geld te betalen voor beelden van een dansende, mogelijk licht beschonken Maxima, beelden die ze gewoon gratis hadden mogen gebruiken? En waar- om betaalden de media 20.000 dollar per minuut Bin Laden aan Al Jazeera voor het exclusieve beeldmateriaal, terwijl de Arabische nieuwszender de video's waarschijnlijk voor niets kreeg toege- speeld? Veel aandacht krijgt de vernieuwing van de Auteurswet die najaar 2003 in de Tweede Kamer wordt behandeld. Als deze wet wordt aanvaard is het in de reclame, de kunst , de entertain- ment en de nieuwsvoorziening in ieder geval gemakkelijker beeld- materiaal te vervaardigen en over te nemen. ISBN 9075727844, 212 pagina's ing. Prijs 27,50 (incl btw, excl verzendkosten) zoekt voor haar telecompraktijk een ADVOCAAT OF TELECOMJURIST (m/v) met minstens 5 jaar werkervaring voor het opzetten en uitbouwen van een sectie telecommunicatierecht. Van de kandidaat wordt verwacht dat hij, naast het bundelen en aansturen van de bestaande praktijk van het kantoor in het telecommunicatierecht en aanverwante rechtsgebieden, een uitdaging ziet in het uitbouwen van de nationale en internationale praktijk op dit gebied. Goede commerciële vaardigheden zijn daarbij zeer relevant. Aantoonbare ervaring en/of belangstelling voor het telecommunicatierecht, mededingingsrecht en/of de rechtspraktijk in de telecombranche strekken tot aanbeveling. CMS Derks Star Busmann is één van de grootste juridische dienstverleners in Nederland en maakt deel uit van CMS Transnational Legal Services. De intensieve samenwerking met de andere Europese CMS-kantoren maakt versterking van de telecompraktijk in Nederland tegelijk kansrijk en noodzakelijk. Hiervoor is dan ook alle noodzakelijke ondersteuning, coaching en zonodig opleiding beschikbaar. De kandidaat opereert in nauwe samenwerking met de sectie Informatietechnologie/IE en zal werkzaam zijn in het kantoor te Utrecht of te Amsterdam. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr H. Struik, tel. 030-2121631, e-mail: h.struik@cmsderks.nl. Uw sollicitatiebrief met uitgebreid c.v. kunt u zenden aan de heer P.H. Porcelijn hoofd Personeel & Organisatie Postbus 85250 3508 AG Utrecht e-mail: p.porcelijn@cmsderks.nl Mediaforum 2003-10 317 Het Wob-dossier van de kabinetsformatie Opinie Wouter Hins* N RC Handelsblad heeft een reputatie op te houden als het gaat om het onthullen van documenten uit een kabinetsformatie. Zowel in 1982 als in 1986 wist de krant belangrijke successen te boeken in procedures op grond van de Wob. 1 Tegenstander was meestal de minister van Alge- mene Zaken, die als voormalig formateur en minister-presi- dent het formatiedossier bewaart. Wat betreft de vorming van het kabinet Lubbers II in 1986 wist NRC Handelsblad onder meer de volgende stukken te bemachtigen: ongeveer 200 amende- menten van de fracties van CDA en VVD op het concept-regeer- akkoord, berekeningen van het Centraal Plan Bureau en tal van ambtelijke analyses. Men zou dus kunnen denken dat de voor- tekenen gunstig waren toen de chef van de Haagse NRC-redac- tie, M. Kranenburg, dit jaar een Wob-verzoek indiende om informatie te krijgen over de vorming van het kabinet-Balke- nende II. Kranenburg vroeg om stukken uit zowel de informa- tie Donner en Leijnse (onderhandelingen CDA en PvdA) als de informatie Hoekstra en Korthals Altes (onderhandelingen CDA, VVD en D66). De stukken zijn echter geweigerd en een viertal procedures bij de voorzieningenrechter van de Haagse rechtbank heeft daar geen verandering in gebracht. Vreemd is dat de vier uitspraken tot op heden niet zijn gepu- bliceerd op www.rechtspraak.nl, terwijl ze interessant genoeg zijn. 2 Belangrijk zijn bijvoorbeeld twee uitspraken van 4 juli 2003, waaruit blijkt dat de minister van Algemene Zaken de stelling betrok: `ik kan de gevraagde stukken niet geven, want ik heb ze gewoon niet'. Om wat voor een soort documenten ging het? Enerzijds om doorrekeningen van het Centraal Plan Bureau ten behoeve van de informatie Donner en Leijnse en anderzijds om amendementen die de fracties van CDA, VVD en D66 op 15 mei 2003 indienden op het ontwerp-regeerakkoord. Hetzelfde soort stukken als die welke in 1986 werden verkre- gen! Kennelijk hebben de kabinetsinformateurs Donner en Leijnse, resp. Hoekstra en Korthals Altes, na afloop van hun werkzaamheden de dossiers niet in hun geheel overgedragen aan de minister van Algemene Zaken. De voorzieningenrech- ter heeft daar begrip voor. Hij overwoog: De voorzieningenrechter is hierbij tot de overtuiging gekomen dat (in)formateurs geen bestuursorgaan zijn die onder enige ministeriële verantwoordelijkheid vallen. Zij zijn zelf verant- woordelijk voor de samenstelling van het door hen over te dragen (in)formatiedossier. Voorts bestaat er geen hiërarchische relatie tussen verweerder en de (in)formateurs. Verweerder kan de (in)for- mateurs derhalve niet opdragen bepaalde stukken aan het dossier toe te voegen. Van alle manieren om Wob-aanspraken af te weren is het niet bewaren van een document de meest drastische. Volgens arti- kel 1, aanhef en onder a, van de Wob kan een verzoek om infor- matie alleen worden ingediend als een document bij een bestuursorgaan `berust'. Sedert de uitspraak ARRvS 5 decem- ber 1986, AB 1987, 525, staat vast dat `berusten' feitelijk moet worden uitgelegd. In deze procedure had de minister van Algemene Zaken tevergeefs het verweer gevoerd dat hij de documenten van de kabinetsformatie slechts toevallig op zijn departement bewaarde. Een jaar later vond de parlementaire behandeling plaats van het wetsvoorstel dat zou leiden tot de huidige Wob. Er werd nog wat nagekaart over de nederlaag bij de Afdeling. In de Memorie van Antwoord suggereerde pre- mier Lubbers dat kabinets(in)formateurs in de toekomst maar wat terughoudender moesten worden met het opnemen van stukken in het dossier. De minister van Algemene Zaken zou alleen een `kerndossier' moeten ontvangen, dat niet meer stukken bevat `dan noodzakelijk is voor de politieke verant- woording die de optredende minister-president voor het for- matieverloop in de Tweede Kamer aflegt'. 3 Deze tactische tip van premier Lubbers is in 2003 opgevolgd. Documenten uit de `mislukte' informatie van Donner en Leijn- se zijn maar voor een klein gedeelte op het ministerie van Alge- mene Zaken terecht gekomen en documenten uit de `geslaag- de' informatie van Hoekstra en Korthals Altes in ieder geval onvolledig. Vanuit een oogpunt van ministeriële verantwoor- delijkheid is dat verklaarbaar. In de praktijk legt een nieuwe minister-president alleen verantwoording af voor zijn eigen optreden als formateur en voor het overnemen van die resulta- ten van voorgaande formatieperiodes die deel uitmaken van de grondslag van zijn kabinet. 4 Vanuit een oogpunt van open- baarheid van bestuur is het weglaten van informatie echter bedenkelijk. Later kan immers blijken dat ook de verdwenen stukken wel degelijk relevant waren. Zij zijn dan verspreid over allerlei privé-archieven, secretariaten van Kamerfracties of misschien zelfs vernietigd. Toekomstige historici zullen zich over deze werkwijze nog gaan verbijten. En dat allemaal om te voorkomen dat nieuwsgierige burgers zich wellicht met succes kunnen beroepen op de Wob? Waarom zou iemand die gelijk heeft, geen gelijk mogen krijgen? Bovendien kent de Wob genoeg middelen om tot geheimhou- ding te besluiten. De Haagse voorzieningenrechter overwoog op 16 juli 2003 dat een document voor de kabinets(in)formatie niet is opgesteld ten behoeve van bestuurlijke besluitvorming, maar ten behoeve van een politiek proces. Daardoor zou geen sprake zijn van een `bestuurlijke aangelegenheid' als bedoeld in artikel 3 van de Wob. Mij lijkt dit onderscheid erg gekunsteld, maar artikel 10 Wob biedt een prima mogelijkheid om het belang van openbaarheid af te wegen tegen andere belangen (zie o.a. het tweede lid onder g). Wat vandaag nodig is ter bescherming van de vertrouwelijkheid van onderhandelingen, is dat volgend jaar ­ of over tien jaar ­ misschien niet meer. Wanneer houdt die koudwatervrees voor openbaarheid toch eens op? Zo erg waren de gevolgen in 1986 toch niet? * Mr. A.W. Hins is verbonden aan de leerstoelgroep Staats- en Bestuursrecht van de UvA. Hij is tevens redacteur van dit blad. 1 Zie o.a. ARRvS 27 juli 1982, AB 1983, 126 m.nt. H. J. de Ru en ARRvS 5 december 1986, AB 1987, 525 m.nt. H. J. de Ru. 2 Drie van de vier uitspraken zijn integraal afgedrukt in deze aflevering van Mediaforum. Niet afgedrukt is Vzr. Rb. 's-Gravenhage 4 juli 2003, M. Kranen- burg vs. minister AZ (reg.nr. AWB 03/2425 en 03/2426 WOB). De inhoud van deze vierde uitspraak wordt kort beschreven in de noot onder Vzr. Rb. 's-Gra- venhage 16 juli 2003. 3 Kamerstukken II, 1987-1988, 19859, nr. 6, p. 17 (MvA). Zie ook Kamerstukken II, 1988-1989, 19 859, nr. 9, p. 11-12 (Nota n.a.v. Eindverslag). 4 Aldus het rapport van de Staatscommissie Relatie kiezers-beleidsvorming (staatscommissie-Biesheuvel) uit 1984, par. 2.7. Mediaforum 2003-10 318 Inleiding In het Nederlandse wetsvoorstel Aanpassingswet e-com- merce 1 wordt in artikel 6:227b lid 1 sub e BW het volgende over gedragscodes bepaald: Voordat een overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt verstrekt degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent als bedoeld in artikel 3:15d lid 3 BW de wederpartij ten minste op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze informatie over de gedragscodes waaraan hij zich heeft onderwor- pen en de wijze waarop deze gedragscodes voor de wederpartij langs elektronische weg te raadplegen zijn. Gedurende de tijd dat de dienstverlener deze informatie niet heeft verstrekt, kan de wederpartij de overeenkomst ontbin- den. 2 Een Internet Service Provider (hierna: ISP) verleent dien- sten van de informatiemaatschappij en dient daarom indien hij zich heeft onderworpen aan gedragscodes daarover zijn (aspirant-)klanten te informeren en de gedragscodes elektro- nisch raadpleegbaar te maken. Deze ontwerpbepaling voor het BW roept een aantal vragen op. Welke juridische status hebben gedragscodes, 3 wat is hun relatie tot de elektronische overeen- komst en hoe dient een klant te worden geïnformeerd over gedragscodes? De opbouw van deze bijdrage is als volgt. Eerst wordt inge- gaan op ISP's en ISP-overeenkomsten. Vervolgens komen alge- mene voorwaarden van ISP's aan de orde. Daarna beschrijf ik gedragcodes die ISP's hanteren en ga ik in op de juridische sta- tus van deze gedragscodes en de relatie tot de ISP-overeen- komst. In de daaropvolgende paragraaf worden de vereisten van artikel 6:227b lid 1 sub e BW toegepast op de ISP-praktijk en wordt een antwoord gegeven op de vraag hoe een ISP zijn klanten rechtens dient te informeren over gedragscodes. Het artikel wordt afgesloten met een conclusie. ISP-overeenkomsten De Internet Service Provider (ISP) bestaat juridisch gezien niet. Dat wil zeggen: in Nederlandse noch Europese wetgeving wordt het begrip ISP gebruikt. De Europese richtlijn e-com- merce gebruikt het begrip `verlener van diensten van de infor- matiemaatschappij' 4 en die definitie lijkt te worden overgeno- men in de Nederlandse implementatie wetgeving. 5 Een ISP dient te worden opgevat als een verlener van diensten van de informatiemaatschappij. Toegang tot internet wordt mogelijk gemaakt door internetproviders, maar in de praktijk doen zij meer dan enkel toegang verschaffen. Het blijkt dat de aard en omvang van de rol van een internetprovider een groot aantal variaties kunnen laten zien. Daarom presenteren de meeste internet-providers zich tegenwoordig als Internet Service Pro- viders (ISP's). Een ISP kan verschillende functies vervullen. Deze functies kunnen kort worden weergegeven als informa- tie doorgeven ( access), informatie opslaan (hosting), informatie bewerken en ondersteunen ( extra value) en informatie aanbie- den ( content). 6 In de praktijk is de dienstverlening van ISP's meestal een mengvorm van deze verschillende functies. Welke functies een ISP precies moet verrichten hangt in beginsel af Elektronische gedragscodes: een voorbeeld uit de praktijk Elektronische gedragscodes waaraan Internet Service Providers (ISP's) en hun klanten zich onderwerpen staan in dit artikel centraal. Als het aan de wetgever ligt wordt met betrekking tot het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg het begrip `gedragscode' in het Burgerlijk Wetboek opgenomen.Wat precies onder dit begrip dient te worden verstaan is echter onduidelijk. Gedragscodes zijn belangrijke instrumenten voor zelfregulering van ISP's. Een criterium om te bepalen wat wel en wat geen gedragcodes zijn conform het BW en duidelijkheid over hoe een ISP zijn klanten over gedragscodes moet informeren zijn daarom noodzakelijk. Leonie Siemerink* * Mr. L.A. R. Siemerink is als onderzoeker verbonden aan de afdeling Recht en Informatica van de Universiteit Leiden. Met dank aan mr. J. J. van der Schaaf. 1 Aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke rechts- vordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektro- nische handel, in de interne markt ( PbEG L 178), Kamerstukken II, 2001-2002, 28 197, nr. 1-3 (wetsvoorstel Aanpassingswet e-commerce). Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatie- maatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PbEG L178 van 17 juli 2000 (richtlijn e-commerce). 2 Zie artikel 6:227b lid 5 BW wetsvoorstel Aanpassingswet e-commerce. 3 In het algemene deel van de Memorie van Toelichting wordt wel aandacht besteed aan gedragscodes in praktische, maar niet zozeer juridische zin. Kamer- stukken II 2001/2002, 28 197 nr. 1-3, p. 31. 4 Artikel 2 sub a en b richtlijn e-commerce. 5 Zie artikel 3:15d lid 3 BW wetsvoorstel Aanpassingswet e-commerce. Overigens is de termijn van implementatie van de richtlijn e-commerce reeds op 17 janu- ari 2002 verstreken, zie artikel 22 richtlijn e-commerce. 6 Zie L.A. R. Siemerink, `Aansprakelijkheid serviceprovider van geval tot geval anders', Automatisering Gids 14 september 2001, p. 19. Mediaforum 2003-10 319 van de inhoud en strekking van een overeenkomst die met de ISP wordt gesloten. In de praktijk sluiten klant en ISP een overeenkomst die ertoe strekt toegang te verkrijgen tot, gebruik te maken van de toepassingen via, of informatie te plaatsen op het internet. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en een aanvaarding daarvan. 7 Via de portal site (functie content) 8 van een ISP is het grotendeels mogelijk om een ISP-overeenkomst elektronisch af te sluiten. 9 Een ISP die zich richt op de consu- mentenmarkt biedt op zijn website een standaardabonnement aan welke meestal bestaat uit het volgende dienstenpakket: 10 internettoegang, e-mail, website (homepage), nieuwsgroepen, chat en helpdesk. Een klant die gebruik wil maken van het aan- geboden dienstenpakket op de website van de ISP aanvaardt het aanbod van de ISP. 11 Door zijn persoonsgegevens (meestal naam, voorletters, achternaam, straat en nummer, postcode, plaats en telefoonnummer) op het webformulier op de web- site van de ISP in te vullen kan een aspirant-klant zich aanmel- den. Veelal dienen op dit webformulier ook de na de totstand- koming door de klant te gebruiken loginnaam, wachtwoord en e-mailadres te worden ingevuld. Vervolgens dient de aspi- rant-klant meestal uitdrukkelijk de door de ISP gehanteerde algemene voorwaarden te aanvaarden alvorens verder te kun- nen gaan met zijn elektronische aanmelding. Daarna kan door verzending van het webformulier met behulp van een muis- klik op `OK' onderaan het webformulier, het aanbod van de ISP door de klant worden aanvaard en komt een ISP-overeen- komst tot stand. 12 Algemene voorwaarden en ISP's In artikel 6:231 BW zijn de begripsbepalingen van de alge- mene voorwaarden regeling neergelegd. Indien aan de begripsbepalingen is voldaan is afdeling 6.5.3 `Algemene voor- waarden' van toepassing. Algemene voorwaarden zijn een of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzonde- ring van bedingen die de kern van een prestatie aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrij- pelijk zijn geformuleerd. 13 Uit deze definiëring blijkt dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen bedingen die alge- mene voorwaarden zijn en bedingen die dat niet zijn, ook wel de kernbedingen genoemd. Een kernbeding is een beding dat de kern van de prestatie weergeeft. De algemene voorwaarden samen met het kernbeding (of de kernbedingen) vormen de overeenkomst. De kernbedingen van een ISP-overeenkomst zijn de door de klant te betalen prijs en de door de ISP te ver- richten functies access, hosting, extra value en/of content. Uit de definitie valt ook op te maken dat de voorwaarden voor meermalig gebruik moeten zijn bestemd. De gebruiker, dege- ne die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt, is in dit geval de ISP. Degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van de algemene voor- waarden heeft aanvaard is de wederpartij van de ISP. 14 In dit artikel ga ik er van uit dat de wederpartij van de ISP een consu- ment is. ISP's kunnen bij het afsluiten van overeenkomsten gebruik maken van algemene voorwaarden, hetgeen vrijwel alle ISP's doen. In algemene voorwaarden kunnen allerlei details wor- den opgenomen die vervolgens deel gaan uitmaken van de overeenkomst. Indien de consument via de website van een ISP een ISP-overeenkomst heeft afgesloten zijn het groten- deels elektronische algemene voorwaarden die door de ISP van toepassing zijn verklaard. In de praktijk gaat de wederpar- tij gewoonlijk met de toepasselijkheid van de algemene voor- waarden akkoord zonder deze te lezen en zich op hun beteke- nis te bezinnen. Het probleem is gelegen in het gegeven dat algemene voorwaarden als onredelijk te beschouwen bedin- gen kunnen bevatten. Afdeling 6.5.3 biedt de wederpartij mogelijkheden om tegen onredelijk bezwarende bedingen op te treden. 15 Voorbeelden van onredelijk bezwarende bedingen zijn te vinden in de zogenaamde zwarte en grijze lijst. 16 Van deze consumentenbescherming kan niet contractueel worden afgeweken, want afdeling 6.5.3 is van dwingend recht. Nogal wat gebruikers van algemene voorwaarden, die betrekking hebben op producten of diensten voor consumen- ten, maken gebruik van de mogelijkheid om binnen het kader van de Commissie voor Consumentenaangelegenheden (CCA) van de Sociaal Economische Raad (SER) 17 in overleg met consu- mentenorganisaties tot overeenstemming te komen over de inhoud van hun algemene voorwaarden. 18 De Coördinatie- groep Zelfreguleringsoverleg (CZ) van de SER heeft tot taak het bevorderen van overleg tussen consumenten- en branche- organisaties over algemene voorwaarden. Doel van dit overleg is te komen tot algemene voorwaarden waarin op evenwichti- ge wijze rekening wordt gehouden met de belangen van de ondernemer en die van de consument. 19 Veel Nederlandse ISP's zijn aangesloten bij de Nederlandse Vereniging van Internet- providers (NLIP). 20 Binnen de SER in overleg met de NLIP en de Consumentenbond wordt gewerkt aan het samenstellen van branchespecifieke algemene voorwaarden. 21 Doel van de branchespecifieke algemene voorwaarden is het streven naar 7 Artikel 6:217 lid 1 BW. 8 Een portalsite is in gewoon Nederlands een startpagina of portaal. Voorbeel- den van portalsites van ISP's zijn: www.xs4all.nl en www.planet.nl. 9 Zie L.A. R. Siemerink, `ISP's en de Wet overeenkomsten op afstand', TvC 2002/3, p. 178-192. 10 Sommige ISP's hanteren de term `producten' voor de verschillende diensten- pakketten die zij aanbieden. Deze term is juridisch gezien niet erg gelukkig gekozen omdat geen sprake is van een product in de zin van artikel 6:187 lid 1 BW. Het gaat immers niet om roerende zaken maar om diensten. Het is daar- om beter om de term `dienstenpakket' te hanteren. 11 Hierbij ga ik ervan uit dat het een daadwerkelijk aanbod betreft en geen uitno- diging tot het doen van een aanbod. 12 Aan de vraag wanneer de ISP-overeenkomst precies tot stand komt wordt in dit artikel geen aandacht besteed. 13 In de aanpassingswet e-commerce wordt in artikel 6:231 sub a BW het woord `schriftelijke' geschrapt. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan artikel 10 lid 3 richtlijn e-commerce. De definitie van algemene voorwaarden wordt aange- past aan een elektronische omgeving: algemene voorwaarden kunnen ook elektronische bedingen zijn. 14 Artikel 6:231 sub b BW voor gebruiker en sub c voor wederpartij. 15 Zie artikel 6:233 sub a BW. 16 Artikel 6:236 en 6:237 BW. 17 Zie www.ser.nl. 18 Voorbeelden zijn de Fenex-condities (Nederlandse Expeditie voorwaarden), BOVAG-voorwaarden (autoverkoop) en de algemene voorwaarden waterrecre- atie (HISWA). 19 In meer dan twintig branches van het bedrijfsleven zijn dit soort afspraken gemaakt. Op de procedure van het overleg is het Protocol Overleg Algemene Voorwaarden van toepassing, dat regels bevat voor de samenstelling van de overleggroepen, de evaluatie van de algemene voorwaarden en voor conflict- situaties. Als voorbeeld voor in algemene voorwaarden te gebruiken bedingen is een handleiding opgesteld. Zie www.ser.nl. 20 Zie www.nlip.nl. 21 De Consumentenbond heeft in februari 2000 het voorstel gedaan om binnen de SER in overleg met de drie brancheorganisaties NLIP, ICT-Nederland en Vereniging van Centrale Antenne-inrichtingen (VECAI) te komen tot een set basisvoorwaarden, waarin de belangrijkste algemene punten worden gere- geld, zoals het totstandkomen van de overeenkomst, de beëindiging, de be- taling en de klachten- en geschillenregeling. Het overleg in het kader van de CZ is in augustus 2000 gestartikel Daartoe heeft de CZ van de SER gestreefd Mediaforum 2003-10 320 een meer eenduidige uniforme formulering van in algemene voorwaarden voorkomende bedingen, de branchespecifieke algemene voorwaarden hebben echter geen formele status. Tot op heden zijn nog geen definitieve algemene voorwaarden voor de ISP-branche tot stand gekomen. Gedragscodes in de Nederlandse ISP-praktijk In het algemeen worden concrete verplichtingen voor con- sumenten geregeld in algemene voorwaarden, terwijl gedragscodes nadere invulling van verplichtingen beogen te scheppen. Een gedragscode heeft het doel om gedrag te regu- leren, maar de opstellers van gedragscodes beogen dat te doen op een ander niveau dan in een overeenkomst. 22 Regels in gedragscodes worden in het algemeen niet geacht dezelfde mate van binding te hebben als de regels in een overeenkomst. De benaming van `gedragscode' is niet doorslaggevend voor de juridische kwalificatie van gedragsregels. Onder de benaming `gedragscode' kunnen derhalve best delen van een overeen- komst schuil gaan. 23 Dat kan slechts zo zijn indien de verbinte- nissen die ontstaan voldoende bepaalbaar zijn in de zin van artikel 6:227 BW. Die bepaalbaarheid hangt af van de formule- ring van de gedragsregels die een gedragscode bevat. Dat is in een digitale context niet anders. Hoewel er niet veel uitspra- ken zijn over de juridische status van gedragscodes, kan op basis van lagere rechtspraak worden gezegd dat gedragscodes niet de kern van de overeenkomst kunnen aantasten of mede kunnen bepalen. 24 Vast staat dit echter nog niet, en het is wachten op een uitspraak in hoogste instantie. Bij een nadere bestudering van de inhoud van de algemene voorwaarden die ISP's in hun overeenkomsten hanteren blijkt dat ISP's in algemene voorwaarden altijd naar gedragscodes verwijzen. Deze bestudering heeft plaatsgevonden door mid- del van het raadplegen van de elektronische algemene voor- waarden via de portal sites (functie content) van verschillende ISP's. 25 In de meeste gevallen waarin ISP's gedragscodes hante- ren, worden deze gebruikt om regels uit de algemene voor- waarden in te vullen. Waarschijnlijk het bekendste voorbeeld is de zogenaamde Netiquette. Hetzelfde gebeurt in acceptable of fair use policies. De meeste ISP's zijn aangesloten bij de NLIP, die ook een gedragscode heeft opgesteld. De term `gedragscode' wordt in de ISP-praktijk dan ook in ieder geval op drie manie- ren gebruikt: Netiquette, acceptable of fair use policy en de NLIP-gedragscode. 26 Elk hebben zij een ander geldingsbereik en kennen zij eigen normen. Hieronder worden deze door ISP's in de praktijk gehanteerde gedragscodes beschreven. Netiquette In het begin van zijn ontwikkeling werd het internet beschouwd als een separate wereld met eigen regels en eigen sancties. Die regels waren met name neergelegd in zogenaam- de Requests For Comments (hierna: RFC's). 27 Deze regels bevatten technische eisen voor een goede werking van het internet en ook een serie gedragsregels waaraan gebruikers van het inter- net zich dienen te houden. Die laatste staan bekend als de Netiquette, naar analogie van etiquette. 28 Netiquette bevat de algemeen aanvaarde waarden en normen die gelden voor com- municatie over het internet als zodanig. De Netiquette Guidelines, zoals het document officieel is genoemd, zijn opgesteld in het Engels en bieden een minimumpakket gedragsregels die organisaties en particulieren kunnen overnemen en aanpas- sen voor eigen gebruik. Zelfstandig beschouwd bevat de Neti- quette niet in voldoende mate bepaalbare rechten en plichten. De NLIP heeft een Nederlandse vertaling en bewerking laten maken `Netiquette Richtlijnen NLIP'. 29 Naar de Netiquette wordt door ISP's nog steeds verwezen in hun algemene voor- waarden. De bepalingen in de Netiquette zijn zeer divers van aard en soms ook erg vaag of juist te voor de hand liggend. Het betreft allemaal gedragsregels voor de klant. Er zijn regels voor gebruik van e-mail en newsgroups, maar ook bijvoorbeeld regels met betrekking tot taalgebruik op internet. Bij de afdwingbaarheid van deze gedragsregels uit de Netiquette kunnen vraagtekens worden geplaatst. De status van de Neti- quette is niet duidelijk. ISP's noemen eigen gedragsregels soms ook gewoon Netiquette. Het is dus niet altijd duidelijk welke bron bedoeld wordt en hoe die bron te vinden is. Dat de Netiquette mag worden aangepast voor eigen gebruik duidt niet op transparantie. Duidelijk is dat in een Nederlandse overeenkomst niet rechtsgeldig kan worden verwezen naar een Engels document; toch doen bijna alle ISP's dat. Het is de vraag of een Nederlandse vertaling van een van oorsprong Engelse tekst wel voldoet. 30 De Netiquette wordt op dit moment minder goed toegepast dan zou kunnen, het juri- disch effect ervan is daardoor minder groot. In de interpretatie naar een evenwichtige basis van rechten en verplichtingen voor ondernemer en consument in de sector elektronische communicatienetwerken (E-netwer- ken). De CZ stelde zich voor dat een aantal van de bepalingen binnen elk van die branchespecifieke algemene voorwaarden uniform zijn in de gehele sector. Het doel was om tweezijdige branchespecifieke algemene voorwaarden tot stand te laten komen in de gehele sector: Gemeenschappelijke bepalingen in de sector elektronische communicatienetwerken (GeBeps). De organisaties ICT-Nederland en VECAI zijn inmiddels uit het overleg gestapt, de NLIP is nog in onderhandeling met de Consumentenbond en SER. 22 Een bekend voorbeeld van een Nederlandse gedragscode is de door Stichting ECP.nl ontwikkelde `Modelgedragscode voor elektronisch zakendoen', november 2001, E-commerce Platform Nederland (ECP.nl), te raadplegen op www.ecp.nl. De benaming `modelgedragscode' suggereert, naar analogie van het modelcontract, dat het hier gaat om een direct gebruiksklare voorbeeld- vorm van een gedragscode. Naar haar inhoud is de Modelgedragscode ECP.nl echter niet direct gebruiksklaar, omdat zij keuzes openlaat. Het is daarom beter om te spreken van gedragscode model, naar analogie van het contract model waarin verschillende elkaar uitsluitende bedingen kunnen zijn opge- nomen, dan van een modelgedragscode. Het is echter de vraag of deze `Model- gedragscode' moet worden opgevat als een gedragscode conform artikel 6:227b lid 1 sub e bw. 23 Een definitie van `gedragscode' ontbreekt in het Nederlandse privaatrecht, de rechtsfiguur is wel bekend uit het Nederlandse privacy recht. Voor privacy gedragscodes geldt een eigen regime. Zie daarover de brochure Gedragscodes, bescherming van persoonsgegevens door zelfregulering, van het College Bescherming Persoonsgegevens, oktober 2002, te downloaden op www.cbpweb.nl. 24 Bijvoorbeeld: Rb. Den Haag 19 februari 2002, niet gepubliceerd, r.o. 3.3 ( Tol- ken/Staat); Rb. Utrecht 23 maart 2000, niet gepubliceerd (Staat/LaRoche). 25 Om een beeld te verkrijgen is gekeken naar de volgende ISP's: XS4ALL, Planet Internet, Het Net, Freeler, Wanadoo, Tiscali, Casema, Chello, Home, HCCNet en Demon. Ook het concept van de branchespecifieke algemene voorwaarden in het kader van de SER verwijst naar gedragscodes. 26 Dat wil niet zeggen dat deze drie vormen te kwalificeren zijn als gedragscodes in de juridische zin van het woord, noch dat een andere indeling in soorten wordt verworpen. 27 RFC staat voor Request For Comment; deze bevatten informatie over internet- standaarden. Zie ftp://ripe.net/rfc/. Het systeem van de RFC's bestaat sinds 7 april 1969. Voor alle technische en organisatorische RFC's zie http://www.rfc- editor.org/. 28 Netwerk-etiquette. Sommige ISP's spreken van nettiquette of net-etiquette, al dan niet met een hoofdletter. Waarschijnlijk wordt steeds hetzelfde bedoeld, RFC 1855 van 19 oktober 1995, zie ftp://ftp.ripe.net/rfc/rfc1855.txt. 29 Deze vertaling en bewerking van de Netiquette van maart 2001 is raadpleeg- baar via www.nlip.nl. 30 In de praktijk kan dat vooral problemen geven wanneer de Engelse tekst voor een andere uitleg vatbaar is dan de Nederlandse. Om dit risico te beperken kan expliciet worden verwezen naar de Nederlandse vertaling van de Netiquette. Mediaforum 2003-10 321 bij open normen, zoals de norm `handelen zoals een zorgvul- dig internetgebruiker betaamt', zou de Netiquette een rol kunnen spelen. In Nederland is iets meer duidelijkheid gekomen over de juridische status van bepaalde regels uit de Netiquette die betrekking hebben op spam. Het Hof Amsterdam overwoog in de zaak AbFab tegen XS4ALL het volgende: `4.6.7 (...) komt (...) onvoldoende gewicht toe aan de door XS4ALL genoemde `net-etiquette' zoals blijkend uit een aantal RFC's; onbestreden is dat die regels vooral voortkomen uit de wereld van de internetproviders zelf.' 31 Daarnaast zijn er buitenlandse vonnissen bekend waarin wel status wordt toegekend aan de RFC's. 32 Een Franse rechter ging daarbij het verst door te concluderen dat deelname aan het internet verkeer een impliciete instemming met de Neti- quette veronderstelt. Dat laatste is na deze uitspraak vrijwel zeker van de baan. Toch is de status van de Netiquette niet vol- ledig uitgekristalliseerd. Onduidelijk is nog wat het Hof Amsterdam heeft bedoeld met de zinsnede `uit de wereld van de internetproviders zelf'. Ten eerste is dat feitelijk niet geheel juist. 33 Daarnaast is ook de juridische consequentie van deze opmerking onduidelijk. 34 Acceptable of fair use policies Naast Netiquette wordt door ISP's in algemene voorwaar- den verwezen naar zogenaamde fair use policies of acceptable use policies. Een dergelijke policy bevat regels die, zoals de naam al aangeeft, het gedrag van de klant beogen te reguleren: beleid voor aanvaardbaar en redelijk gebruik door de klant van internetdiensten. In die zin zou men denken dat een poli- cy een typisch voorbeeld is van een gedragscode. De praktijk leert echter dat deze policies vaak als integraal onderdeel van de overeenkomst worden bestempeld. Overigens hanteren niet alle ISP's dergelijke policies. Daarentegen hebben sommi- ge ISP's voor elke dienst (e-mail, nieuwsgroepen, homepage) een aparte policy opgesteld. De fair use of acceptable use policies zijn, hoewel de aandui- ding misschien anders doet vermoeden, in het Nederlands opgesteld. Fair use/acceptable use van het systeem van de ISP en het internet is belangrijk. Redelijkheid en billijkheid brengen mee dat ook op het internet bepaald gedrag en bepaalde gedragssituaties van mensen niet kunnen worden getolereerd. De policies bevatten voor een groot deel de materie die de Neti- quette ook bevat en daarnaast gedragsregels die andere ISP's in hun algemene voorwaarden bij de verplichtingen van de klant hebben opgenomen. Ook hier gaat het om gedragsregels die aan de klant worden opgelegd. In deze policies is in het algemeen sprake van meer bepaalbare rechten en plichten dan in de Neti- quette. De status van deze policies is niet geheel duidelijk, mede omdat sommige ISP's dergelijke gedragsregels integraal in hun algemene voorwaarden opnemen terwijl andere ISP's verwijzen naar policies. De sancties die gelden indien een klant niet vol- doet aan de gedragsregels neergelegd in deze policies zijn door ISP's integraal in de algemene voorwaarden opgenomen. NLIP-gedragscode De NLIP heeft een gedragcode opgesteld, de NLIP-gedragsco- de, welke onderdeel is van het `NLIP-kwaliteitsbeleid voor ISP's'. 35 Deze is gericht op het ondubbelzinnig vastleggen van belangrijke elementen in de relatie ISP ­ consument. De gedragscode geldt voor alle 55 ISP's die zijn aangesloten bij de NLIP. Alle leden onderschrijven met hun lidmaatschap de NLIP- gedragscode; de meeste ISP's die lid zijn van de NLIP verwijzen echter niet naar de NLIP-gedragscode. De gedragscode is kort, maar bevat een bepaling over het briefgeheim, een bepaling over privacy en verwijzingen naar een klachtenregeling, een regeling voor een geschillencommissie en een verwijzing naar de Netiquette. 36 Het zou logischer zijn geweest als de NLIP ver- wijst naar de door haar gemaakte Nederlandse bewerking van de Netiquette `Netiquette Richtlijnen NLIP'. Voor zover ISP's zijn aangesloten bij de NLIP zijn zij dus `verplicht' om de Neti- quette over te nemen. Er is echter in de NLIP-gedragscode geen verwijzing naar de elektronische vindplaats van RFC 1855 opge- nomen. Bij nadere bestudering van de inhoud van de NLIP- gedragscode blijkt dat het voornamelijk gedragsregels voor de ISP betreft waar de ISP zich aan dient te houden en slechts enke- le gedragsregels voor de klant. Ook hier is sprake van een meer algemeen document met weinig juridische status. Naast de NLIP-gedragscode zijn zogenaamde recommended security practices ontwikkeld. 37 Deze best practices bevatten secu- rity aanbevelingen welke zijn vastgesteld door bestuur en leden van de NLIP. Tenslotte kent de NLIP nog een regeling voor een keurmerk die met name betrekking heeft op de kwali- teit van de dienstverlening. NLIP-leden kunnen ervoor kiezen om dit keurmerk te voeren; het is dus niet verplicht. De NLIP is geen toezichthouder op de naleving van de gedragsregels en de branche kent geen eigen systeem van tuchtrecht. De NLIP heeft geen (formeel) wettelijke basis en kan daarom niet meer doen dan iedere andere vereniging. Zij kan slechts het lidmaatschap van de branchevereniging schorsen of een lid dat de gedragsre- gels (aantoonbaar) niet naleeft royeren. De NLIP heeft daar- naast de mogelijkheid een strafklacht bij justitie in te dienen. 38 31 Hof Amsterdam 18 juli 2002, rolnummer 468/02, ( AbFab/XS4ALL), Mediaforum 2002/9, p. 293-298 m.nt. Q. Kroes; JAVI 2002/2, p. 63-65 m.nt. A. Lodder; Compu- terrecht 2002/5, p. 299-309 m.nt. J. J.C. Kabel. 32 In producties bij de pleitnotities van XS4ALL tegen AbFab van 22 februari 2002 is een Franse zaak toegevoegd, zie http://www.xs4all.nl/nieuws/overzicht/ pleitnota/producties.html. Ook wordt een Canadese zaak gemeld in: J. E. J. Prins en S. J. H. Gijrath, Privaatrechtelijke aspecten van elektronische handel, Stu- diepocket Privaatrecht nr. 61, Deventer: W.E. J. Tjeenk Willink, p. 91. 33 De request for comments komen tot stand door discussie tussen internetge- bruikers waaraan in beginsel iedereen kan deelnemen. Uiteindelijk verwerkt een redacteur de commentaren tot een lopende tekst. Zie over de precieze tot- standkoming, `30 years of RFC's', 7 april 1999, RFC editor et al., ftp://ftp.rfc- editor.org/in-notes/rfc2555.txt. 34 XS4ALL heeft beroep in cassatie ingesteld in deze zaak. Zie dagvaarding van XS4ALL aan AbFab van 16 september 2002, te raadplegen op http://www. xs4all/nieuws/overzicht/cassatieabfab.pdf. 35 Het NLIP-kwaliteitsbeleid voor ISP's bestaat verder uit een klachtenregeling, een geschillencommissie, security: recommended practices en een facultatief keurmerk, zie www.nlip.nl. Naast de gedragscode heeft de NLIP ook gebruik gemaakt van andere vormen van zelfregulering: meldpunten. Momenteel functioneren drie van dergelijke meldpunten: Meldpunt kinderporno, Meld- punt discriminatie op internet en Meldpunt overig illegaal materiaal. De eer- ste twee functioneren als website en de laatste via een e-mailadres, zie www.nlip.nl. Meldpunten zijn naar hun aard geen gedragscodes, het instellen van een meldpunt is immers nog niet het stellen van een norm voor gedrag. Wanneer echter een branche of bedrijf formuleert wanneer zij van het meld- punt gebruik maakt, buiten de wettelijke plichten daartoe en buiten de over- eenkomst, kan wel sprake zijn van een gedragscode. 36 De NLIP-gedragscode telt slechts 6 artikelen, genummerd G1-G6. Artikelen G3-G5 bevatten verwijzingen naar de genoemde andere regelingen. NLIP- gedragscode, versie 2.0, datum van inwerkingtreding 23 november 1999, zie www.nlip.nl. 37 Daarvan wordt in de NLIP-gedragscode geen melding gemaakt. Misleidend genoeg is het onderschrijven van deze aanbevolen best practices wel verplicht om lid van de NLIP te kunnen worden want het is een verplicht onderdeel van het NLIP-kwaliteitsbeleid voor ISP's. Mediaforum 2003-10 322 Vereisten artikel 6:227b lid 1 sub e BW toegepast op de ISP-praktijk Voordat een overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt dient de ISP op grond van artikel 6:227b lid 1 sub e BW de klant op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze informatie te verstrekken over de gedragscodes waaraan hij zich heeft onderworpen en de wijze waarop deze gedrags- codes voor de klant langs elektronische weg te raadplegen zijn. Evenals in andere contractuele relaties, is contractsvrij- heid het uitgangspunt in de relatie tussen consument en ISP. Die houdt in dat geen plicht bestaat om een overeenkomst aan te gaan, noch een verplichting tot het opnemen van een bepaalde inhoud in de overeenkomst of in algemene voor- waarden. Er bestaat dan ook geen plicht om een gedragscode te voeren, noch om er een te aanvaarden. Als echter een gedragscode wordt gevoerd maar daarvan wordt geen mel- ding gemaakt, kan de overeenkomst ontbonden worden door de wederpartij. De nieuwe precontractuele informatieplicht beschermt dus de positie van de consument en verzwaart die van de ondernemer die de gedragscode heeft onderschreven. Het is de vraag of de drie vormen van `gedragscodes', waarnaar ISP's in hun algemene voorwaarden verwijzen, ook een gedragscode zijn zoals in het wetsvoorstel Aanpassingswet e- commerce bedoeld. Het is onduidelijk wat de wetgever bedoelt met `de gedragscodes waar hij zich aan heeft onderworpen', aan- gezien dit noch in het wetsontwerp zelf, noch in de memorie van toelichting wordt beschreven. Aangenomen mag worden dat in het geval van de ISP worden bedoeld gedragscodes die zijn gericht op zelfregulering van de diensten waarop de ISP- overeenkomst betrekking heeft. De in de vorige paragraaf beschreven gedragscodes hebben betrekking op zelfregulering van diensten van de ISP-overeenkomst. De NLIP-gedragscode is een gedragscode waaraan de ISP zich onderwerpt, maar waarin ook gedragingen voor de klant zijn neergelegd. De Netiquette en fair use of acceptable use policies zijn gedragscodes waarvan de ISP wil dat zijn klanten zich eraan onderwerpen. De NLIP- gedragscode valt in ieder geval onder artikel 6:227b lid 1 sub e BW; van de andere twee gedragscodes is het twijfelachtig. Voor alle drie gedragscodes bekijk ik wanneer ze daadwerkelijk onderdeel gaan uitmaken van de ISP-overeenkomst. Het aangaan van een gedragscode blijkt in het algemeen uit een verwijzing naar de code in de (hoofd)overeenkomst of in algemene voorwaarden of door middel van een verwijzing op de website. In zekere mate is bij ISP's de `gelaagde normstelling' 39 populair, waarmee wordt bedoeld het doorverwijzen naar ande- re documenten in de algemene voorwaarden. ISP's verwijzen meestal door middel van een hyperlink in hun elektronische algemene voorwaarden naar bovengenoemde gedragscodes. Het is de vraag wanneer sprake is van op duidelijke, begrijpelij- ke en ondubbelzinnige wijze informatie verstrekken over de wijze waarop de gedragscodes langs elektronische weg te raad- plegen zijn en wanneer gedragscodes onderdeel worden van een ISP-overeenkomst. Hieronder wordt dit voor de drie door ISP's in de praktijk gehanteerde gedragscodes onderzocht. Netiquette In de praktijk komen verschillende wijzen van verwijzing naar de Netiquette voor. In de eerste plaats het plaatsen van de Netiquette op de eigen site van de ISP, op een nieuwe pagina of op dezelfde pagina als de algemene voorwaarden. Deze vorm van verwijzing voldoet in de praktijk goed. Het risico voor het niet functioneren van de pagina's waarop de Netiquette staat komt vanzelfsprekend voor rekening van de ISP. Dat wordt niet anders indien een hyperlink naar een adres buiten de site wijst. Indien de gedragscode niet raadpleegbaar is langs deze weg, is de klant geen redelijke mogelijkheid geboden tot het kennisnemen van die gedragscode. Het probleem rijst indien zonder meer naar `de Netiquette' wordt verwezen, zonder dat daarbij een tekst of hyperlink is opgenomen. Er bestaan ver- schillende versies van de Netiquette, een ISP mag en kan de Netiquette immers zelf aanpassen en de NLIP heeft een Neder- landse vertaling van de Netiquette laten maken. Het is dan de vraag naar welke versie de ISP precies verwijst. Doorverwijzing naar de Netiquette zonder duidelijke markering van versie, vermelding van datum, bron, etc. is onvoldoende en kan ook bezwaarlijk worden tegengeworpen in de relatie met consu- menten. Het document kan steeds van inhoud veranderen. Het noemen van een datum of versie van de Netiquette kan, naast het noemen van een vertaling en eventueel prioriteitsregel, dit probleem voorkomen. Van nieuwe versies alsmede nieuwe vertalingen moet de klant ook steeds op een redelijke wijze kennis kunnen nemen. Aangezien de inhoud van de Neti- quette algemeen is en daarmee de juridische status ervan gering is, is mijns inziens een redelijke mogelijkheid van elek- tronische verwijzing tot raadpleging van de Netiquette gebo- den door middel van een duidelijke hyperlink naar de Neti- quette. Deze verwijzing moet op het eigen systeem van de ISP zijn opgeslagen en door middel van het aanklikken van de hyperlink moet de desbetreffende tekst in het Nederlands voor de klant leesbaar zijn, met de mogelijkheid om de tekst te prin- ten. Indien er een nieuwe versie van deze Netiquette komt, dient dat aan de klanten te worden medegedeeld, samen met de mogelijkheid om op redelijke wijze kennis te kunnen nemen van de nieuwe versie. De Netiquette dient niet te wor- den beschouwd als een onderdeel van de ISP-overeenkomst. Acceptable of fair use policies Verwijzing naar fair use policies of acceptable use policies ligt weer net even anders omdat hier geen sprake is van een algemeen document als de Netiquette, maar van een docu- ment dat specifiek door de ISP is opgesteld en daarmee meer juridische status heeft. De vraag is dan of deze policies niet integraal dienen te worden opgenomen in de algemene voor- waarden of dat er een redelijke methode van verwijzing is. Als een fair use policy wordt gehanteerd dient de ISP er in ieder geval naar te verwijzen, óf op zijn site, óf in de algemene voor- waarden, met een duidelijke markering van versie, vermel- ding van datum, bron etc. Indien de gebruikersvoorwaarden zo essentieel zijn dat ze een uitwerking geven van de kernbe- dingen, dan moeten ze als onderdeel van de overeenkomst worden beschouwd. Indien het bij deze policies gaat om bepaalbare gebruikersvoorwaarden van specifieke internet- diensten kan in de artikelen in de algemene voorwaarden over de internetdiensten worden doorverwezen naar deze aanvul- lende voorwaarden, maar daarbij dient dan mijns inziens te worden voldaan aan de vereisten welke gelden als ware er sprake van een tweede set algemene voorwaarden waarnaar in de hoofdvoorwaarden wordt verwezen. 40 Dergelijke policies dienen dan te worden aanvaard door de klant om onderdeel te 38 Op grond van bijvoorbeeld gesignaleerde computervredebreuk (artikel 139 Sr) Deze mogelijkheid wordt expliciet in artikel III van de security practices genoemd. 39 Deze term heb ik ontleend aan de presentatie van C. Stuurman tijdens het sym- posium ISP-contracten en aansprakelijkheid op 11 september 2002. Voor een ver- slag van het symposium zie Computerrecht 2003/1 p. 100-102 en JAVI 2003/1 p. 41. Mediaforum 2003-10 323 worden van de overeenkomst. De mogelijkheid van doorver- wijzen naar policies is dus afhankelijk van de inhoud. Mij lijkt het daarom beter om gebruikersvoorwaarden neergelegd in acceptable use of fair use policies die verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor de klant, integraal in de algemene voor- waarden op te nemen. Indien echter de gebruikersvoorwaar- den van zo algemene aard zijn als die in de Netiquette zal, net als bij de Netiquette, een duidelijke hyperlink welke op het eigen systeem van de ISP is opgeslagen en leesbaar wordt voor de klant door middel van het aanklikken van de hyperlink met daarbij de mogelijkheid om de tekst te printen ook volstaan. Indien de policies worden gewijzigd dient dit aan de klant te worden medegedeeld, samen met de mogelijkheid om op redelijke wijze kennis te nemen van de gewijzigde policies. NLIP-gedragscode De branchespecifieke gedragscode bevat een verwijzing naar de Netiquette; daarmee onstaat een normstelling van drie lagen. Een punt bij de gelaagdheid is de leesbaarheid en duidelijkheid. Indien een ISP zich aan gedragscodes heeft onderworpen dient hij dit en de vindplaats van de gedragsco- des te melden aan de aspirant-klant op grond van artikel 6:227b lid 1 sub e BW. Leden van de NLIP hebben zich onder- worpen aan de NLIP-gedragscode en zullen dit moeten mel- den. Wat toegankelijk maken betreft kan met een duidelijke hyperlink op de website of in de elektronische algemene voor- waarden naar de NLIP-gedragscode met markering van versie, datum, bron etc. worden volstaan. Daarbij is het veiliger indien de ISP de NLIP-gedragscode op zijn eigen systeem opslaat dan wanneer hij linkt naar de NLIP-website. 41 Indien de hyperlink niet functioneert is de klant bevoegd de gesloten overeenkomst te ontbinden. Leden van de NLIP hebben zich onderworpen aan de NLIP-gedragscode, echter uit het prak- tijk onderzoek is gebleken dat niet alle ISP's dat melden aan hun klanten. 42 Een klant kan dan de overeenkomst ontbinden. De ISP heeft wel de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst, binnen een bepaalde termijn, de gedragscode alsnog in kennis te laten stellen van de klant. Indien de NLIP- gedragscode gewijzigd wordt dient de ISP dit en de vindplaats van de gewijzigde gedragscode te melden aan de klant. In artikel 6:227b lid 5 BW wordt als sanctie gesteld dat zolang de betreffende informatie niet is verstrekt, de wederpartij de overeenkomst kan ontbinden. Ervan uitgaande dat juridisch bindende bepalingen in de algemene voorwaarden worden opgenomen en daarmee deel uitmaken van de overeenkomst, vloeien er uit gedragscodes geen concrete rechten of verplich- tingen voort en lijkt mij de sanctie van ontbinding buiten pro- porties. Het rechtsgevolg van ontbinding is niet passend bij de rechtsverhouding. Het is de vraag of deze sanctie de gebruikers, in dit geval de ISP's, niet te zwaar belast met risico. 43 De risico- verdeling tussen ondernemer en consument in een online situ- atie wordt door deze bepaling verstoord. De klant kan immers zonder opgave van redenen een online gesloten overeenkomst met een ISP ontbinden omdat de server waarop een gedragsco- de staat, mogelijk geheel buiten de schuld van de ISP, `down' is. Dat is nadelig voor de ISP, die een extra risico loopt, maar ook voor de klant is ontbinding in de praktijk niet altijd bevredi- gend. Het bewijs voor de stelling dat een gedragscode niet kan worden geraadpleegd is in de praktijk niet altijd makkelijk te geven. En indien de klant erin slaagt dit bewijs te leveren ont- staan door de ontbinding ongedaanmakingsverbintenissen tussen de ISP en de klant, indien reeds een deel van de (ontbon- den) verbintenis is uitgevoerd. Het uitvoeren van dergelijke ver- bintenissen kan ook weer kosten met zich meebrengen. Conclusie De betekenis van `gedragscode' in het wetsvoorstel Aanpas- singswet e-commerce is niet helder. Noch in het wetsvoorstel zelf, noch in de Memorie van Toelichting staat een definitie van een gedragscode. Er dient een criterium te komen aan de hand waarvan kan worden bepaald of iets een gedragscode is conform de wet of niet. Daarnaast is onduidelijk of artikel 6:227b lid 1 sub e BW alleen betrekking heeft op gedragscodes waaraan de gebruiker, in dit geval de ISP, zich onderwerpt of ook op gedragscodes waaraan de klant zich onderwerpt. Waar- schijnlijk worden alleen de eerste bedoeld, terwijl juist voor de tweede meer duidelijkheid gewenst is omdat een gebruiker wil dat deze gedragscodes als onderdeel van de overeenkomst worden beschouwd en aan het niet naleven van de gedragsco- des door de wederpartij sancties verbindt. ISP's verwijzen in algemene voorwaarden in ieder geval naar de volgende gedragscodes: Netiquette, fair en acceptable use policies en NLIP-gedragscode. De vraag hoe een ISP zijn klant moet informeren over gedragscodes waar hij zich aan onder- werpt ­ NLIP-gedragscode ­ dient beantwoord te worden aan de hand van artikel 6:227b lid 1 sub e BW. De ISP kan volstaan met een goed te onderscheiden hyperlink op zijn site of in de elektronische algemene voorwaarden met vermelding van versie, datum, bron, etc. naar de NLIP-gedragscode. De sanctie van ontbinding neergelegd in artikel 6:227b lid 5 BW is echter buiten proporties. De vraag hoe een ISP zijn klant moet infor- meren over gedragscodes waar de klant zich aan dient te hou- den moet mijns inziens worden beantwoord aan de hand van de inhoud van de gedragscodes. Zijn ze van zodanige algeme- ne aard ­ de Netiquette ­ dan kan met een verwijzing in de algemene voorwaarden worden volstaan onder vermelding van versie, datum, bron, etc. en de gedragscode op het eigen systeem van de ISP is opgeslagen en dat door middel van het aanklikken van de hyperlink de desbetreffende tekst in het Nederlands voor de klant leesbaar is met de mogelijkheid om de tekst te printen. Het blijft dan echter onduidelijk welke juridische status moet worden toegekend aan dergelijke gedragscodes. Indien een ISP wil dat een gedragscode of bepa- lingen uit de gedragscode juridisch bindend zijn ­ fair use of acceptable use policies ­ is de algemene voorwaarden regeling van toepassing om deze gedragscodes onderdeel te doen zijn van de ISP-overeenkomst, of dienen de gedragsregels inte- graal in de algemene voorwaarden te worden opgenomen. 40 Zie over doorverwijzing naar andere algemene voorwaarden B. Wessels & R. H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Studiepocket Privaatrecht nr. 48, Deventer: W.E. J. Tjeenk Willink, 1997, p. 74-75 en M.B.M. Loos, Algemene voor- waarden. Beschouwingen over het huidige recht en de mogelijke toekomstige ontwikkelin- gen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2001, p. 19-20. 41 www.nlip.nl. 42 De volgende ISP's zijn onderzocht: XS4ALL, Planet Internet, Het Net, Freeler, Wanadoo, Tiscali, Casema, Chello, Home, HCCNet, en Demon. Voor leden van de NLIP zie www.nlip.nl. 43 Ontbinding is een sanctie die ook wordt gehanteerd bij niet naleving van de precontractuele plichten die reeds gelden op grond van de Wet overeenkom- sten op afstand. Ook daar is het de vraag of de sanctie de gebruikers niet te zwaar belast. Zie L.A. R. Siemerink, `ISP's en de Wet overeenkomsten op afstand', TvC 2002/3, p. 178-192. Mediaforum 2003-10 324 Professor Peters heeft in het verleden belangrijke bijdragen geleverd aan de gedachtevorming in Nederland over het recht op vrije meningsuiting. 1 Ik was dus verheugd, toen ik in de vorige Mediaforum een artikel van zijn hand aantrof over de zaak van het Wassenaarse fotografieverbod, 2 waarbij ik als advocaat van de Nederlandse Vereniging van Journalisten en het Nederlands Genootschap van Hoofdredacteuren betrok- ken ben geweest. Des te teleurstellender was het te moeten constateren dat Peters de essentie lijkt te hebben gemist van wat er verkeerd was aan de Wassenaarse verordening. Ik vind het belangrijk op zijn artikel te reageren, omdat Peters niet de enige is die door een gebrekkig begrip van waar het in deze zaak om ging, de verleiding niet heeft kunnen weerstaan zich er badinerend over uit te laten, als betrof deze slechts een belangenafweging tussen `het recht van journalisten de groei van Máxima's buik te volgen', zoals Peters schrijft, en de priva- cy van het kroonprinselijk paar. Daar ging het nu juist niet om. Kern van de zaak was dat de verordening van de gemeente Wassenaar te ver ging: zij ver- bood méér dan nodig was om de privacy van Willem Alexander en Máxima te beschermen. NVJ en Genootschap kwamen op voor het recht van journalisten om hun werk te doen zonder bij voorbaat getroffen te worden door een algemene verbods- bepaling, die elke rechterlijke belangenafweging uitsluit. Het recht op vrije meningsuiting is in de eerste plaats een recht van de burger tegen de overheid. Achtergrondgedachte: een openbaar debat dat vrij is van overheidsinmenging, waar- borgt een zo onbelemmerd mogelijk verlopende publieke ken- nis- en ideeënontwikkeling en daar is de samenleving als geheel ­ ondanks de ergernissen die vrije discussie ook mee- brengt ­ op de lange termijn bij gebaat. Gezien deze achter- grond is het logisch dat nieuwsgaring, als primaire bron van informatie ten behoeve van het openbare debat, in de bescher- ming van meningsuiting deelt. Veel van de rechtspraak over vrije meningsuiting gaat echter niet over gevallen van rechtstreekse manipulatie door de over- heid van het openbare debat, maar betreft geschillen tussen burgers onderling: de een ageert tegen een publicatie van de ander, stellende ­ bijvoorbeeld ­ dat die publicatie inbreuk maakt op zijn privacy. Die ander beroept zich dan op zijn recht op vrije meningsuiting, dat geschonden zou worden als de rechter de vordering van de gelaedeerde toewijst. Artikel 10 EVRM schrijft voor dat de rechter in zo'n zaak beoordeelt of de door de eisende partij gevraagde beperking van de vrije meningsuiting noodzakelijk is in een democratische samenle- ving, ter bescherming van de privacy van de gelaedeerde. Die vraag kan alleen van geval tot geval, per (voorgenomen) publi- catie, beantwoord worden, alle omstandigheden van de con- crete zaak die voorligt in aanmerking nemende. Maar hier ging het niet om zo'n geschil tussen burgers over een concrete publicatie, maar om een klassiek geval van directe overheidsbemoeienis met de publieke informatievoorziening. De gemeente Wassenaar mat zichzelf de bevoegdheid aan te bepalen op wat voor manier de media aan het recht op nieuwsg- aring invulling zouden geven. 3 Peters benadert deze zaak alsof de rechter hier, zoals in voornoemde geschillen tussen burgers onderling, een belangenafweging in concreto moest maken tussen vrije meningsuiting enerzijds en privacy anderzijds. Hij schrijft dat de rechter de vrijheid van meningsuiting, ten opzichte van de privacy, het zwaarst heeft laten wegen. Maar daar is, met alle respect voor Peters, geen sprake van. De kern van het probleem met de Wassenaarse verordening was nu juist dat deze elke belangenafweging onmogelijk maakte. De rech- ter zou nooit toekomen aan beoordeling, volgens bovenge- noemde systematiek, van een concrete foto, want álle foto's waren verboden, ook foto's die weliswaar het privé-leven van het kroonprinselijk paar betroffen maar bij kennisneming waarvan onmiskenbaar een publiek belang bestond, 4 en zelfs foto's waarvan vast stond dat deze volstrekt géén inbreuk maakten op de privacy van de bewoners van de Eikenhorst. In een democratische samenleving moeten overheidsmaat- regelen die de publieke informatievoorziening (kunnen) beïn- vloeden, zo überhaupt toegestaan, in ieder geval fine tuned zijn. De botte bijl van de gemeente Wassenaar voldeed niet aan dat criterium. Reactie op `Het Wassenaarse fotografieverbod' Reactie Dylan Griffiths* In Mediaforum 2003-9 zette prof. mr. J.A. Peters uiteen waarom de motivatie in de zaak NVJ vs. Wassenaar (Vzr. Rb. Den Haag 6 augustus 2003) `revolutio- nair' te noemen is, met name vanwege het gebruik door de rechter van artikel 7 Grondwet en zijn afweging tussen privacy en vrijheid van meningsuiting. * Mr. D. Griffiths is advocaat bij Höcker Rueb Doeleman te Amsterdam. 1 In het bijzonder in zijn proefschrift Het primaat van de vrijheid van meningsuiting, diss. Leiden, 1981. 2 J.A. Peters, `Het Wassenaarse fotografieverbod', Mediaforum 2003-9, p. 273. 3 Heel wat anders is, dat de eigenaar van een stuk grond, met gebruikmaking van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden, zijn eigendom voor het publiek kan afsluiten (of mensen die een camera bij zich hebben kan weigeren). De rechter was dus helemaal niet `de weg kwijt', zoals Peters beweert, toen hij relevant achtte dat het Koninklijk Huis ter bescherming van zijn privacy een groter deel van het perceel voor het publiek had kunnen afsluiten of voorwaarden had kunnen stellen aan de toegankelijkheid. Anders dan Peters, zag de rechter het principiële verschil in tussen die mogelijkheid en wat er gebeurd was in de casus die hij moest beoordelen: hier bepaalde de overheid waar aan (visuele) nieuwsgaring mocht worden gedaan. 4 Hoewel onnodig ter staving van de principiële onjuistheid van het fotografie- verbod, toch een voorbeeld van zo'n `nuttige' foto. De baby is op komst. Vader Zorreguieta komt natuurlijk ook op bezoek. Niks aan de hand, het is immers een `pure privé-kwestie'. Ook als hem gevraagd wordt of er op officieel niveau echt geen enkel contact zal zijn tussen vertegenwoordigers van Nederland en de heer Zorreguieta antwoordt de minister president dat dat `niet aan de orde is'. Een dag later wordt de minister president gefotografeerd als hij voor de deur van Eikenhorst 4 uit een auto stapt en Zorreguieta de hand drukt. Mediaforum 2003-10 325 Naschrift Jit Peters Laat ik voorop stellen dat Griffiths en ik het eens blijken te zijn over de conclusie dat het fotografieverbod van Wassenaar een te botte bijl was en de verordening van Wassenaar te ver ging. Ook zijn we het eens dat nieuwsgaring, als primaire bron van informatie ten behoeve van het openbare debat, deelt in de bescherming van meningsuiting. Dat is al heel wat. Mijn kritiek op de rechter betrof dus in essentie niet zijn einduitspraak maar de redenering waarom de verordening onverbindend is. Te makkelijk schaart de rechter de hele nieuwsgaring onder artikel 7 Grondwet, zonder daarbij dan aan te haken aan de bestaande jurisprudentie. Ik had me maar beperkt tot artikel 10 EVRM. Echter anders dan Griffiths schijnt te suggereren vindt ook bij een beperking door de over- heid van de vrijheid van meningsuiting, inclusief het recht van vrije nieuwsgaring, altijd een belangenafweging plaats door de rechter. Daartoe dwingt ook de systematiek van artikel 10 EVRM. Dat doet de rechter, die Griffiths zo verdedigt, in dit geval ook. `In wezen gaat het in deze zaak om twee conflicte- rende grondrechten, te weten enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting- inclusief het recht op vrije nieuwsgaring- en anderzijds het recht op eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer'. Dan toetst de rechter aan de beginse- len van proportionaliteit en subsidiariteit. Tot zover niets mis met de redenering. Raakt hij dan de weg kwijt? Wie schiet er wat mee op wan- neer een groter deel van het perceel voor het publiek wordt afgesloten? Niet de fotografen, niet het nieuwsgierige publiek en ik zeker ook niet als eenvoudige wandelaar. Kortom: een reëel alternatief voor een verbod? Eerder heb ik al eens een pleidooi gehouden om de aard van de meningsuiting mee te wegen bij de bescherming die de uiting zou moeten genieten. Hoe meer de uiting in het belang is van het publieke debat, hoe absoluter de bescherming zou moeten zijn en hoe minder ruimte er zou moeten zijn voor een belangenafweging. Uit een eerdere publicatie 1 leek het erop dat Griffiths ook door deze, op Meiklejohn's theorie geïnspi- reerde, gedachte was toegedaan en dat lijkt hij nog steeds. Immers een `nuttige' foto van een handdruk tussen `de schoon- vader' en de minister president voor de deur van Eikenhorst is politiek nieuws. Daar heeft Griffiths een punt. 1 Dylan Griffiths, `Beslissen zonder belangenafweging' NJB 2002, p. 835. Mediaforum 2003-10 326 Rechtspraak Van rechtspraak aangeduid met een is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: 0,50 per pagina, met een minimum van 7,­ per bestelling. Faxtoeslag 11,50. Prijzen zijn exclusief BTW. Integraal in de Jurisprudentiebijlage: J EHRM 8 juli 2003, Caroline von Hannover vs. Duitsland, www.echr.coe.int (appl. no 59320/00) Privacybescherming · Uitingsvrijheid · Public figures Prinses Caroline van Hannover, dochter van prins Rainier III van Monaco, klaagt over beslissingen van het Duitse Bundesverfas- sungsgericht, waardoor zij naar haar oordeel niet beschermd wordt tegen aantasting van haar privé-leven door publicatie van foto's in diverse tijdschriften. De Duitse rechter ver- bood die publicaties niet. Daarbij nam de Duitse rechter in aanmerking dat de prinses een `absolute Person der Zeitgeschichte' is, welk begrip niet beperkt is tot personen van politiek en historisch belang. Ook nam de Duitse rechter onder meer in aanmerking dat de bewuste foto's gemaakt waren op openbare plekken. Het EHRM overweegt op de klacht dat zij serieuze kwesties van feite- lijke en juridische aard aan de orde stelt, die niet opgelost kunnen worden in dit stadium van het onderzoek, maar een onderzoek ten gronde vereisen. Het Hof verklaart de klacht ontvankelijk en heeft inmiddels een hoorzit- ting bepaald op 6 november 2003. EHRM 10 juli 2003, Murphy vs. Ierland, nr. 44 m.nt. A. J. Nieuwenhuis J Art. 9 EVRM · Art. 10 EVRM · Religieuze reclame Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2003-9, p. 288 HvJ EG 21 januari 2003, Bacardi-Martini SAS vs. Newcastle United Football Company, NJ 2003, 464. Vrij verkeer van diensten · Alcoholreclame Voetbalwedstrijd tussen Engelse club New- castle en het Franse Metz wordt rechtstreeks uitgezonden op televisie in zowel Engeland als Frankrijk. De geplande reclame van Baca- rdi-Martini tijdens de wedstrijd voldoet aan de regels voor reclame voor alcoholische dranken in Engeland doch niet aan zulke regels in Frankrijk. Kort voor de wedstrijd laat Newcastle daarom de reclame verwijde- ren. Bacardi-Martini eist schadevergoeding en voert aan dat de Franse regels in strijd zijn met art. 59 van het EG-Verdrag, daar zij een beperking inhouden van de grensover- schrijdende dienstverrichtingen. De High Court acht het niet passend om als Engelse rechterlijke instantie uitspraak te doen over de verenigbaarheid van een Franse wet met art. 59 EG-Verdrag en verzoekt om een pre- judiciële beslissing. Het Europese Hof be- paalt dat het niet over elementen beschikt waaruit de noodzaak blijkt om zich uit te spreken over de verenigbaarheid met het Verdrag van een wettelijke regeling van een andere lidstaat dan die van de verwijzende rechter. Het Hof verklaart de prejudiciële vragen niet-ontvankelijk. HvJEG 12 juni 2003, Schmidberger vs. Oosten- rijk, www.curia.eu.int (zaak C-112/00) Vrij goederenverkeer · Vrijheid van me- ningsuiting Oostenrijk ondernam niets tegen een dertig- urige blokkade van de A13 (Brenner-route). De Vereniging Transitforum Austria Tirol wilde daarmee protesteren tegen de vervui- ling van het gevoelige Alpengebied door het toenemende vrachtverkeer op de snelweg. Oostenrijk trad niet op tegen de blokkade op grond van de vrijheid van meningsuiting waar de demonstranten zich op beriepen. De grondrechten maken een integrerend deel uit van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht. Alle omstandigheden in aanmerking genomen (duur van de blok- kade, doel van de blokkade betrof niet het vrij verkeer als zodanig, maatregelen ter beperking van de schade, geen gevaar voor de veiligheid) konden de nationale autoritei- ten, gelet op de ruime beoordelingsbevoegd- heid, redelijkerwijze van oordeel zijn dat de nagestreefde doeleinden niet op andere wij- ze konden worden bereikt. HR 10 juni 2003 (strafkamer), www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AF6437) Kinderporno · Seksuele gedraging Het Hof oordeelde dat een videoband met een op zichzelf onschuldige afbeelding van een naakte jongen en een naakt meisje op een strand door langdurig en suggestief inzoomen op de geslachtsdelen van de jon- gen en het meisje tot een seksuele gedraging is geworden. De Hoge Raad casseert. De bepaling van art. 240b (oud) Sr strekt er blij- kens de wetsgeschiedenis toe om kinderen te beschermen tegen seksuele exploitatie. Aan de beelden op een videoband van naakte kin- deren op een strand die op zichzelf geen afbeeldingen van seksuele gedragingen in de zin van die bepaling bevatten, liggen geen seksuele gedragingen ten grondslag waartoe die kinderen zijn gebracht. Hof Amsterdam 6 augustus 2003, Strafzaak Gemeenteraadslid Van Kouwen, www.recht- spraak.nl (LJN-nr. AI0892) Schending ambtsgeheim · Wob Het College van B&W in Houten heeft finan- ciële informatie terzake van een bouwpro- ject vertrouwelijk ter inzage gelegd voor een werkgroep van de gemeenteraad. Uit deze informatie bleek dat aan de initiatiefnemer van het bouwproject ­ ruime ­ compensatie werd geboden voor inkrimping van dit pro- ject. Raadslid Van Kouwen heeft aangedron- gen op nadere toelichting over het vertrou- welijk karakter van deze zaak en na uitblijven daarvan een aantal memo's op de website van Groen Links geplaatst, waarin delen van de vertrouwelijke informatie zijn opgenomen. Het OM vervolgt Van Kouwen wegens schending van zijn ambtsgeheim. Door Van Kouwen wordt aangevoerd dat de begrippen `geheim' en `vertrouwelijk' niet geheel dezelfde inhoud hebben en dat de betreffende informatie niet onder zijn geheimhoudingsplicht valt. Het Hof oor- deelt echter dat er geen aanleiding is te ver- onderstellen dat deze begrippen een heel verschillende inhoud hebben. Voorts voert Van Kouwen aan dat de betreffende informa- tie in strijd met art. 10 Wob als vertrouwelijk is bestempeld. Het Hof stelt aan de hand van een analyse van de administratieve recht- spraak terzake van art. 10 vast dat bescher- ming van zowel bedrijfsgegevens van de ini- tiatiefnemer van het bouwproject als het belang van de gemeente een beroep van de gemeente op art. 10 rechtvaardigen. Het ten laste gelegde wordt bewezen verklaard en Van Kouwen strafbaar. Geen straf wordt opgelegd, omdat Van Kouwen uit oprechte bezorgdheid handelde en ­ evenals de gemeente Houten ­ geleerd heeft van de gebeurtenissen. Daarin ligt de winst van Van Kouwens optreden voor de democratische rechtsstaat. Hof Arnhem 2 september 2003, De Lotto vs. Lad- brokes, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AJ9996) Gokken op internet · Vrij verkeer van diensten Hoger beroep van Vzr. Rb. Arnhem 27 janu- ari 2003 (zie Mediaforum 2003-3, p. 89) waarin Ladbrokes werd geboden het aan Neder- landse ingezetenen in Nederland onmo- gelijk te maken deel te nemen aan bepaalde kansspelen op Internet. Het Hof bekrachtigt het vonnis grotendeels, maar past op vorde- ring van De Lotto het dictum onder 1 (gebodsomschrijving) aan. Het Hof oordeelt dat het in het Verenigd Koninkrijk gevestig- de Ladbrokes haar website mede specifiek richt op Nederland, zodat de Wet op de Kansspelen van toepassing is. Het gebod brengt weliswaar een beperking met zich mee van het vrij verkeer van diensten, maar deze is gerechtvaardigd uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang (inperken fraudegevoeligheid en excessieve goklust) Het gebod is daarom niet in strijd met art. 49 van het EG-Verdrag. Ladbrokes handelt onrechtmatig jegens De Lotto, aan- gezien zij zich door overtreding van het wet- telijk verbod een ongeoorloofde voorsprong verschaft ten opzichte van De Lotto. Hof Den Haag 4 september 2003, Scientology vs. ISP's en Spaink, nr. 45 m.nt. D. J.G. Visser J Citaatrecht · Auteursrecht · Uitingsvrij- heid · Aansprakelijkheid providers Karin Spaink heeft op haar website fragmen- ten geplaatst uit geschriften van de Church of Scientology ter illustratie van een relaas waarin zij de praktijken van Scientology aan de kaak stelt. Scientology vordert een verbod onder redactie van Laurens Dragstra, Lars Huisman, Annetje Ottow en Gerard Schuijt Met medewerking van Annemarie Jansen D o c u m e n t a t i e op grond van het auteursrecht. De Recht- bank (Rb. 's-Gravenhage 9 juni 1999, Mediafo- rum 1999, p. 205) oordeelde dat er sprake was van inbreuk, alsmede dat ook de Internet Service Providers (ISP's) aansprakelijk zijn. Naar het oordeel van de rechtbank zijn ISP's namelijk aansprakelijk zodra zij van de auteursrechtinbreuk in kennis worden gesteld en aan de juistheid van die kennisge- ving in redelijkheid niet valt te twijfelen. Bij het hof zijn twee middelen naar voren gebracht ter vernietiging van het vonnis. Allereerst zou Spaink een beroep toekomen op het citaatrecht. Het hof oordeelt echter dat daarvoor niet voldaan is aan de voor- waarde dat de geschriften `rechtmatig open- baar gemaakt' zijn. Weliswaar zijn de geschriften aan ongeveer 25.000 volgelingen ­ onder strikte geheimhouding ­ ter inzage aangeboden, dit betekent echter niet dat deze rechtmatig zijn openbaargemaakt in de zin van art. 15a Aw. Die openbaarmaking ziet namelijk op het voor het eerst aan het publiek ter beschikking stellen, waarbij de eis van rechtmatigheid betekent `met toe- stemming van de rechthebbende'. Het twee- de middel houdt in dat de uitoefening van het auteursrecht door Scientology in strijd is met art. 10 EVRM. Het hof is na bestudering van diverse overgelegde stukken van oordeel dat Scientology de verwerping van democra- tische waarden niet schuwt en beoogt macht uit te oefenen over haar leden. De door Spaink beoogde informatieverstrekking over de gang van zaken bij Scientology wordt ondersteund en geloofwaardig ge- maakt door de citaten uit de geschriften. Onder die omstandigheden moet het au- teursrecht van Scientology wijken voor het belang van informatieverstrekking ex art. 10 EVRM van Spaink. Voor wat betreft de aan- sprakelijkheid van ISP's geldt nog dat deze slechts de technische faciliteiten bieden om openbaarmaking van gegevens door ande- ren mogelijk te maken. Zij maken dan ook niet zelf openbaar. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorde- ringen alsnog af. Rb. Alkmaar 13 augustus 2003, Verscholen Dorp vs. Belangenvereniging Gedupeerde Recre- anten, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AI1806) Onrechtmatige website Eiseres exploiteert onder andere campings en bungalowparken. Gedaagde heeft in 2001 onder de domeinnaam `campingmaffia.nl' een website geactiveerd, waarmee zij `het publiek op de hoogte wil houden van de acti- viteiten van de campingmaffia'. Op de web- site staat onder andere een lijst met onderne- mingen die zich schuldig zouden maken aan bizarre huurverhogingen, plotselinge huur- opzeggingen, wurgcontracten, pesterijen en intimidatie. Op vordering van een aantal recreanten, die eigenaar zijn van een bunga- low of caravan bij eiseres, heeft de Pres. Rb. Alkmaar op 25 oktober 2001 een verbod en rectificatie voor drie maanden bevolen. Gedaagde heeft bij de rectificatie op haar website aangegeven dat `campingmaffia.nl spoedig terug komt in vernieuwde vorm'. Thans is de website echter ontoegankelijk. Eiseres vordert nu een blijvend verbod op de oude content en een verbod voor de toe- komst op verwijzingen naar eiseres op de website van gedaagde. Deze vorderingen worden afgewezen. Eiseres heeft geen belang bij de eerste vordering, vanwege de eerdere uitspraak en het verstreken tijdsver- loop zonder overtreding daarvan. Een ver- bod voor de toekomst dient in het licht van de art. 10 EVRM-jurisprudentie met terug- houdendheid te worden toegepast. De Vzr. ziet geen aanleiding voor een dergelijk ver- bod. Rb. Amsterdam 6 mei 2003 (politierechter), recht- spraak.nl (LJN-nr. AI1826) Majesteitsschennis · Uitingsvrijheid Verdachte heeft op 2 februari 2003 op de Dam in Amsterdam met een poster op een bord gelopen met de tekst `Aan mw. Zorre- guieta en aan de (domme) prins Willem Alexander. Dit is niet zomaar een mening. Deze doden wachten nog op gerechtigheid. Zij zijn de doden waaraan `pappa' Zorre- guieta medeschuldig is. Ook al blijft hij ont- kennen: hij is medeplichtig aan genocide. Jullie leugenachtige ontkenning van het bestaan van deze doden, van de tienduizen- den ontvoerde en doodgefolterde burgers in Argentinië is nog erger. Het laat zien hoe bedorven en amoreel jullie zijn. Ik kots mijn walging in jullie gezichten. En ik wens jullie geen rust. Gerechtigheid zal geschieden'. Op de poster waren ook schedels en resten van dode lichamen afgebeeld. Volgens de politie- rechter had de verdachte nobele motieven, maar hij heeft zich willens en wetens bloot- gesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij de kroonprins zou beledigen. De tekst en de illustratie zijn beledigend omdat de prins erdoor in zijn waardigheid is getroffen en in zijn eer en goede naam aangetast. De veroor- deling beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte, te weten het koningshuis en de leden daarvan te bescher- men. Deze beperking van de uitingsvrijheid is proportioneel ten opzichte van het beoog- de doel. 250 boete. Rb. Rotterdam 5 juni 2003, Tele2 vs. OPTA (reg.nrs.: Awb 03/1378, 1379 en 1380 TELEC T1) Telecommunicatie · Niet tijdige beslis- sing op bezwaar · art. 7:10, lid 1 Awb Vaststaat dat OPTA in strijd met art. 7:10, lid 1 Awb niet tijdig heeft beslist op de bezwaar- schriften van Tele2 tegen de besluiten van OPTA van 4 december 2000, 29 juni 2001 en 27 juni 2002 met betrekking tot de intercon- nectietarieven van KPN Telecom. OPTA dient alsnog binnen 6 weken een beslissing op bezwaar te nemen. Vzr. Rb. Alkmaar 29 augustus 2003, KPN en Meweka vs. Multikabel, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AI1606) Onrechtmatige reclame · Rectificatie Kabelbedrijf Multikabel voert een reclame- campagne, waar onder meer wordt gemeld: `Activeer daarom vandaag nog gratis uw kabelaansluiting voor ADSL-internet. (...) ADSL in Noord-Holland. Een makkie met Multikabel'. KPN en service provider Mewe- ka vorderen een verbod op het doen van reclame-uitingen waarin Multikabel sugge- reert dat zij ADSL-internet via de kabel aan- biedt, alsmede een rectificatie. De vorderin- gen worden toegewezen. De Vzr. oordeelt dat internet via de kabel taalkundig niet onder het begrip ADSL valt (de `L' van line staat uitsluitend voor telefoonlijn). Daar- naast is het begrip ADSL uitsluitend ontwik- keld ten behoeve van internet via telefoonlij- nen, juist als tegenhanger van internet via de kabel. De wijze waarop Multikabel de aan- duiding ADSL bezigt, namelijk als blikvan- ger, betreft het op zodanige wijze inhaken op de succesformule ADSL, dat haar hande- len als onrechtmatig jegens eisers moet wor- den gekwalificeerd. Vzr. Rb. Amsterdam 28 april 2003, KPN Telecom vs. UPC Nederland en Chello Broadband Vergelijkende reclame · Verbod · Rectifi- catie UPC start in maart 2003 een reclamecampag- ne rond het thema `Chello is ADSL van KPN te snel af'. KPN vordert staking van de cam- pagne en rectificatie in verschillende dagbla- den. De rechter verklaart dat indien gekozen wordt voor het vermelden van vergelijkende gegevens, deze vergelijkende gegevens ook juist moeten zijn. Verder dienen geen gege- vens te worden weggelaten die voor de con- sument noodzakelijk zijn om een keuze te kunnen maken. Nu UPC/Chello ter zitting heeft meegedeeld dat de reclamecampagnes binnenkort stoppen en de misleidende ele- menten zullen worden aangepast heeft een verbod geen toegevoegde waarde. De slogan `Chello is ADSL van KPN te snel af' kan niet als onnodig denigrerend worden aange- merkt; het betreft een woordspeling en de claim is in zijn algemeenheid juist. Dat Chel- lo, na upgrading door KPN, feitelijk slechts 1,8 keer zo snel is als ADSL van KPN in plaats van de beweerde 2 keer is een dermate gering verschil dat het een rectificatie niet recht- vaardigt. Nu KPN UPC niet eerder op haar campagne heeft aangesproken is KPN niet voortvarend opgetreden. KPN heeft de scha- de dan ook mede aan zichzelf te danken. Vzr. Rb. Amsterdam 3 juli 2003, Brandt vs. Aal- ders, KGK 2003, 1646 Publicatieverbod biografie Zoon eist verbod van biografie over zijn moeder, de dubbelspionne Leonie Brandt- Pütz. De eis wordt afgewezen. Geen schen- ding van de privacy, geen onjuistheden, niet onnodig grievend. Vzr. Rb. Amsterdam 11 september 2003, Endstra vs. De Telegraaf, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AJ9995) Perspublicatie · Bronbescherming · Rec- tificatie De Telegraaf beroept zich voor haar bewering op een viertal anonieme bronnen die zij niet wil prijs geven, hetgeen haar goed recht is. De consequentie daarvan is echter wel dat die noch voor eiser noch voor de voorzienin- genrechter controleerbare bronnen niet kunnen bijdragen aan de door De Telegraaf te verschaffen feitelijke onderbouwing van de bewering. Zij zullen die dan ook op andere wijze aannemelijk moeten maken. Met betrekking tot de suggestie dat eiser direct of indirect betrokken is geweest bij een aan- tal moordaanslagen oordeelt de voorzienin- genrechter dat het een niet feitelijk onder- bouwde, lichtvaardige beschuldiging is van ernstige aard. Dit moet worden gerectifi- ceerd. Een derde bewering betreft een oud citaat die al door tal van media is overgeno- men, waartegen eiser niet is opgetreden. Mediaforum 2003-10 327 Vzr. Rb. 's-Gravenhage 4 juli 2003, Kranenburg vs. Minister van Algemene Zaken, nr. 46 m.nt. A.W. Hins J WOB · Doorrekeningen CPB Kranenburg, redacteur van NRC Handelsblad, heeft met een beroep op de WOB de minister van Algemene Zaken verzocht om overleg- ging van de doorrekeningen van het Cen- traal Plan Bureau (CPB) ten behoeve van de gevoerde formatieonderhandelingen tussen de fracties van CDA en PvdA onder leiding van de informateurs Donner en Leijnse. De minister heeft niet aan het verzoek kunnen voldoen omdat volgens hem de gevraagde documenten niet bij of onder het ministerie van Algemene Zaken berusten. Naar het oor- deel van de rechter vormt deze bewering geen deugdelijke motivering. Ter zitting heeft de minister het bestreden besluit nader gemotiveerd en de rechter overtuigd van het feit dat (in)formateurs geen bestuursorgaan zijn die onder enige ministeriële verant- woordelijkheid vallen. Er bestaat geen hië- rarchische relatie tussen de minister en de (in)formateurs. De minister kan de (in)for- mateurs derhalve niet opdragen bepaalde stukken aan het dossier toe te voegen. De rechter acht het aannemelijk dat de gevraag- de stukken zich niet bevinden in het dossier dat bij de minister berust, laat de rechtsge- volgen van het ondeugdelijk gemotiveerde besluit in stand en ziet geen aanleiding voor een voorlopige voorziening op grond van art. 8:81 Awb. Vzr. Rb. 's-Gravenhage 4 juli 2003, Kranenburg vs. Minister van Algemene Zaken WOB · Amendementen regeerakkoord Kranenburg, redacteur van NRC Handelsblad, verzoekt met een beroep op de WOB de minister van Algemene Zaken om overleg- ging van de amendementen die de Tweede Kamerfracties van CDA, VVD en D66 hebben ingediend op het ontwerp regeerakkoord dat de onderhandelaars van deze fracties slo- ten. De minister verklaart niet aan het ver- zoek te kunnen voldoen omdat de gevraagde documenten niet bij of onder het ministerie van Algemene Zaken berusten. Naar het oor- deel van de rechter vormt deze bewering geen deugdelijke motivering. Ter zitting heeft de minister het bestreden besluit nader gemotiveerd en de rechter overtuigd van het feit dat (in)formateurs geen bestuursorgaan zijn die onder enige ministeriële verant- woordelijkheid vallen. Er bestaat geen hië- rarchische relatie tussen de minister en de (in)formateurs. De minister kan de (in)for- mateurs derhalve niet opdragen bepaalde stukken aan het dossier toe te voegen. De minister kan de motivering van het bestre- den besluit nog aanvullen bij de nog te nemen beslissing op bezwaarschrift en de rechter ziet dan ook geen aanleiding te oor- delen dat het bestreden besluit, onder aan- vulling van de motivering, in bezwaar geen stand zou houden. De gevorderde voorlopi- ge voorziening uit art. 8:81 Awb wordt geweigerd. Vzr. Rb. 's-Gravenhage 4 juli 2003, Kranenburg vs. Minister van Algemene Zaken, nr. 47 m.nt. A.W. Hins J WOB · Brief secretaris-generaal Kranenburg, redacteur van NRC Handelsblad, verzoekt met een beroep op de WOB de minister van Algemene Zaken om overleg- ging van de brief van de secretaris-generaal van het ministerie van Algemene Zaken aan de overige secretarissen-generaal, waarin hij de procedurele gang van zaken rond de kabi- netsformatie en de betrokkenheid van de diverse departementen daarbij beschrijft. De minister verklaart dat het verzoek betrek- king heeft op een brief van de minister-pre- sident, welke op grond van art. 11 WOB niet verstrekt wordt. Volgens de rechter staat vast dat het onderhavige stuk betrekking heeft op informatieverstrekking in het kader van de (in)formatie van de minister-president aan zijn collega ministers. Gesteld kan wor- den dat de brief een intern karakter heeft, waarbij het gaat om het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan in het kader van de geza- menlijke verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke aangelegenheid. Van een evi- dent onrechtmatig besluit van de minister is dan ook geen sprake en de rechter weigert de voorlopige voorziening uit art. 8:81 Awb. Vzr. Rb. 's-Gravenhage 16 juli 2003, Kranenburg vs. Minister van Economische Zaken, nr. 48 m.nt. A.W. Hins J WOB · Doorrekeningen CPB · Eindvoor- stel CDA Kranenburg, redacteur van NRC Handelsblad, verzoekt met een beroep op de WOB de minister van Economische Zaken om over- legging van de doorrekeningen van het CPB ten behoeve van de formatieonderhandelin- gen die onder leiding van de informateurs Donner en Leijnse zijn gevoerd tussen de fracties van CDA en PvdA, het eindvoorstel van CDA-zijde en de onderliggende stukken bij dat CDA-voorstel. De minister weigert de doorrekeningen en de onderliggende stuk- ken te verstrekken en deelt mee dat het CDA- eindvoorstel niet kan worden verstrekt omdat dit niet bij hem berust en hij er niet de beschikking over heeft. De rechter bepaalt dat de informatie in de CPB-doorre- keningen en de onderliggende stukken bij het CDA-eindvoorstel geen bestuurlijke aan- gelegenheid betreffen. De (in)formatie- onderhandelingen vormen slechts onder- deel van het politieke proces voorafgaand aan de totstandkoming van het nieuwe bestuur. De rechter is bovendien van oordeel dat de motivering van de minister ten aan- zien van het CDA-eindvoorstel voldoende is. De minister heeft op goede gronden overwo- gen dat de in de WOB neergelegde verplich- tingen niet zo ver gaan dat de minister het stuk ten behoeve van Kranenburg zou moe- ten opvragen. Vz. Rb. 's-Gravenhage 4 augustus 2003, US Tele- com vs. Staat, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AI0852) Publicatie gegevens website · Verkeersin- formatie De Staat heeft er bewust voor gekozen de dis- tributie van verkeersinformatie over te laten aan de markt en zijn beleid daarop ingericht. Hiertoe heeft zij een contract afgesloten met US Telecom (handelende onder de naam `De Verkeersinformatiedienst'). De Verkeersin- formatiedienst betrekt tegen betaling ver- keersinformatie van Rijkswaterstaat op basis waarvan zij diverse commerciële diensten aanbiedt. Door zelf verkeersinformatie te publiceren op een website handelt De Staat onzorgvuldig jegens De Verkeersinformatie- dienst. Temeer nu door De Verkeersinforma- tiedienst forse investeringen zijn gedaan om haar producten op de markt te brengen. Vzr. Rb. 's-Gravenhage 16 september 2003, WHM Holding vs. Endemol Auteursrecht · Geheimhoudingsovereen- komst · Format WHM heeft in april 2000 een idee gepresen- teerd aan onder andere John de Mol, nadat deze een geheimhoudingsovereenkomst had ondertekend. Dit idee behelst het uit- drukken van een opinie in een koers waarop gespeculeerd kan worden. Endemol heeft laten weten af te zien van verder onderzoek naar gezamenlijke ontwikkeling van dit idee. Medio 2003 heeft Endemol aangekon- digd een spel te lanceren onder de naam `Sterrenbeurs', waarbij gespeculeerd kan worden met aandelen in bekende Nederlan- ders. WHM vordert een verbod op grond van inbreuk op het auteursrecht op het format WHM en wegens strijd met de geheimhou- dingsovereenkomst. De vordering wordt afgewezen. Het stopzetten van het spel Ster- renbeurs en het niet doorgaan van geplande televisie-uitzendingen zal voor Endemol lei- den tot een schadepost van tenminste 4 miljoen. Een afweging van belangen van partijen brengt dan ook mee dat het verbod slechts toegewezen kan worden als met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te verwachten valt dat de bodemrechter deze vordering zal toewijzen. Dat geval doet zich niet voor. Niet duidelijk is wat precies de kenmerken van het format/idee van WHM zijn. Evenmin is duidelijk in hoeverre Ster- renbeurs daarmee precies overeenstemt en/of verschilt. Vzr. Rb. Haarlem 11 september 2003, Pessers vs. Lycos Onrechtmatige publicatie · Internetpro- vider · Gegevens over websitehouder Schadelijke publicatie op internetsite over postzegelhandelaar. Deze wil onder meer dat de provider de persoonsgegevens van de websitehouder bekend aan hem maakt. De Vzr. overweegt dat een provider op grond van de zorgvuldigheid die in het maatschap- pelijk verkeer betaamt gehouden kan zijn zijn medewerking te verlenen als hij ervan in kennis wordt gesteld dat een van de gebrui- kers van zijn computersysteem door middel van diens homepage onrechtmatig handelt. Indien er belang is dat verstrekking van NAW-gegevens rechtvaardigt, de ernst van de inbreuk opheffing van de anonimiteit rechtvaardigt, het doel dat met de verstrek- king wordt nagestreefd niet langs andere, minder ingrijpende weg kan worden bereikt en de verstrekking in de mate die is beoogd evenredig is aan het nagestreefde doel, is er sprake van zo'n situatie. Vzr. Rb. Utrecht 31 juli 2003, Holland Casino vs. Peak Entertainment, www.rechtspraak.nl (LJN- nr. AI0977) Wet op de kansspelen · Onrechtmatige daad · Vrij verkeer van diensten Holland Casino, als enige vergunninghou- der voor Nederland voor het exploiteren van speelcasino's, komt op tegen het aanbieden van kansspelen via het internet door Peak Mediaforum 2003-10 328 Entertainment. Peak handelt in strijd met de Wet op de kansspelen. Ook al bevindt haar virtuele casino zich niet in Nederland, de deelname wordt aangeboden aan personen in Nederland. Een verbod aan Peak deze diensten in Nederland aan te bieden is niet in strijd met het EG-Verdrag omdat genoem- de wet het verlenen van een vergunning voor interactieve kansspelen in het geheel niet mogelijk maakt, dus Holland Casino wordt niet bevoordeeld ten opzichte van Peak. Door een voorsprong te nemen Holland Casino door thans reeds interactieve kans- spelen in Nederland aan te bieden handelt Peak onrechtmatig jegens Holland Casino, terwijl Peak onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt gebonden te zijn aan dezelfde of vergelijkbaar strenge voorwaarden die thans gelden voor Holland Casino. Vzr. Rb. Zutphen 14 juli 2003, Gemeente Eiber- gen vs. X, KG 2003, 186 Ingezonden brief · Rectificatie · Weer- woord In een ingezonden brief in huis-aan-huis- blad beschuldigt X de gemeente van fraudu- leus handelen bij het toewijzen van bouwka- vels. De brief geeft volgens de Vzr. uiting aan gevoel van onvrede over het gebrek aan transparantie in het toewijzingsbeleid. Het staat hem in beginsel vrij die mening te uiten. De gebezigde bewoordingen tenderen in de richting van frauduleuze praktijken, maar dat brengt nog niet mee dat de publica- tie onrechtmatig is. De bewoordingen zijn als zodanig niet onnodig grievend. Rectifica- tie te zwaar middel. Een weerwoord van de gemeente in het blad zou passend geweest zijn, te meer nu in het blad de discussie tus- sen partijen op gang is gekomen. ABRvS 23 juli 2003, Commissariaat voor de Media vs. IJmond TV, nr. 49 m.nt. J. van den Beukel J Mediawet · Doorgifte programma's · Bevoegdheid Commissariaat Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2003-9, p. 292 ABRvS 3 september 2003, X vs. Minister van Jus- titie, www.rechtspraak.nl (LJN-nr. AI1749) Wob · Privacy verzoeker De Minister van Justitie heeft geweigerd aan X geluidsopnames op grond van de Wob openbaar te maken. Deze geluidsopnames zijn gebruikt door de recherche in het kader van een tegen X ingestelde strafvervolging. De Minister stelt dat het belang van de eer- biediging van de persoonlijke levenssfeer van X en derden zwaarder dient te wegen dan het belang van openbaarmaking. Toe- wijzing van het verzoek zou betekenen dat bijvoorbeeld ook journalisten van de opna- me kennis kunnen nemen. Voor wat betreft de privacy van X zelf geldt dat deze door het Wob-verzoek in te dienen nu juist uitdruk- kelijk te kennen geeft geen prijs te stellen op bescherming daarvan. Na beluistering van de opname oordeelt de RvS dat ook de priva- cy van derden niet dermate wordt geschaad bij openbaarmaking dat dit belang zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid. Ver- nietiging besluit van de minister. CBB 28 mei 2003, OPTA en Versatel vs. KPN, nr. 50 m.nt. K. J. M. Mortelmans J Telecommunicatie · Bevoegdheid OPTA · Kortingstarieven Zie de vooraankondiging in Mediaforum 2003-9, p. 292. CBB 23 juli 2003, VZG Communications vs. OPTA (AWB 02/1642) Telecommunicatie · Registratie · Begrip besluit Awb In het besluit van OPTA van 30 november 2000 overweegt OPTA dat zij van oordeel is dat VZG Communications openbare tele- communicatiediensten als bedoeld in art. 2.1, lid 1 Telecommunicatiewet aanbiedt en derhalve registratieplichtig is. Het CBB is van oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat deze overweging van OPTA een niet- appellabel rechtsoordeel inhoudt. Het CBB is van oordeel dat slechts in zeer bijzondere gevallen een rechtsoordeel als een op zich- zelf staande publiekrechtelijke handeling kan worden beschouwd (zie AB 1998/437). Een zodanig uitzonderingsgeval doet zich hier niet voor. OPTA en de rechtbank hadden het bezwaar en het beroep van VZG Commu- nications niet-ontvankelijk dienen te verkla- ren. CBB 27 augustus 2003, KPN vs OPTA (AWB 02/320) Telecommunicatie · OPTA · Vergoedingen Nu de Telecommunicatiewet aan de aanwij- zing van een marktpartij als partij met aan- merkelijke marktmacht extra verplichtingen verbindt, welke verplichtingen vervolgens ook extra toezicht en toezichtskosten met zich brengen, is er naar het oordeel van het CBB geen grond voor het oordeel dat de Staatssecretaris niet in redelijkheid in de Regeling vergoedingen OPTA 1999 II ( Stcrt. 1999, 62) heeft kunnen neerleggen dat deze toezichtskosten geheel voor rekening komen van de als zodanig aangewezen partij en (niet) mede de marktpartijen die niet als zodanig zijn aangewezen. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat deze rege- ling onverbindend moet worden geacht. Binnenland Wijziging Mediawet (1) De regering heeft op 5 september 2003 bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Mediawet met het oog op verbetering van de openheid en continuïteit van de landelijke publieke omroep. Het wets- voorstel kan worden gezien als een reactie op de concessiewet ( Stb. 2000, 138). Bij deze wet zijn de statusverschillen (A, B of C) tussen omroepen afgeschaft en sindsdien moeten alle omroepverenigingen minimaal 300.000 leden hebben om in het bestel te mogen blij- ven. Aspirant-omroepverenigingen kunnen toetreden bij 50.000 leden, genieten dan 5 jaar de aspirant-status en dienen vervolgens binnen die 5 jaar door te groeien naar 300.000 leden. Dit stelsel beoogt grotere openheid en diversiteit in het bestel te brengen, maar heeft harde consequenties. Nieuw toegetreden omroepverenigingen moeten binnen betrek- kelijk korte tijd heel hard groeien en voor bestaande omroepverenigingen van wie het ledental daalt tot onder de 300.000 valt onverbiddelijk het doek. Volgens de regering zijn deze consequenties van de huidige wet onwenselijk en disproportioneel. Daarom wordt in het onderhavige wetsvoorstel het volgende voorgesteld: aspirant-omroepver- enigingen die voor 5 jaar een voorlopige erkenning hebben gekregen en die daadwer- kelijk een vernieuwende bijdrage aan de lan- delijke publieke omroep blijken te leveren, kunnen aansluitend voor een erkenning in aanmerking komen wanneer zij minstens 150.000 leden hebben. Vervolgens kunnen deze omroepverenigingen doorgroeien naar 300.000 leden, maar indien dit aantal niet gehaald wordt, blijven ze in het bestel op basis van minimaal 150.000 leden. Een omroepvereniging met tussen de 150.000 en 300.000 leden heeft dan recht op de helft van de hoeveelheid zendtijd en middelen die een vereniging met 300.000 of meer leden heeft. Bestaande omroepverenigingen die onder de 300.000 leden zakken vallen niet direct weg, maar houden een plaats in het bestel, uiter- aard met evenredig minder zendtijd en mid- delen. De regering erkent dat in zekere zin sprake is van herintroductie van de oude sta- tusverschillen, maar noemt een volledige terugkeer naar het oude systeem een stap te ver. Kamerstukken II 2002/03, 29 030, nr. 1-3. Wijziging Mediawet (2) De regering heeft op 8 september 2003 bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Mediawet in verband met de verlaging van de overheidsbijdrage. Het voorstel beoogt een wijziging van art. 111 lid 2 en 3 Mediawet, waarbij het minimale niveau van de rijksomroepbijdrage (het basisbedrag vermeerderd met de jaarlijkse index) wordt verminderd met het bedrag van de structurele verlaging van 81,148 mil- joen vanaf 2007. De kortingen voor de jaren 2004-2006 worden geregeld in een over- gangsartikel in Hoofdstuk XI van de Media- wet. Dit artikel zal op 1 januari 2007 komen te vervallen. Door het wetsvoorstel worden tevens enige technische wijzigingen aange- bracht in de artikelen 109 en 109a van de Mediawet. Deze aanpassingen beogen bin- nen de bestaande verantwoordelijkheidsver- deling tussen het Commissariaat voor de Media en de raad van bestuur van de NOS verduidelijking aan te brengen ten aanzien van het nemen van beslissingen omtrent het terugvorderen van aan omroepinstellingen beschikbaar gestelde gelden die voor een ander doel dan waarvoor ze gegeven waren, zijn gebruikt. Kamerstukken II 2002/03, 29 032, nr. 1-3. Wijziging WOB De regering heeft op 4 april 2003 bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Wet openbaarheid van bestuur, de Wet milieubeheer en enige ande- re wetten. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd de noodzakelijke maatregelen te treffen ter uitvoering van het Verdrag van Aarhus (voluit: Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaan- gelegenheden, zie Trb. 2001, 73). Een belang- rijke pijler van dit verdrag is dat elke burger het recht krijgt om op zijn verzoek inzage te krijgen in milieu-informatie die bij de over- heid berust (passieve openbaarheid). Daar- naast moet ook de overheid zelf informatie beschikbaar stellen (actieve openbaarheid). In het kort komt het wetsvoorstel erop neer dat het algemene beschermingsniveau van Mediaforum 2003-10 329 de WOB wordt opgetrokken naar het niveau van het verdrag. Hiertoe worden enkele pro- cedurele bepalingen van de WOB in algeme- ne zin (dus niet enkel voor milieu-informa- tie) aangepast aan het verdrag. Voorts worden enkele van de reeds bestaande alge- mene uitzonderingsgronden gerelativeerd voor milieu-informatie en worden enige spe- cifiek voor milieu-informatie geldende uit- zonderingsgronden opgenomen. Tenslotte worden enkele specifiek voor milieu-infor- matie geldende materiële bepalingen opge- nomen in Hoofdstuk 19 van de Wet milieu- beheer, dat thans reeds bepalingen over openbaarheid bevat. Kamerstukken II 2002/03, 28 835, nr. 1-3. Klokkenluiders in het bedrijfsleven Het Tweede-Kamerlid Van Gent (Groen Links) heeft op 15 juli 2003 een initiatief- wetsvoorstel aanhangig gemaakt tot wijzi- ging van het Burgerlijk Wetboek in verband met een regeling van de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescher- ming van klokkenluiders. De Stichting van de Arbeid heeft vrijwillige gedragsregels opgesteld naar het voorbeeld van de regeling ter bescherming van klokkenluidende amb- tenaren, maar het kamerlid meent dat alleen een wettelijke regeling bescherming voor klokkenluiders kan waarborgen. Kamerstukken II 2002/03, 28 990, nr. 1-3. Implementatie ONP-richtlijnen Op 15 april 2003 diende de regering bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel in tot wijzi- ging van de Telecommunicatiewet ter imple- mentatie van zes Europese richtlijnen die tezamen een nieuw ONP-kader vormen (zie Mediaforum 2003-6, p. 202). Bij Nota van Wij- ziging van 8 september 2003 is dit wetsvoor- stel op diverse punten gewijzigd. Deze Nota van Wijziging bevat 35 onderdelen en beslaat maar liefst 26 pagina's. Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 13. Frequentiebeleid Minister Brinkhorst van EZ heeft op 5 sep- tember 2003 een brief aan de Tweede Kamer gestuurd waarin hij enige vragen beant- woordt die gesteld waren tijdens een Alge- meen Overleg over de verdeling van radio- frequenties. In de brief gaat de minister achtereenvolgens in op: 1. Klachten over de ontvangst van de publie- ke omroepen. 2. Het verdere verloop van de technische implementatie. 3. De haalbaarheid van programmering van Radio 1 op middengolffrequentie 747 AM. Hierom was gevraagd in de motie Atsma (zie Mediaforum 2003-9, p. 294). 4. De kosten van het zero-base project. 5. De mogelijkheid van frequentieruimte voor radiopiraten. Kamerstukken II 2002/03, 24 095, nr. 151. Vergunningen Wireless Local Loop Onder Wireless Local Loop (WLL) wordt ver- staan: digitale radiosystemen gebaseerd op multipoint technologie waarmee radiover- bindingen in duplex gerealiseerd kunnen worden tussen een vast centraal punt en meerdere vast opgestelde aansluitpunten. Voor deze systemen is in het Nationaal Fre- quentieplan 2002 frequentieruimte beschik- baar gesteld. De beschikbare frequentie- ruimte is verdeeld over twee vergunningen, waarvan de eerste een looptijd van 12 jaar heeft en de tweede een looptijd tot en met 31 december 2007. Minister Brinkhorst van EZ heeft bij Bekendmaking van 20 augustus 2003 medegedeeld dat de frequenties voor WLL geveild zullen worden. In de op dezelf- de datum vastgestelde Regeling aanvraag- procedure en veiling gebruiksrecht frequen- tieruimte voor WLL is vastgelegd hoe een aanvraag voor een vergunning moet worden gedaan, welke gegevens moeten worden overgelegd en aan welke van de in art. 6 Fb genoemde toelatingseisen een aanvrager moet voldoen. Tevens worden regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling plaats zal hebben. Twee ontwerpvergunningen (kavel A en kavel B) zijn in de Staatscourant gepubliceerd. Stcrt. 2003, 162, p. 17 en p. 20-21. Instellingsbesluit Nationale Frequentie- commissie Volgens het Nationaal Frequentieplan 2002 is de Nationale Frequentiecommissie (NFC) een adviesorgaan op het gebied van frequen- tiebeheer waarin met vitale overheidstaken en de publieke omroep belaste overheidsor- ganisaties en het ministerie van OCW zitting hebben. De samenstelling en de taak van de NFC zoals vastgelegd in het Besluit Nationa- le Frequentiecommissie ( Stcrt. 1990, 81), slo- ten hier niet meer bij aan. Daarom heeft minister Brinkhorst van EZ op 15 augustus 2003 genoemd besluit ingetrokken en de NFC opnieuw ingesteld. Stcrt. 2003, 161, p. 7. Collectieve verkoop uitzendrechten voet- bal In antwoord op schriftelijke vragen van het kamerlid Atsma (CDA) geeft minister Brink- horst van EZ aan dat de waarnemend direc- teur-generaal van de NMa in een persbericht van 30 juli 2003 heeft aangegeven het bezwaar tegen het NMa-besluit van 19 november 2002 ongegrond te verklaren. In dit eerdere besluit oordeelde de NMa dat col- lectieve verkoop van de uitzendrechten voor live-voetbalwedstrijden in strijd is met de Mededingingswet en dat de door Eredivisie NV gevraagde vrijstelling werd geweigerd (zie Mediaforum 2003-2, p. 57). Atsma wilde onder meer weten welke stappen het kabinet had genomen naar aanleiding van een door hem ingediende en door de Tweede Kamer aangenomen motie. De minister gaf hierop aan dat hij op 3 juli 2003 samen met de staatssecretaris van VWS een gesprek had gehad met een delegatie van de KNVB en Eredivisie NV. Tijdens het gesprek heeft de minister de KNVB en de clubs opgeroepen ter bewerkstelliging van de solidariteit (in de vorm van herverdeling onder de clubs van de inkomsten uit de verkoop van tv-rechten) bij de NMa een voorstel neer te leggen. Tot nu toe is echter geen enkel concreet voorstel voor een solidariteitsregeling bij de NMa binnengekomen en dat valt het kabinet niet aan te rekenen. Het kabinet zal in september 2003 met een tussenstand komen betreffen- de het thema `wel of geen afzonderlijk afwe- gingskader voor sport in het mededingings- recht'. Hierbij zullen diverse recente mededingingszaken aangaande voetbal op Europees niveau (UEFA, Bundesliga, Pre- mier League) betrokken worden. De Kamer had voorts in de motie Atsma het kabinet opgeroepen om, in afwachting van een mededingingsrechtelijke status aparte voor sport, er bij de NMa op aan te dringen om de besluitvorming inzake de televisierechten op te schorten. Daarin heeft de NMa volgens de minister echter een eigen verantwoorde- lijkheid. In de rest van zijn antwoorden gaat de minister in op het voornemen dat de Europese Commissie heeft bekendgemaakt ten aanzien van de voetbalrechten in de Bun- desliga 1 en 2. Omdat het hier slechts gaat om een voornemen, kan slechts globaal worden ingegaan op de verhouding tussen het NMa- besluit en het Commissie-besluit. Eén ver- schil is echter evident, en dat is dat het in de Duitse zaak gaat om de collectieve verkoop van live-wedstrijden in twee pakketten, ter- wijl het in de Nederlandse zaak om één pak- ket ging. Verder hebben Duitse clubs de mogelijkheid om wedstrijden die buiten de collectieve verkoop vallen of niet worden uitgezonden, individueel te verkopen. Op de overeenkomsten en verschillen zal het kabi- net nader ingaan in de eerder genoemde tus- senstand. De minister geeft tenslotte aan dat hij niet van plan is er bij de NMa op aan te dringen om haar besluit te heroverwegen. Nu de NMa het bezwaarschrift ongegrond heeft verklaard ligt de zaak immers niet meer bij haar. De partijen kunnen zich nu tot de rechter wenden. Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 1824. Zie voor de motie Atsma Kamerstukken II 2002/03, 28 887, nr. 4. Zie ook Mediaforum 2003-9, p. 294-295. Mogelijke overname Canal+ door UPC In antwoord op schriftelijke vragen van het kamerlid Bakker (D66) schrijft minister Brinkhorst van EZ dat hij kennis heeft geno- men van een artikel in de Volkskrant waarin werd gemeld dat UPC overweegt om abon- neetelevisiebedrijf Canal+ en satellietbedrijf Canal digital over te nemen. Indien het inderdaad tot een dergelijke overname komt, moet deze volgens de bewindsman op grond van art. 34 Mededingingswet getoetst worden door de NMa wanneer de overname binnen het bereik van deze wet valt. Het beslissende criterium daarbij is of economi- sche machtsposities ontstaan of versterkt worden. Of dat het geval is kan de minister zonder nader onderzoek niet beoordelen. Dat is dan ook de taak van de NMa. De bewindsman gaat er vanuit dat de NMa bij een concentratietoets zal bekijken of de greep van UPC op bijvoorbeeld de mogelijk relevante markt voor betaaltelevisie niet te groot wordt en de keuze voor de consument niet te beperkt. In het vervolg van zijn ant- woorden meldt de minister nog dat de UEFA, om concurrentie te bevorderen, de uitzendrechten van de Champions League in afzonderlijke pakketten voor het open net en voor betaaltelevisie heeft verkocht. UPC heeft de exclusieve rechten voor betaaltelevi- sie verworven, terwijl de exclusieve rechten voor het open net reeds door de NOS waren verworven (tot en met medio 2006). De NOS zendt de belangrijkste wedstrijd per speel- dag rechtstreeks op het open net uit. Daar- onder zijn in elk geval de wedstrijden van de Nederlandse clubs en de finale. De andere wedstrijden worden direct daarna in samen- vatting uitgezonden. Hiermee wordt vol- daan aan de doelstellingen van de Europese regels en een en ander is geheel conform de Nederlandse evenementenlijst. Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 1867. Reprorecht De kamerleden Aptroot en Luchtenveld (VVD), De Wit (SP) en Ten Hoopen (CDA) hebben allen schriftelijke vragen gesteld aan minister Donner van Justitie over het repro- recht en de werkwijze van de Stichting Reprorecht. Deze organisatie is onder meer belast met het innen en verdelen van vergoe- dingen voor reprografische verveelvoudi- Mediaforum 2003-10 330 gingen door bedrijven. De minister geeft in zijn antwoorden op de vragen van de VVD- kamerleden aan dat het hem bekend is dat er nogal wat klachten zijn ingediend betreffen- de de wijze waarop de Stichting factureert. Deze klachten worden op dit moment behandeld en gedurende de behandeling wordt de inning van de vergoedingen bij degenen die een reactie hebben ingestuurd, opgeschort. In de rest van zijn antwoord gaat de bewindsman onder meer in op de redenen waarom de Stichting Reprorecht is aangewezen als de rechtspersoon die met uitsluiting van anderen belast is met de inning en verdeling van vergoedingen voor reprografische verveelvoudigingen door bedrijven. Ook bespreekt hij de wijze waar- op de facturen worden vastgesteld. Daarbij tekent hij aan dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat de werkwijze van de Stichting onrechtmatig of misleidend is, of dat er sprake is van `pro forma facturen'. In antwoord op de vragen van het SP-kamerlid schrijft de minister dat de kosten voor de uit- voering en handhaving van het reprorecht geheel ten laste komen van de Stichting. Deze bekostigt een en ander vanuit de geïn- de vergoedingen en de overheid draagt daar- aan in het geheel niet bij. De bewindsman schrijft voorts dat bij de totstandkoming van het nieuwe reprorecht de mogelijkheid van een heffing op kopieerapparatuur expliciet is overwogen. Belangrijk bezwaar tegen deze heffing is dat het verband tussen de ver- goeding en de repartitie ontbreekt. De heffing levert op zichzelf geen relevante gegevens op voor de verdeling van de geïnde gelden, waardoor steekproeven en nader onderzoek naar kopieergedrag noodzakelijk zijn. Een heffing op apparatuur zou boven- dien onrechtvaardig zijn: ook wanneer met het apparaat geen of slechts weinig repro- rechtplichtige kopieën worden gemaakt moet een vergoeding voor auteursrechten worden betaald. Besloten is dus om niet voor deze heffing te kiezen. Ook de mogelijkheid van een opslag op de prijs van auteursrechte- lijk beschermde werken is overwogen, maar uiteindelijk weggestreept. Vervolgens laat de minister weten dat de reprorechtregeling geen betrekking heeft op digitale kopieën, daar deze uitsluitend ziet op fotokopiëren, dus van papier naar papier. Digitale kopieën vormen wel een verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet 1912, waarvoor de toe- stemming van de rechthebbende vereist blijft. Tenslotte geeft minister Donner in antwoord op de vragen van het CDA-kamer- lid aan dat bedrijven die van mening zijn dat de berekening van het kopieervolume onjuist is, daarvan melding kunnen maken bij de Stichting, waarna deze een nieuwe ver- goeding berekent. De bewindsman gaat ervan uit dat de Stichting, met name in de invoeringsfase van het nieuwe reprorecht, ruimhartig om zal gaan met ingediende bezwaren en de aanvankelijk verstuurde fac- turen nog eens tegen het licht zal houden. Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 1804-1806. Registreren advocatengesprekken Het kamerlid De Wit (SP) wilde van minister Donner van Justitie weten of hij de conclusie van het CBP deelde dat het opnemen via tele- fonische taps en registreren van advocaten- gesprekken `onrechtmatig' is en dat het een fundamenteel recht is om geheime advoca- tengesprekken te voeren. De minister ant- woordde hierop dat hij de conclusie dat de huidige werkwijze ten aanzien van het opnemen en registreren van advocatenge- sprekken onrechtmatig is, niet deelde. Op grond van art. 126aa Sr is het opnemen en kennisnemen van als bijvangst onderschep- te communicatie met geheimhouders toege- staan. Het gaat hierbij dus om de situatie dat niet de telefoon van de advocaat wordt getapt, maar die van de verdachte en dat de verdachte contact heeft met een geheimhou- der. Kennisname van de communicatie vindt slechts plaats om uit te maken of de gecom- municeerde mededelingen vallen onder het verschoningsrecht van art. 218 Sv. Of een mededeling onder dit verschoningsrecht valt, hangt af van de inhoud van de medede- ling, en dus niet enkel van het feit dat een geheimhouder aan het gesprek deelneemt. Staat vast dat de informatie onder het ver- schoningsrecht valt, dan wordt deze op last van de officier van justitie vernietigd. De minister ziet in het rapport van het CBP geen aanleiding om afstand te nemen van de uitgangspunten van de huidige wettelijke regeling. Zijns inziens past het door het CBP aanbevolen systeem van nummerherken- ning ter selectie van gesprekken niet binnen de systematiek van de wet. Het is immers mogelijk dat anderen dan de verschonings- gerechtigden gebruik maken van een `beschermde' communicatieaansluiting met het oogmerk te voorkomen dat de communi- catie ter beschikking komt van opsporings- ambtenaren. Het uitsluiten van telefoonge- sprekken met een bepaald nummer stuit bovendien op technische bezwaren. De bewindsman ziet kortom geen reden voor een wetswijziging. Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 1728. Tarieven kabelmaatschappijen In antwoord op schriftelijke vragen van het kamerlid De Wit (SP) bevestigt staatssecreta- ris Van der Laan van OCW dat op grond van art. 82j Mediawet bij algemene maatregel van bestuur een maximumtarief kan wor- den vastgesteld dat kabelmaatschappij UPC aan abonnees in rekening mag brengen voor de kabelaansluiting en de ontvangst van het standaardpakket. Of er aanleiding is van de bevoegdheden ex art. 82j gebruik te maken, is afhankelijk van de uitkomsten van een onderzoek van OPTA en NMa inzake de kabeltarieven. De staatssecretaris voegt daar nog aan toe dat bij de privatisering van de kabelbedrijven tussen enkele gemeenten en kabelexploitanten nadere afspraken zijn gemaakt over de tariefstelling van kabel- abonnementen. Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 1865. Agenda Spitsuurstudie `Nieuw Auteursrecht in de praktijk' Nieuwe cursus met praktische invalshoek. Woensdag 5 november 2003, van 14.45 tot 21 uur, Holiday Inn Amsterdam. Docenten: Prof. mr. Antoon Quaedvlieg, mr. Gijsbert Brunt, mr. Christiaan Alberdingk Thijm en mr. Kamiel Koelman. Onderwerpen: Actuali- teiten auteursrecht en databankenrecht; bescherming van technische voorzieningen; nieuwe en aangescherpte beperkingen; nieuwe media. Cursusprijs 550 (excl. BTW) inclusief kos- ten van documentatiemateriaal, koffie, thee en diner. Informatie en aanmelden Kluwer Opleidingen: tel: 0570-647190; fax: 0570- 636941; e-mail: opleidingen@kluwer.nl; internet: www.kluweropleidingen.nl. Mediaforum 2003-10 331 Studiemiddag VMC: Medialogica De Vereniging voor Media- en Communicatierecht wijdt zijn najaarsbijeenkomst op 28 november in het Trippenhuis te Amsterdam aan het thema Mediatoezicht (aanvang 14.00 uur).Aanleiding is het rapport Medialogica van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikke- ling, een onafhankelijk adviesorgaan van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, over `het krachtenveld tussen burgers, media en politiek'. Het publieke debat wordt volgens de Raad steeds meer bepaald door de mogelijkheden en begrenzingen van de massamedia, vooral televisie. Kortom door medialogica. Medialogica valt volgens het rap- port niet meer terug te draaien maar heeft naast positieve onmiskenbaar ook negatieve kanten. Om daaraan tegenwicht te bieden, staat de RMO een onder meer voor ogen: 1. Actieve vrijheid: de overheid bevordert pluriformiteit en gaat `overconcentratie' tegen; 2. Publieke verantwoording: media-organisaties kunnen zich sterker en veel actiever dan nu naar de burgers verantwoorden. Op de studiemiddag staat de tweede trap centraal. De RMO doet een groot aantal con- crete aanbevelingen zoals een wettelijke regeling van het redactiestatuut, het instellen van consumentenpanels bij de omroep en `meer tanden voor de Raad voor de Journalistiek'. Ook dienen de media zelfregulering in de vorm van een media-ombudsman ter hand te nemen. Zo niet, dan zou een `voorportaal' voor klachten over media bij de rechter moe- ten worden ingesteld. In gelijke zin moet de overheid zich krachtig inzetten voor de oprichting van een `mediawatch instituut' als de sector zelf daar niet toe komt. Andere aanbevelingen betreffen een kwaliteitscharter en public hearings als instrumenten om `de verantwoording over nieuwskeuzes, interpretatie en commentaar' door media vorm te geven.Aan die aanbevelingen en de daaraan ten grondslag liggende veronderstellingen zijn nogal wat grondrechtelijke en andere juridische vragen verbonden. Op de studiemiddag zullen de voorstellen worden toegelicht, onderworpen worden aan een grondrechtelijke beschouwing en getoetst worden door een vertegenwoordiger van de rechterlijke macht en een vanuit de praktijk. Mediaforum 2003-10 332 Jurisprudentie nr .4 4 Nr 44 Murphy vs. Ierland EHRM 10 juli 2003 (Application no. 44179/98) (This judgment will become final in the circumstances set out in Arti- cle 44 § 2 of the Convention. It may be subject to editorial revision.) European Court of Human Rights (Third Section), sitting as a Cham- ber composed of Mr G. Ress, President, Mr L. Caflisch, Mr P. Kuris, Mr R. Türmen, Mr B. Zupancic, Mr J. Hedigan, Mrs H.S. Greve, judges, and Mr V. Berger, Section Registrar. Having deliberated in private on 7 November 2002 and 19 June 2003, Delivers the following judgment, which was adopted on the last- mentioned date: PROCEDURE (1-6) THE FACTS I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE (7-18) Dominee Murphy is verbonden aan het `Irish Faith Centre', een op de bijbel gebaseerde christelijke instelling in Dublin. In 1995 wil deze insteling het lokale commerciële radiostation een advertentie met de volgende tekst doen uitzenden: What think ye of Christ? Would you, like Peter, only say that he is the son of the living God? Have you ever exposed yourself to the historical facts about Christ? The Irish Faith Centre are presenting for Easter week an hour long video by Dr Jean Scott Phd on the evidence of the resurrection from Monday 10th - Saturday 15th April every night at 8.30 and Easter Sunday at 11.30am and also live by satellite at 7.30 pm. Het radiostation was bereid de advertentie uit te zenden maar de Independent Radio and Television Commission ("IRTC") stond dat echter niet toe. De IRTC baseerde zich op section 10(3) van de Radio and Television Act 1988. In de daarop volgende juridische procedure oordeelde het High Court dat de wet uit 1988 een redelijke beperking van het grondrecht te communiceren bevatte en er voldoende reden was voor een derge- lijk verbod. Daarbij wees het Hof er onder meer op dat religieuze reclame, ook te zien als poging tot bekering, door mensen met een andere godsdienstige overtuiging als kwetsend ervaren kan worden. Godsdienstige verschillen liggen namelijk uiterst gevoelig in Ier- land, aldus het High Court. Het Supreme Court verwierp het beroep van Murphy. Onder verwijzing naar de proportionaliteitstoets van het EHRM oordeelde het Hof de onderhavige beperking proportio- neel, nu zij alleen ziet op betaalde advertenties op radio en televisie. II. RELEVANT LAW (19-32) A. Ierse Grondwet: Art. 40: 3. 1 0 The State guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws defend and vindicate the personal rights of the citizen. 6. 1 0 The State guarantees liberty for the exercise of the following rights, subject to public order and morality: (i) the right of the citizens to express freely their convictions and opinions. The education of public opinion being, however, a matter of such grave import to the common good, the State shall endeavour to ensure that organs of public opinion, such as the radio, the press, the cinema, while preserving their rightful liberty of expression, including criticism of Government policy, shall not be used to undermine public order or morality or the authority of the State. The publication or utterance of blasphemous, seditious, or indecent matter is an offence which shall be punishable in accor- dance with the law. Article 44: 2. 1 0 Freedom of conscience and the free profession and practice of religion are, subject to public order and morality, guaranteed to every citizen. 3. The State shall not impose any disabilities or make any discrimina- tion on the ground of religious profession, belief or status. B. Nationale wetgeving Broadcasting Authority Act 1960 (deze wet stelt regels betreffende de nationale omroep RTE) Section 20 (4) The Authority shall not accept any advertisement which is directed towards any religious or political end or has any relation to any indus- trial dispute. Section 18 of the 1960 Act is entitled "Impartiality" and provides as follows: (1) It shall be the duty of the Authority to secure that, when it broad- casts any information, news or feature which relates to matters of public controversy or is the subject of current public debate, the infor- mation, news or feature is presented objectively and impartially and without any expression of the Authority's own views. (2) Nothing in this section shall prevent the Authority from transmit- ting political party broadcasts. Radio and Television Act 1988 (deze wet stelt regels betreffende ande- re omroepen dan de RTE en stelt de Independent Radio and Televi- sion Commission in (IRTC)) Section 9: (1) Every sound broadcasting contractor shall ensure that ­ (a) all news broadcast by him is reported and presented in an objec- tive and impartial manner and without any expression of his own views; (b) the broadcast treatment of current affairs, including matters which are either of public controversy or the subject of current public debate, is fair to all interests concerned and that the broad- cast matter is presented in an objective and impartial manner and without any expression of his own views: Provided that should it prove impracticable in relation to a single broadcast to apply this paragraph, two or more related broadcasts may be con- sidered as a whole, if the broadcasts are transmitted within a reasonable period of each other; (...) (2) Nothing in subsection (1) (a) or (1) (b) shall prevent a sound broadcast- ing contractor from transmitting political party broadcasts: Provided that a sound broadcasting contractor shall not, in the allocation of time for such broadcasts, give an unfair preference to any political party. Section 10(3) van de 1988 Act komt overeen met section 20 (4) van de 1960 Act en legt onafhankelijke omroepen dezelfde verplichting op als de RTE: No advertisement shall be broadcast which is directed towards any reli- gious or political end or which has any relation to an industrial dispute. Inmiddels is de Ierse Omroepwet in 2001 gewijzigd. Deze Broadcast- ing Act 2001 ("the 2001 Act") verzacht het verbod van religieuze recla- me in zoverre dat section 65 bepaalt: Nothing in section 20(4) of the Act of 1960 or section 10(3) of the Act of 1988 (including either of those sections as applied by this Act) shall be construed as preventing the broadcasting of a notice of the fact (a) that a particular religious newspaper, magazine or periodical is available for sale or supply, or (b) that any event or ceremony associated with any particular reli- gion will take place, if the contents of the notice do not address the issue of the merits or otherwise of adhering to any religious faith or belief or of becoming a member of any religion or religious organisation. C. Council Directive 89/552/EEC of 3 October 1989 The Directive co-ordinates certain provisions of Member States of the European Community on television broadcasting. Article 12 of the Directive provides, inter alia, that television adver- tising shall not prejudice respect for human dignity, include any dis- crimination on grounds of race, sex or nationality or be offensive to religious or political beliefs. THE LAW (33-82) ALLEGED VIOLATION OF ARTICLES 9 AND 10 OF THE CONVEN- TION 33. The applicant complains under Articles 9 and 10 about section 10(3) of the 1988 Act. Article 9 1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom ..., to manifest his religion or belief, in wor- ship, teaching, practice and observance. 2. Freedom to manifest one's religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society (...), for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others. Article 10 1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall in- clude freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent States from requiring the licens- ing of broadcasting, television or cinema enterprises. 2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and respon- sibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic socie- ty, in the interests of ... public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, (...) A. The parties' submissions 1. The Government (34-45) (...) 2. The applicant (46-59) (...) B. The Court's assessment 1. Interference 60. The Court notes that the applicant maintained that the applica- tion of section 10(3) of the 1988 Act in his case interfered with his rights guaranteed by Articles 9 and Article 10 of the Convention. While arguing that there had been no interference with his rights under either Article, the Government's submissions to the Court were, for the most part, expressed in terms of Article 10 of the Con- vention. 61. The Court considers that the matter essentially at issue in the pres- ent case is the applicant's exclusion from broadcasting an advertise- ment, an issue concerning primarily the regulation of his means of expression and not his profession or manifestation of his religion. It recalls that Article 10 protects not only the content and substance of information but also the means of dissemination since any restriction on the means necessarily interferes with the right to receive and impart information (Öztürk v. Turkey [GC], no. 22479/93, § 49, ECHR 1999-VI). Accordingly, the Court is of the view that the applicant's complaint about the prohibition contained in section 10(3) of the 1988 Act falls to be examined under Article 10 of the Convention. Given the parties' submissions concerning the scope of that Article and the above- cited Handyside judgment (see, in particular, § 49), the Court reitera- tes that even expression which could be considered offensive, shoc- king or disturbing to the religious sensitivities of others falls within the scope of the protection of Article 10, the question for the Court being whether any restriction imposed on that expression complies with the provisions of that Article. In addition, having regard to the fact that the applicant was prevent- ed from broadcasting the advertisement as a result of the application of section 10(3) of the 1988 Act, there clearly has been an interference with his right to freedom of expression. 2. "Prescribed by law" 62. The parties did not dispute, and the Court considers it clear, that the prohibition applied to the applicant was set out in a clear and accessible manner in section 10(3) of the 1988 Act. 3. Legitimate aim 63. The Government maintained that the prohibition sought to en- sure respect for the religious doctrines and beliefs of others so that the aims of the impugned provision were public order and safety together with the protection of the rights and freedoms of others. While disputing the necessity of the statutory provision, the appli- cant did not directly contest that these aims had been pursued by the enactment of section 10(3) of the 1988 Act. 64. The Court does not see any reason to doubt that these were indeed the aims of the impugned legislation and considers that they consti- tuted legitimate aims for the purposes of Article 10 § 2 of the Conven- tion (the above-cited Otto-Preminger-Institut judgment, at § 47). 4. "Necessary in a democratic society" (a) General principles 65. The Court recalls that freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society. As paragraph 2 of Article 10 expressly recognises, however, the exercise of that freedom carries with it duties and responsibilities.Amongst them, in the con- text of religious beliefs, is the general requirement to ensure the peaceful enjoyment of the rights guaranteed under Article 9 to the holders of such beliefs including a duty to avoid as far as possible an expression that is, in regard to objects of veneration, gratuitously offensive to others and profane (the above-cited Otto-Preminger- Institut judgment, §§ 46, 47 and 49). 66. No restriction on freedom of expression, whether in the context of religious beliefs or in any other, can be compatible with Article 10 unless it satisfies, inter alia, the test of necessity as required by the second paragraph of that Article. In examining whether restrictions to the rights and freedoms guaranteed by the Convention can be con- sidered "necessary in a democratic society" the Court has, however, consistently held that the Contracting States enjoy a certain but not unlimited margin of appreciation (the above-cited Wingrove judg- ment, § 53). 67. In this latter respect, there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on political speech or on debate of questions of public interest (see, mutatis mutandis, among many other authorities, Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, § 42; Castells v. Spain, judgment of 23 April 1992, Series A no. 236, § 43; and Thorgeir Thorgeirson v. Iceland, judgment of 25 June 1992, Series A no. 239, § 63). However, a wider margin of appreciation is generally available to the Contracting States when regulating free- dom of expression in relation to matters liable to offend intimate per- sonal convictions within the sphere of morals or, especially, religion. Moreover, as in the field of morals, and perhaps to an even greater degree, there is no uniform European conception of the require- ments of `the protection of the rights of others' in relation to attacks on their religious convictions. What is likely to cause substantial offence to persons of a particular religious persuasion will vary signi- ficantly from time to time and from place to place, especially in an era characterised by an ever growing array of faiths and denominations. By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, State authorities are in principle in a better posi- tion than the international judge to give an opinion on the exact con- tent of these requirements with regard to the rights of others as well as on the `necessity' of a `restriction' intended to protect from such material those whose deepest feelings and convictions would be seriously offended (the above-cited Wingrove judgment, at § 58). The Court therefore observes that it is this margin of appreciation which distinguishes the present case from the above-cited case of Vgt Verein gegen Tierfabriken v. Switzerland. In the latter case, the Court considered that the advertisement prohibited concerned a matter of public interest to which a reduced margin of appreciation applied. 68. It is for the European Court to give a final ruling on the restric- tion's compatibility with the Convention and it will do so by assess- ing in the circumstances of a particular case, inter alia, whether the interference corresponded to a "pressing social need" and whether it was "proportionate to the legitimate aim pursued". Indeed, such supervision can be considered to be all the more necessary given the rather open-ended notion of respect for the religious beliefs of others and the risks of excessive interferences with freedom of expression under the guise of action taken against allegedly offensive material. Mediaforum 2003-10 333 Jurisprudentie nr .4 4 In this regard, the scope of the restriction in the legislation is espe- cially important. The Court's task in this case is therefore to determi- ne whether the reasons relied on by the national authorities to justify the measures interfering with the applicant's freedom of expression are "relevant and sufficient" for the purposes of Article 10 § 2 of the Convention (the above-cited Wingrove judgment, §§ 53 and 58-59). 69. Moreover, it is recalled that the potential impact of the medium of expression concerned is an important factor in the consideration of the proportionality of an interference. The Court has acknowledged that account must be taken of the fact that the audio-visual media have a more immediate and powerful effect than the print media (Jersild v. Denmark, judgment of 23 September 1994, Series A no. 298, § 31). (b) The application of those principles to the present case 70. The Court notes at the outset that the nature and purpose of the expression contained in the relevant advertisement accords with it being treated as religious, as opposed to commercial, expression even if the applicant purchased the relevant broadcasting time (Barthold v. Germany, judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, § 58). 71. The main factor which the Government considered justified the impugned prohibition was the particular religious sensitivities in Irish society which they submitted were such that the broadcasting of any religious advertising could be considered offensive. The appli- cant agreed that Article 10 permitted restrictions of religious expres- sion which would offend others' religious sensitivities but submitted that the Convention did not protect an individual from being ex- posed to a religious view simply because it did not accord with his or her own, noting that his advertisement was innocuous and complete- ly inoffensive. In any event, he disputed the Government's asses- sment of contemporary religious sensitivities in Ireland. 72. The Court agrees that the concepts of pluralism, tolerance and bro- admindedness on which any democratic society is based (the above- cited Handyside judgment, at § 49) mean that Article 10 does not, as such, envisage that an individual is to be protected from exposure to a religious view simply because it is not his or her own. However, the Court observes that it is not to be excluded that an expression, which is not on its face offensive, could have an offensive impact in certain circumstances. The question before the Court is therefore whether a prohibition of a certain type (advertising) of expression (religious) through a particular means (the broadcast media) can be justifiably prohibited in the particular circumstances of the case. 73. Turning therefore to the country-specific religious sensitivities relied on by the Government, the Court has noted that the Minister identified, during the debate on the introduction of section 20(4) of the 1960 Act, the potential impact on religious sensitivities as justi- fying prudence in the context of the broadcasting of religious adver- tising and he drew a distinction between advertising time which was purchased and programming (paragraph 22 above). Section 20(4) was then applied to independent broadcasters through section 10(3) of the 1988 Act, the provision at issue in the present case. The Court has noted that, during the detailed debate on a proposed dilution of sec- tion 10(3) in April 1999, the Minister emphasised at some length the extreme sensitivity of the question of broadcasting of religious advertising in Ireland and the consequent necessity to proceed towards any proposed amendment of section 10(3) with care and on the basis of a full consideration of the issues and options (paragraphs 27-28 above). Moreover, the domestic courts found that the Government were entitled to be prudent in this context. In particular, the High Court considered relevant the fact that religion had been a divisive issue in Northern Ireland. It further considered that Irish people with reli- gious beliefs tended to belong to a particular church so that religious advertising from a different church might be considered offensive and open to the interpretation of proselytism. Indeed, the High Court pointed out that it was the very fact that an advertisement was directed towards a religious end which might have been potentially offensive to the public. The Supreme Court also emphasised that the three subjects highlighted by section 10(3) of the 1988 Act concerned subjects which had proven "extremely divisive in Irish society in the past" and it also agreed that the Government had been entitled to take the view that Irish citizens would resent having advertisements touching on these topics broadcast into their homes and that such advertisements could lead to unrest. 74. The Court has also observed that the impugned provision was designed to correspond, and was indeed limited, to these particular concerns and that the bounds of the prohibition are an important consideration in the assessment of its proportionality (see paragraph 68 above). The prohibition concerned only the audio-visual media. The State was, in the Court's view, entitled to be particularly wary of the poten- tial for offence in the broadcasting context, such media being accep- ted by this Court (see paragraph 69) and acknowledged by the appli- cant, as having a more immediate, invasive and powerful impact including, as the Government and the High Court noted, on the pas- sive recipient. He was consequently free to advertise the same matter in any of the print media (including local and national newspapers) and during public meetings and other assemblies. Moreover, the prohibition related only to advertising. This Court considers that this limitation reflects a reasonable distinction made by the State between, on the one hand, purchasing broadcasting time to advertise and, on the other, coverage of religious matters through programming (including documentaries, debates, films, discussions and live coverage of religious events and occasions). Programming is not broadcast because a party has purchased airtime and, as outlined by the Government, must be impartial, neutral and balanced, the objective value of which obligation the parties did not dispute. The applicant retained the same right as any other citizen to participate in programmes on religious matters and to have services of his church broadcast in the audio-visual media. Advertising, however, tends to have a distinctly partial objective: it cannot be, and is not, therefore subject to the above-outlined principle of impartiality and the fact that advertising time is purchased would lean in favour of unbal- anced usage by religious groups with larger resources and adverti- sing. Consequently, other than advertisements in the broadcast media, the applicant's religious expression was not otherwise restricted. 75. Such considerations provide, in the Court's view, highly "relevant reasons" justifying the Irish State's prohibition of the broadcasting of religious advertisements. 76. The applicant, however, also maintained that these reasons were not "sufficient" and, in particular, that the State could have achieved its aims by a more limited prohibition and, indeed, that it should have gone further than the limited dilution of the prohibition con- tained in section 65 of the 2001 Act. However, the Court considers per- suasive the Government's argument that a complete or partial relaxa- tion of the impugned prohibition would sit uneasily with the nature and level of the religious sensitivities outlined above and with the principle of neutrality in the broadcast media. 77. In the first place, the Court would accept that a provision allowing one religion, and not another, to advertise would be difficult to justi- fy and that a provision which allowed the filtering by the State or any organ designated by it, on a case by case basis, of unacceptable or excessive religious advertising would be difficult to apply fairly, objectively and coherently (the above-cited case of United Christian Broadcasters Ltd v. the United Kingdom). There is, in this context, some force in the Government's argument that the exclusion of all religious groupings from broadcasting advertisements generates less discomfort than any filtering of the amount and content of such expression by such groupings. The applicant suggested that such a filtering process is already applied through the application of the principle of neutrality to pro- grammes and programming. However, and as the Court has noted above, the distinct nature of advertising and programming means that the regulatory tools employed for programming are not directly applicable to advertising. The applicant also referred to the fact that advertisements (other than those prohibited by the impugned provi- sion) are already subjected to advertising standards control. The Court does not, however, consider that the same public sensitivities and issues of neutrality arise in the case of religious advertisements and those concerning, for example, commercial services, goods or products. 78. Secondly, the Court considers it reasonable for the State to consid- er it likely that even a limited freedom to advertise would benefit a dominant religion more than those religions with significantly less adherents and resources. Such a result would jar with the objective of promoting neutrality in broadcasting and, in particular, of ensuring Mediaforum 2003-10 334 Jurisprudentie nr .4 4 a "level playing field" for all religions in the medium considered to have the most powerful impact. 79. Thirdly, the applicant did not dispute the Government's concern that allowing limited religious advertising would result in unequal consequences for the national and independent broadcasters. 80. Fourthly, while the State has, subsequent to the facts of the pres- ent case, diluted section 10(3) of the 1988 Act (through section 65 of the 2001 Act), the Minister's comments in April 1999 together with the limited nature of the 2001 amendment do not undermine, and indeed are consistent with, the State's view of the religious sensitivi- ties in Ireland in 1988 and its understanding of the consequent neces- sity for full reflection and prudence when considering any evolution including a relaxation of the provisions of section 10(3) of the 1988 Act. In addition, the nature of the assessment required by section 65 of the 2001 Act (whether or not the advertisement amounted only to an announcement of the fact that a religious publication is for sale or that a religious event will take place) has been clearly chosen for its relatively objective and, consequently, uncontroversial nature. 81. Finally, and as to the parties' submissions concerning the exis- tence of similar prohibitions on the broadcasting of religious advertising in other countries, the Court observes that there appears to be no clear consensus between the Contracting States as to the manner in which to legislate for the broadcasting of religious adverti- sements. Certain States have similar prohibitions (for example, Gree- ce, Switzerland and Portugal), certain prohibit religious advertise- ments considered offensive (for example, Spain and see also Council Directive 89/552/EEC) and certain have no legislative restriction (the Netherlands). There appears to be no "uniform conception of the requirements of the protection of the rights of others" in the context of the legislative regulation of the broadcasting of religious adverti- sing (see paragraph 67 above). 82. In the circumstances, and given the margin of appreciation accorded to the State in such matters, the Court considers that the State has demonstrated that there were "relevant and sufficient" reas- ons justifying the interference with the applicant's freedom of expression within the meaning of Article 10 of the Convention. In consequence, it concludes that there has been no violation of the Convention. FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY Holds that there has been no violation of Article 10 of the Convention, under which Article the Court found the complaint was most appro- priately considered. Done in English, and notified in writing on 10 July 2003, pursuant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court. Vincent Berger Georg Ress Registrar President Noot Aernout Nieuwenhuis Mr. A. J. Nieuwenhuis is werkzaam bij de leerstoelgroep Staats- en bestuursrecht van de Universiteit van Amsterdam, is gelieerd aan het Instituut voor Informa- tierecht aldaar en is redacteur van dit blad. 1. De casus is op zich betrekkelijk simpel. De Ierse Omroepwet ver- biedt onder meer het uitzenden van reclame met een godsdienstig doel. Dit verbod geldt niet alleen voor de nationale omroep RTE, maar ook voor onafhankelijke, al dan niet commerciële omroepen. Het EHRM komt unaniem tot het oordeel dat artikel 10 EVRM een dergelijke beperking van de uitingsvrijheid toestaat. De zaak en de redenering van het Hof noden tot enkele opmerkingen. 2. Ierland is een godsdienstig land. De Grondwet roept in de pream- bule de Heilige Drie-eenheid aan; de godsdienstvrijheid is uitgebreid vastgelegd in de grondwet; ook kent de grondwet een blasfemiever- bod. Het wekt daarom verwondering dat in de nationale procedure het recht op uitingsvrijheid ­ en niet het recht op godsdienstvrijheid ­ de hoofdrol speelt. In de procedure bij het EHRM geldt hetzelfde. Artikel 9 EVRM wordt weliswaar aangestipt (60), maar het Hof beoor- deelt het gewraakte verbod op grond van artikel 10 EVRM. De reden is dat het verbod volgens het Hof in de eerste plaats het medium betreft en niet het belijden van of uiting geven aan de godsdienstige overtui- ging als zodanig, en artikel 10 niet alleen de inhoud van de communi- catie beschermt maar ook de middelen. Deze redenering is niet in alle opzichten glashelder. Het verbod ziet weliswaar op een bepaald medium, maar is beperkt tot uitlatingen met een godsdienstige doel, meer in het bijzonder tot uitlatingen waarin een godsdienstige over- tuiging naar voren komt. Dat blijkt eens te meer uit de wetswijziging van 2001, die duidelijk maakt dat aankondigingen van godsdienstige evenementen wel zijn toegestaan, zolang die aankondigingen geen inhoud van godsdienstige aard bevatten. Bedoelt het Hof eigenlijk te zeggen dat omroepwetgeving steeds onder artikel 10 beoordeeld moet worden? Zou dat ook gelden voor een verbod om kerkdiensten uit te zenden? Kortom, grote stappen, snel thuis. 3. Door de beoordeling onder artikel 10 blijft de jurisprudentie o.g.v. artikel 9 buiten beeld. Daaruit blijkt dat ook het verkondigen van het geloof en het trachten te bekeren van andersdenkenden binnen bepaalde grenzen beschermd is (EHRM 25 mei 1993, Kokkinakis v. Greece, A 260, EHRM 24 februari 1998, Larissis v. Greece, A 363). Daar- mee is niet gezegd dat een beoordeling onder art. 9 gunstiger uitge- vallen zou zijn voor Murphy. Het Hof stelt juist uitdrukkelijk dat ze de beperking in het onderhavige geval minder strikt beoordeelt dan in Tierfabriken (Tierfabriken v. Switzerland, EHRM 28 juni 2001, NJ 2002, 181 m.nt. E. J. Dommering; Mediaforum 2002-2, 3 m.nt. J. J.C. Kabel), omdat het in dat geval ging om een bijdrage aan het maat- schappelijk debat. Laatstgenoemde zaak betrof een (ideële) reclame waarin de bio-industrie aan de kaak werd gesteld; de appreciatiemar- ge was daarom beduidend kleiner. 4. De redenering van het Hof hoeft niet per se te betekenen dat gods- dienstige uitlatingen op nationaal niveau minder bescherming krij- gen dan bijdragen aan het maatschappelijk debat. Uit de redenering blijkt wel dat bijdragen aan het maatschappelijk debat de hoogst mogelijke bescherming dienen te krijgen. In de Nederlandse juris- prudentie lijkt juist de vrijheid van godsdienst als basis te dienen voor een grote ruimte voor het doen van kwetsende uitlatingen. Het is in dit verband echter opvallend dat de Hoge Raad in recente zaken de ruimte voor godsdienstig geïnspireerde, kwetsende uitlatingen steeds mede op het belang van het maatschappelijk debat baseert. Zie hiervoor HR 9 januari 2001 ( Van Dijke), NJ 2001, 203 m.nt. J. de Hullu onder 2001, 204; Mediaforum 2001-2, nr. 7 m.nt. G.A.I. Schuijt; HR 9 januari 2001 ( Justitiekrant), NJ 2001, 204 m.nt. J. de Hullu; HR 14 janu- ari 2003 ( Dominee R.), NJ 2003, 261 m.nt. P.A.M. Mevis. 5. Genoemde Nederlandse arresten maken overigens duidelijk dat godsdienst en maatschappelijk debat niet steeds twee gescheiden domeinen hoeven te zijn. Het Hof gaat daar in het voorliggende geval aan voorbij, mogelijkerwijs omdat de regeling ziet op reclames met een godsdienstig doel. Het argument dat het Hof slechts de beperking in concreto hoeft te toetsen snijdt in dezen minder hout (zie onder 8). 6. Het gewraakte verbod in de Ierse omroepwet is bedoeld om het kwetsen van godsdienstige gevoelens tegen te gaan. Daarmee is Ier- land bij het EHRM aan het goede adres. Het EHRM kent immers een verdragsmatige bescherming toe aan godsdienstige gevoeligheden. Dit uitgangspunt uit het Preminger- arrest (EHRM 20 september 1994, A295; NJ 1995, 366 m.nt. E. J. Dom- mering) is niet zonder kritiek gebleven maar lijkt toch school te maken. 7. In casu hebben we dus te maken met uitlatingen die niet als bijdra- gen aan het publieke debat te beschouwen zijn en die godsdienstige gevoelens ­ kunnen ­ raken. Het is op zichzelf ook voorstelbaar dat er ook uitlatingen bestaan die wél bijdragen aan het maatschappelijk debat en toch godsdienstige gevoelens raken. Het is voorlopig nog de vraag welk belang het Hof in dat geval voor laat gaan. Niet altijd zal de Preminger-tournure ­ de uitlating kwetst ernstig en dus is het geen serieuze bijdrage aan het maatschappelijk debat ­ mogelijk zijn. 8. Het EHRM accepteert in de voorliggende zaak dat het wettelijk verbod van reclame met een godsdienstig doel noodzakelijk is, ook al treft het verbod tevens onschuldige uitlatingen, die geen godsdien- stige gevoelens kwetsen. Het Hof laat zich betrekkelijk makkelijk overtuigen door het argument dat het maken van onderscheid tussen kwetsende en niet kwetsende reclame-uitlatingen met een godsdien- stig doel aanleiding tot allerlei problemen zou kunnen vormen. De normale toetsing in concreto wordt daarmee vervangen door een afstandelijke en goedwillende toetsing in abstracto. Afstandelijk en goedwillend omdat men zich zou kunnen stellen dat een rechter de Mediaforum 2003-10 335 Jurisprudentie nr .4 4 abstracte norm juist strijdig acht met het recht op uitingsvrijheid omdat er ook onschuldige uitlatingen onder kunnen vallen. 9. Het EHRM toetst niet strikt. Integendeel, het laat zich leiden door een aantal zachte en boterzachte argumenten. Ik noem er een aantal. Het Hof acht het feit dat deze norm alleen voor de omroep ­ en niet voor de pers ­ geldt acceptabel, nu de audiovisuele media een sterke- re en meer directe impact hebben (69). Indien men een dergelijk uit- gangspunt al accepteert, dan zou het ook voor niet-reclame uitingen op de omroep moeten gelden. De directe en krachtige impact van godsdienstige opvattingen wordt immers niet opgeheven door de programmatische verplichting aandacht te geven aan verschillende gezindten. Het kwetsen van gevoelens kan eigenlijk alleen voorko- men worden door sterk afwijkende groeperingen met uitgesproken opvattingen niet of niet ongetemperd aan het woord te laten. 10. Het bijkomend argument dat het toelaten van godsdienstige reclame ertoe leidt dat de rijkste nominaties de aandacht van kijker en luisteraar zullen opeisen, komt gezocht voor. In de eerste plaats is het moeilijk voorstelbaar dat de Ierse omroep niet relatief veel aan- dacht besteedt aan het katholieke geloof en de ontwikkelingen daar- binnen. Andere denominaties zullen er daarmee vergeleken bekaaid afkomen. Dat is programmatisch zeker te verdedigen, maar het is vreemd bij het reclameverbod ineens te schermen met een geheel ander pluriformiteitsconcept. In de tweede plaats zou een dergelijk argument ook pleiten voor een verbod in de pers. 11. De benadering van de Ierse regering is ingegeven door het belang van de integratiefunctie van de omroep. Deze functie is zeker bij de publieke omroep niet te miskennen. Op grond daarvan kan het uit- zenden van bepaalde programma's worden verdedigd. Het wordt echter anders wanneer deze functie tot een beperking van de omroep- vrijheid leidt, zeker indien deze beperking ook geldt voor onafhan- kelijke aanbieders. Het EHRM laat zich wel erg makkelijk overtuigen door de Ierse regering. Voor marginale groeperingen met afwijkende opvattingen is reclame soms één van de weinige mogelijkheden om aandacht te trekken. Mediaforum 2003-10 336 Jurisprudentie nr .4 4 COMMUNICATIEGRONDRECHTEN LODEWIJK ASSCHER Een onderzoek naar de constitutionele bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting en het communi- catiegeheim in de informatiesamenleving. Voldoet de huidige formulering van de communicatiegrondrechten (het recht op vrijheid van meningsuiting en het communicatie- geheim) in een tijd van technologische turbulentie? Of geeft de informatiesamenleving aanleiding tot wijziging? In deze studie worden beide grondrechten in samenhang onderzocht. Daarnaast komen de diverse initiatieven om de Grondwet 'technology proof' te maken aan bod. Aandacht wordt ook besteed aan de bescherming van communicatiegrondrechten in internationaal (met name Euro- pees) verband. Om de Europese en Nederlandse rechtsontwikkeling in een ander perspectief te kunnen plaatsen, wordt tevens het Ame- rikaanse recht ter zake bestudeerd. Het onderzoek mondt uit in een aantal aanbevelingen die bij een wijziging van de artikelen 7 en 13 van de Grondwet betrokken kunnen worden. Daarbij is gestreefd naar een evenwicht tussen technologieonafhankelijkheid en effectieve rechtsbescherming. "Communicatiegrondrechten is een zeer informatief boek dat een uitstekend beknopt overzicht biedt van de geschiedenis van de vrijheid van meningsuiting en het communicatiegeheim. Ook de jongste discussies over deze rechten komen aan bod. Asscher schrijft helder en legt juridische begrippen duidelijk uit, zonder in jargon te vervallen". (Netkwesties.nl) ISBN 9075727097 Ingenaaid 268 pagina's Prijs 30 (inclusief btw, exclusief verzendkosten) Verkrijgbaar bij de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416 · 1017 BZ Amsterdam telefoon 020-627 66 09 · fax: 020-638 38 17 e-mail: info@cram.nl · url: www.cram.nl Nr 45 Scientology vs. Karin Spaink en Providers Gerechtshof 's-Gravenhage 4 september 2003 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage, kamer M C-5, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van: 1. het rechtspersoonlijkheid bezittende kerkgenootschap naar bui- tenlands recht Church of Spiritual Technology, gevestigd te Los Angeles, Verenigde Staten van Amerika, 2. het rechtspersoonlijkheid bezittende kerkgenootschap naar bui- tenlands recht Religious Technology Center, gevestigd te Los Ange- les, Verenigde Staten van Amerika, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht New Era Publications International ApS, gevestigd te Kopenhagen, Denemarken, hierna ook te noemen: Scientology, RTC en NEPI, dan wel gezamen- lijk Scientology c.s., appellanten, tevens incidenteel geintimeerden, procureur: mr. E. Grabandt, advocaat: mr. R. Hermans (Amsterdam), tegen: 1 . Dataweb BV, gevestigd te 's-Gravenhage, 2. de stichting Stichting Temporary, (voorheen Stichting XS4ALL), gevestigd te Amsterdam, 3. de stichting Stichting De Digitale Stad, gevestigd te Amsterdam, 4. Cistron Internet Services BV, gevestigd te Alphen aan den Rijn, 5. Internet Access Eindhoven BV, gevestigd te Eindhoven, 6. de vennootschap naar buitenlands recht Euronet Internet Inc., gevestigd te Wilmington, Verenigde Staten van Amerika, 7. Wirehub! Internet BV,gevestigd te Rotterdam, 8. de stichting Stichting Internet Access, gevestigd te Slochteren, 9. Roland Walter Vergeer, (handelende onder de naam B-Art Midden Nederland), wonende te Leidschendam, 10. de vennootschap onder firma Lunatech Research BV i.o., (voor- heen de vennootschap onder firma Lunatech Research), gevestigd te Rotterdam, 11. Michael David Pentowski, vennoot van geïntimeerde sub 10, wonende te Rotterdam, 12. Peter Firth Munro, vennoot van geïntimeerde sub 10, wonende te Workingham, Verenigd Koninkrijk 13. Stefan Mark Arentz, vennoot van geïntimeerde sub 10, wonende te Schagen, 14. Peter Alexander Kaas, vennoot van geïntimeerde sub 10, wonende te Odijk, gemeente Bunnik, 15. de vennootschap onder firma Spirit Interactive Diensten BV i.o., gevestigd te Rotterdam, 16. NV Eneco, vennoot van geïntimeerde sub 15, gevestigd te Rotter- dam, 17. Rotterdams Dagblad BV, vennoot van geïntimeerde sub 15, geves- tigd te Rotterdam, 18. de gemeente Rotterdam (Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam), ven- noot van geïntimeerde sub 15, zetelend te Rotterdam, 19. Metropolis Internet BV, gevestigd te Dordrecht, 20. Karin Spaink, wonende te Amsterdam, 21. B-Art Noord Nederland BV, gevestigd te 's-Gravenhage, 22. de stichting Stichting Telebyte, gevestigd te Nijmegen, hierna ook te noemen: Karin Spaink (geïntimeerde sub 20) en de Pro- viders (geïntimeerden sub 1 tot en met 5, 7 tot met 19, 21 en 22), geïnti- meerden, Karin Spaink en de Providers tevens incidenteel appellan- ten, procureur: mr W. Taekema, advocaten: mr P.H. Bakker Schut en mr J.C.H. van Manen (beiden te Amsterdam). Het geding Scientology c.s. zijn bij exploiten van 8 en 9 september 1999 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen Scientology c.s. als eisers enerzijds en onder meer geïntimeerden als gedaagden anderzijds gewezen vonnis van 9 juni 1999. Zij hebben daartegen drie (onvoorwaardelijke) grieven en drie voorwaardelijke grieven aangevoerd. De procedure tussen Scientology c.s. en geïntimeerde sub 6 is op 27 april 2000 geroyeerd. De Providers en Karin Spaink hebben de grie- ven bestreden. Zij hebben, incidenteel appellerend, acht grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door Scientology c.s. zijn bestre- den. Partijen hebben vervolgens hun standpunten doen bepleiten door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities, waarna zij onder overlegging van hun processtukken arrest hebben gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. Nu de procedure tegen geïntimeerde sub 6 is geroyeerd, behoeft daarop niet meer te worden beslist. 2. Het gaat in dit geding, kort aangeduid, om het volgende. In 1991 heeft Scientology tegen Steven Fishman, voormalig lid van Scientolo- gy, een procedure aangespannen. In die procedure heeft Fishman een schriftelijke partijverklaring (de zgn. Fishman Affidavit) ingebracht, met bijlagen waaronder vertrouwelijke delen uit de werken over de Scientology-leer en -organisatie, welke werken bekend zijn onder de naam Operating Thetan I tot en met Operating Thetan VII (hierna ook te noemen OT I tot en met OT VII)). Karin Spaink heeft in 1995 de Fishman Affidavit met bijlagen waaronder vertrouwelijke delen uit de OT-werken, op haar websites bij (voorheen genaamd) XS4ALL en bij Planet Internet geplaatst. Nadat zij deze vóór 23 februari 1996 had verwijderd, heeft Karin Spaink haar eigen relaas over Scientology op haar websites (hierna aan te duiden als: website (in het enkelvoud)) gezet, in welk relaas enige citaten uit onder meer OT II, OT III en Abi- lity zijn opgenomen (producties 19a, 19b en 19c in kort geding, over- gelegd bij conclusie van antwoord van mr. Bakker Schut). 3. De door de rechtbank vastgestelde feiten, weergegeven onder 1 van het vonnis, zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Dit brengt mee dat ook in hoger beroep ervan zal worden uitgaan dat de citaten uit OT II en OT III op de website van Karin Spaink overeen- komen met de desbetreffende teksten uit de originele werken OT II en OT III. 4. Scientology c.s. hebben in dit geding gevorderd, samengevat: a) te verklaren voor recht dat de (in eerste aanleg gedaagde) pro- viders door het zonder toestemming van hen (Scientology c.s.), als direct of indirect rechthebbenden, voor derden toegankelijk op door hen gecontroleerde, dan wel aan hen toebehorende computersystemen aanwezig hebben van 1) een verveelvoudiging van werken waarvan Scientology het auteursrecht bezit, 2) een `link' welke bij activering veroorzaakt dat een ver- veelvoudiging van een werk waarvan Scientology het auteursrecht bezit wordt vertoond op het scherm van de gebruiker, zich schuldig maken aan een openbaarmaking en/of ver- veelvoudiging in de zin van de Auteurswet 1912 (hierna: Aw) en/of onrechtmatig jegens hen handelen indien zij van de aanwezigheid van voornoemde documenten respectie- velijk het bestaan van voornoemde `link' op de hoogte zijn dan wel hadden behoren te zijn; b) te verklaren voor recht dat de werken bekend onder de naam OT I tot en met OT VII), althans OT II en OT III niet rechtmatig zijn openbaar gemaakt in de zin van artikel 15a onder 1 Aw; c) Karin Spaink te bevelen, op straffe van een dwangsom, iedere inbreuk op de auteursrechten van Scientology te staken en gestaakt te houden, waaronder iedere openbaarmaking en/of verveelvoudiging van de documenten Ability en OT I tot en met OT VII, althans van de documenten Ability, OT II en OT III; d) de providers te bevelen, op straffe van dwangsommen, primair: iedere inbreuk op de auteursrechten van Scientology te staken en gestaakt te houden, waaronder iedere openbaar- making en/of verveelvoudiging van de documenten Ability, OT I tot en met OT VII , althans van de documenten Ability, OT II en OT III; subsidiair: zorg te dragen voor onmiddellijke verwijdering van inbreukmakende documenten, waaronder Ability en OT I tot en met OT VII, althans van de documenten Ability, OT II en OT III, zodra zij worden gewezen op de aanwezigheid daarvan op hun computersysteem dan wel een door hen gecontroleerd computersysteem; meer subsidiair: zodra zij worden gewezen op de aanwezigheid van eerder genoemde inbreukmakende documenten op hun computersysteem dan wel een door hen gecontroleerd compu- Mediaforum 2003-10 337 Jurisprudentie nr .4 5 tersysteem, de desbetreffende gebruiker te verzoeken de inbreukmakende documenten onmiddellijk te verwijderen bij gebreke waarvan zij de gebruiker verdere toegang tot hun com- putersyteem zullen ontzeggen; e) de providers te bevelen, op straffe van dwangsommen, Scien- tology c.s. te informeren over de namen en adressen van derden die via hun computersysteem of een door hen gecontroleerd computersysteem inbreukmakende documenten openbaar gemaakt of verveelvoudigd hebben, dan wel zullen openbaar maken of verveelvoudigen. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de gevorderde ver- klaringen voor recht sub a) en de jegens de providers (met uitzonde- ring van de vennootschap onder firma Lunatic Research en haar ven- noten en Dutch Channel Ltd) gevorderde bevelen sub d) subsidiair en e) toegewezen als in het vonnis is vermeld, en heeft de vorderingen voor het overige afgewezen. 5. In hoger beroep is niet meer weersproken dat (delen van) de werken OT II, OT III en Ability een eigen, oorspronkelijk karakter bezitten en het persoonlijk stempel van de maker dragen en aldus auteursrechte- lijk beschermd zijn. In hoger beroep herhalen Karin Spaink en de Providers hun betwis- ting dat het auteursrecht op de OT-werken toekomt aan Scientology. De rechtbank heeft overwogen, dat L. Ron Hubbard de auteursrech- ten op zijn werken bij testament heeft vermaakt aan de Trustee of Author's Family Trust B en dat blijkens de ten processe overgelegde akte van `Assignment' met de daarbij behorende `Attachment B' (pro- ductie 10 bij conclusie van eis in eerste aanleg van Scientology c.s.) de auteursrechten op OT I tot en met OT III, die in die akte worden ver- meld, evenals het auteursrecht op Ability, zijn overgedragen aan Scientology, en dat aan RTC respectievelijk NEPI een licentie is ver- leend met betrekking tot (onder meer) OT II en OT III respectievelijk (onder meer) Ability. Nu Karin Spaink en de Providers dit onvoldoen- de hebben weersproken, gaat het hof ervan uit dat Scientology, voor zover van belang, auteursrechthebbende is op de werken OT II, OTIII en Ability en dat RTC en NEPI licentiehoudster zijn met betrekking tot OT II en OT III respectievelijk Ability. Wat de overige werken betreft stellen Scientology c.s. onder 19 van hun memorie van antwoord in het incidenteel appel dat het feit dat in deze procedure alleen het auteursrecht van Scientology c.s. op de werken OT II, OT III en Ability is komen vast te staan niet afdoet aan de verplichting van de Providers om `de verveelvoudiging van andere werken', waarop Scientology auteursrecht heeft, te verwijderen dan wel te blokkeren na ontvangst van een kennisgeving aan de juistheid waarvan in redelijkheid niet valt te twijfelen. Daar Scientology c.s. ook in hoger beroep niet nader hebben onder- bouwd dat zij rechthebbende(n) zijn op andere werken dan OT II, OT III en Ability, gaat het hof aan de vermeende inbreuk op die `andere werken' voorbij. 6. Scientology c.s. hebben hun vorderingen (primair) gebaseerd op het recht zich te verzetten tegen het zonder toestemming openbaar- maken en verveelvoudigen van auteursrechtelijk beschermde werken waarvan zij het auteursrecht bezitten. Hieronder zal worden nagegaan of er in het onderhavige geval sprake is van beperkingen op het auteursrecht, met name op grond van arti- kel 15a van de Auteurswet 1912 en artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrij- heden (hierna ook: EVRM), nu Karin Spaink en de Providers hun beroep op deze beperkingen in hoger beroep hebben gehandhaafd. Het hof merkt in dit verband op dat het enkele overleggen van pro- cesstukken (al dan niet met producties) uit een eerder gevoerd kort geding en/of het zich daarop in algemene zin beroepen niet vol- doen/voldoet aan het vereiste dat een partij die zich op bepaalde fei- ten en omstandigheden wil beroepen, dit op zodanige wijze moet doen dat voor de rechter voldoende duidelijk is wat als grondslag voor de vordering wordt voorgelegd en voor de wederpartij waarop zij haar verdediging dient af te stemmen (vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994, 387 en HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342). 7.1. Grief I in het principaal appel, gericht tegen rechtsoverweging 13 van het vonnis, betreft de afwijzing (en de motivering daarvan) van de gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat de desbetreffende OT-werken niet rechtmatig openbaar zijn gemaakt in de zin van arti- kel 15a Aw. 7.2. Tussen partijen is niet in geschil dat (ook) de vraag, of de desbe- treffende OT-werken (bijlagen van de Fishman Affidavit) waaruit Karin Spaink op haar website heeft geciteerd, (eerder) rechtmatig openbaar zijn gemaakt, moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, zijnde het recht van het land waar de auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen. Volgens artikel 15a Aw (welke bepaling is ontleend aan artikel 10 lid 1 Berner Conventie) is het citeren uit een auteursrechtelijk beschermd werk geoorloofd mits wordt voldaan aan een aantal in de wet omschreven voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat het werk waaruit wordt geciteerd reeds rechtmatig openbaar is gemaakt. Tus- sen partijen bestaat er kennelijk geen verschil van mening over dat het relaas van Karin Spaink op haar website aan de overige in artikel 15a Aw genoemde voorwaarden voldoet. 7.3. Niet weersproken is dat het door NEPI gepubliceerde werk Abili- ty rechtmatig openbaar is gemaakt. Dit brengt mee dat het Karin Spaink op grond van artikel 15a Aw vrij staat te citeren uit Ability, mits aan de andere wettelijke voorwaarden wordt voldaan. 7.4. Scientology c.s. stellen zich op het standpunt dat de OT-werken nooit eerder rechtmatig openbaar zijn gemaakt en dat aan Karin Spaink ook geen toestemming is gegeven voor het citeren uit die wer- ken. Die werken, aldus Scientology c.s., worden slechts in beveiligde ruimten ter inzage gegeven aan geselecteerde leden aan wie boven- dien strikte geheimhouding is opgelegd. Volgens Scientology wor- den alleen die leden geselecteerd `die een bepaald niveau van spiritu- aliteit hebben bereikt en die door de Church worden uitgenodigd deel te nemen aan religieuze bijeenkomsten waarbij beperkt gebruik wordt gemaakt van de OT-werken'. 7.5. Karin Spaink en de Providers voeren aan dat de stukken OT II en OT III, die sinds de jaren 50 bestaan, geruime tijd binnen de Sciento- logy-gemeenschap hebben gecirculeerd en dat leden, die het desbe- treffende `OT-level' hadden bereikt de documenten in hun bezit kre- gen (pleitnotities mr. Van Manen in eerste aanleg, 28). Zij beroepen zich op een verklaring van Robert Vaughn Young (zie Appendix p.115 e.v., KS-28, bij het Verweer van Karin Spaink (productie 2c in kort geding, overgelegd bij conclusie van antwoord van mr Bakker Schut) en de getuigenverklaring van Warren McShane, vice-president van RTC (kenbaar uit pagina's 52 en 53 van het door Scientology c.s. als productie 47 overgelegde Zweedse vonnis van 14 september 1998), dat ongeveer 20.000 tot 25.000 (en bij pleidooi in hoger beroep: mini- maal 25.000) mensen OT II en OT III hebben gelezen, en op de pagi- na's 53 en 54 van dat vonnis. Daarnaast stellen Karin Spaink en de Providers dat de teksten open- baar zijn gemaakt doordat deze gedurende geruime tijd in de biblio- theek van het District Court for the Central District of California ter inzage hebben gelegen en daarvan tegen betaling afschriften ver- krijgbaar waren (zie Memorandum Opinion van 30 augustus 1995 in RTC vs. Lerma (productie 2c in kort geding; Appendix, p. 33, KS-9, bij het Verweer van Karin Spaink en voorts Memorandum Opinion and Order of the District Court Colorado van 15 september 1995 inzake F.A.C.T. NET/RTC (productie 3 in kort geding, overgelegd bij plei- dooi in eerste aanleg door mr. Pors)). Scientology c.s. weerspreken op zichzelf niet dat door de jaren heen een groot aantal personen heeft kennisgenomen van de OT II en OT III, maar voeren aan dat dit geschiedde onder strikte geheimhou- ding. Zij betwisten dat werken aan leden werden (mee)gegeven, en voeren aan dat, indien derden (waaronder gewezen leden) inzage van de geschriften hebben gekregen, dit op onrechtmatige wijze is geschied. 7.6. Scientology c.s. betogen dat de term `openbaar gemaakt' in artikel 15a Aw de eerste openbaarmaking betreft; het gaat daarbij om het ver- schijnen, het toegankelijk maken van werken voor een algemeen publiek. Karin Spaink en de Providers beroepen zich wat de uitleg van `open- baar gemaakt' in artikel 15a Aw betreft onder meer op artikel 12, lid 4 Aw en, naar het hof begrijpt, op artikel 12, lid 1, onder 2 o Aw. 7.7. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Noch de Berner Conventie noch de Auteurswet 1912 geven een omschrijving van het (primaire) begrip `openbaar maken' (of van `ver- veelvoudigen'). Het begrip openbaar maken dient volgens de wetge- ver te worden verstaan naar zijn oorspronkelijke betekenis. Mediaforum 2003-10 338 Jurisprudentie nr .4 5 Wat in de eerste plaats moet worden verstaan onder `het openbaar maken', waartoe de uitsluitende bevoegdheid een essentiale is van het auteurs- recht, behoeft de wet niet te bepalen. Ten aanzien van ieder soort van let- terkundig, wetenschappelijk of kunstwerk geeft het woord zijn natuurlijk begrip duidelijk aan. Bij letterkundig en wetenschappelijke werken, die in een geschrift bestaan, betekent het in druk doen verschijnen en voor het publiek verkrijgbaar stellen, uitgeven. Evenzoo bij muziekstukken. Bij schilderijen en beeldhouwwerken moet men eronder verstaan, het inzen- den op enen tentoonstelling, voor het publiek toegankelijk. (...) (memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Auteurswet 1912) Omdat volgens de wetgever met het primaire begrip openbaar maken niet kan worden volstaan, is destijds daarnaast in de wet een aantal handelingen vermeld die `mede' als openbaarmaking worden beschouwd (zie artikel 12 Aw). De memorie van antwoord bij de wet tot aanpassing van de Auteurs- wet 1912 aan de Akte van Parijs van de Berner Conventie, Stb. 1985, 307 (Tweede Kamer, zitting 1982-83, 16 740, nr.7, pag. 8) houdt onder meer in: `De eis van een rechtmatig openbaarmaking in artikel (thans) 15a is ontleend aan artikel 10, eerste lid van de Akte van Parijs van de Berner Conventie betreffende het citaatrecht en wordt daar gesteld omdat men het citaatrecht niet wilde laten gelden voor manuscripten of werken voor een beperkt publiek, maar alleen voor werken die tot het gehele publiek gericht zijn.' 7.8. Naar het oordeel van het hof is met `openbaar gemaakt' in artikel 15a, lid 1 Aw dan ook bedoeld de eerste openbaarmaking in de oor- spronkelijke betekenis. De openbaarmaking moet voorts rechtmatig zijn geweest. Ten overvloede wordt voor het geval, dat ervan zou worden uitge- gaan dat onder `openbaar gemaakt' in artikel 15a Aw mede de uitbrei- dingen ingevolge artikel 12 Aw zijn begrepen, nog het volgende over- wogen. Artikel 12, lid 1 onder 2 o , Aw is niet van toepassing, omdat die bepa- ling de verbreiding van werken betreft die ­ anders dan de werken OT II en OT III ­ (nog) niet in druk zijn verschenen (manuscripten). Het hof verwerpt het beroep op artikel 12, lid 4 Aw evenzeer. Deze bepaling heeft slechts betrekking op een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling dan wel een tentoonstelling van een werk. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat daarvan bij de werken OT II en OT III sprake is geweest zijn door Karin Spaink en de Providers niet (genoegzaam) gesteld, noch is daarvan gebleken. Laatstbedoelde bepa- ling geeft overigens een omschrijving van aan de auteur voorbehou- den exploitatiehandelingen en betreft dus niet het recht van eerste openbaarmaking (vgl. memorie van toelichting bij het wetsvoorstel (Tweede kamer, zitting 1964-65, nr. 3) dat heeft geleid tot de wet van 27 oktober 1972 tot herziening van de Auteurswet 1912, Stb. 1972, 579). 7.9. Uit de processtukken blijkt dat de Fishman Affidavit met bijla- gen gedurende een periode van ongeveer twee jaren ter inzage heeft gelegen in de bibliotheek van de District Court for the Central Dis- trict of California en dat in die periode kopieën van dat document voor derden vrijelijk verkrijgbaar waren. Hoewel uit de processtukken blijkt dat de Fishman Affidavit (met de bijlagen) via het internet is verspreid en aldus in het publieke domein is gekomen, moet op grond van de processtukken ervan worden uit- gegaan dat daartoe noch door Scientology noch door Scientology c.s. toestemming is verleend, zodat het hof ervan zal uitgaan dat op deze wijze de documenten niet rechtmatig openbaar zijn gemaakt. 7.10. Ten processe staat vast dat OT II en OT III vanaf de jaren '50 bin- nen Scientology zijn verspreid. Niet voldoende weersproken is voorts dat in de loop der jaren een groot aantal leden (het aantal van 20.000 à 25.000 is onvoldoende betwist) daarvan kennis heeft genomen. Ver- der is gebleken dat in elk geval thans de leden van Scientology zijn gebonden aan een geheimhoudingsverplichting en dat er sprake is van stringente beveiligingsmaatregelen op dit punt (zoals het hof op de bij pleidooi getoonde video-opname zelf heeft kunnen waarne- men). De juistheid van de ­ door Scientology c.s. betwiste ­ stelling van Karin Spaink en de Providers dat er in het verleden geen geheim- houdingsverplichting voor de leden gold en dat de OT-documenten vrijelijk binnen en buiten de Scientology-organisatie hebben gecircu- leerd staat niet vast op grond van de processtukken. Daartoe zijn de verklaringen van Young en McShane te weinig concreet. Bovendien valt ook uit hun verklaringen af te leiden dat er wel een geheimhou- dingsplicht was maar dat die niet of niet voldoende werd nageleefd. Dit laatste is niet zonder meer gelijk te stellen aan een stilzwijgende toestemming om de documenten te verspreiden. Nu Karin Spaink en de Providers hun stelling onvoldoende hebben geconcretiseerd en/of onderbouwd en nu ook niet is gebleken dat wat het kennis nemen van OT II en OT III betreft er voor leden ook tegenover derden (niet- leden) geen geheimhoudingsplicht bestond en evenmin dat die docu- menten zonder beperking ook voor derden ter inzage waren, passeert het hof het bewijsaanbod van Karin Spaink en de Providers als onvol- doende gesubstantieerd en gaat het hof ervan uit dat de leden geen toestemming hadden die werken onbeperkt, dus ook onder derden, te verspreiden. 7.11. Het vorenstaande brengt mee dat aan de hierboven onder 7.2 genoemde voorwaarde van `rechtmatig openbaar gemaakt', als bedoeld in artikel 15a Aw, niet is voldaan. 7.12. In het arrest HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 682 is onder meer over- wogen: 3.6.2. (...) Wel is in paragraaf 6 van Hoofdstuk I van de Auteurswet 1912 een aantal beperkingen van het auteursrecht opgenomen, waaraan in de regel een afweging ten grondslag ligt van de belangen van de rechtheb- bende op het auteursrecht tegenover de maatschappelijke of economische belangen van anderen of tegen het algemeen belang. Deze uitdrukkelijke beperkingen sluiten echter niet uit dat de grenzen van het auteursrecht ook in andere gevallen aan de hand van een verge- lijkbare afweging nader moeten worden bepaald, in het bijzonder wan- neer de behoefte aan de desbetreffende begrenzing door de wetgever niet is onderkend en zij past in het stelsel van de wet, zulks in het licht van de ontwikkeling van het auteursrecht als middel tot bescherming van com- merciële belangen. Bij een zodanige afweging kan bij een of meer in de wet opgenomen beper- kingen aansluiting worden gezocht. In het genoemde arrest is beslist dat het wettelijk stelsel van de gren- zen van het auteursrecht in de Auteurswet 1912 niet limitatief is. Het hof is evenwel van oordeel dat het stelsel van de Auteurswet (en de Berner Conventie) in dit geval geen ruimte biedt om de grenzen van het essentiële primaire begrip `openbaar maken' en de term `rechtma- tig' in artikel 15a Aw ruimer te bemeten. Evenmin doet zich de omstandigheid voor, dat het belang niet is onderkend auteursrechte- lijke beschermde werken beschikbaar te stellen om daaruit te citeren in een aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijke verhandeling. Grief I in het principaal appel slaagt derhalve, maar kan gelet op het- geen hierna zal worden overwogen niet tot vernietiging van het von- nis leiden. 8.1. Karin Spaink en de Providers betogen verder dat de uitoefening (en handhaving) van het auteursrecht door Scientology c.s. in strijd is met artikel 10 EVRM. Zij voeren aan dat Karin Spaink met het litigieu- ze relaas op haar website, waarin citaten uit de OT II, OT III (en Ability) voorkomen, heeft beoogd informatie te verstrekken over de Scientolo- gy-leer en -organisatie en te waarschuwen voor misstanden daarbij. 8.2. Ingevolge het tweede lid van artikel 10 EVRM kan het recht op informatievrijheid worden onderworpen aan beperkingen die in een democratische samenleving nodig zijn ter bescherming van onder meer de rechten van anderen. Onder die rechten valt in beginsel mede het auteursrecht, nu dit bij de wet is voorzien en dient ter bescher- ming van de rechten van anderen. Denkbaar is dat er bijzondere gevallen zijn waarin de handhaving van het auteursrecht, zoals een inbreukverbod, moet wijken voor de informatievrijheid. Hieronder zal worden nagegaan of in het onderhavige geval toewij- zing van de vorderingen van Scientology c.s. ­ hetgeen leidt tot beperking van de informatievrijheid ­, in een democratische samen- leving nodig is, met andere woorden of deze beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte (`pressing social need') en een gerechtvaardigd doel dient (`proportionate to the legitimate aim pursued'), waartoe ­ rekening houdende met alle omstandighe- den van het geval ­ een proportionaliteitstoets/ belangenafweging dient plaats te vinden en waarbij aan de nationale autoriteiten een zekere beleidsvrijheid (`margin of appreciation') is overgelaten (vgl. EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146). Mediaforum 2003-10 339 Jurisprudentie nr .4 5 8.3. Met betrekking tot de leer en organisatie van Scientology c.s.en de gang van zaken bij de Scientology-organisatie is uit de ­ in zoverre niet voldoende weersproken ­ processtukken het volgende gebleken: ­ Aangaande de Scientology-leer uit OT III: Miljoen jaren geleden heeft Xenu, de kwade prins die over het Galactisch Universum heerste, een overbevolkingsprobleem opgelost door mensen naar de aarde te transporteren en twee kernbommen te laten exploderen, één op Las Palmas en één op Hawaï. Hun zielen (`Thetans') zwerven nog steeds op aarde. Wij zijn die Thetans, maar we zijn versuft en afgestompt; Scientology leert ons hoe mensen hun volledige vermogens kunnen terug- krijgen en de status `Operating Thetan' kunnen bereiken. Een Operating Thetan kan mensen met gedachten bedwingen, heeft een bovenmatige intelligentie en kan met dieren en planten communiceren. Voorts hebben mensen trauma's (`engrammen'), vaak opgedaan in vorige levens, en die kun je weg krijgen via Scientology; ten slotte zijn er `Body Thetans', die eveneens voor flinke problemen zorgen; en ook die kunnen aanhangers leren kwijt te raken. Helaas zijn er oneindig veel (zie pleitnota in kort geding van mr. Bakker Schut onder 1.a, waarnaar in zijn pleitnota in dit geding wordt verwezen). ­ Voorts staat als niet voldoende weersproken vast dat de lessen in de Scientology-leer gepaard gaan met `auditing'. Daarbij moeten leden van Scientology onder begeleiding van een leraar (`auditor') allerlei tegenstrijdige `notions' herhalen of zich bepaalde incidenten voor- stellen, terwijl zij tegelijkertijd een zogenaamde E-meter vasthou- den, een soort leugendetector die hun reactie moet meten. Pas als de E-meter een gewenste uitslag geeft, mogen zij zich bezig houden met de volgende onderdelen van de leer. ­ Een door de Bondsregering van Duitsland uitgegeven brochure (productie 18 in kort geding van mr Bakker Schut) houdt onder meer in: als voorwoord van de Duitse minister voor Familiezaken, Ouderen, Vrouwen en Jeugd: Viele Bürgerinnen und Bürger, die sich von den bedenklichen Praktiken und Activitäten der Scientology-Organisation betroffen fühlen, wenden sich an mich mit der Bitte um Hilfe und Rat: junge Frauen und Männer, die durch Scientology ihre Berufsausbildung abgebrochen, ihren Beruf aufgegeben, ihre Familien verlassen haben und in materielle Schwierig- keiten geraten sind.( . ..) Diese Entwicklung erfüllt mich mit wachsender Sorge. Die Scientology-Organisation ist keine Religions- oder Weltanschauungs- gemeinschaft, sondern ein weltweit operierendes, hemmungslos auf Gewinn ausgerichtetes Unternehmen. In de brochure is verder vermeld: Um die einzige `Wahrheit' zu bewahren, wird Kritik innerhalb des Sys- tems nicht geduldet. Ein ausgeklügeltes Kontroll- und Überwachungs- system sorgt dafür, dass Abweichler erkannt und `gehandhabt' werden können. (...) Die Gefahren für die Gesellschaft liegen in der Zielsetzung Scientologys, die bestehende Ordnung scientologisch zu beherrschen. Eine scientolo- gisch geprägte Gesellschaft kennt keine Freiheitsrecht im Sinne des Grundgesetzes. (...) Denn: Scientology ist nicht harmlos. Es ist auch keine Religions- oder Glaubensgemeinschaft. Es ist vielmehr eine auf unbedingte Gewinn- maximierung ausgerichtete wirtschaftliche Organisation, deren Ideolo- gie totalitäre Züge trägt und deren Weltbild das Bundesarbeidsgericht als menschenverachtend bezeichnet hat.' (pag. 7) Ziel der Scientology-Organisation ist die Erschaffung eines neuen Menschen scientologischer Prägung und einer neuen ausschliesslich nach scientologischen Richtlinien funktionierende Welt. Scientology strebt die Weltherrschaft an. Dies wird insbesondere aus Hubbards Aussagen zur `bisherigen' Demokratie deutlich. Ohne zwischen den verschiedenen der- zeit bekannten Demokratieformen zu unterschieden, wird jedwede Demokratie als nutzlos beschrieben: Ich sehe nicht, dass populäre Massnamen, Selbstverleugnung und Demo- kratie dem Menschen irgendetwas gebracht haben, ausser ihn weiter in den Schlamm zu stossen.' Damit erhebt Scientology den Absolutsanspruch auf den einzig wahren Heilsweg.' (pag. 15) (...) Hubbard lehnt Recht als `Anwendung des Gesetzes' ab. (...) Für ihn ist Recht nicht ein Normenkatalog zur Begründung von Rechten und Pflich- ten des Bürgers (...) Recht ist das, was Scientology weiterbringt.' (pag. 16). ­ Een Affidavit van L. Ron Hubbard Jr., de oudste zoon van Hubbard (productie 9 in kort geding van mr. Bakker Schut ) houdt onder meer in: 5. (...) In connection with each and every corporation which we created under gener- al heading of the `Church of Scientology', my father always required all of the Directors and Officers of all corporations to give him undated signed resignations in advance which he held. In that manner he always has retai- ned complete control over every corporation including its bank accounts. (...) 7. My father obtained the rights to the E-meter in 1952 from Volney Mathis- on .(...) My father learned about the E-meter from Mathison who developed it and my father fraudulently extracted those rights from Mathison so that my father could use it in Scientology auditing. 8. My father has always used the confidential information extracted from people during auditing sessions to intimidate, threaten and coerce them to do what he wanted, which often meant getting them to give him money. (...) 10. My father's basic policies relating to `suppressive persons', `Fair Game', `attack the attacker', etc. have always been and will always be an integral part of Scientology. The organizational structure of Scientology and the theories of Scientology cannot operate and Scientology would not be scientology without such policies. My father and I discussed the basic theories of dealing with suppressive persons, such as what eventually became designated as the `Fair Game Doctrine' on many occasions. These policies have never changed. ­ De door Scientology c.s. niet weersproken Declaration van Vicki Aznaran (voormalig President van RTC) (productie 9 in kort geding van mr Bakker Schut) houdt onder meer in: (...) 22. The legal strategy of Scientology and the existence of numerous poten- tial legal problems, some of which are set forth below, were known to me when I was a staff member in Scientology. Enemies of Scientology are deemed to be `suppressive persons' (`SPs'). One becomes a `suppressive person' by doing a suppressive act, such as suing Scientology as a litigant or lawyer. In the jargon of Scientology, when one is `declared' this means that one has been declared a `suppressive person' and, therefore, may be harassed, hurt, damaged or destroyed without regard to truth, honesty or legal rights. It is considered acceptable within Scientology to lie, cheat, steal and commit illegal acts in the name of dealing with a `suppressive person' 23. This practice or policy is sometimes referred to as the policy of `fair game'. (...) The fair game policy was issued in the 1960s. It was never can- celled. A document was issued for public relations reasons that purport- edly canceled `fair game'; however, that document stated that it did not change the manner of handling persons declared `SP'. 8.4. Uit de door mr. Bakker Schut in het geding gebrachte producties 19a,19b en 19c blijkt dat het relaas van Karin Spaink naast citaten van derden enkele citaten uit OT II en III bevat. Naar het oordeel van het hof moeten de citaten uit OT II en OT III worden bezien in de context van haar gehele relaas en is daarbij gebleken dat deze citaten, hoewel gering in aantal, de door haar beoogde informatieverstrekking over de Scientology-leer en de gang van zaken bij de Scientology-organisa- tie ondersteunen en geloofwaardig maken. Gesteld noch gebleken is dat zij daarmee (mede) een commercieel doel heeft beoogd. Uit de hiervoor onder 8.3 vermelde teksten blijkt dat Scientology c.s. met hun leer en organisatie de verwerping van democratische waar- den niet schuwen. Uit die teksten volgt tevens dat met de geheim- houding van OT II en OT III mede wordt beoogd macht uit te oefenen over leden van de Scientology-organisatie en discussie over de leer en praktijken van de Scientology-organisatie te verhinderen. Als bijkomende omstandigheid geldt dat de documenten OT II en OT III door toedoen van voormeld District Court te Californie tijdelijk voor ieder verkrijgbaar waren, aldus in het publiek domein zijn geweest en in die periode op het internet zijn geplaatst. Verder heeft het hof in aanmerking genomen dat het dwingen van de Providers om in dit geval de informatie van Karin Spaink te verwijde- ren of ontoegankelijk te maken disproportioneel is. Naar 's hofs oordeel kan in deze bijzondere omstandigheden niet worden gezegd dat een beperking van de informatievrijheid op grond van de handhaving van het auteursrecht nodig is in de zin van artikel 10 EVRM en evenmin dat het belang van Karin Spaink en de Providers en het algemeen belang bij de informatievrijheid van arti- kel 10 lid 1 EVRM in verhouding tot dat van Scientology c.s. bij hand- having van hun auteursrecht in dit geval minder zwaar weegt. Der- halve behoort het eerstgenoemde belang niet te wijken voor het belang van Scientology c.s. en slaagt het beroep op artikel 10 lid 1 EVRM. Mediaforum 2003-10 340 Jurisprudentie nr .4 5 9. Voor zover Karin Spaink en de Providers een beroep doen op artikel 11 Aw, behoeft daarop gezien het vorenstaande niet meer te worden ingegaan. 10. Of door het plaatsen van de (gehele) Fishman Affidavit met bijla- gen op de website al dan niet aan de eis van proportionaliteit is vol- daan dan wel of artikel 10 lid 1 EVRM al dan niet moet wijken voor de beperking van het auteursrecht, kan naar het oordeel van het hof bui- ten beschouwing blijven op grond van het volgende. Naar vast staat heeft Karin Spaink de Fishman Affidavit met bijlagen in 1995 op de website geplaatst en vóór 23 februari 1996 daarvan ver- wijderd. Scientology c.s. hebben betoogd dat dit is geschied na som- matie en onder de druk van een kort geding. Nu Karin Spaink ook na het vonnis in kort geding en na het vonnis waarvan beroep (in welke beide gedingen een inbreukverbod jegens haar werd afgewezen) niet is overgegaan tot publikatie op enigerlei wijze van de Fishman Affi- davit met bijlagen, acht het hof thans op dit punt geen dreiging meer aanwezig. Dit brengt mee dat het gevorderde inbreukverbod achter- wege dient te blijven. Derhalve faalt de (voorwaardelijke) principale grief I, welke aan de orde is nu de desbetreffende voorwaarde is ver- vuld. De incidentele grief 6 behoeft geen behandeling. 11. De (voorwaardelijke) principale grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de activiteiten van de providers geen relevante verveelvoudiging en/of openbaarmaking in de zin van de Auteurswet 1912 opleveren. 12. Naar het oordeel van hof verschaffen service-providers slechts de technische faciliteiten om openbaarmaking van gegevens door anderen mogelijk te maken. Het lijkt dan ook niet juist hen op één lijn te stellen met uitgevers die, naar wordt aangenomen, zelf openbaar maken. Dit oordeel is ook in overeenstemming met het Agreed Statement bij artikel 8 van het WIPO Auteursverdrag: `It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a com- munication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the `Berne Convention.' Van auteursrechtinbreuk door verveelvoudinging en openbaarma- king door de Providers kan evenmin worden gesproken, nu de citaten van Karin Spaink in casu geen auteursinbreuk opleveren. Voor het overige hebben Scientology c.s. onvoldoende feiten en omstandighe- den gesteld waaruit het tegendeel kan blijken. De voorwaardelijke principale grief II kan niet tot vernietiging leiden. 13. Uit het vorenstaande vloeit voort dat Karin Spaink door haar relaas met de litigieuze citaten op haar website te plaatsen en geplaatst te houden geen inbreuk maakt op het auteursrecht. Even- min is gebleken dat zij in de gegeven omstandigheden daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Feiten of omstandigheden, waaruit volgt dat zij zich anderszins onrechtmatig heeft gedragen, zijn onvoldoende onderbouwd. Nu van inbreuk op het auteursrecht of onrechtmatig handelen van Karin Spaink te dien aanzien geen sprake is, is evenmin sprake van onrechtmatig handelen van de Providers met betrekking tot het relaas van Karin Spaink. Gelet op hetgeen hierboven in rechtsoverweging 10 is overwogen, is er ook geen dreiging dat de (volledige) Fishman Affidavit met bijla- gen op de servers van de providers zullen worden geplaatst. Dit brengt mee dat de incidentele grief 1 slaagt, evenals de incidente- le grieven 2, 3, 4 en 5 voor zover die zijn gebaseerd op beweerde onrechtmatige gedragingen van de Providers, zodat het vonnis niet in stand kan blijven. Voor het overige behoeft op de incidentele en principale grieven, evenals de overige stellingen en weren van partij- en, bij gebrek aan belang, niet meer te worden ingegaan. 14. Aan het bewijsaanbod van partijen gaat het hof voorbij, nu dit niet terzake dienende is en/of onvoldoende gesubstantieerd en/of gespe- cificeerd. 15. De (voorwaardelijke) principale grief III en de incidentele grief VIII betreffen de in het vonnis uitgesproken compensatie van kosten. Het voorgaande brengt mee dat Scientology c.s. als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zullen worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en van het principaal en het incidenteel beroep. De (voorwaardelijke) principale grief III faalt dan ook, terwijl de incidentele grief VIII slaagt. Derhalve zal worden beslist als na te melden. Beslissing Het Gerechtshof: in het incidenteel beroep: ­ vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover de gevorderde ver- klaringen voor recht en de gevorderde bevelen (de in de inleidende dagvaarding vermelde vorderingen onder a, b, e subsidiair en f) jegens de Providers zijn toegewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd; en te dien aanzien opnieuw rechtdoende: ­ wijst af de vorderingen jegens de Providers (de in de appeldagvaar- ding vermelde vorderingen sub a, b, e en f ); ­ verwijst Scientology c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze aan de zijde van Karin Spaink en de providers op 1.351,50; ­ bekrachtigt het vonnis voor het overige; ­ verwijst Scientology c.s. in de kosten van het incidenteel beroep en begroot deze tot op deze uitspraak aan de zijde van Karin Spaink en de Providers op 1.156,50; In het principaal beroep: ­ verwerpt het beroep; ­ verwijst Scientology c.s. in de kosten van het principaal beroep en begroot deze tot op deze uitspraak aan de zijde van Karin Spaink en de Providers op 2.528,50. Dit arrest is gewezen door mrs Fasseur-van Santen, Kiers-Becking en Ottevangers, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2003, in tegenwoordigheid van de griffier. Noot Dirk Visser Prof. mr. D. J.G. Visser is hoogleraar intellectueel eigendomsrecht aan de Univer- siteit Leiden en advocaat te Amsterdam. Artikel 15a Auteurswet bepaalt dat slechts geciteerd mag worden uit werken die rechtmatig zijn openbaar gemaakt. Mevrouw Karin Spaink heeft op haar website geciteerd uit documenten die door de rechthebbende, de Scientology-sekte, aan tienduizenden volgelingen beschikbaar zijn gesteld, evenwel op voorwaarde van strikte geheim- houding. De verdere feiten van deze inmiddels bijna acht jaar oude kwestie zijn te vinden in r.o. 2 van het arrest en in r.o. 1 van het vonnis (Rb. 's-Gravenhage 9 juni 1999, Mediaforum 1999, p. 205). Het gerechtshof is van oordeel dat de betreffende documenten niet rechtmatig zijn openbaar gemaakt en dat derhalve niet aan alle voor- waarden van artikel 15a Auteurswet om te mogen citeren is voldaan. Dit oordeel lijkt mij juist. `Openbaar maken' heeft in de Auteurswet verschillende betekenissen. In artikel 15a lid 1 heeft het de betekenis van voor het eerst aan het publiek ter beschikking stellen of aan de openbaar- heid prijsgeven. Het verschilt daarmee wezenlijk van het `openbaar maken' als verzamelbegrip voor verschillende handelingen die onder het exploitatie- en verbodsrecht van de auteur vallen. Het verschilt ook van het openbaar maken in de betekenis van het `verbreiden' voordat het werk in druk is verschenen, genoemd in artikel 12 lid 1 sub 2 Auteurswet. De manier waarop deze openbaarmaking in de zin van artikel 15a Aw plaats vindt kan verschillen. Het kan door het ver- spreiden van exemplaren in druk, door voordracht in het openbaar, via uitzending of via internet. (Zie hierover: Visser, Auteursrecht op toe- gang, diss. 1997, p. 84­85). De vorm van openbaar maken bedoeld in artikel 15a Aw hangt samen met de wens en de bedoeling van de auteursrechthebbende om zijn werk aan het algemene publiek prijs te geven. Dagboeken, vertrou- welijk brieven en bedrijfsgeheimen zullen meestal dan ook nooit in deze betekenis openbaar worden gemaakt. Aangezien het ook niet de bedoeling is dat wordt geciteerd uit dergelijke werken die, buiten de wil van de rechthebbende om, tóch publiek zijn geworden, kent arti- kel 15a Aw het vereiste van `rechtmatige' openbaarmaking. Het woord rechtmatig betekent in dit verband dan ook niets anders dan Mediaforum 2003-10 341 Jurisprudentie nr .4 5 met toestemming van de rechthebbende. Nu rechthebbende Scientology de bewuste documenten geheim wil houden en niet met haar toestem- ming aan het algemene publiek prijs heeft gegeven mag er niet uit worden geciteerd. Het feit dat deze documenten inmiddels op ruime schaal zonder haar toestemming openbaar zijn gemaakt brengt hier- in geen verandering (zie Auteursrecht op toegang, p. 85). Is dit niet vreemd? Neen, naar mijn overtuiging is dit terecht de auteursrechte- lijke regel. Als bijvoorbeeld een anonieme onrechtmatige publicatie op internet ertoe zou leiden dat er vervolgens rechtmatig uit geciteerd zou mogen worden zou de verbodsbevoegdheid van de rechthebben- de al te gemakkelijk kunnen worden omzeild. Zo zouden commer- cieel belangrijke eerste openbaarmakingen zoals premières van films en lanceringen van boeken (denk aan Harry Potter) gefrustreerd kun- nen worden door rechtmatig citeren uit onrechtmatig openbaar gemaakt werk. Het feit dat de documenten wel aan tienduizenden volgelingen beschikbaar zijn gesteld brengt eveneens niet met zich mee dat ze daarmee met toestemming van de rechthebbende aan de openbaar- heid zijn prijsgegeven. Ook dat is niet vreemd. Als een wereldwijd accountantskantoor vertrouwelijke informatie onder haar tiendui- zend werknemers verspreidt, is die daarmee nog niet rechtmatig openbaar gemaakt en dus mag er niet uit worden geciteerd. Het hof onderzoekt (in r.o. 7.12), in het licht van het Dior/Evora-arrest, of het stelsel van de Auteurswet ruimte biedt om de begrippen `open- baar maken' en `rechtmatig' ruimer te interpreteren of dat de wetge- ver hier iets vergeten zou zijn. Dat is naar 's hofs oordeel niet het geval en ook dat lijkt mij juist. Betekent dit dan niet dat het auteursrecht ook misbruikt zou kunnen worden om te voorkomen dat misstanden of andere ernstige feiten openbaar gemaakt worden? Ja. Daarom is het ook juist dat het gerechtshof in dit geval aan artikel 10 EVRM toetst en de citaten toch rechtmatig acht. Het hof citeert en motiveert uitgebreid om duidelijk te maken dat Scientology een sekte is met zeer bedenkelijke stand- punten. Aangezien het maatschappelijk van groot belang is dat dit met behulp van citaten aan de kaak kan worden gesteld, leidt een afweging van het auteursrecht tegen de informatievrijheid in dit spe- cifieke bijzondere geval tot het prevaleren van de uitingsvrijheid. Het is bij mijn weten de eerste keer dat in een Nederlandse auteursrecht- zaak een toetsing aan het EVRM in het voordeel van de informatie- vrijheid uitvalt. Dat is een heugelijk feit en tot zover is het m.i. een zeer fraai arrest. Daarmee is overigens zeker niet gezegd dat een toet- sing aan 10 EVRM steeds in het nadeel van het auteursrecht zou moe- ten uitvallen. Integendeel, in veruit de meeste gevallen moet het auteursrecht prevaleren. Als dat niet meer het geval is, zou de auteursrechtelijke regel moeten worden aangepast. Minder verhelderend is m.i. het oordeel van het hof (in r.o. 12) over de (auteursrechtelijke) aansprakelijkheid van internet service providers (ISP's). De rechtbank had in de bestreden uitspraak in 1999 voor recht verklaard dat ISP's niet aansprakelijk zijn voor auteursrechtinbreuk door hun abonnees, tenzij zij op de hoogte worden gesteld van een inbreuk, aan de juistheid van die kennisgeving in redelijkheid niet kan worden getwijfeld en zij vervolgens niet prompt actie onderne- men om de inbreuk te staken. Deze uitspraak ­ die anticipeerde op de regeling uit de toen nog niet vastgestelde Richtlijn Elektronische Handel ­ is vier jaar lang het belangrijkste aanknopingspunt geweest van het Nederlandse recht ten aanzien van provideraansprakelijk- heid. Het hof overweegt allereerst dat ISP's slechts technische faciliteiten verschaffen om openbaarmaking door anderen mogelijk te maken. `Het lijkt dan ook niet juist hen op één lijn te stellen met uitgevers die, naar wordt aangenomen, zelf openbaar maken.' Daarbij verwijst het hof naar het Agreed Statement bij artikel 8 van het WIPO-verdrag over `the mere provision of physical facilities'. Betekent dit dat een ISP geen enkele verantwoordelijkheid draagt voor (bijvoorbeeld ano- nieme) auteursrechtinbreuk op zijn server? Dit kan niet waar zijn, onder andere in het licht van art. 12-14 van de Richtlijn Elektronische Handel. Het Hof zegt niets over de vraag of een ISP (op grond van artikel 6:162 BW) verplicht is inbreukmakende informatie te verwij- deren, nadat hij van de aanwezigheid en het inbreukmakende karak- ter van die informatie op de hoogte is gesteld. De rechtbank had hier als gezegd achtenswaardige dingen over gezegd die wél in lijn zijn met de richtlijn Elektronische handel (zie Mediaforum 1999, p. 207, r.o. 16, slot). Is dat oordeel nu van de baan? Het hof vernietigt (ook) de ver- klaring voor recht van de rechtbank inhoudende dat ISP's desge- vraagd inbreukmakende informatie moeten verwijderen. Het is mij echter niet duidelijk of het Hof dit doet omdat het oordeel van de rechtbank over (mede)aansprakelijkheid van ISP's voor inbreuken op internet niet juist zou zijn, of omdat het Hof geen gevaar voor herha- ling ziet en daarom (wegens gebrek aan belang?) deze verklaring voor recht afwijst. Het Hof overweegt aan het slot van r.o. 12 nog dat de ISP's geen auteursrechtinbreuk plegen omdat de citaten geen auteursrechtinbreuk opleveren. Dat is wat betreft die citaten uiter- aard juist. Uit het vonnis van de rechtbank had ik echter begrepen dat de vordering tegen de ISP's (vooral ook) betrekking had op het feit dat de gewraakte documenten oorspronkelijk in hun geheel op de website van Spaink hadden gestaan en dat de ISP's ze op verzoek van Sciento- logy hadden moeten verwijderen. Het hof meent dat zij in dit geval niet aan een oordeel over de modaliteiten van de aansprakelijkheid van providers behoeft toe te komen. Hoe het ook zij, binnenkort blijkt de regel waar de rechtbank op anticipeerde uit artikel 6:196c lid 4 en 5 BW (zie WV 28 197): Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opge- slagen informatie, indien hij: a. niet weet en in geval van een schadevergoedingsactie niet redelijker- wijs behoort te weten dat de activiteit of informatie een onrechtmatig karakter heeft, dan wel b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt. Het hiervoor bepaalde staat niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel. Mediaforum 2003-10 342 Jurisprudentie nr .4 5 Nr 46 Kranenburg vs. Minister van Algemene Zaken Voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage, sector bestuursrecht 4 juli 2003 Reg. nr. AWB 03/2594 WOB Uitspraak als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuurs- recht (Awb) Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening van M. Kra- nenburg, chef Haagse redactie NRC Handelsblad, wonende te Lei- den, verzoeker, ten aanzien van het besluit van 6 juni 2003 van de minister van Algemene Zaken, verweerder, waarbij is medegedeeld dat de door verzoeker verzochte stukken niet kunnen worden over- gelegd. Zitting Het verzoek is behandeld ter zitting van 26 juni 2003. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde prof. mr. E. J. Domme- ring. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtig- de mr. E. J. Daalder. Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening Ingevolge art. 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorzie- ning treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de hetrokken belan- gen, dat vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodempro- cedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningen- rechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting neemt de voorzieningenrechter het volgende als voldoende vaststaand aan. Bij brief van 5 juni 2003 heeft verzoeker met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) verweerder verzocht om overlegging van de amendementen die de Tweede Kamerfracties van CDA, VVD en D66 op 15 mei 2003 hebben ingediend op het ontwerp regeerakkoord dat de onderhandelaars van deze fracties sloten. Voor zover deze amen- dementen mondeling zijn ingebracht, heeft verzoeker verzocht dat deel van de notulen waarin deze zijn verwoord te verstrekken. Bij besluit van 6 juni 2003 heeft verweerder medegedeeld aan dit ver- zoek niet te kunnen voldoen omdat de gevraagde documenten niet bij of onder het ministerie van Algemene Zaken berusten. Bij brief van 11 juni 2003 heeft verzoeker tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij bij brief van 12 juni 2003 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Standpunten van partijen Verzoeker heeft ­ samengevat ­ aangevoerd dat het ministerie van Algemene Zaken verantwoordelijk is voor de stukken van zowel een gelukte als een mislukte kabinetsformatie. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat de gevraagde stukken bij het ministerie van Algemene Zaken gearchiveerd worden en dat derhalve de verantwoordelijkheid voor deze stukken bij verweerder ligt. Gemachtigde van eiser heeft hierbij verwezen naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrecht- spraak van de Raad van State en naar kamerstukken waaruit dit zou blijken. Gemachtigde van verweerder heeft ­ eveneens samengevat ­ gesteld dat voor het handelen van de informateur geen ministeriële verant- woordelijkheid bestaat. Eerst na een geslaagde formatie is er minis- teriële verantwoordelijkheid van de minister-president voor het ver- loop van het formele (in)formatieproces. Voorts heeft hij aangevoerd dat de (in)formateur bepaalt welke stukken in het (in)formatiedos- sier worden opgenomen, dat slechts de in het dossier opgenomen documenten aan de minister van Algemene Zaken worden verstrekt en dat de overige documenten buiten de werkingssfeer van de WOB blijven. Overwegingen Allereerst stelt de voorzieningenrechter vast dat niet in geschil is dat het bestreden besluit van 6 juni 2003 een besluit in het kader van de WOB is. Vervolgens overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Op grond van artikel 7:12 van de Awb dient de beslissing op het bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. In het bestreden besluit beeft verweerder slechts medegedeeld dat de gevraagde stuk- ken niet bij of onder hem berusten. Naar het oordeel van de voorzie- ningenrechter is de enkele vermelding dat hij niet over de stukken beschikt onvoldoende. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat op grond van door zowel eiser als verweerder aange- haalde jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State blijkt dat (in)formatiedocumenten kunnen berusten bij het ministerie van Algemene Zaken. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat het bestreden besluit niet berust op een deugdelijke motivering. Ter zitting heeft gemachtigde van verweerder het bestreden besluit nader gemotiveerd. Uit de door hem aangehaalde jurisprudentie en kamerstukken is de voorzieningenrechter duidelijk geworden hoe verweerder tot zijn standpunt, dat hij niet beschikt en niet kan beschikken over de gevraagde stukken, is gekomen. De voorzienin- genrechter is hierbij tot de overtuiging gekomen dat (in)formateurs geen bestuursorgaan zijn die onder enige ministeriële verantwoorde- lijkheid vallen. Zij zijn zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van het door hen over te dragen (in)formatiedossier. Voorts bestaat geen hiërarchische relatie tussen verweerder en de (in)formateurs. Verweerder kan de (in)formateurs derhalve niet opdragen bepaalde stukken aan het dossier toe te voegen. De voorzieningenrechter acht het derhalve aannemelijk dat de gevraagde stukken zich niet bevin- den in het dossier dat bij verweerder berust. Nu verweerder de motivering van het bestreden besluit bij de nog te nemen beslissing op het bezwaarschrift van verzoeker in vorenge- noemde zin kan en mag aanvullen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding te oordelen dat het bestreden besluit, onder aanvul- ling van de motivering, in bezwaar geen stand zou houden. Het ver- zoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb dient derhalve te wor- den afgewezen. Van omstandigheden op grond waarvan één van de partijen zou moe- ten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proces- kosten, is de voorzieningenrechter niet gebleken. Beslist dient te worden als volgt. Beslissing De voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage, recht doende: Wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Aldus gegeven door mr. M.D. J. van Reenen-Stroebel, als voorzienin- genrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2003, in tegen- woordigheid van de griffier mr. A.W.W. Koppe. Noot Wouter Hins Mr. A.W. Hins is verbonden aan de leerstoelgroep Staats- en Bestuursrecht van de UvA. Hij is tevens redacteur van dit blad. 1. In de opener van deze aflevering is uiteengezet hoe NRC Handelsblad in 1986 via een Wob-procedure afschriften wist te verwerven van amendementen op het concept-regeerakkoord van het kabinet-Lub- bers II. Bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State voerde de toenmalige minister-president tevergeefs aan dat `het hier stukken betreft die zijn gewisseld tussen niet als overheidsorganen in de zin van de Wet aan te merken personen en instanties, te weten enerzijds de (in)formateur en anderzijds onder meer de fracties van het CDA en de VVD, zodat ook om die reden betwijfeld moet worden of hier Mediaforum 2003-10 343 Jurisprudentie nr .4 6 sprake is van documenten in de zin van deze Wet.' De Afdeling ver- wierp dit verweer: `Op welke wijze en met welke bedoelingen de des- betreffende stukken op diens Ministerie terecht zijn gekomen acht de Afd. in dit verband niet van belang, evenmin als de vraag in hoe- verre verweerders bestuurlijke verantwoordelijkheid voor de (in)for- matie strekt.' Tenslotte overwoog de Afdeling dat de uitzondering voor documenten ten behoeve van intern beraad ­ thans artikel 11 van de Wob ­ zich niet voordeed. Zie ARRvS 5 december 1986, AB 1987, nr. 525 m.nt. H. J. de Ru. 2. In 2003 lukte het Kranenburg echter niet de amendementen van CDA, VVD en D66 op het concept-regeerakkoord van het kabinet- Balkenende II te verkrijgen. De reden is dat de kabinetsinforma- teurs Hoekstra en Korthals Altes, die leiding gaven aan de onder- handelingen tussen deze drie fracties, de amendementen niet in het dossier hebben opgenomen. Daardoor berusten de documenten nu niet bij de minister van Algemene Zaken en zijn zij ­ aldus de voor- zieningenrechter ­ aan de werking van de Wob onttrokken. Ken- merkend is de afkeer van openbaarheid die de eerdere informateurs Donner en Leijnse ten toon spreidden. Toen de Tweede Kamer op 14 april 2003 plenair debatteerde over het mislukken van de onder- handelingen tussen CDA en PvdA, sprak de heer Donner de volgen- de woorden: Ik heb aangegeven dat net als bij ieder ander onderhandelingsproces geheimhouding naar onze mening de essentie is van het informatieproces dat onlosmakelijk samenhangt met een systeem waarin geen van de par- tijen een meerderheid heeft en dus altijd op coalities berust. Partijen in dat proces moeten er absoluut op kunnen vertrouwen dat hun standpun- ten daarbij niet naar buiten komen. (..) Dat het in het verleden mogelijk eens anders is gedaan, doet daaraan niet af. Eén inbreuk op de wet bewijst niet dat de wet fout is. (Handelingen II, 14 april 2003, p. 3694) 3. De Haagse voorzieningenrechter lijkt er vanuit te gaan dat de kabinetsinformateurs gehandeld hebben als privé-persoon en dat zij met de stukken mochten doen wat zij wilden. Het stond hen kennelijk vrij het dossier slechts gedeeltelijk af te staan aan de minister van Algemene Zaken. De rechter overweegt in dat verband dat er geen `hiërarchische relatie' bestaat tussen de minister-presi- dent en de informateurs. Ik plaats vraagtekens bij dat privé-karak- ter. Welke gewone burger kan zijn intrek nemen in een ruimte van de Eerste Kamer, krijgt secretariële bijstand van het ministerie van Algemene Zaken en kan gratis ambtelijke adviezen inwinnen bij de overige ministeries? Kabinetsinformateurs zijn niet ondergeschikt aan de demissionaire minister-president, maar wel aan de Konin- gin. Hun activiteiten staan in het teken van de opdracht die de Koningin heeft geformuleerd. Het is dankzij deze opdracht, dat zij hun faciliteiten genieten. Ik zou zeggen dat kabinets(in)formateurs wel degelijk in een publieke hoedanigheid optreden. Het gevormde dossier is daarom geen privé-bezit, maar behoort de Staat der Nederlanden toe. 4. Heeft Kranenburg iets aan deze constatering? Niet als de gevraagde amendementen inmiddels in de papierversnipperaar zijn beland. Waar niets is, verliest de keizer zijn recht. Als de minister van Alge- mene Zaken echter een reële mogelijkheid heeft om de stukken als- nog over te laten brengen naar zijn ministerie, moet hij dat vooral niet nalaten. Enerzijds is dat van belang voor toekomstig historisch onderzoek. Anderzijds voor een `goede en democratische bestuurs- voering', als bedoeld in artikel 8 van de Wob. Daarmee is niet gezegd dat iedere persoonlijke krabbel bewaard moet blijven, maar teksten die bij de onderhandelingen onderwerp waren van serieus overleg kunnen bijdragen tot een beter begrip van het vastgestelde beleid. Ook is niet gezegd dat ieder onderdeel van het dossier meteen op straat moet liggen. Er kunnen goede argumenten zijn om het belang van de vertrouwelijkheid vooralsnog zwaarder te laten wegen dan het belang van openbaarheid. De mogelijkheid om later een andere afweging te maken, dient echter behouden te blijven. 1 Mediaforum 2003-10 344 Jurisprudentie nr .4 6 1 Een collega uit de redactie wijst erop dat het verwijderen van stukken uit het officiële dossier van de kabinetsformatie in schril contrast staat met het beleid van de overheid na de bouw-enquete. De aannemers hadden bedacht hun dos- siers in privé-woningen te plaatsen. Als reactie hierop wil de regering een effec- tievere handhaving. In zijn commentaar op het jaarverslag NMa 2002 zegt de Minister van EZ (kamerstuk 28 600 XIII, nr. 57, p. 7): `Zeer noodzakelijk is in mijn ogen de mogelijkheid voor de NMa om privé-woningen binnen te kun- nen treden waar zich de bewijzen kunnen bevinden....' Nr 47 Kranenburg vs. Minister van Algemene Zaken Voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage, sector bestuursrecht 4 juli 2003 Reg. nr. AWB 03/2595 WOB Uitspraak als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuurs- recht (Awb). Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening van M. Kra- nenburg, chef Haagse redactie van het NRC Handelsblad, wonende te Leiden, verzoeker, ten aanzien van het besluit van 9 mei 2003 van de minister van Algemene Zaken, verweerder, waarbij verzoekers ver- zoek om openbaarheid van stukken is geweigerd. Zitting Het verzoek is behandeld ter zitting van 26 juni 2003. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde prof. mr. E. J. Domme- ring. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. E. J. Daalder. Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorzie- ning treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belan- gen, dat vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodempro- cedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningen- rechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. Op grond van het verhandelde ter zitting en de gedingstukken neemt de voorzieningenrechter het volgende als voldoende vaststaand aan. Bij brief van 7 mei 2003 heeft verzoeker met een beroep op de Wet Openbaarheid van bestuur (WOB) verzocht om overlegging van de brief van de secretaris-generaal van het ministerie van Algemene Zaken aan de overige secretarissen-generaal, waarin hij de procedure- le gang van zaken rond de kabinetsformatie en de betrokkenheid van de diverse departementen daarbij beschrijft. Bij besluit van 9 mei 2003 heeft verweerder medegedeeld dat het verzoek betrekking had op een brief van de minister-president, welke op grond van artikel 11 van de WOB niet verstrekt zou worden. Bij brief van 12 juni 2003 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Tevens heeft hij bij brief van gelijke datum de voorzieningen- rechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken inge- diend. Bij die gelegenheid heeft verweerder met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb verzocht te bepalen dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van de stukken die onderwerp zijn van bet beroep. De voorzieningenrechter heeft de gemachtigde van eiser te kennen gegeven dat de beperking van de kennisname van de desbetreffende stukken gerechtvaardigd is. Gemachtigde van verzoeker heeft de op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gewaagde toestemming verleend. Standpunten van partijen Verweerder heeft aan bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de onderhavige brief van de minister-president is gezonden aan zijn col- lega's om hen te informeren. De brief is derhalve opgesteld ten behoe- ve van intern beraad en bevat persoonlijke beleidsopvattingen. Het tweede onderdeel van de brief betreft een juridische opvatting en is geen staand beleid. Gemachtigde van verzoeker heeft aangevoerd dat de gang van zaken bij een kabinetsformatie van openbaar belang is, zodat de procedure- afspraken of aanwijzing daartoe niet kunnen worden aangemerkt als intern beraad. Wettelijk kader Artikel 11, eerste lid, van de WOB bepaalt dat in geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, geen informatie wordt verstrekt over daarin opgenomen per- soonlijke beleidsopvattingen. Ingevolge het tweede lid kan over persoonlijke beleidsopvattingen met het oog op een goede en democratische bestuursvoering infor- matie worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm. Indien degene die deze opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld, daarmee heeft ingestemd, kan de informatie in tot personen herleidbare vorm worden verstrekt. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de WOB dient onder intern beraad te worden verstaan: het beraad over een bestuurlijke aangele- genheid binnen een bestuursorgaan, dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de gezamenlijke verantwoordelijk- heid voor een bestuurlijke aangelegenheid. Ingevolge artikel, aanhef en onder f, van de WOB dient onder per- soonlijke beleidsopvatting ie worden verstaan: een opvatting; voor- stel, aanbeveling of conclusie van een of meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe door hen aangevoerde argumenten. Overwegingen De voorzieningenrechter stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie niet snel dient te worden besloten tot het treffen van een voorlopige voorzieningen aanzien van het besluit om met een beroep op de WOB openbaarmaking van stukken te weigeren. Door zijn aard ontbeert zo'n voorziening immers een voorlopig karakter en beslecht het in feite het geschil definitief. Slechts als het besluit evident onrechtma- tig is en onweerlegbaar sprake is van een aanspraak op openbaarma- king én de verzoeker daar voorts een spoedeisend belang bij heeft, is er ruimte voor het treffen van een voorlopige voorziening. Vast staat dat het onderhavige stuk betrekking heeft op informatie- verstrekking in het kader van de (in)formatie van de minister-presi- dent aan zijn collega-ministers. In de memorie van antwoord betreffende de WOB p.13, is aangegeven dat het interne karakter van ten document wordt bepaald door het oogmerk waarmee het stuk is opgesteld. Gelet op de regelgeving en de bedoeling van de wetgever kan, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, gesteld worden dat de betroffen brief een intern karakter heeft, waarbij het gaat om bet beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan in het kader van de gezamenlijke verantwoordelijk- heid voor een bestuurlijke aangelegenheid. Van een evident onrecht- matig besluit in vorenbedoelde zin is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. Wellicht ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat twijfel mogelijk is over de vraag of het aangehechte deel bij de onderhavige brief kan worden aangemerkt als een persoonlijke beleidsopvatting. De voorzieningenrechter acht de weigering van openbaarmaking van dit onderdeel echter niet zodanig evident onrechtmatig dat toewij- zing van het verzoek om een voorlopige voorziening dient te volgen. Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat het verzaak om toepassing van artikel 8:81 van de Awb niet voor inwilliging in aanmerking komt. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding één van de partijen in de proceskosten te veroordelen. Beslissing De voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage, recht doende: Wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Aldus gegeven door mr. M.D. J. van Reenen-Stroebel; als voorzienin- genrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2003, in tegen- woordigheid van de griffier mr. A.W.W. Koppe. Mediaforum 2003-10 345 Jurisprudentie nr .4 7 Noot Wouter Hins 1. Het document dat in bovenstaande uitspraak centraal staat, is een brief van de minister-president over de procedurele gang van zaken rond kabinetsformaties. Kranenburg hoopte hierin munitie te kun- nen vinden voor zijn Wob-procedures inzake de formatie van het kabinet-Balkenende II. De Haagse voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af, omdat het document is opgesteld ten behoeve van intern beraad en persoonlijke beleidsop- vattingen bevat (art. 11 Wob). Wel merkt de voorzieningenrechter op, dat twijfel mogelijk is over de vraag of de bijlage bij de brief kan wor- den aangemerkt als een persoonlijke beleidsopvatting. Die twijfel zou later door de minister-president worden gedeeld. Bij brief van 27 augustus 2003, kenmerk 03M459275, heeft de minister-president een beslissing genomen op het bezwaarschrift van Kranenburg. Het bezwaarschrift is ongegrond verklaard wat betreft de brief zelf, maar de bijlage is alsnog openbaar gemaakt. Sedert 27 augustus j.l. behoort dit stuk dus tot het publieke domein. De titel is veelzeggend: `De (in)formatie en de Wob'. Onderscheid wordt gemaakt tussen de fasen vóór, tijdens en na de (in)formatie. Gezien de lopende Wob-procedu- res is vooral interessant om te lezen wat het normale beleid is met betrekking tot de derde fase. 2. Ik citeer de bijlage letterlijk: Na de (in)formatie is er sprake van de archieven van de (in)formateurs. Naar aanleiding van de discussie en de gevoerde procedure rond de amen- dementen op het regeerakkoord van 1986, wordt sedertdien de volgende lijn gehanteerd. Het archief van de (in)formateurs wordt ondergebracht bij Algemene Zaken. Het gaat daarbij o.a. om de eindverslagen en het regeerakkoord alsmede om de onderliggende relevante stukken. Tevens wordt een lijst opgesteld met alle brieven en (ongevraagde) adviezen die zijn ontvangen. Deze lijst wordt met afschrift van alle relevante stukken aan de Tweede Kamer gezonden. De brieven en adviezen worden als bestanddeel van het formatie-archief eveneens in bewaring opgenomen in het archief van het ministerie van Algemene Zaken. Een groot deel van de documenten wordt openbaar door toezending aan de Tweede Kamer en opname in de witte stukken. Het gaat daarbij om het eindverslag van de formateur, het regeerakkoord, de daarvoor rele- vante onderliggende stukken, de doorrekening van het regeerakkoord door het CPB alsmede een lijst van de aan de (in)formateurs toegezonden brieven, nota's en adviezen. Voor de niet aan de Tweede Kamer gezonden documenten geldt op het punt van de openbaarheid de Wob. Mediaforum 2003-10 346 Jurisprudentie nr .4 7 Informatie in bedrijf werkboek voor succesvol informatiebeheer Margriet van Eck Poppe, Hessel van Oorschot, Raymond de Coninck, Pieke Hooghoff, Charles Citroen, Lian van Uden, Annemarie Rood, Anneke Smulders, Michel van Zijst, Jelke Nijboer en Erwin la Roi. Voor ondernemers is informatie één van de belangrijkste succesfactoren, immers 'kennis is macht'. Maar hoe breng je de informatiehuishouding van je bedrijf op orde? Hoe doe je dat op een manier die goed uitvoerbaar is en die meer opbrengt dan het kost? Hoe voorkom je dat je belangrijke informatie misloopt? Informatie in bedrijf biedt dé oplossing. In dit boek hebben ervaren informatiespecialisten hun kennis vertaald naar de praktijk van de onder- nemer. Op heldere wijze laten ze stap voor stap zien welke informatie hij nodig heeft, hoe hij deze kan vergaren en hoe hij de verkregen informatie effectief kan gebruiken. Verder bevat het boek vele handige tips, lijstjes en schema's. Informatie in bedrijf is geschreven vanuit de denkwereld en in de taal van de ondernemer. Dat laatste maakt het boek onmisbaar voor iedere ondernemer die meer uit zijn bedrijf wil halen dankzij de juiste informatie. Een investering die u snel heeft terugverdiend. ISBN 90 75727 682, 192 pagina's, prijs 24,90 (inclusief btw, exclusief verzendkosten) Verkrijgbaar via de boekhandel of rechtstreeks bij: Otto Cramwinckel Uitgever Herengracht 416 1017 BZ Amsterdam telefoon 020-6276609 fax 020-6383817 e-mail info@cram.nl www.cram.nl Nr 48 Kranenburg vs. Minister van Economische Zaken Voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage, sector bestuursrecht 16 juli 2003 Reg nr. AWB 03/2561 WOB en AWB 03/2769 WOB Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening van M. Kra- nenburg, chef Haagse redactie NRC Handelsblad, wonende te Leiden, verzoeker tevens eiser in de hoofdzaak, ten aanzien van het besluit van 1 juli 2003 van de minister Economische Zaken, verweerder, waarbij eisers bezwaren tegen het besluit van 17 juni 2003 ongegrond zijn verklaard. Ontstaan en loop van het geding Bij brief van 29 april 2003 heeft eiser met een beroep op de Wet Open- baarheid van Bestuur (WOB) verweerder verzocht om overlegging van ­ de doorrekeningen van het onder verweerders departement vallen- de Centraal Planbureau (CPB) ten behoeve van de formatieonder- handelingen die onder leiding van de informateurs Donner en Leijnse zijn gevoerd tussen de fracties van CDA en PvdA hierna: de doorrekeningen van het CPB); ­ het op het ministerie van Economische Zaken geformuleerde eind- voorstel van CDA-zijde van donderdag 10 april 2003 (hierna: het CDA-eindvoorstel); ­ de onderliggende stukken bij dat CDA-eindvoorstel (hierna: EZ- notities). Bij besluit van 17 juni 2003 heeft verweerder geweigerd de doorreke- ningen van het CPB en de EZ-notities te verstrekken en medegedeeld dat hij het CDA-eindvoorstel niet kan verstrekken omdat het CDA- eindvoorstel geen document is dat bij hem berust en waarover hij de beschikking heeft. Bij brief van 23 juni 2003 heeft eiser tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij bij brief van gelijke datum de voorzienin- genrechter verzocht om een voorlopige voorziening. Nadat eiser ervan had afgezien om op zijn bezwaren door verweerder te werden gehoord, heeft verweerder bij het thans bestreden besluit van 1 juli 2003 eisers bezwaren ongegrond verklaard. Eiser heeft bij brief van 7 juli 2003, ingekomen op dezelfde datum, tegen dat besluit beroep ingesteld. Op voet van artikel 8:81, vijfde lid, van de Awb heeft de voor- zieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening gelijk gesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de rechtbank. Ten aanzien van de overgelegde doorrekeningen van het CPB en de EZ- notitie heeft de voorzieningenrechter de verzochte beperking van de kennisneming tot de voorzieningenrechter gerechtvaardigd geacht. Eiser heeft de voorzieningenrechter reeds in het verzoekschrift toe- stemming verleend mede op basis van deze stukken uitspraak te doen. Het verzoek om een voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 9 juli 2003. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemach- tigden mr. S.A. Steinhauser en mr. A. J.H.W.M. Versteeg. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. E. J. Daalder, vergezeld van mr. C.S. Bol en de heer R. Morks. Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening Ingevolge artikel 8:81 van die Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorzie- ning treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belan- gen, dat vereist. Op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van de Awb kan de voorzie- ningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voor- zieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Er bestaat aanleiding om in dit geval van laatstgenoemde bevoegd- heid gebruik te maken. Standpunten van partijen Eiser heeft ­ samengevat ­ aangevoerd dat de weigering om het CDA- eindvoorstel te verstrekken onvoldoende is gemotiveerd. Indien ver- weerder dit stuk niet heeft, had verweerder dat, bijvoorbeeld bij het CDA, moeten opvragen. Verweerder acht het in een democratische rechtsstaat onaanvaardbaar dat het CDA-eindvoorstel, dat een zo belangrijk onderdeel van het proces van regeringsvorming is geweest, niet bij (een bestuursorgaan van) de centrale overheid wordt bewaard. Eiser acht het in het bestreden besluit neergelegde stand- punt dat de doorrekeningen van het CPB en de EZ-notities geen bestuurlijke aangelegenheid nar een politiek proces betreffen onjuist. Informatie over de onderhandeling over een toekomstig kabinet acht eiser bij uitstek een bestuurlijke aangelegenheid. Eiser is van mening dat het belang van openbaarmaking van de door- rekeningen van het CPB en de EZ-notities zwaarder weegt dan het eventueel aanwezige belang van het voorkomen van onevenredige benadeling van de bij het informatieproces betrokken personen in het bijzonder nu de kabinetsformatie is voltooid. Verweerder heeft ­ eveneens samengevat ­ aangevoerd dat verweer- der niet beschikt over het CDA-eindvoorstel en dat de WO slechts ver- plicht tot het helpen formuleren van een onduidelijk verzoek alsme- de tot het doorsturen van een verzoek aan een ander bestuursorgaan wanneer bekend is dat dit (wellicht) over de gevraagde informatie beschikt. De in de WOB neergelegde verplichtingen gaan niet zover dat verweerder een document waarover hij niet beschikt bij een derde die dat document wel onder zich heeft moet opvragen. Ten aanzien van de doorrekeningen van het CPB en de EZ-notities heeft verweerder primair aangevoerd dat deze documenten geen bestuurlijke aangelege